|
|
|
|
|
|
時(shí)間：2011年6月16日下午三點(diǎn)
地點(diǎn)：蘇州大學(xué)王健法學(xué)院大會(huì)議室
報(bào)告人：臺(tái)灣大學(xué)熊秉元教授
主持人：蘇州大學(xué)王健法學(xué)院周永坤教授
出席人：王健法學(xué)院院長(zhǎng)胡玉鴻教授以及部分師生
周永坤（以下簡(jiǎn)稱周）：熱烈歡迎熊秉元教授來(lái)我院做學(xué)術(shù)報(bào)告。熊秉元教授1957年出生于臺(tái)灣，祖籍大陸，畢業(yè)于臺(tái)灣大學(xué)經(jīng)濟(jì)系。他在美國(guó)布朗大學(xué)取得碩士、博士學(xué)位后返回臺(tái)大任教。熊秉元博士是臺(tái)灣大學(xué)的教授、中國(guó)科技大學(xué)講座教授等。熊教授的研究領(lǐng)域是經(jīng)濟(jì)學(xué)，除了學(xué)術(shù)論文外，出版過(guò)《尋找心中那把尺》、《熊秉元漫步法律》等。他善于從經(jīng)濟(jì)學(xué)角度分析政治過(guò)程、法律、倫理等社會(huì)現(xiàn)象。熊教授英文特別好，在與我來(lái)往的信件中都是用英文。我希望他今天的演講用中文。
熊秉元（以下簡(jiǎn)稱熊）：胡院長(zhǎng)，各位同學(xué)好！我先了解下今天同學(xué)的組成，是本科生的請(qǐng)舉手……碩士班同學(xué)請(qǐng)舉手……絕大部分都是碩士班的同學(xué)。博士班的同學(xué)請(qǐng)舉手……有兩位。我和胡院長(zhǎng)和周老師心儀已久，但就是沒(méi)有機(jī)會(huì)碰面，今天是第一次碰面。在開始之前，我先澄清一下，為什么我用電子信的時(shí)候都用英文。那是因?yàn)槲业浆F(xiàn)在為止不會(huì)用中文打字，不會(huì)用中文打字的原因很簡(jiǎn)單，我希望來(lái)往信件用英文，這樣我就不會(huì)放棄英文。那樣寫英文論文的時(shí)候那就比較容易，這純粹是功用上的考慮。我中文的文章是用手寫的，然后由我的助理處理。
今天下午的時(shí)間很寶貴，我希望在這一個(gè)半小時(shí)到兩個(gè)小時(shí)之間，能和蘇州大學(xué)王健法學(xué)院的同學(xué)和老師交換意見。今天的方式很簡(jiǎn)單，我希望借著一些實(shí)際的例子跟各位討論。
大家都很清楚，經(jīng)濟(jì)學(xué)碰上法學(xué)是一個(gè)很特殊的驚艷。浙江大學(xué)光華大學(xué)法學(xué)院院長(zhǎng)羅義東教授說(shuō)：“凡是一個(gè)經(jīng)濟(jì)學(xué)家走到法學(xué)院，就像蠻牛走到一個(gè)瓷器店，效果不是很好”。同樣一只“熊”走到一個(gè)法學(xué)院效果也不是那么可觀。不過(guò)沒(méi)關(guān)系，我們讓證據(jù)來(lái)說(shuō)話。希望接下來(lái)的九十分鐘到一百分鐘能是一個(gè)有趣而有收獲的過(guò)程。但是有一點(diǎn)，請(qǐng)各位能配合一下，為了使我們的溝通能夠有效率，請(qǐng)各位務(wù)必不要講話，如果你有任何意見請(qǐng)舉手，我一定請(qǐng)你表示意見。在整個(gè)過(guò)程，我希望只有一個(gè)聲音，這樣會(huì)比較有效率。這點(diǎn)請(qǐng)各位配合！
那么，現(xiàn)在講座開始。首先請(qǐng)各位看看黑板上這四句很簡(jiǎn)短的句子：he hit me！mom promised me! that’s mine! father said so!有哪一位能說(shuō)出這四句話是誰(shuí)說(shuō)的？
同學(xué)：請(qǐng)問(wèn)是伯爾曼說(shuō)的嗎？
熊：你怎么知道？
同學(xué)：因?yàn)槲以谀戏街苣┥峡吹竭^(guò)相關(guān)報(bào)道。
熊：非常好，那我們的過(guò)程會(huì)相當(dāng)有趣。那么，你能否請(qǐng)你告訴我，他講這四句話的背景，他為什么講這四句話。
同學(xué)：他可能講述的是兒童對(duì)法律的一種直覺(jué)。
熊：講得不大對(duì)。伯爾曼講過(guò)一句很有名的話，當(dāng)然翻譯有些出入，“法律必須被信仰，否則形同虛設(shè)。”但是這四句話是他在超過(guò)九十歲的時(shí)候，在接受他住的地方的一家報(bào)紙?jiān)L問(wèn)的時(shí)候說(shuō)出的。所以，我很驚訝！他對(duì)記者說(shuō)he hit me!——他打我！mom promised me!——媽媽答應(yīng)我！第三個(gè)是，that’s mine!——那是我的！第四個(gè)是，father said so!爸爸說(shuō)的！他對(duì)記者說(shuō)，他雖然到了九十，但他從小就是個(gè)學(xué)法律的人。請(qǐng)問(wèn)各位，he hit me!是不是刑法；第二個(gè)，mom promised me!是契約法；that’s mine!是財(cái)產(chǎn)法；第四個(gè)，father said so!這是憲法。所以，這故事告訴我們?cè)诿绹?guó)大學(xué)是從經(jīng)驗(yàn)中闡釋法律。接下來(lái)，請(qǐng)問(wèn)各位，justice對(duì)各位來(lái)說(shuō)怎么界定？是local還是universal？請(qǐng)問(wèn)博士班的同學(xué)“正義”是什么？
