時 間：2010年5月27日19:00至21:00
地 點：對外經(jīng)濟貿(mào)易大學寧遠樓二層模擬法庭
主持人：王軍 對外經(jīng)濟貿(mào)易大學法學院院長
主持人：今天非常榮幸的請到了全國人大法工委副主任王勝明老師，給我們做關(guān)于《侵權(quán)責任法》的講座。大家知道，在我國民事立法起草的過程中，非常重要且大家都很熟悉的，一個是《合同法》、一個是《物權(quán)法》、一個是近期剛剛頒布即將生效的《侵權(quán)責任法》，在這三部法律起草的過程中，王勝明老師都起到了關(guān)鍵作用。
起草《合同法》時，法工委民法室1995年在北京龍泉賓館開了一個10天的會，當時只請了10個專家，我也參加了。當時我們叫做對外經(jīng)濟貿(mào)易大學法律系，系主任是馮大同教授，因他有別的活動就讓我代表對外經(jīng)濟貿(mào)易大學去了。那時王勝明老師是民法室主任，一方面是領(lǐng)導，一方面是實實在在干活的，要逐條起草合同法的文本。
在這之后，大家都知道，《物權(quán)法》我們國家搞了許多年，非常艱難，因為要調(diào)和各種方面的利益。此時王勝明老師已經(jīng)是法工委副主任，直接領(lǐng)導這項工作。但他也不是那種高高在上的領(lǐng)導，而是實實在在地去敲定每一個條款的實干家。《侵權(quán)法》我參加的比較多，我做過記錄，至少有12次。在這個過程中，我親身經(jīng)歷了各個條款的討論過程。比如說，2009年8月24日?26日，在昌平區(qū)北七家鎮(zhèn)拉斐特城堡酒店召開的關(guān)于《侵權(quán)責任法第二次審議稿》的專家討論會，對專家們來說，機會非常難得�，F(xiàn)在同學們看到的，是《侵權(quán)責任法》的最后文本，但是大家不知道其形成的過程。各位可能已經(jīng)讀過它的條文，但對它背后出臺的過程是不知道的。我很榮幸有機會參加這些會，體會和感受比較多，同時也知道法工委民法室的這些人是怎么工作的，王勝明老師起了什么關(guān)鍵的作用。
總之，今天這個機會對同學來說非常非常難得。希望大家認真地聽，同時準備好你的問題進行提問。下面讓我們用熱烈的掌聲歡迎王勝明老師為大家講座！
王勝明：對外經(jīng)濟貿(mào)易大學是一所非常優(yōu)秀的學校，我早就想到這里和同學們進行交流。一所大學的好壞重要的是教師水平的高低，剛才王軍老師提到已故的沈達明和馮大同兩位老先生我都認識，因為工作關(guān)系有不少接觸。沈達明和馮大同老師是享譽國內(nèi)外的專家，沈達明先生博學多才，著作等身，在國際民事訴訟、國際仲裁、國際擔保、涉外破產(chǎn)等多個比較法領(lǐng)域，一枝獨秀。馮大同先生主編的《國際商法》我也讀過，是當時這方面最好的教材。
前任院長沈四寶教授和現(xiàn)任院長王軍教授，相關(guān)學科都走在全國前列。我認識王軍教授是1995年在龍泉賓館開會，已經(jīng)有15年了。我們編輯了《中華人民共和國合同法及其重要草稿介紹》，其中就寫到龍泉賓館會議。對合同法起草過程中比較重要的會議，法律出版社出版的該書都逐一記載，包括與會人員名單和會議地點，大家有興趣找來看一看，能夠大概了解合同法的立法經(jīng)過。這本書是我主編的，編錄了合同法試擬稿、征求意見稿、合同法草案、合同法最后通過稿，合同法一共審了五次并獲得通過，我選了最有代表性的四個稿子，對這些稿子作了介紹，對比前一稿發(fā)生哪些大的變化，又介紹這個階段做了哪些工作。法律頒布后這類書以前沒編過，合同法是第一本。在合同法、物權(quán)法和侵權(quán)責任法等法律的立法過程中，我們都請王軍教授參加，請他幫我們出主意，在立法工作中貢獻他的智慧。
