本次講座由中國(guó)法學(xué)會(huì)行政法學(xué)研究會(huì)副會(huì)長(zhǎng)、中國(guó)人民大學(xué)憲政與行政法治研究中心執(zhí)行主
“當(dāng)代公法學(xué)高端講壇”是中國(guó)人民大學(xué)憲政與行政法治研究中心精心打造的系列講座，講壇將定期邀請(qǐng)中國(guó)公法學(xué)者，以學(xué)術(shù)為中心，以問題為導(dǎo)向，開壇設(shè)講，以友輔仁，旨在將公法精英學(xué)人的最新學(xué)思與深刻識(shí)見流布天下，嘉惠學(xué)林，啟迪后學(xué)，以期為中國(guó)公法學(xué)的沉淀與表達(dá)貢獻(xiàn)綿力。
講 座 實(shí) 錄
當(dāng)代公法學(xué)高端講壇第一講
當(dāng)代中國(guó)行政法學(xué)的最新發(fā)展
主講人：
（
主持人
各位老師、各位同學(xué)、各位來賓、校內(nèi)外的各位朋友，我們中國(guó)人民大學(xué)憲政與行政法治研究中心的學(xué)術(shù)報(bào)告會(huì)現(xiàn)在開始。
首先由我介紹今天報(bào)告會(huì)的背景。我們研究中心在過去多種系列研討會(huì)、報(bào)告會(huì)的基礎(chǔ)上，這一次確定了一個(gè)新的系列，就是“當(dāng)代公法學(xué)高端講壇”。這件事情我們研究中心作出決定以后，籌備已久，今天就是首講。今天這一講我們非常有幸邀請(qǐng)到了中國(guó)人民政法大學(xué)的
我還要代表我們?nèi)嗣翊髮W(xué)法學(xué)院院長(zhǎng)
主講嘉賓
今天很高興和各位討論中國(guó)行政法的發(fā)展，我想我主要是講新的發(fā)展，不過這個(gè)新的發(fā)展本來也是相對(duì)的。如果從1978年算起，粉碎“四人幫”以后到現(xiàn)在是一個(gè)新的發(fā)展時(shí)期。我想我把前面的回顧一下，再來看看最近的一些發(fā)展。在這個(gè)之前，我想提這么一個(gè)問題：我覺得法律的發(fā)展是有很強(qiáng)的時(shí)代性的，或者說，法治的發(fā)展總是同當(dāng)時(shí)的經(jīng)濟(jì)發(fā)展相聯(lián)系�！敖�(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)決定上層建筑”，我還是確信這個(gè)理論，只有這樣才能解釋清楚這個(gè)行政法是怎么發(fā)展過來的。
我想各位都學(xué)過西方行政法發(fā)展的歷史，從西方資本主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展來看，經(jīng)歷了自由資本主義的時(shí)期，從行政法上來說，就是一個(gè)放任的時(shí)期。按美國(guó)人的說法，最好的總統(tǒng)就是什么事情都不管的總統(tǒng)。因?yàn)樽杂少Y本主義剛剛開始的時(shí)候，最最重要的是就是讓市場(chǎng)主體充分發(fā)揮它們的本事，所以呢，政府少管事，所需要提供的就是好的、有秩序的環(huán)境。所以當(dāng)時(shí)稱政府為“守夜人”，晚上看燈的，平安無(wú)事就可以。雖然實(shí)際上這種競(jìng)爭(zhēng)也是充滿了斗爭(zhēng)，但政府的權(quán)力用得不多。
到了后來，市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展確實(shí)給經(jīng)濟(jì)帶來了巨大的變化。我覺得，能不能這么說呢？市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的意思，就是要調(diào)動(dòng)億萬(wàn)群眾都來參與經(jīng)濟(jì)活動(dòng)，這個(gè)是以前所沒有的，這個(gè)億萬(wàn)群眾參加經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的力量是從來沒有過的，是一個(gè)不可估量的力量。各位都知道，在當(dāng)時(shí)，經(jīng)濟(jì)的發(fā)展非常非常的迅速。但是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展必然會(huì)導(dǎo)致很多市場(chǎng)之間發(fā)生糾紛，市場(chǎng)不是萬(wàn)能的。市場(chǎng)確實(shí)非常好、非常重要，給經(jīng)濟(jì)的發(fā)展帶來了非常大的動(dòng)力。但它也不是萬(wàn)能的，它有自己解決不了的問題。比如說，馬克思列寧那個(gè)時(shí)代，進(jìn)入壟斷階段以后，經(jīng)濟(jì)失去了競(jìng)爭(zhēng)它也就失去了活力。經(jīng)濟(jì)危機(jī)不斷，經(jīng)濟(jì)就開始衰退。同時(shí)，市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)也不可能解決貧富差距、兩極分化這樣的問題。老板總是希望掙更多的錢，存在各種各樣的剝削。這個(gè)結(jié)果是什么呢？結(jié)果正如列寧所說：老百姓活不下去的時(shí)候，他就參與革命。所以馬克思列寧所在的時(shí)代，全世界的革命運(yùn)動(dòng)不得了啊。所以列寧下了一個(gè)斷言：帝國(guó)主義是資本主義腐朽的、垂死的一段。馬上就要死了，當(dāng)時(shí)看起來確實(shí)就要完蛋了。