博士生：正義是很難用幾句話去描述的。
熊：請(qǐng)問(wèn)正義是一個(gè)普適皆然的概念還是地域性的概念？
博士生：正義應(yīng)該是一種普適皆然的概念。
熊：為什么？
博士生：因?yàn)樗且环N價(jià)值！
熊：另一位博士班的同學(xué)，請(qǐng)問(wèn)你的看法？
博士生：正義既是一個(gè)普適皆然的概念又是一個(gè)地域性的概念。因?yàn)椴煌貐^(qū)、國(guó)家的國(guó)情等因素不一樣。
熊：正義這個(gè)概念應(yīng)該分成兩個(gè)層次：第一，觀念層面上，它是一個(gè)舉世皆有的概念；但是它的實(shí)質(zhì)內(nèi)涵是地域性的。正義是一個(gè)舉世皆然的概念，但是他的內(nèi)涵是被地域性所充填的。舉個(gè)例子——換腎。因?yàn)槟I是個(gè)稀缺性資源，在美國(guó)各大醫(yī)院采用的排序指標(biāo)是不一樣的。甚至在實(shí)際操作中，有美國(guó)黑人捐出一個(gè)腎，指明捐給黑人；又例如，每年美國(guó)給各國(guó)都有移民配額，這也是一個(gè)稀少缺性資源，怎樣分配才是公正合理的？實(shí)際的運(yùn)作是政治角力的后果。正義在不同的地區(qū)有不同的內(nèi)涵。這提醒我們，正義有兩點(diǎn)：第一，我們可以把各式各樣的法看成是游戲規(guī)則；第二點(diǎn)，把這游戲規(guī)則看成是工具；第三點(diǎn)，概念本身也是工具。今天下午，我希望借著這三個(gè)理念闡釋法律。希望今天各位同學(xué)和老師能體會(huì)到經(jīng)濟(jì)分析的趣味，我們可以把法律當(dāng)成一種工具。
請(qǐng)問(wèn)各位，你的法學(xué)知識(shí)能否告訴你如何來(lái)選工具？我借著下面的例子來(lái)講。第一個(gè)例子，某鄉(xiāng)公所擁有一個(gè)骨灰塔用來(lái)放骨灰給家屬祭拜，有一天發(fā)生意外，燒了幾十個(gè)骨灰壇，骨灰散了一地，鄉(xiāng)公所也承認(rèn)管理疏忽。現(xiàn)涉及到賠償問(wèn)題，如果你是法官或是律師，那么賠償?shù)囊罁?jù)是什么？
同學(xué)：我將訴諸精神損害賠償。
熊：那精神損害賠償?shù)馁r償坐標(biāo)是什么？
同學(xué)：根據(jù)近親屬精神受損害的程度。
熊：請(qǐng)問(wèn)各位，心理受損的程度是不是一個(gè)能夠操作的概念？可不可以？
同學(xué)：不可以。
熊：那有沒(méi)有其他替代方案?這是真實(shí)的案子，假設(shè)各位就坐在法庭上，你將怎么辦？
同學(xué)：這個(gè)案件可以主張違約之訴，在違約之訴的同時(shí)主張精神損害。
熊：請(qǐng)問(wèn)你根據(jù)什么標(biāo)準(zhǔn)來(lái)確定精神損害賠償？
同學(xué)：骨灰是寄托著死者的近親屬對(duì)死者的思念之情，可以參照有關(guān)法律的規(guī)定——紀(jì)念物。（同學(xué)的意見有：根據(jù)骨灰壇的價(jià)值確定骨灰的價(jià)值，根據(jù)死者死亡年限，親疏關(guān)系或祭奠次數(shù)等確定賠償數(shù)額）
熊：這個(gè)例子已經(jīng)反映了法條有時(shí)而窮。我向各位解釋一下，在生活經(jīng)驗(yàn)中有沒(méi)有相近似的情況，以此為參照來(lái)確定損害賠償?shù)臉?biāo)準(zhǔn)？骨灰壇放在骨灰塔里面是一個(gè)服務(wù)性契約，就好像我的一件襯衫值一千塊人民幣，但送到洗衣店洗洗壞了。請(qǐng)問(wèn)各位，我能否主張賠償一千塊人民幣？不可以！因?yàn)楦鶕?jù)洗衣店的行規(guī)，假設(shè)洗一次襯衫十塊錢，那我的襯衫最多能獲得賠償一百塊。服務(wù)性契約就是形成這樣一種慣例。當(dāng)我們投遞平信、快遞、掛號(hào)信、報(bào)紙掛號(hào)，一旦出事，不同的服務(wù)性契約賠償?shù)臉?biāo)準(zhǔn)不同。有人會(huì)提出骨灰不同于衣服、掛號(hào)信。如果根據(jù)這個(gè)邏輯的話，難道送小孩去托兒所，萬(wàn)一小孩有意外，我們是否要根據(jù)小孩在托兒所每月所花費(fèi)的奶粉錢賠償小孩的生命呢？我們看到這個(gè)事件跟前面案例有本質(zhì)的區(qū)別，前面講的是服務(wù)性契約——骨灰是個(gè)物，后面講到的是生命。骨灰是比較接近服務(wù)性契約的。同時(shí)，我們也看到即使是生命也是按照不同的標(biāo)準(zhǔn)來(lái)間接定價(jià)的。例如，走路不小心被車撞死；花兩塊錢坐公車出了意外；坐和諧號(hào)動(dòng)車花了兩百塊錢，不小心出了問(wèn)題；再如坐飛機(jī)；一旦發(fā)生意外后，同是一條性命，但獲得的賠償數(shù)額是不同的，因?yàn)橘r償?shù)幕鶞?zhǔn)是根據(jù)服務(wù)性契約。這個(gè)事例，在我的一本書《漫步法律》第二章有分析，而幫我寫序的王澤鑒大法官、司法官訓(xùn)練所所長(zhǎng)林慧芳博士，這兩位法學(xué)大家都特別提到這個(gè)例子。因?yàn)樗麄儍晌欢加X(jué)得在傳統(tǒng)的法律訓(xùn)練中不知道怎么思考這個(gè)問(wèn)題，因?yàn)槌隽朔l的規(guī)定之外。我所講的是從你們的生活經(jīng)驗(yàn)中尋找參考坐標(biāo)反而更有說(shuō)服力。