我今天和同學們交流的題目是“關(guān)于侵權(quán)責任法的立法思考”。有的同學知道，我在去年侵權(quán)責任法通過前，受王利明教授邀請到中國人民大學講了一次，和今天的題目一樣，也是“關(guān)于侵權(quán)責任法的立法思考”。在人民大學我主要講了三個問題：
第一是制定侵權(quán)責任法的指導思想。那么大的一個工程，現(xiàn)在侵權(quán)責任法共計12章92條，篇章結(jié)構(gòu)，各章中的內(nèi)容，法的基本原則怎么確定，這個法要立成一個什么樣的法，我當時講了兩點：一是侵權(quán)責任法出臺后要“好用”，所謂“好用”是指要符合中國的實際情況，又符合國際通行規(guī)則；二是侵權(quán)責任法還要“好看”，主要指框架結(jié)構(gòu)要合理，文字要通俗易懂。
第二是侵權(quán)責任法的名稱。在侵權(quán)責任法出臺前，很多有關(guān)侵權(quán)法的著作，包括從國外翻譯過來的作品一般都稱“侵權(quán)行為法”。為什么把這個法叫做“侵權(quán)責任法”？為什么要改變名稱？有什么講究和道理？我2002年就確定名稱叫“侵權(quán)責任法”，2002年的民法草案有一編就叫“侵權(quán)責任法編”。開始對侵權(quán)責任法的名稱批評比較多，后來批評意見少了。我在法工委工作了25年，有個優(yōu)點，就是樂于聽到批評意見，盡量接受不同意見。
第三是侵權(quán)責任法的適用范圍，也就是這部法管哪些事，不管哪些事。那次沒有專門講歸責原則，而適用范圍與歸責原則相關(guān)聯(lián)，所以我就把適用范圍和歸責原則一起講了。
今天到對外經(jīng)濟貿(mào)易大學不重復講這些問題，大家對這三個問題有興趣，可以看人民大學的中國民商法律網(wǎng)，網(wǎng)上有那次講座的內(nèi)容。
今天想講侵權(quán)責任法其他幾個問題，如法的結(jié)構(gòu)、死亡賠償、精神損害賠償、法的適用等。這幾個問題既具理論性又具實踐性。今天的講座可以說是去年10月份人民大學那次講座的“姊妹篇”，如果那次叫做“關(guān)于侵權(quán)責任法的立法思考（一）”，今天這個講座就可以叫做“關(guān)于侵權(quán)責任法的立法思考（二）”。
一、侵權(quán)責任法的結(jié)構(gòu)
侵權(quán)責任法共計92條，這些內(nèi)容以什么樣的結(jié)構(gòu)、框架編在一起，使它既具邏輯性，又具科學性，法的結(jié)構(gòu)回答這個問題。起草法律時首先要考慮法的結(jié)構(gòu)，比如合同法總則和分則分為哪幾章，哪些內(nèi)容不進來，為什么不進來。侵權(quán)責任法作為立法工作任務(wù)，也要考慮各種各樣的內(nèi)容怎么按照邏輯性、科學性安排好。
起草侵權(quán)責任法草案過程中，國內(nèi)學者都贊成將草案內(nèi)容分為一般侵權(quán)行為和特殊侵權(quán)行為，對此基本沒有分歧。麻煩在于特殊侵權(quán)行為怎么寫，按照什么樣的邏輯結(jié)構(gòu)分類？既適應(yīng)實際需要，也符合法學原理。