但是經(jīng)歷過了一個(gè)很長(zhǎng)的時(shí)期，政府開始干預(yù)。否則，資本主義要完蛋了。政府的干預(yù)導(dǎo)致稅制的研究發(fā)展起來。各位都知道，英國(guó)這種委任立法、執(zhí)法機(jī)構(gòu)的發(fā)展干預(yù)的這些內(nèi)容之一是對(duì)壟斷的限制，保證社會(huì)經(jīng)濟(jì)還有競(jìng)爭(zhēng)。那么從消除貧富差距的措施來說呢，開始時(shí)設(shè)定最低工資線，后來是男女同工同酬，禁止使用童工等等，迅速和逐步建立了一套社會(huì)保障體系。在上大學(xué)的時(shí)候，我的老師跟我講：這個(gè)社會(huì)保障體系的建立是資本主義進(jìn)一步反動(dòng)的表現(xiàn)。因?yàn)樯鐣?huì)保障體系建立以后，老百姓的革命意志就磨掉了。有飯吃了，有房住了。從這個(gè)角度上說也可以這么說。
從經(jīng)濟(jì)上來說呢，經(jīng)過這么一個(gè)階段以后，從上個(gè)世紀(jì)70、80年代開始，開始進(jìn)入到回歸市場(chǎng)的階段。政府干預(yù)市場(chǎng)使資本主義進(jìn)入到了一個(gè)比較平穩(wěn)的時(shí)期。在那個(gè)政府干預(yù)的時(shí)期，法治和行政法的發(fā)展較快。干預(yù)多了，政府的權(quán)力越來越大，后來逐步開始委任立法。以英國(guó)的委任立法為例，議會(huì)制定一個(gè)法律就有十個(gè)委任立法。委任立法的數(shù)量遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過了立法。英國(guó)人于是說：我們生活在委任立法的汪洋大海之中，這種比喻沒有錯(cuò)。它的委任立法遵循三權(quán)分立的原則，不是說可以隨便給的。當(dāng)時(shí)的幾個(gè)資本主義國(guó)家政府的人數(shù)、政府的部門到后來大規(guī)模地?cái)U(kuò)張。從此以后，政府過度的干預(yù)會(huì)影響經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，很容易侵犯老百姓的權(quán)利，因?yàn)樾姓䴔?quán)過大。上個(gè)世紀(jì)70至90年代，開始回歸市場(chǎng)，權(quán)力要縮小。我們那個(gè)時(shí)候一個(gè)是放任時(shí)期，一個(gè)是管制時(shí)期，或者說是市場(chǎng)失靈的時(shí)期。從市場(chǎng)失靈又過渡到了政府失靈。所以這一段時(shí)間他們要做的事情就是要對(duì)政府的權(quán)力進(jìn)行限制。要回歸市場(chǎng)，從中央來看呢，就是把相當(dāng)一部分權(quán)力交給社會(huì)組織來行使。從中央和地方來看，就是把相當(dāng)多的權(quán)力放到地方來行使。所以，在單一制的國(guó)家，在這個(gè)時(shí)期都建立了地方自治制度。我想，根據(jù)這個(gè)情況的發(fā)展，法治的發(fā)展更多的是傾向于保護(hù)公民的權(quán)利。
我覺得，自由放任、市場(chǎng)失靈、政府失靈這么幾個(gè)階段下來，經(jīng)濟(jì)上的變化必然導(dǎo)致法治上的變化。所以我想可以這么說吧：市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)就是法治經(jīng)濟(jì)。法治與經(jīng)濟(jì)的發(fā)展幾乎是同步的，否則這個(gè)社會(huì)就維持不下去了。既然確信這一點(diǎn)，市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的國(guó)家不搞法治是沒有出路的。這個(gè)法治要隨著市場(chǎng)的發(fā)展而進(jìn)行適當(dāng)?shù)母淖儭Ｄ敲磸闹袊?guó)的情況來看，1978年，我們由計(jì)劃經(jīng)濟(jì)向市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)變，不能不考慮法治經(jīng)濟(jì)。1978年以后中國(guó)法治的發(fā)展與這個(gè)有直接聯(lián)系。非走法治經(jīng)濟(jì)的道路不可，非搞法治不可。我們可以看出這個(gè)變化，法治確實(shí)是隨著市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展而發(fā)生變化。我想是不是還可以再有一個(gè)說法呢？1978年以后，法治有了迅速的發(fā)展。全國(guó)人大常委會(huì)有一次會(huì)議一次性通過了七部法律，憲法也做了修改。把憲法的修改排列起來看，你就完全可以看清楚，中國(guó)的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)對(duì)法治發(fā)展的影響。