再看下面這個(gè)例子。某演出團(tuán)，在去演出的路上，一輛載著老虎的車在十字路口遇到紅燈，于是就停于路邊，一位資深美女（38歲）好奇伸手去摸車內(nèi)“大貓”，可伸進(jìn)去后不幸被老虎咬斷手臂。在此案中，到底誰(shuí)應(yīng)負(fù)責(zé)任？怎么賠償？
(同學(xué)的回答主要有以下幾種：（1）馬戲團(tuán)承擔(dān)主要責(zé)任；（2）馬戲團(tuán)與受害人各承擔(dān)一半的責(zé)任；（3）馬戲團(tuán)應(yīng)承擔(dān)全部承認(rèn)，因?yàn)槔匣⑹俏ｋU(xiǎn)動(dòng)物，馬戲團(tuán)應(yīng)盡更多的義務(wù)盡量避免危險(xiǎn)的發(fā)生，而不能僅僅在車上做出提示；（4）受害人應(yīng)承擔(dān)主要責(zé)任；（5）受害人負(fù)完全責(zé)任，因?yàn)槭芎θ耸蔷哂型耆袷滦袨槟芰Φ某赡耆�，危險(xiǎn)是她自己引起的。)
熊：讓我們用證據(jù)來(lái)說(shuō)話，臺(tái)灣法院的判決是馬戲團(tuán)承擔(dān)百分之百的責(zé)任。原因很簡(jiǎn)單，這涉及到一個(gè)法原則，從成本效益角度來(lái)解釋會(huì)很清楚，即最小成本防范原則。這種案例在英國(guó)發(fā)生過(guò)，比如馬路施工工地上，需要使用炸藥，存放炸藥的地方豎著一塊寫著“不能觸碰”的牌子，而一些小朋友觸碰了炸藥發(fā)生了不幸。當(dāng)一個(gè)人把極端危險(xiǎn)的東西帶到人群的生活范圍之內(nèi)，這是嚴(yán)格責(zé)任。同樣的道理，如果馬戲團(tuán)的車子是“回”字型的車子，就不會(huì)一伸進(jìn)去就被咬到，而馬戲團(tuán)采用“回”字型的車子成本很低。再者，當(dāng)車子開始進(jìn)入人的生活環(huán)境，馬戲團(tuán)就應(yīng)承擔(dān)全部責(zé)任，承擔(dān)防范意外的成本。
下面講第3個(gè)例子，這會(huì)涉及到法經(jīng)濟(jì)學(xué)的一個(gè)重要觀點(diǎn)。波斯納提出財(cái)富極大（財(cái)富最大化）原則，他認(rèn)為法院的判決應(yīng)使得社會(huì)的財(cái)富越來(lái)越多。我認(rèn)為，追求財(cái)富最大化，至少有兩點(diǎn)好處：第一，資源越多，人民的尊嚴(yán)提高，權(quán)利會(huì)得到更多的支持。對(duì)此大家有沒(méi)有問(wèn)題？
同學(xué)：首先，在社會(huì)資源相對(duì)疲乏的情境下，這個(gè)結(jié)論可以成立。但是，社會(huì)資源達(dá)到相對(duì)飽和的時(shí)候，這個(gè)結(jié)論就難以成立；其次，社會(huì)資源的增加并不一定意味著人民掌握的資源增加，這與資源的分配緊密相關(guān)，所以權(quán)利與資源的增長(zhǎng)之間不是簡(jiǎn)單的關(guān)系，還需詳細(xì)的論證；最后，權(quán)利不同于利益。
熊：讓我們用證據(jù)來(lái)說(shuō)話。雖然分配的問(wèn)題很重要，但是我剛才所講的是一個(gè)一般性的論述，社會(huì)資源越多，人民（不管是富人還是窮人）的尊嚴(yán)是不是會(huì)提高？舉個(gè)例子，現(xiàn)在蘇州外面的行人道上都有盲人磚，請(qǐng)問(wèn)各位三十年前有沒(méi)有？
周：沒(méi)有，這個(gè)我可以證明。
熊：好，周老師證明了。請(qǐng)問(wèn)各位三十年有沒(méi)有盲人？三十年有盲人但是卻沒(méi)有導(dǎo)盲磚。當(dāng)時(shí)主要是關(guān)注主流價(jià)值，大部分人都不容易，小眾文化、弱勢(shì)群體就被忽視了。所以，我講的是一般性地提高了人的尊嚴(yán)。第二個(gè)例子，讓各位的生活經(jīng)驗(yàn)來(lái)說(shuō)話。各位住在蘇州，如果哪位同學(xué)在校園里得了急性盲腸炎，附近的醫(yī)院不能夠救治的話，可以立即找到救護(hù)車載到大醫(yī)院進(jìn)行救治。但是如果是住在偏遠(yuǎn)地區(qū)，則缺乏這樣的條件。所以，我講的是一般性的論述，沒(méi)有涉及分配問(wèn)題。一般性地，當(dāng)社會(huì)資源越來(lái)越多的時(shí)候，人的尊嚴(yán)就會(huì)水漲船高，權(quán)利的背后關(guān)涉到社會(huì)資源。今天的蘇州地區(qū)，不但人的尊嚴(yán)提高，連狗都穿著毛衣走來(lái)走去。所以，社會(huì)資源越多，人的尊嚴(yán)會(huì)得到支撐，權(quán)利的實(shí)現(xiàn)不能只靠理念，而特別需要物質(zhì)條件的支持。對(duì)此大家還有沒(méi)有問(wèn)題？
同學(xué)：我認(rèn)為應(yīng)該區(qū)分權(quán)利與權(quán)利實(shí)現(xiàn)的可能性。社會(huì)資源越多，只能說(shuō)是權(quán)利實(shí)現(xiàn)的可能性越大，而權(quán)利是固定的。
熊：我們應(yīng)該用事實(shí)和證據(jù)來(lái)說(shuō)話，這樣比較有說(shuō)服力。權(quán)利是處于變化之中的。比如，動(dòng)物的權(quán)利從無(wú)到有，處于變化之中，現(xiàn)在的狗冬天還穿著毛衣，你認(rèn)為動(dòng)物的權(quán)利從哪里來(lái)？