德國、法國、日本等大陸法系國家的民法典及其著作一般將“侵權(quán)行為”分為三類。國內(nèi)一些學者也提出類似主張。我將這三類簡化為：第一是人的行為，造成他人損害要承擔賠償責任。第二是物的責任，因自己管理的物造成他人損害的要承擔賠償責任，簡稱為物的責任。第三是替代責任，也就是說侵權(quán)行為不是自己直接實施的，而是與你關(guān)系比較密切的人干的，你要為他的行為給別人造成的損害承擔責任。學理上一般將第三類責任叫做替代責任。替代責任主要有兩塊內(nèi)容，一塊是雇主責任，一塊是監(jiān)護人責任。從大陸法系而言，侵權(quán)行為一般分為這么三大類。美國侵權(quán)法重述的內(nèi)容更多，寫得更細，與大陸法系有所不同。
侵權(quán)責任立法遇到的問題之一就是法的結(jié)構(gòu)要不要借鑒三個種類的辦法。長期以來，我國臺灣地區(qū)、日本以及德國的著作很多都是這么闡述的。我熟悉的國外著名民法專家在2008年還主張將侵權(quán)法的結(jié)構(gòu)和體系劃分為三個種類，也就是因自己的行為給他人造成損害的責任，自己管理的物給他人造成損害的責任，以及與自己關(guān)系比較密切的人給他人造成損害的責任。
我在研究民商法的過程中，覺得改革開放中我國碰到的不少問題，特別是商品經(jīng)濟發(fā)展中的問題，市場經(jīng)濟較為發(fā)達的國家早就碰到過，已經(jīng)有解決辦法，可以借鑒國外的通行做法。當年制定合同法許多情況是這樣。在民商法領(lǐng)域，我們更多地是向日本、德國、美國等國家的專家學習。當然，這些國家的東西不是沒有缺點，不能照搬。在侵權(quán)責任法的適用范圍上，最高人民法院的法官和一些學者都主張用德國的“三段論”，用三句話的模式來概括中國侵權(quán)責任法的適用范圍，我在人民大學的那次講座中專門講了“三段論”，三段論可能適合德國的土壤，但不適合中國的情況。
下面我講講侵權(quán)責任法的結(jié)構(gòu)劃分為三個種類有哪些不足，為什么不能照搬？
（一）“替代責任”
先講第三類“替代責任”。我的觀點與專家學者開會時從來沒有講過，今天算是第一次發(fā)表。什么叫替代責任？實際內(nèi)容是什么？最典型的就是兩類，雇主對雇員的責任和監(jiān)護人對被監(jiān)護人的責任。為什么雇員造成的損害雇主要承擔？各國學者的觀點主要有：管理說（雇主對雇員有管理職責）、利益說（雇主對雇員的工作享有利益）、風險說（雇主承擔雇員工作中的風險）、控制說（雇員的差錯雇主可以加以控制）等等，這就是替代責任的緣由。我在學習法律過程中見到“替代責任”一詞覺得提法有點問題。一個公司職員做的事，是職員本人的事還是公司的事？簡單地說，法工委的司機把人撞了，是司機的事還是法工委的事？肯定是法工委的事。既然是法工委的事怎么叫替代呢？漢語的“替代”是代替、替換的意思，從民事主體角度誰替代誰呢？我把我的看法也模仿別人上升為學說的話，可以稱為“主體說”。雇員出的事就是雇主的事，不存在替代問題。從法律關(guān)系上講，雇主與雇員簽雇傭合同時是兩個主體，當雇員已經(jīng)進到單位，為單位工作，在對外關(guān)系上是一個主體。既然是一個主體，怎么會有替代呢？替代至少要有兩個主體。因此，替代責任的提法，在雇主和雇員從民事主體角度特別是解決對外責任方面是說不通的。