“文化大革命”期間，曾經(jīng)一批有權(quán)的老干部確實(shí)是受盡了折磨，像后來在法治建設(shè)當(dāng)中做出了重要貢獻(xiàn)的彭真。他是吃夠了苦頭的，他是第一批被打倒的。所吃的苦頭使他深刻地感覺到“和尚打傘，無(wú)法無(wú)天”所帶來的災(zāi)難。粉碎“四人幫”以后，這些老干部認(rèn)識(shí)到：沒有法治實(shí)在不行。沒有法治，即使他們這樣有權(quán)的人都有隨時(shí)遭到顛覆之虞�！拔幕蟾锩逼陂g，在遭受批斗的時(shí)候，擔(dān)任國(guó)家主席的劉少奇拿本憲法頂在頭上說：“我是國(guó)家主席。”誰(shuí)理他呀！照斗不誤。很多同志確實(shí)有了切身的體會(huì)，到了1978年以后，法治的發(fā)展是非�？斓�。這是一個(gè)很重要的因素，因?yàn)楫吘狗ㄖ蔚陌l(fā)展是和人的作用相聯(lián)系的。
我想從當(dāng)前中國(guó)的情況來看這個(gè)問題。1978年以后強(qiáng)調(diào)法治，中國(guó)的經(jīng)濟(jì)有了迅速的發(fā)展。確實(shí)，幾十年以來，我國(guó)的經(jīng)濟(jì)取得了驚人的發(fā)展。在這種情況下，我個(gè)人有這么一個(gè)看法，我覺得：我們是從計(jì)劃經(jīng)濟(jì)向市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)變，在計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制下，政府無(wú)所不管，違背經(jīng)濟(jì)規(guī)律。我記得我前幾天看了一本關(guān)于“七千人大會(huì)”的書，毛主席在會(huì)上要求：你們不能看著中央的困難不管啊，要把糧食拿出來啊，給大城市啊，給北京吃啊。各地的省委書記說：不是我們不拿出來，我們也沒得吃啊。你想，多少億人口的國(guó)家，連吃飯都成了問題了�？墒悄憧船F(xiàn)在呢？經(jīng)過市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，困難解決了吧，這就是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的力量。當(dāng)然，我們國(guó)家現(xiàn)在的發(fā)展大家是公認(rèn)的。從計(jì)劃經(jīng)濟(jì)向市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的轉(zhuǎn)變實(shí)際上就是政府把經(jīng)濟(jì)方面不該管的權(quán)力還給市場(chǎng)、還給社會(huì)、還給企業(yè)。我個(gè)人的感覺是，到現(xiàn)在為止，政府還管了那些不該管的事。我們的市場(chǎng)當(dāng)中還夾雜著很多計(jì)劃經(jīng)濟(jì)的東西，這是阻礙我們經(jīng)濟(jì)發(fā)展的重要因素。不該管的事情還在管。反過來，從另外一面來說，我們市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)經(jīng)過幾十年的發(fā)展，發(fā)展程度相當(dāng)高了，但市場(chǎng)解決不了的那些問題開始暴露出來了。壟斷問題在中國(guó)還不嚴(yán)重嗎？而且我們的壟斷是同行政權(quán)聯(lián)系在一起的。壟斷會(huì)給經(jīng)濟(jì)帶來很多麻煩的，影響我們的發(fā)展。再比如說，貧富間的差距越來越大，有些數(shù)據(jù)證明中國(guó)的貧富懸殊問題相當(dāng)嚴(yán)重。我們現(xiàn)在也有最低工資線，也有禁用童工的規(guī)定，但最終要解決問題還是要建立社會(huì)保障體系。社會(huì)保障體系的建立則需要一個(gè)過程。跟它相聯(lián)系的有教育的問題、醫(yī)療的問題等等。這些問題是政府應(yīng)該去管的事情，市場(chǎng)自身解決不了的。但是現(xiàn)在看起來還管得不夠，雖然已經(jīng)有了一些認(rèn)識(shí)，有了一點(diǎn)自覺。民生經(jīng)濟(jì)問題，就是解決在市場(chǎng)發(fā)展以后的貧富差距問題。我的看法是：我們現(xiàn)在是兩個(gè)改革并存，一個(gè)是在計(jì)劃經(jīng)濟(jì)情況下存在的那些不符合市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的現(xiàn)象，即政府不該管的事情它管得太多，還要繼續(xù)改造。