同學(xué)：我認(rèn)為動(dòng)物沒(méi)有權(quán)利。
熊：事實(shí)中動(dòng)物是有權(quán)利，而且處于變化之中�，F(xiàn)在再講一個(gè)觀念，根據(jù)財(cái)富最大化原則，如果通過(guò)自愿性的交易，資源會(huì)流向價(jià)值最高的使用途徑，這表明資源使用是一種合理的情形，而不是訴諸正義等空乏的詞匯。為什么posner強(qiáng)調(diào)財(cái)富越多越好？因?yàn)橐载?cái)富極大為目標(biāo)，設(shè)計(jì)公共政策就比較容易。如果以社會(huì)的善越多越好、社會(huì)的正義水準(zhǔn)越高越好、社會(huì)愛國(guó)心越多越好為公共政策的目標(biāo)的話，那么哪個(gè)更加具有操作性呢？抽象的價(jià)值很難操作，而財(cái)富作為間接的工具則比較容易操作，透過(guò)財(cái)富可以使社會(huì)的其他價(jià)值容易得到支撐和保障。
下面再講個(gè)事例，讓證據(jù)來(lái)說(shuō)話，看看究竟怎樣把財(cái)富極大化這個(gè)原則與法律案件做個(gè)連接,這個(gè)案件是在波斯納的書里提到的。在1905年左右，美國(guó)紐約出現(xiàn)的案例。有一個(gè)攝影師背著很重的攝影器材，長(zhǎng)途跋涉到喜馬拉雅山照了很多漂亮的照片，回到紐約希望能夠買個(gè)好價(jià)錢，將照片交給沖印店沖印。各位知道人生不如人意事十有八九，倒霉的是二十卷底片被弄壞了，責(zé)任非常清楚，沖印店也承認(rèn)是自己的錯(cuò)，這時(shí)就面對(duì)賠償問(wèn)題。攝影師說(shuō)來(lái)回長(zhǎng)途跋涉非常辛苦，還花了五萬(wàn)美金，所以要求賠償五萬(wàn)美金。請(qǐng)問(wèn)各位老師同學(xué)，如果你們作為法官，該怎么判這個(gè)案子？是否要賠償攝影師五萬(wàn)元的損失？還是按照底片的成本？這就考驗(yàn)各位如何把學(xué)到的知識(shí)與實(shí)踐中的案例做一次連接。假設(shè)膠卷價(jià)值二十元，是賠五萬(wàn)、二十元，還是二十元到五萬(wàn)之間的一個(gè)數(shù)字？
同學(xué)：五萬(wàn)元。
同學(xué)：五萬(wàn)元及相片的價(jià)值。
同學(xué)：二十元，理由是損害多少就賠多少。(舉手表決三種觀點(diǎn))
熊：非常奇怪，王健法學(xué)院各種學(xué)說(shuō)各占陣場(chǎng)，沒(méi)有主流價(jià)值，沒(méi)有主流價(jià)值這就比較奇怪。（場(chǎng)笑）
讓我來(lái)說(shuō)明，各種賠償?shù)睦碛珊卧冢约皯?yīng)該如何來(lái)分析這個(gè)案件。用一個(gè)簡(jiǎn)單的方式，第一種判決：賠償五萬(wàn)塊或者是更多。這種判決對(duì)未來(lái)會(huì)產(chǎn)生的影響是：對(duì)攝影師來(lái)說(shuō)，以后不會(huì)提醒沖洗店對(duì)膠卷的特別價(jià)值與意義，因?yàn)槿绻袚p失就可以通過(guò)打官司來(lái)得到全額甚至更多的賠償，因此攝影師不會(huì)改變他的行為；對(duì)沖印店來(lái)說(shuō)，我們知道沖印店是小本生意，他們就會(huì)由此案而減慢以后沖印的速度，以小心避免損壞造成的巨額賠償，或者是差別定價(jià)；對(duì)司法體系方面，會(huì)因此案攝影師的勝訴而導(dǎo)致以后更多類似訴訟，司法體系的負(fù)荷將越來(lái)越大。
第二種判決：賠二十乘以二，即四十元。對(duì)各方的影響是：攝影師以后對(duì)于重要的東西的沖印，則會(huì)提前提醒沖印店；沖印店來(lái)說(shuō)仍會(huì)如以前一樣快速?zèng)_印，只對(duì)于有特別提醒的膠卷進(jìn)行特別處理并另行定價(jià)；司法體系將來(lái)也會(huì)較少遇到類似的問(wèn)題，相關(guān)負(fù)荷也會(huì)減少。
從長(zhǎng)遠(yuǎn)來(lái)看，選擇第二種對(duì)于經(jīng)濟(jì)活動(dòng)有正面的鼓勵(lì)作用，而第一種會(huì)使經(jīng)濟(jì)活動(dòng)緩慢下來(lái)，此案呼應(yīng)了財(cái)富最大化的觀點(diǎn)。這個(gè)例子示范了對(duì)于法院應(yīng)該怎樣做出財(cái)富最大化的判決，即我們從結(jié)果來(lái)形成判決，也就是根據(jù)判決對(duì)各方所造成的激勵(lì)與影響，這是一種往前看的視野。關(guān)于這一點(diǎn)大家有什么看法？
同學(xué)：這給法官造成的負(fù)擔(dān)將更重！因?yàn)槿绻@樣判決的話，那么法官必須是一個(gè)預(yù)言家、經(jīng)濟(jì)分析師、社會(huì)學(xué)家，而真正的法官應(yīng)該從權(quán)利出發(fā)，權(quán)利是法官的強(qiáng)項(xiàng)，而利益最大化是經(jīng)濟(jì)學(xué)家的強(qiáng)項(xiàng)。