我們再來分析監(jiān)護責任。國外這方面的理論也不一樣，現(xiàn)在大體上有兩種觀點：一種是被監(jiān)護人不能認知自己的行為，因此他沒有責任能力，傳統(tǒng)上多數(shù)持這個觀點，但后來有發(fā)展。原來認為5歲小孩沒有責任能力，現(xiàn)在認為5歲小孩也有責任能力。另一種觀點認為探討被監(jiān)護人責任能力意義不大，監(jiān)護人一般要對被監(jiān)護人造成的后果承擔責任。我在分析雇主責任時認為雇主與雇員是一個主體，我在分析監(jiān)護責任時認為監(jiān)護人和被監(jiān)護人確實是兩個主體，但為什么監(jiān)護人要為被監(jiān)護人承擔責任？我國侵權(quán)責任法的條文是這樣規(guī)定的，被監(jiān)護人給受害人造成了損害，監(jiān)護人是有責任的，哪怕監(jiān)護人盡到了監(jiān)護責任，中國侵權(quán)責任法規(guī)定的是可以減輕責任而不是完全不承擔責任。什么意思呢？就是說被監(jiān)護人給他人造成損害，原則上監(jiān)護人有錯。5歲小孩放火燒了別人的財產(chǎn)，這種事怎么解決？有人認為不賠，受害人自己承擔損失，5歲的小孩不懂事，小孩覺得好玩，這符合5歲小孩的認知能力。但目前國外一般也不是這樣處理，都是由監(jiān)護人賠償，因為監(jiān)護人有管理、教育的責任。既然監(jiān)護人有管理、教育的責任，未盡到責任，那是你有錯，所以你要承擔賠償責任，不是替代問題。所以，替代責任的提法不那么科學合理。
（二）“人的行為”和“物的責任”
以“人的行為”與“物的責任”這種劃分科學嗎？物本身沒有行為，物的背后是人的行為。建筑物倒塌為什么讓人來賠？因為人的管理、修繕不到位。物的責任歸根結(jié)底是人的過錯。進一步分析，這種劃分也沒有徹底把人和物分開。大家一定要注意，無論是法國民法典、德國民法典、日本民法典中講到人的行為和物的責任，絕大多數(shù)的“物”仍然在“人的行為”里，只不過是把“特殊的物”放在“物的責任”里。“特殊的物”最早主要指土地以及與土地相連的物，后來擴大到一般危險物。國外侵權(quán)行為法有關(guān)“物的責任”講的主要是土地、建筑物、動物等問題。日本指的是“工作物”，對什么是工作物，解釋再寬也只是包括一部分物。所以，“物的責任”中的“物”只是一小部分，比如騎自行車撞了人，自行車是物，但自行車撞人是放在“人的行為”里，不是放在“物的責任”里。為什么？因為“物的責任”基本上是無過錯責任和過錯推定責任。所以，人的行為和物的責任分類也不盡科學合理。
（三）不宜照搬三個種類
經(jīng)過對大陸法系國家侵權(quán)行為法“人的行為”、“物的責任”和“替代責任”三種分類的分析，我認為“替代責任”的提法不夠科學，不是指替代責任中的實際內(nèi)容，而是提法不夠科學；“人的行為”和“物的責任”是你中有我，我中有你，相互交叉。分類目的是通過一定標準盡可能將復雜的事物區(qū)分開，如果分類結(jié)果是相互交叉，能說這一分類很漂亮嗎？
當然，我不是說三個種類的劃分方法沒有優(yōu)點。從三個種類的產(chǎn)生來看是有道理的。第一，他們的立法比較早，有的距今已有二百年。立法者早期主要從傳統(tǒng)的過錯責任角度出發(fā)，比如法國民法典的起草者最初也沒有認為物的責任就是無過錯責任，后來根據(jù)實踐發(fā)展，法院判例把它解釋為無過錯責任。第二，三個種類的劃分方法有其理論支持，有其直觀的優(yōu)點。人的行為、過錯責任是一般條款，然后是兩種特殊情況，一是物的責任，逐步發(fā)展和解釋為過錯推定責任和無過錯責任；一是替代責任，也就是我對他人行為要承擔的責任。所以，三個種類劃分有其發(fā)展軌跡，有它的邏輯性，特別是從早期看。到了21世紀初，我們是否照搬這種分類方法？過錯推定責任、無過錯責任是在過錯責任基礎(chǔ)上發(fā)展的，如果較為全面地引進過錯推定責任、無過錯責任，以符合當今歸責原則的發(fā)展要求，那么三個種類方法更顯不足。比如人的行為是不一樣的，有高度危險行為，也有一般行為；物的責任里有高度危險物，也有普通物；替代責任概括也不夠準確。