另外就是我們政府應(yīng)該管的事我們沒管好。要把它再管起來。在計(jì)劃經(jīng)濟(jì)時(shí)代，教育啊、醫(yī)療啊，也曾經(jīng)管過，市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)開始以后就把它放掉了，由市場(chǎng)來調(diào)節(jié)。事實(shí)上，現(xiàn)在的民生問題，教育問題、醫(yī)療問題跟計(jì)劃經(jīng)濟(jì)時(shí)代不一樣。所以，不該管的事情還要少管，該管的事情還要管起來。這樣就給我們法治文明，特別是行政法的發(fā)展提出了很多新的題目。這是我從經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)看的一些想法。
從法治發(fā)展的具體原因看，我想把行政法分成三個(gè)時(shí)期：從1978年到1990年，1978年十一屆三中全會(huì)召開，1990年《行政訴訟法》施行。在《行政訴訟法》制定施行之前，我們行政法處于準(zhǔn)備、醞釀階段，剛剛開始。開始研究這個(gè)問題，因?yàn)?SPAN lang=EN-US>1978年以后我們提出來“有法可依、有法必依、執(zhí)法必嚴(yán)、違法必究”的十六字方針。今天看起來這十六個(gè)字還蠻好。說到“有法可依”吧，行政法倒是有很多單行的法，但非常分散，跟現(xiàn)代行政法相比較精神狀態(tài)也不行。78年提出來開始法治。小平同志提出“還是法治靠得住”。這是他的體會(huì)。他又提出來：不能因?yàn)轭I(lǐng)導(dǎo)人的改變而改變，不能因?yàn)轭I(lǐng)導(dǎo)人的注意力的改變而改變。法治意味著長(zhǎng)治久安，那么我認(rèn)為這個(gè)法治是與我們的社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展相一致的。從1978年到1990年，機(jī)會(huì)來了，就是行政訴訟法的誕生�？梢赃@樣說，《行政訴訟法》的誕生是我們中國(guó)行政法發(fā)展的第一塊里程碑。今天來看，我們對(duì)《行政訴訟法》在中國(guó)行政法歷史上起到的作用怎么估價(jià)也不過分。我們第一次提出：政府即行政機(jī)關(guān)的行為也有合法與違法之分，那么什么叫合法？什么叫違法？《行政訴訟法》提了三個(gè)條件。事實(shí)上，在《行政訴訟法》產(chǎn)生之前，“以事實(shí)為依據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩”這兩句話是對(duì)公檢法的要求。我們當(dāng)時(shí)把公檢法稱為執(zhí)法機(jī)關(guān)，沒有人說過行政機(jī)關(guān)也是執(zhí)法機(jī)關(guān)�！缎姓V訟法》中也規(guī)定了“以事實(shí)為依據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩”，那么政府在本質(zhì)上和公檢法就是一回事了，也是一個(gè)執(zhí)法機(jī)關(guān)�！靶姓䦂�(zhí)法”、“執(zhí)法機(jī)關(guān)”這些概念都是在《行政訴訟法》頒行之后才有的�！缎姓V訟法》還有一個(gè)重大的貢獻(xiàn)：法定程序。權(quán)力的行使必須依照程序來辦。司法在西方擁有著最大的權(quán)威，掌握著人的生死存亡，所以西方的司法是按照嚴(yán)格的程序來辦事情的。程序保障了司法的公正。行政機(jī)關(guān)的權(quán)力那么大，同樣也只能依據(jù)程序來辦事。所以《行政訴訟法》提出來的合法性的三個(gè)要件對(duì)于中國(guó)行政法的發(fā)展具有深遠(yuǎn)影響。1990年到2004年算一個(gè)階段。1990年我國(guó)開始施行《行政訴訟法》，到1993年國(guó)務(wù)院向全國(guó)人大作報(bào)告，指出：國(guó)家行政機(jī)關(guān)的工作人員都必須依法行政。從1990年到1993年三年時(shí)間，我們政府就提出依法行政。這是一個(gè)了不得的進(jìn)步。當(dāng)然，我說這是時(shí)代的必然。但是也應(yīng)該看到，中國(guó)的這些領(lǐng)導(dǎo)人確實(shí)有他們的直覺，他們看到了不依法行政確實(shí)不行，不能建立一個(gè)好的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)。從1993年到1997年四年時(shí)間，我國(guó)又提出了一個(gè)“依法治國(guó)”，從法治的形式發(fā)展來看，依法行政在其之前。到了2004年，我國(guó)政府明確提出要建立法治政府。這也是與我們經(jīng)濟(jì)發(fā)展的跨越式發(fā)展一樣，法治建設(shè)方面也要快速的發(fā)展。