熊：假如法院判決賠五萬(wàn)，是不是搬石頭砸自己的腳？為什么？因?yàn)�，之后類似的�?wèn)題將不斷出現(xiàn)，比如洗衣店洗衣服之類的案件等。如果這個(gè)問(wèn)題能成立的話，司法領(lǐng)域是不是要面對(duì)更多類似的、無(wú)窮盡的案件？我們?cè)賮?lái)切割一下這個(gè)案例，底片價(jià)值二十元，這是一個(gè)事實(shí)；另外一個(gè)事實(shí)是，到很遠(yuǎn)的地方照相成本是五萬(wàn)，還有一些如生日宴會(huì)這樣的情況所支付的成本是不是也要計(jì)算進(jìn)去呢？那么法院根據(jù)損失來(lái)賠的話，面對(duì)這樣不同的問(wèn)題，到底該怎樣判斷具體賠多少？從某種角度來(lái)講，這個(gè)案件發(fā)生在1905年，當(dāng)時(shí)還沒(méi)有法律的經(jīng)濟(jì)分析這一方法，法官也不是明確地遵循經(jīng)濟(jì)學(xué)家的邏輯來(lái)判決的，但是之所以現(xiàn)在提這個(gè)案件，是因?yàn)樗从沉私?jīng)濟(jì)分析，現(xiàn)在我們從經(jīng)濟(jì)的邏輯來(lái)解釋這個(gè)案件，可以一針見血地找出案件的問(wèn)題的關(guān)鍵所在。
同學(xué)：這個(gè)事情發(fā)生在1905年，可以說(shuō)是一個(gè)特殊的情形，當(dāng)時(shí)可以說(shuō)是鼓勵(lì)經(jīng)濟(jì)的繁榮，可是現(xiàn)在我想世界上任何法院都不會(huì)出現(xiàn)這樣的事情。
熊：請(qǐng)問(wèn)周老師，今天如果這個(gè)事情出現(xiàn)在中國(guó)大陸，你覺(jué)得應(yīng)該怎么賠償？
周：這涉及到對(duì)當(dāng)前中國(guó)可能司法的一種預(yù)測(cè)，這個(gè)預(yù)測(cè)是比較難的。我姑且做一種猜測(cè)，可能是在二十塊到五萬(wàn)之間來(lái)做選擇，但是這個(gè)選擇絕不是出于經(jīng)濟(jì)分析，而是出于法院本身利益的最大化，即只是為了擺平一個(gè)案子，而不是考慮到經(jīng)濟(jì)最大化。
熊：周老師講的非常有趣，但是請(qǐng)各位仔細(xì)想想周老師講的是一個(gè)法院本身利益權(quán)衡的問(wèn)題，這正是法院自身對(duì)自己做了一個(gè)有效益的經(jīng)濟(jì)分析，不是嗎？所以，主要看分析的標(biāo)準(zhǔn)是什么？不論是1905年，還是現(xiàn)在，我們可以不說(shuō)“經(jīng)濟(jì)分析”這四個(gè)字，但是我們?cè)诜▽W(xué)之間處理問(wèn)題是不是都是關(guān)于價(jià)值之間的取舍？所以，問(wèn)題就是關(guān)于價(jià)值取舍的依據(jù)是什么？是直覺(jué)判斷、道德哲學(xué)還是其他什么標(biāo)準(zhǔn)？對(duì)這個(gè)例子，大家是否還有疑問(wèn)？沒(méi)有的話我們看下一個(gè)例子，這個(gè)例子更能反映出經(jīng)濟(jì)分析的特質(zhì)。
在臺(tái)灣法經(jīng)濟(jì)學(xué)課上，我說(shuō)這樣一句話：“對(duì)于公平正義的追求不能無(wú)視于它的代價(jià)。”在我講完這個(gè)觀念之后，立刻有同學(xué)反問(wèn)：“曾經(jīng)一個(gè)法律學(xué)者說(shuō)過(guò)，各位所從事的是法學(xué)的職業(yè)，這是一個(gè)有著高貴傳統(tǒng)的事業(yè)，各位有捍衛(wèi)公平正義的使命，希望各位能夠承接這個(gè)光榮的大業(yè)。所以，假如有一個(gè)人偷了一塊錢，我們要花十塊錢也要把他抓回來(lái)，因?yàn)楣秸x是非常重要的。”這樣一個(gè)故事，非常有趣，但非常可惜，花十塊錢把一塊錢找回來(lái)，當(dāng)然不錯(cuò)。但是，如果不是花的不是十塊錢，是一百塊錢，如何？一千塊錢，又如何？一萬(wàn)塊錢又如何？一百萬(wàn)呢？是否愿意有人偷了一塊錢，我們要花一百萬(wàn)把它找回來(lái)？這時(shí)我的一個(gè)研究生反問(wèn)：“我們都看過(guò)一個(gè)電影，叫《搶救大兵雷恩》，電影講述的是一個(gè)家庭很多兄弟都陣亡，只有一個(gè)尚存，于是這位母親寫信給總統(tǒng)，希望把尚存的孩子救回來(lái)，于是由湯姆漢特率領(lǐng)一個(gè)特險(xiǎn)隊(duì)出動(dòng)救援，結(jié)果犧牲了八個(gè)人。”我的回答是：“為了搶救雷恩大兵死了八個(gè)人，故事很好，那如果不是八個(gè)，而是八百個(gè)呢？”各位，當(dāng)你們?cè)诳催@個(gè)電影時(shí)怎么想？認(rèn)為自己是這個(gè)被搶救的人，還是犧牲的八百個(gè)人呢？哪個(gè)幾率比較大？后來(lái)我把這個(gè)故事寫成一篇文章，叫《薩夢(mèng)武搶救雷恩大兵》。當(dāng)時(shí)是在浙江大學(xué)訪問(wèn)時(shí)，南方周末派了一個(gè)記者到浙江大學(xué)，邀請(qǐng)我做一個(gè)專欄，叫“薩夢(mèng)武搶救雷恩大兵”，因?yàn)槟戏街苣┫Ｍx者與作者之間有交流，于是公布了一個(gè)郵箱。以前的文章公布一周后一般有十到二十封的讀者來(lái)信，而這次的文章至少收到一百封，而大多都是叫罵，說(shuō)這個(gè)作者頭腦不清醒，還有的說(shuō)一個(gè)偷了一塊錢的小偷不抓，那有可能變成中偷，中偷不處理會(huì)變成大偷，再變成大盜，最后變成陳水扁這樣的人物。還有一位讀者說(shuō)覺(jué)得很奇怪，臺(tái)灣大學(xué)的學(xué)者竟然是如此。還有一個(gè)讀者講，過(guò)去看到毛澤東的一句話“有些人不該讀書，因?yàn)橛械娜俗x書越讀越笨”。以前不知道是什么意思，這次看了這篇文章終于明白了。那請(qǐng)問(wèn)各位，這個(gè)邏輯是否有問(wèn)題？小偷不處理會(huì)變成中偷，中偷不處理會(huì)變成大偷？這已經(jīng)超越了各位從法條來(lái)解釋法條，而是各位對(duì)司法體系、法律結(jié)構(gòu)的一種認(rèn)知，對(duì)于這“小偷不抓變成大偷”的論斷，大家覺(jué)得有沒(méi)有問(wèn)題？