所以，我國不宜照搬這三個種類劃分辦法。我國侵權(quán)責任法的結(jié)構(gòu)包括兩方面：一般侵權(quán)和特殊侵權(quán)，或者說一般規(guī)定和特殊規(guī)定。一般規(guī)定主要是前三章。一般規(guī)定有兩層含義：第一，它適用于所有主體，不是僅適用某個行業(yè)；第二，它是共同規(guī)則，對各種特殊侵權(quán)行為都可以適用。一般過錯責任主要規(guī)定在侵權(quán)責任法第6條，對過錯責任的類型沒有具體寫。特殊規(guī)定是從責任的不同形式、與人民生活關(guān)系密切的某些行業(yè)角度來寫的，主要有產(chǎn)品責任（無過錯責任），機動車交通事故責任（一般是過錯推定責任，特例是無過錯責任），醫(yī)療損害責任（區(qū)別不同情況，診療行為原則上是過錯責任，特殊情況下是過錯推定；藥品、消毒藥劑、醫(yī)療器械缺陷是無過錯責任），環(huán)境污染責任（無過錯責任），高度危險責任（原則上是無過錯責任），飼養(yǎng)動物損害責任（主要是過錯推定責任），物件損害責任（主要是過錯推定責任）。我們劃分了“一般”和“特殊”，但“特殊”的分類不是物的責任和替代責任。侵權(quán)責任法發(fā)展到21世紀采取三個種類模式，界限上不夠清楚，寫起來比較麻煩。
二、死亡賠償
講座前王軍老師建議最好講一個小時，留半個小時讓大家提問，現(xiàn)在已經(jīng)19:50了，我盡量壓縮時間。
社會上每天都發(fā)生死亡事件，如何賠償？先介紹一下國外是怎么做的，我們應(yīng)該怎么做，把我的想法跟大家交換一下。
（一）侵權(quán)責任法的規(guī)定
侵權(quán)責任法對死亡賠償作了三條規(guī)定，分別是第16條、第17條和第22條。醫(yī)療費、喪葬費已有法律明確規(guī)定，但在具體計算時仍有爭議。侵權(quán)責任法這三個條文進一步明確了兩個問題：一是精神損害賠償，這是侵權(quán)責任法第一次明確作出規(guī)定。有的學者說過去沒有精神損害賠償?shù)囊?guī)定，我們認為，較為準確的說法是以前法律沒有明確規(guī)定，侵權(quán)責任法是第一次明確規(guī)定。二是在同一事故中多人死亡的，可以采用一攬子賠償辦法。但侵權(quán)責任法仍然沒有明確兩個問題：一是死亡賠償?shù)姆秶�，哪些東西應(yīng)該計算到死亡賠償金中，哪些東西不應(yīng)該計算進去，比如被扶養(yǎng)人生活費是否包含在死亡賠償金之內(nèi)，立法過程中研究過，但最終條文沒有體現(xiàn)；二是數(shù)額問題，死亡賠償金究竟賠多少沒有明確。
（二）國外死亡賠償金的計算方法
目前如何計算死亡賠償金的規(guī)定主要是最高人民法院的司法解釋，但沒有得到普遍贊成，爭議集中在“同命不同價”和“城鄉(xiāng)兩個標準”。司法解釋出臺后我一直思考死亡賠償金應(yīng)該怎么計算。這里的死亡賠償金是除醫(yī)療費、喪葬費以外的賠償。國外基本上兩種做法，一種做法是賠償死者預期收入，一般以前三年的平均工資乘以一定年限來計算；第二種做法是賠償被扶養(yǎng)人的生活費，家庭條件好的多算，家庭條件差的少算。這兩種做法都不太滿意，不完全符合民法的損害賠償原則。損害賠償原則是損失多少賠多少，既不能賠的過高，也不能賠的太低。