我國(guó)的行政法治應(yīng)該怎么個(gè)走法？首先是有法可依，沒有法律怎么辦事？那么這個(gè)立法怎么立呢？當(dāng)時(shí)討論的呢是先把救濟(jì)完善起來，1990年是《行政訴訟法》。1991年、1992年是《行政復(fù)議條例》，后來上升為《行政復(fù)議法》。1994年的時(shí)候有一個(gè)《國(guó)家賠償法》�，F(xiàn)在可以這么說，從行政救濟(jì)這個(gè)角度看，我們的法治已經(jīng)健全了，三部法律都有了——復(fù)議、訴訟和賠償。當(dāng)然，這個(gè)產(chǎn)生得比較早，所以現(xiàn)在迫切需要修改。與這個(gè)時(shí)代相比，這些法律的差距比較大�！秶�(guó)家賠償法》已經(jīng)修改，并取得了很大的成績(jī)，不過有些問題還沒有解決。賠償法治定以后，當(dāng)時(shí)就在考慮：對(duì)行政機(jī)關(guān)來講，依法行政最重要的是制定什么法�。慨�(dāng)時(shí)這個(gè)是明確的，我們考慮對(duì)當(dāng)時(shí)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)影響最大的是哪些法律。當(dāng)時(shí)數(shù)了一下，數(shù)了十個(gè)：行政處罰、行政許可、行政強(qiáng)制、行政收費(fèi)……就按照這樣的順序排下來。第一個(gè)制定的是《行政處罰法》，是96年；到03年的時(shí)候，我們制定了行政許可法；關(guān)于處罰法，我認(rèn)為可以這么說，該法是現(xiàn)代法治的具體體現(xiàn)。各位看處罰法規(guī)定的事情，一個(gè)是處罰的種類。為什么要規(guī)定處罰的種類呢？因?yàn)閷?shí)踐中處罰的種類五花八門，多極了，連個(gè)鄉(xiāng)政府也可以規(guī)定處罰�，F(xiàn)在要把它規(guī)范起來，一共就六種。
我還記得當(dāng)時(shí)討論勞動(dòng)教養(yǎng)。勞動(dòng)教養(yǎng)曾經(jīng)一度寫進(jìn)了“行政處罰法”草案。很清楚，教養(yǎng)是問題查清以后的一種懲罰。寫進(jìn)去以后經(jīng)過討論覺得不行。因?yàn)閷戇M(jìn)去就等于法律承認(rèn)了勞動(dòng)教養(yǎng)制度。當(dāng)時(shí)大家的理念是：勞動(dòng)教養(yǎng)需要改革。所以后來就不寫，但不寫就產(chǎn)生了這個(gè)問題：勞動(dòng)教養(yǎng)不是行政處罰，如何對(duì)其提起訴訟？我看，可以以此為理由：勞動(dòng)教養(yǎng)是強(qiáng)制教育措施。因?yàn)樵趧趧?dòng)教養(yǎng)決定里面有這么一句話，顯得不倫不類。問題是：到現(xiàn)在為止，勞動(dòng)教養(yǎng)制度還沒有全面改革。
再說關(guān)于行政處罰的設(shè)定權(quán)。誰(shuí)有權(quán)說：你干了這個(gè)行為，我可以罰你。這可以說是行政處罰活動(dòng)當(dāng)中最最混亂的東西。我們就此考察了部分國(guó)家，這個(gè)處罰的設(shè)定權(quán)都在中央的議會(huì)一級(jí)。那么地方，特別是具有自治權(quán)的地方，也具有設(shè)定權(quán)，但不多見�；旧暇褪沁@樣，行政機(jī)關(guān)無(wú)權(quán)設(shè)定。所以當(dāng)時(shí)我們的基本思路是：設(shè)定權(quán)屬于全國(guó)人大。中國(guó)的實(shí)際情況是：有些領(lǐng)域法律覆蓋不到，還需要行政法規(guī)。此外，還有地方性法規(guī)和規(guī)章。怎么辦呢？最后是這樣安排的：設(shè)定權(quán)屬于法律，法律授權(quán)給行政法規(guī)。而剝奪和限制人身自由的處罰未授權(quán)給行政法規(guī)，絕對(duì)保留。其他的處罰，在法律沒有規(guī)定的情況下，行政法規(guī)可以規(guī)定。這就是相對(duì)保留。給地方性法規(guī)的授權(quán)小一點(diǎn)，給規(guī)章就更小。但規(guī)章以下，不得設(shè)定行政處罰。這個(gè)規(guī)則就是，凡是有對(duì)公民的權(quán)利有不利影響的，對(duì)于這一類的行政處罰的設(shè)定權(quán)限，規(guī)章以下一律不能有。第三，《行政處罰法》規(guī)定了一些程序，有簡(jiǎn)易程序、一般程序。我們的一般程序?qū)嶋H上是個(gè)正當(dāng)程序：告知、說明義務(wù)、聽取意見、報(bào)告、聽證。還有，在裁決作出以后，行政相對(duì)人還可以要求重新審查，有要求復(fù)查、申訴的權(quán)利。后面還有一個(gè)裁決作出以后的執(zhí)行程序。執(zhí)行程序里面有兩條規(guī)則：裁執(zhí)分離，裁決和執(zhí)行分開。在這之前不是這樣的，這給腐敗開了綠燈。其實(shí)裁執(zhí)分離是行政管理當(dāng)中的一個(gè)基本原則�！