同學(xué)：假設(shè)的基礎(chǔ)不具有普遍性。
熊：為什么？
同學(xué)：這只是一部分現(xiàn)象，是一種可能性。
熊：所以有的會(huì)從小偷變大偷，而有的人不會(huì)？
同學(xué)：一個(gè)人的發(fā)展不能以是否被抓來(lái)定他的走向，因?yàn)橛绊懰囊蛩赜泻芏唷?/SPAN>
熊：所以認(rèn)為“小偷變大偷”這個(gè)論斷不是必然的，是吧？有沒(méi)有其他意見？面對(duì)這種質(zhì)疑，究竟如何來(lái)回應(yīng)？
不知各位在法學(xué)教育中是否參觀過(guò)監(jiān)獄，參觀過(guò)的會(huì)知道，監(jiān)獄是一個(gè)很好的職業(yè)訓(xùn)練所，剛進(jìn)去時(shí)是小偷，然后會(huì)逐漸升級(jí)、技術(shù)改進(jìn)，變?yōu)橹型祷虼笸担@實(shí)際上是一個(gè)趨勢(shì)。所以現(xiàn)在很多地方都實(shí)行緩刑或者緩執(zhí)行，因?yàn)椴幌Ｍ械哪贻p人，有的初犯就被關(guān)進(jìn)監(jiān)獄，受染缸染化，那會(huì)很麻煩。以上提到的問(wèn)題有的是確實(shí)存在的，但是我要論證的是這個(gè)邏輯有問(wèn)題，這個(gè)讀者的質(zhì)疑挑戰(zhàn)我的智力，我的回應(yīng)有兩點(diǎn)：一個(gè)是水平方向，一個(gè)是垂直方向。水平方向的意思是從左到右，也就是說(shuō)在這個(gè)社會(huì)上有很多的案件，比如偷一元、偷一百萬(wàn)、殺人、強(qiáng)盜等，如果根據(jù)這個(gè)邏輯，一塊錢的犯罪要抓的話，是不是會(huì)產(chǎn)生“排擠效果”，也就是說(shuō)用某個(gè)資源去抓偷一元的小偷，是不是就意味著我們就不能用同樣的資源去抓其他的犯人？如果全抓的話，又有哪個(gè)社會(huì)能夠承擔(dān)這么沉重的成本？所以“微罪不罰”就是這個(gè)原因。然后我們?cè)倏催@個(gè)垂直方向，從上到下是大偷、中偷、小偷，那么按照這個(gè)邏輯，小偷下面是不是還有小小偷，小小偷下面還有小小小偷，那么什么叫小小小偷呢？當(dāng)然就是各位同學(xué)了，比如考試不小心看了一下別人的答案，去偷別人的果實(shí)等等，大家講這是不是所謂的小小小偷？有哪個(gè)社會(huì)能夠負(fù)荷這么小的案件？所以我們能夠看到這個(gè)邏輯是有問(wèn)題的。
我跟大家提到，這篇文章刊登之后有一百多封來(lái)信批評(píng)，只有一封是贊成的，即在追求公平正義的時(shí)候要有成本的觀念。很奇怪，這封信是來(lái)自北京的一個(gè)地方法院的法官，他說(shuō)從實(shí)踐的經(jīng)驗(yàn)中能深刻的體會(huì)到司法資源遭到誤用的情形。比如，通常有人寫信告狀，院長(zhǎng)則下令到很遠(yuǎn)的地方去查封，去罰款五、六萬(wàn)元，或者把人抓回來(lái)，結(jié)果這個(gè)法官就千里迢迢跑過(guò)去，結(jié)果對(duì)方跟本沒(méi)錢，所以白跑一趟。但由于這是上級(jí)交辦的事又不得不做，這種事非常多，這是不是就會(huì)產(chǎn)生“排擠效果”？正事沒(méi)處理卻做了無(wú)用功，浪費(fèi)了司法資源，這是在司法領(lǐng)域有實(shí)務(wù)經(jīng)驗(yàn)的法官的切身體會(huì)，在追求公平正義的時(shí)候應(yīng)該考慮到司法資源本身是極其有限的，所以應(yīng)該好好謹(jǐn)慎的使用。我再說(shuō)一句：對(duì)于公平正義的追求不能無(wú)視它的代價(jià)。
最后，我提出以下幾點(diǎn)觀察，供大家參考。剛才我提到在上海交通大學(xué)、浙江大學(xué)、吉林大學(xué)法學(xué)院的講學(xué)過(guò)程中，接觸的都是大陸非常優(yōu)秀的法律學(xué)生，剛開始法經(jīng)濟(jì)學(xué)對(duì)他們來(lái)講是很陌生的，經(jīng)過(guò)一次密集的課程，四周有三十二次課程，同學(xué)在他們的學(xué)習(xí)報(bào)告中說(shuō)這門課像是給他們開了一扇窗，思維方式跟過(guò)去完全不一樣了。甚至有同學(xué)夸張地說(shuō)他在這一個(gè)月里面得到的啟示超過(guò)他過(guò)去七年的法學(xué)教育所得，這不是很輕的一句話，這表示這種思維對(duì)他有很多的參考價(jià)值。有一位上海交大的博士研究生，去年發(fā)表了兩篇論文，他跟我講上了一個(gè)月的課后，改變了他對(duì)于法學(xué)的基本認(rèn)識(shí)。由于今天僅僅有兩個(gè)小時(shí)的時(shí)間，所以不能更多地、詳細(xì)地介紹法經(jīng)濟(jì)學(xué)的知識(shí)，但愿以后有時(shí)間能給同學(xué)們上一套比較系統(tǒng)、完整的法經(jīng)濟(jì)學(xué)課程。