皺�(quán)力不能過度集中”，小平同志這句話是一針見血的。我們國(guó)家的最大問題是什么呢？是權(quán)力的過度集中。就行政處罰制度來說，裁執(zhí)一體會(huì)很糟糕。另外，裁鑒分離，作出裁判的人員與進(jìn)行鑒定的人員進(jìn)行分離。另外，調(diào)查和處罰要分離。調(diào)查的人只能將你的資料交給進(jìn)行處罰的委員會(huì)。這種分離看起來設(shè)置多了一點(diǎn)，權(quán)力分散了，其實(shí)是非常好的一種辦法。十七大報(bào)告對(duì)此予以了肯定。該報(bào)告不是說了嗎？決策、執(zhí)行、監(jiān)督相互配合。它的前提就是裁鑒分離。后面還有句話，就是“收支兩條線”。原意很清楚：收上來的款項(xiàng)通通上繳，這與本單位的經(jīng)費(fèi)沒關(guān)系。那么，從實(shí)際情況來看，《行政處罰法》執(zhí)行得最差的就是這一條。有這種情況：一個(gè)行政機(jī)關(guān)有五百個(gè)崗位。其中三百個(gè)編制由財(cái)政負(fù)擔(dān)，兩百個(gè)崗位行政機(jī)關(guān)自己想辦法，你說行政機(jī)關(guān)除了收費(fèi)之外自己能想什么辦法？可能到現(xiàn)在為止，還有行政機(jī)關(guān)將罰款、收費(fèi)部分上繳以后，還有60%返還給自己。這個(gè)制度本身就是一個(gè)腐敗的制度。前幾年我和全國(guó)人大內(nèi)司委到重慶調(diào)研，去調(diào)查司法機(jī)關(guān)，要求檢察院的罰沒收入，法院的司法費(fèi)通通上繳。大家知道：由于蓋房子有多少法院的院長(zhǎng)落馬了？這些都是制度的問題。你制度設(shè)計(jì)好了，那個(gè)腐敗就杜絕了；你制度設(shè)計(jì)不好，讓他又有權(quán)，又能錢花，他很容易腐敗。不能光說：道德品質(zhì)不好，資產(chǎn)階級(jí)思想嚴(yán)重。沒錯(cuò)，但首要的問題還在制度上。
《行政處罰法》制定以后，我們后來起草《立法法》，將《行政處罰法》中的事項(xiàng)放到《立法法》里面去，包括絕對(duì)保留和相對(duì)保留，《立法法》里面是十個(gè)方面。這十個(gè)方面都是全國(guó)人大的立法權(quán)，其中對(duì)政治權(quán)利的限制和剝奪、對(duì)人身自由的處罰和強(qiáng)制措施，還有司法治度等等，這些由全國(guó)人大來規(guī)定。絕對(duì)保留。其他的事項(xiàng)全國(guó)人大可以通過授權(quán)交給行政機(jī)關(guān)來行使�，F(xiàn)在看起來問題還不小，前一段時(shí)間講到房產(chǎn)稅的問題。重慶和上海經(jīng)財(cái)政部批準(zhǔn)就可以收，說是試點(diǎn)。財(cái)政部有權(quán)批準(zhǔn)？80年代初，經(jīng)濟(jì)體制改革的時(shí)候，利改稅。這個(gè)我國(guó)沒有經(jīng)驗(yàn)，所以國(guó)務(wù)院得到授權(quán)可以在經(jīng)濟(jì)體制改革期間就工商稅制作出規(guī)定�！读⒎ǚā愤�規(guī)定了：如果行政法規(guī)、地方性法規(guī)有違憲違法的，所有國(guó)家機(jī)關(guān)、社會(huì)團(tuán)體、公民個(gè)人可以要求全國(guó)人大常委會(huì)審查，那個(gè)時(shí)候就冒出了《收容遣送條例》。三博士、五學(xué)者直接致信全國(guó)人大常委會(huì)要求審查。溫家寶知道了這個(gè)事情，他比較明智。道理很清楚，對(duì)人身自由進(jìn)行限制的強(qiáng)制措施，國(guó)務(wù)院無(wú)權(quán)規(guī)定，這個(gè)規(guī)定顯然是違反《立法法》規(guī)定的。所以溫總理說不要等全國(guó)人大常委會(huì)的撤銷，自己撤更主動(dòng)一些。我想這可能是中國(guó)違憲審查制度的一個(gè)典型案例。此外，認(rèn)為規(guī)章違反憲法、法律、行政法規(guī)，可以向國(guó)務(wù)院提起，一個(gè)層次一個(gè)層次報(bào)上去。實(shí)際上已經(jīng)形成了一個(gè)體系。這個(gè)體系算不算中國(guó)特色的違憲審查制度，大家可以研究這個(gè)問題。遺憾的是，這個(gè)《收容遣送條例》被否定以后，再未聽說第二個(gè)類似的條例被否定。有沒有在審查的，不知道。
到2003年的時(shí)候制定了一個(gè)許可法�，F(xiàn)在看起來，與《行政處罰法》比較起來，《行政許可法》涉及的問題更多。許可問題之所以比處罰問題還要復(fù)雜，是因?yàn)樵S可權(quán)背后牽涉到的利益遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于行政處罰。這不是什么幾百、幾千、幾萬(wàn)、幾十萬(wàn)的問題，動(dòng)不動(dòng)就是上百萬(wàn)。
到2004年以后，我們制定了《全面推行依法行政實(shí)施綱要》，對(duì)法治政府基本的原則要求作了規(guī)定，這是一大進(jìn)步。我聽有人說，十年建成法治政府，現(xiàn)在有意淡化，倒不是不建設(shè)，只是比較難。2004年以后，我國(guó)建設(shè)法治政府的步伐確實(shí)是加快了。而且我認(rèn)為國(guó)務(wù)院在這方面做了很多事情。
2005年搞了一個(gè)《公務(wù)員法》，當(dāng)然，我想大家都會(huì)說《公務(wù)員法》不盡如人意。說實(shí)在的，我也確實(shí)盡了我的力量。
2007年國(guó)務(wù)院公布了一個(gè)《政府信息公開條例》。我的看法是：該條例是繼《行政訴訟法》以后行政法治發(fā)展道路上的第二個(gè)里程碑，要給它以極高的評(píng)價(jià)。為什么呢？因?yàn)檎畔⒐_是所有行政法律制度的基礎(chǔ)。講到民主，如果沒有信息公開人民就無(wú)法作主�！缎姓幜P法》剛拿出來的時(shí)候，一些代表就提出：現(xiàn)在政府處罰權(quán)那么大為何還要給它處罰權(quán)。他們不理解。后來《行政強(qiáng)制法》出臺(tái)的時(shí)候，他們又提這個(gè)意見了。但是我解釋說：不是那個(gè)意思，這是要規(guī)范強(qiáng)制權(quán)，而不是要給它更大的權(quán)。確實(shí)很多人不理解，又沒有背景材料說清楚。更多的是經(jīng)濟(jì)方面的東西，我也不懂了。它背后又沒有一個(gè)說明，我也弄不清了。信息公開是民主的基礎(chǔ)，是人民群眾參與管理的基礎(chǔ)。我認(rèn)為，信息公開是要經(jīng)歷一個(gè)過程。據(jù)我了解，美國(guó)的信息公開也經(jīng)歷了艱難的過程。
2008年，國(guó)務(wù)院搞了一個(gè)《關(guān)于加強(qiáng)縣市政府依法行政的決定》，國(guó)務(wù)院已經(jīng)看到了，依法行政的重點(diǎn)是在縣市，有一些效果。我在江蘇參加過有關(guān)市縣政府依法行政的論壇，無(wú)錫等市報(bào)告了他們搞法治政府的效果，據(jù)說有很大進(jìn)步，但是從總體上來看，市縣政府的依法行政還有待進(jìn)一步加強(qiáng)。去年國(guó)務(wù)院又搞了一個(gè)《關(guān)于加強(qiáng)法治政府建設(shè)的意見》，共二十九條。
我說這些是什么意思呢？我是想說，國(guó)務(wù)院在2004年公布了《依法行政實(shí)施綱要》以后，它的步伐并沒有停止，還在繼續(xù)推進(jìn)。我想這一點(diǎn)是應(yīng)該得到稱贊的。今年第一件事情是，國(guó)務(wù)院通過了《國(guó)有土地上房屋拆遷與補(bǔ)償條例》，如果認(rèn)真研究一下，會(huì)發(fā)現(xiàn)這個(gè)條例還是蠻不錯(cuò)的。關(guān)于這個(gè)條例有好幾稿。國(guó)有土地上房屋的征收是為了公共利益的需要。不是公共利益，就不能征收。麻煩就在這里，將來的商業(yè)利益怎么辦？如果同意搞這個(gè)項(xiàng)目的話，價(jià)格問題自己商量去。公共利益是列舉的，不過有一點(diǎn)可以研究一下，最后一稿拿出來征求意見的時(shí)候一共有七項(xiàng)公共利益，其中有一項(xiàng)是政府的公用房。但在正式的文件中，這一項(xiàng)沒有了。補(bǔ)償也擺正了，要以當(dāng)天的房地產(chǎn)的市場(chǎng)價(jià)為準(zhǔn)。這個(gè)規(guī)定不錯(cuò)，程序規(guī)定也相當(dāng)嚴(yán)格，而且把強(qiáng)制執(zhí)行交給法院去辦了，有很大的進(jìn)步。當(dāng)然這個(gè)條例里面還是有一些問題。
最后我想說一說結(jié)論。第一個(gè)，可以說，法治已經(jīng)深入人心，人心思法�，F(xiàn)在我們老百姓一碰到問題就會(huì)問：法律怎么規(guī)定的？法律怎么說的？所以說，法治的前進(jìn)趨勢(shì)是不可逆轉(zhuǎn)的。第二個(gè)，我們的法治建設(shè)確實(shí)取得了很大的成就。
上述幾個(gè)方面的規(guī)定是比較完備的。除了我剛才說的《政府信息公開條例》和《國(guó)有土地上房屋征收和補(bǔ)償條例》，還有一個(gè)重要的就是程序。西方的說法就是：法治就是程序之治，把程序放到這么高的位置。溫家寶也接受了這樣一個(gè)觀點(diǎn)：沒有程序的公正就沒有實(shí)體的公正，程序是實(shí)體的保障。但是程序法的制定存在難度。最開始我們的一個(gè)設(shè)想就是：先把中央這幾種重要的行為的程序制定出來，最后有處罰程序，有許可程序。處罰程序是不利程序，許可程序是受益程序�，F(xiàn)在看強(qiáng)制法的程序相當(dāng)好，相當(dāng)細(xì)。其他的法律里面有關(guān)程序的規(guī)定大量增加。分門別類的各個(gè)領(lǐng)域、各個(gè)行業(yè)的程序是相當(dāng)多的。