讓我再說(shuō)下法經(jīng)濟(jì)分析的方法論。我所使用的方法論是引自posner的一本書《正義/司法的經(jīng)濟(jì)分析》的第六、七章的內(nèi)容，各位不妨去看看作者在這兩章所分析的是什么�？催^(guò)書的同學(xué)知道，作者分析的是初民社會(huì)的性質(zhì)以及法律，所以說(shuō)方法論是先對(duì)初民社會(huì)的社會(huì)性質(zhì)有個(gè)解讀，再來(lái)闡釋初民社會(huì)的法律是怎么回事。那么問(wèn)題是，為什么一個(gè)現(xiàn)代的學(xué)者能夠?qū)Τ趺裆鐣?huì)的法律做出解釋呢，他依據(jù)的是什么？依據(jù)的是行為理論、經(jīng)濟(jì)學(xué)，利用經(jīng)濟(jì)學(xué)的邏輯。所以，將來(lái)希望能夠有完整的時(shí)間能夠向大家展現(xiàn)另一套思維方式，也就是依據(jù)經(jīng)驗(yàn)，而這些年在這方面所取得的成果是非常多的。對(duì)于法律的經(jīng)濟(jì)分析，各位相當(dāng)于學(xué)到了一個(gè)強(qiáng)而有力的工具，利用這個(gè)工具，你會(huì)對(duì)法律的解釋和認(rèn)知更有自信，能夠講出一番道理來(lái)，能夠說(shuō)服別人，同時(shí)說(shuō)服自己。
再提出一點(diǎn)供大家參考。上面我所提到，在大陸的三所大學(xué)的密集教學(xué)過(guò)程中，除了我所介紹的經(jīng)濟(jì)學(xué)之外，所用的法學(xué)教材都是些部門法教材，上海交大和浙大用的是刑法，吉林大學(xué)用的是刑事訴訟法，而現(xiàn)在用的是王澤鑒的民法。所以，我對(duì)他們所提出的要求就是用你所知的經(jīng)濟(jì)學(xué)邏輯去解釋這些部門法背后的邏輯所在，慢慢的你就體會(huì)到法律都是界定人與人之間的關(guān)系，而人與人之間的關(guān)系就涉及到價(jià)值的取舍，這就涉及輕重、大小，不是訴諸大腦中一些很奇怪的念頭，而是要看看這些人際關(guān)系所隱含的利益結(jié)構(gòu)是如何。
讓我舉出個(gè)簡(jiǎn)單的例子作為今天講座的結(jié)束。我們知道在民法中有個(gè)規(guī)定，你家所種的蘋果，成熟后掉落在隔壁的土地之上，如果鄰地是私人的，那么蘋果的所有權(quán)就屬于鄰人，而如果鄰地是公有的話，蘋果就屬于你，那么我的問(wèn)題是為什么法律會(huì)做出如此不同的規(guī)定？這其中的邏輯何在？請(qǐng)同學(xué)們思考下為什么？
同學(xué)：我以為是采摘的方便吧。蘋果落在鄰地，鄰地的人可以很便利的采摘到。
熊：我感覺(jué)大陸法系的法律教育，都是從法條開始，往下講，但是對(duì)于法條背后的背景、來(lái)源、結(jié)構(gòu)以及原因何在，通常并不知道。我剛才所提到的方法論，是對(duì)人的行為、社會(huì)的結(jié)構(gòu)有個(gè)解釋和了解以后，再去解釋法律，也就是把法律的來(lái)龍去脈都解釋清楚。各位所知道的是什么，而對(duì)于為什么卻講不出一番道理來(lái)。所以，我們所提供的教育不僅是要知其然，同時(shí)要知其所以然，更多的要知道為什么。對(duì)社會(huì)發(fā)生變化后，我們要知道它為什么發(fā)生變化，要講出道理來(lái)，難道不是嗎？
關(guān)于這個(gè)實(shí)例的分析其實(shí)是很簡(jiǎn)單的。各位想，我剛才講到，法律處理的是價(jià)值的沖突與取舍。在此實(shí)例中，當(dāng)果實(shí)成熟掉下去的時(shí)候，果實(shí)作為一種財(cái)產(chǎn)，是有價(jià)值的，那么與之競(jìng)爭(zhēng)的另一種價(jià)值是什么呢？我們知道，如果鄰地是私人的話，那么要取回成熟果實(shí)的話，就要進(jìn)入到鄰地，這勢(shì)必要侵犯到鄰人的私人所有權(quán)和隱私權(quán)，所以經(jīng)過(guò)取舍之后，鄰人的所有權(quán)和隱私權(quán)是更加值得保護(hù)的一種價(jià)值。所以價(jià)值取舍是經(jīng)過(guò)比較的，背后有它的邏輯。
最后提供大家一個(gè)資訊，我的法律博客(熊出沒(méi)注意)，目前至少有六十篇的文章供大家參考。在這給大家提出一個(gè)要求，就是請(qǐng)大家把我所寫的文章和其他的一些法學(xué)名家寫的文章比較一下，有什么不同？要考慮兩方面，一是寫的內(nèi)容，二是論述的方式如何。通過(guò)讀文章，看看他人是怎么來(lái)處理事情的，怎么樣來(lái)陳述、分析問(wèn)題，思維方式比較重要，答案是如何其實(shí)是無(wú)所謂。好的，我的講座就講到這里，下面有請(qǐng)周老師做個(gè)總結(jié)和點(diǎn)評(píng)。
周：非常感謝熊教授的一個(gè)精彩演講，作為一名老師能從中學(xué)到很到東西。在我們大陸上，包括我自己在內(nèi)的很多老師的一個(gè)缺點(diǎn)，都是從講授一些名詞、概念出發(fā)，往下面講，而熊教授能夠從實(shí)例出發(fā)，侃侃而談，這是一種非常容易被接受的教學(xué)方式。也正是因?yàn)檫@種演講技巧，使得同學(xué)們非常容易接受在我看來(lái)是錯(cuò)誤的一些觀點(diǎn)。