還有好多程序包括不進(jìn)去，所以還需要統(tǒng)一的程序法典。程序法典能夠把不同行為的基本東西囊括起來。在許可法以后，我們就開始起草行政程序法法典。先是框架，后是條文，后來我們把這個(gè)稿子交給法工委了。給了他以后，他們提出了意見，覺得學(xué)者味道還濃了一點(diǎn)。后來我們放下了，轉(zhuǎn)向到地方去。地方當(dāng)然要考慮，實(shí)實(shí)在在的東西它才能用。正好那時(shí)候，周強(qiáng)到湖南當(dāng)省長(zhǎng)去了，他有這個(gè)要求，所以我們雙方一拍即合。湖南成立了一個(gè)行政程序規(guī)定的起草小組。北京也成立了一個(gè)起草小組。我們給了他們一個(gè)大草稿，他們?cè)诓莞迳咸硇〇|西，符合他們實(shí)際需要的就留下。來來去去不停地開會(huì)，最后形成了一個(gè)稿子，前后其實(shí)也不到一年。后來他們通過了《行政程序規(guī)定》。這些規(guī)定現(xiàn)在看起來，其中有一些大家公認(rèn)寫得好。我舉一個(gè)例子，比如說，上次我在人民日?qǐng)?bào)社開會(huì)，幾個(gè)省的、部委的同志也應(yīng)邀參加，我問他們批了多少紅頭文件，誰(shuí)都說不清。只有湖南省的同志說，我知道有多少。為什么呢？它有個(gè)三統(tǒng)一制，統(tǒng)一登記、統(tǒng)一編號(hào)、統(tǒng)一發(fā)布，所以它清楚有多少。有效的紅頭文件最長(zhǎng)期限五年，五年之后或者作廢或者重新登記、編號(hào)。因此這個(gè)制度就解決了這樣一個(gè)問題：紅頭文件多得不可勝數(shù)，甚至“文化大革命”時(shí)期的紅頭文件仍在使用。我還想起了重慶的一個(gè)規(guī)定，即在進(jìn)行重大決策之前，討論的時(shí)候，領(lǐng)導(dǎo)人、決策人最后一個(gè)發(fā)言，不許先說。你先說，調(diào)子就定下來了。我看通過決策程序規(guī)定可能會(huì)比較好。我現(xiàn)在知道規(guī)章有了，四川省涼山彝族自治州和山東省已經(jīng)定了，很快就要出來。已經(jīng)有這么一些地方，還有些地方正在研究和制定。這個(gè)意味著什么呢？行政程序理論同實(shí)踐相結(jié)合了吧。一個(gè)一個(gè)行為的程序變成了地方綜合性的行政程序規(guī)定，再由地方向中央發(fā)展。我確信，程序法在當(dāng)代世界來說是行政法的基本法。沒有程序就沒有實(shí)體的公正。我在大致上的方向是這么想的，《行政程序法》這個(gè)法典它主要規(guī)定的是各種行政程序的基本的或者底線，公正的底線，程序正義的底線。德國(guó)人說程序法典和與有關(guān)程序的其他規(guī)定是一般法和特別法的關(guān)系。特別法作了規(guī)定以后呢，一般法就不再規(guī)定了。這個(gè)特別法一多，一般法就被架空了。所以我想我們不能這么寫。應(yīng)該是基本法和一般法的關(guān)系，基本法“基本”在哪里呢？規(guī)定要達(dá)到正義的標(biāo)準(zhǔn)，正義的標(biāo)準(zhǔn)有個(gè)底線：一、公正；二、公開；三、參與；四、效率。八個(gè)字，四個(gè)點(diǎn)。實(shí)際上，程序制定得好會(huì)提高效率。當(dāng)然，效率與正義有時(shí)候是一致的但有時(shí)候也會(huì)有矛盾。不講正義或不講效率都不行，正義和效率并舉，在正義的基礎(chǔ)上講效率。那么怎么提法好？是效率第一還是正義第一呢？效率和正義的關(guān)系問題還真是篇大論文呢。
有一點(diǎn)我想各位可以進(jìn)行研究，現(xiàn)代社會(huì)中的矛盾沒有準(zhǔn)確的解決機(jī)制。原來我們講應(yīng)該通過法治體系來解決，從基層開始，然后行政復(fù)議、行政訴訟這么一體路徑。后來覺得這個(gè)不怎么解決問題。所以規(guī)定可以通過信訪，甚至法院判決以后還可以上訴。我記得又一次人大常委會(huì)討論《民事訴訟法》，主題是什么？第一，解決執(zhí)行難的問題；第二，解決申訴難的問題。這個(gè)申訴難是什么意思啊，那就是說法院沒有終審判決了。我和徐顯明質(zhì)疑這個(gè)提法。現(xiàn)在哪怕最高法院判的案子還可以申訴。你老是申訴下去，這個(gè)社會(huì)關(guān)系安定不下來，這個(gè)社會(huì)能穩(wěn)定嗎？為什么有些國(guó)家有兩審終審或三審終審，就是要把法律關(guān)系安定下來。如果還不行，有些人走信訪的道路。在房屋拆遷補(bǔ)償中，有些人并不滿足于現(xiàn)行的市場(chǎng)價(jià)，還要求比市場(chǎng)價(jià)高若干倍的拆遷補(bǔ)償。長(zhǎng)此以往，社會(huì)矛盾無(wú)法解決。這是一個(gè)題目。在中國(guó)這種現(xiàn)狀之下，我們解決社會(huì)矛盾、社會(huì)糾紛到底應(yīng)該怎么辦？
我已經(jīng)超過時(shí)間了，就說這些吧。
（根據(jù)錄音整理，未經(jīng)報(bào)告人審訂）