剛才熊教授舉出了很多的案例，并展開了精彩的分析，對(duì)于這些分析，我基本上都同意。但是，大家有沒(méi)有注意到熊教授所舉的案例都是些疑難案件，也就是說(shuō)，規(guī)則沒(méi)有的，法官事實(shí)上在造規(guī)則，而不是找規(guī)則。因此，法經(jīng)濟(jì)學(xué)在這里所起的作用是立法的作用，而不是一個(gè)法官的作用，這是特別需要我們注意的。法官如何思維？法官首先找規(guī)則，如果找不到，才可能進(jìn)行經(jīng)濟(jì)學(xué)的分析，而且即便是在這樣的情形下，經(jīng)濟(jì)分析也不是唯一的分析技術(shù)。對(duì)法官而言，還有很多的法律技術(shù)，最重要的一些技術(shù)像分類和類推。這個(gè)案子是個(gè)什么樣的案子？比如說(shuō)，那個(gè)骨灰塔案件，如何進(jìn)行歸類，它是侵權(quán)問(wèn)題還是一個(gè)合同問(wèn)題？如果屬于合同問(wèn)題，那么就要找到臺(tái)灣合同法的相關(guān)條文，進(jìn)行準(zhǔn)確歸類。是什么樣的違約責(zé)任，然后才是損害數(shù)額的確定問(wèn)題，經(jīng)濟(jì)分析只有在這時(shí)才起到作用。經(jīng)濟(jì)分析的這個(gè)維度是非常重要的，我們很多的同學(xué)以前沒(méi)有注意到，但主要是立法學(xué)問(wèn)題。這是我所講的第一點(diǎn)。
第二，熊教授的講座表現(xiàn)了法律經(jīng)濟(jì)分析的一個(gè)特點(diǎn)，當(dāng)然也是其弱點(diǎn)所在。經(jīng)濟(jì)分析是基于結(jié)果的分析，而基于結(jié)果的分析，對(duì)于法官來(lái)說(shuō)通常是不適用的，為什么？因?yàn)榉ü偈且?guī)則思維，基于結(jié)果的分析對(duì)于當(dāng)事人是不公平的，因?yàn)楫?dāng)事人不知道法官會(huì)基于一個(gè)什么樣結(jié)果來(lái)做出判決，而這會(huì)有溯及既往的效果。如果說(shuō)這點(diǎn)在民法中有適用余地的話，那么在刑法中基本沒(méi)有適用的余地，因?yàn)樾谭ǖ囊粋�(gè)基本原則就是罪刑法定。所以，在我看來(lái)，基于結(jié)果的分析是有意義的，但是它是意義是有限的，法律人應(yīng)該特別注意的是規(guī)則思維，不是結(jié)果思維。
關(guān)于“財(cái)富最大化”能夠一般性的提升人的尊嚴(yán)和保護(hù)權(quán)利的水準(zhǔn)，這點(diǎn)我覺(jué)得是有道理的。但是，法律人應(yīng)該區(qū)分權(quán)利和權(quán)利實(shí)現(xiàn)的財(cái)富基礎(chǔ)這兩個(gè)問(wèn)題，兩者是有聯(lián)系的，但是兩者不是一個(gè)問(wèn)題。一個(gè)人因?yàn)楦F而坐不起飛機(jī)，這不是一個(gè)權(quán)利問(wèn)題，所以權(quán)利本身和權(quán)利實(shí)現(xiàn)的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)是有區(qū)別的，這點(diǎn)一定要注意。再者，在法律上，權(quán)利是一種規(guī)則，它和貓狗穿衣服的權(quán)利不同，它們有權(quán)利的話，實(shí)證意義上是指這種權(quán)利在中國(guó)現(xiàn)行法律上有依據(jù)嗎？實(shí)證意義上的權(quán)利是指法律上的規(guī)定，它和事實(shí)上的狀況有所區(qū)別。
對(duì)于“薩夢(mèng)武搶救雷恩”是否值得的問(wèn)題，這要看什么？在我看來(lái)，熊教授使用歸謬法，把這個(gè)問(wèn)題加以極端化來(lái)解決的，一個(gè)人對(duì)八個(gè)人可以接受，一個(gè)人對(duì)八百人不容易接受。我認(rèn)為這是有缺陷的，這不是一個(gè)規(guī)則思維，法官所面對(duì)的問(wèn)題不是那樣的問(wèn)題，熊教授的問(wèn)題是一個(gè)立法問(wèn)題。講到這讓我想起西方的一句法諺，“為了正義，哪怕天崩地裂。”這是一個(gè)正義問(wèn)題嗎？如果是正義問(wèn)題的話，法官必須堅(jiān)守這一點(diǎn)。如果涉及的是兩造利益之間的分配，哪一個(gè)分配更好一些的話，這里面就有一個(gè)權(quán)衡的問(wèn)題。比如說(shuō)，一個(gè)地方發(fā)生了大火，一個(gè)人攔住消防車不讓過(guò)去，這時(shí)候應(yīng)該怎么處理，這是一個(gè)問(wèn)題。如果是一個(gè)地方發(fā)生了動(dòng)亂，如果不加以制止，那個(gè)地方就要死一百個(gè)人，如果槍斃一個(gè)無(wú)辜的人就可以制止動(dòng)亂，能不能槍斃這個(gè)人而去救可能發(fā)生的這一百個(gè)人的死呢？這是絕對(duì)不可以的!這是法官和經(jīng)濟(jì)學(xué)家的區(qū)別所在。
熊教授剛才的演講確實(shí)給我們開了一扇窗戶，我建議在適當(dāng)?shù)臅r(shí)候能夠再次邀請(qǐng)熊教授給我們講授一套完整的法律經(jīng)濟(jì)學(xué)課程，彌補(bǔ)我們知識(shí)上的缺陷。再次對(duì)熊教授的演講表示感謝。
（傅子沛、趙志芳、尹德貴、張洪新整理，未經(jīng)熊教授審閱。）