關(guān)鍵是對損失范圍的認定。國外兩種方法沒有賠償?shù)轿唬皇菑臄?shù)額上說，美國、德國和日本在賠償?shù)慕^對數(shù)額上比較高，我主要是從賠償范圍角度分析，認為國外兩種方法沒有把死者全部損失計算進來。國外兩種做法的不足是：
第一，計算范圍過窄。賠償預期收入和被扶養(yǎng)人生活費都是賠償財產(chǎn)損失。造成一個人死亡僅賠償工資或者被扶養(yǎng)人生活費是不夠的，為什么呢？從大的范圍講，一個人的生活由兩部分組成，一部分是物質(zhì)生活，一部分是精神生活。如果僅賠償工資收入，那精神生活部分呢？比如說好友相聚，中秋賞月，天倫之樂，靜夜看書，春眠不覺曉，等等，這都不是工資收入而是精神享受，是生活樂趣。有句話，清風明月不需一文錢。人不僅僅是賺錢的，物質(zhì)生活不僅僅是工資。所以，國外沒有把非物質(zhì)生活這部分損失計算進來，是對人的價值認識不夠，這是一個比較大的問題。
第二，計算方法片面。死者預期收入按死者當時的工資計算，沒有工資的，按同等情況平均收入計算，比如大學生按他將來就業(yè)后的收入計算，家庭婦女按照婦女的平均收入計算。這也是逐步發(fā)展的。家庭婦女最初一分錢都得不到賠償，后來認為不符合男女平等原則，對婦女歧視，開始承認家庭婦女的勞動也創(chuàng)造價值，逐步給予賠償。有兩種計算方法，一種按照家務(wù)勞動累計，比如既當老師又當保姆的，每份工資加起來算。另一種按照婦女在社會中的平均工資計算�！邦A期收入”一般按照受害人死亡前三年的平均收入計算，這個方法有點片面，沒有考慮經(jīng)濟周期和社會發(fā)展。金融危機前是總經(jīng)理，金融危機后可能失業(yè)，金融危機前工資高，金融危機后工資低，計算收入應(yīng)當多少反映經(jīng)濟周期的變動。每個人情況也不一樣，人是發(fā)展變化的。對剛畢業(yè)的大學生來說，僅以他進入企業(yè)的一般工資計算預期收入，不夠準確，這個人以后可能當部長，當企業(yè)家，也可能失業(yè)，一蹶不振。少年有大志并不是個例，比如美國總統(tǒng)奧巴馬、日本首相田中角榮等。計算預期收入是件很困難的事，既然很困難，很麻煩，就不能用簡單方法對待。
第三，死亡賠償因人而異，差距太大。如果你開車撞的是比爾?蓋茨，誰賠得起？如果撞的是乞丐，他沒有收入，賠得就少。按照國外做法，差距非常大，不盡合理。
第四，賠償數(shù)額與責任大小不掛鉤。侵權(quán)人只是有點過失，受害者是大人物，賠償數(shù)額甚至上千萬；侵權(quán)行為非常惡劣，但受害者是窮光蛋，賠得很少。賠償數(shù)額和責任大小要盡可能掛鉤，否則起不到侵權(quán)責任法的警示功能。
（三）計算死亡賠償金的理想模式
國外計算死亡賠償金的做法不宜模仿。怎么辦呢？我的考慮是：不同年齡的人、不同行業(yè)的人、不同教育背景的人死亡后，在賠償數(shù)額上應(yīng)該有個中間線。不管什么人死，賠償要有個基本數(shù)。為什么說基本數(shù)是一樣的呢？我的理論支撐有兩點：第一，人的生活分為物質(zhì)生活和精神生活，就精神生活而言，不管你處于哪個行業(yè)、哪個地位、哪個地區(qū)、財富多寡、年齡大小，精神生活享受是一樣的。既然精神享受一樣，受到的損害也一樣，這是一個依據(jù)。第二，就物質(zhì)生活而言，工資性收入不是一成不變，也是變動的，可以做一點加減。沒有誰始終是老總，有的人前十年發(fā)財，后十年又賠進去。
所以，死亡賠償金可以有個統(tǒng)一標準，但不是有一個統(tǒng)一標準就夠，我的提法是“有差別的統(tǒng)一標準”。有個基本數(shù)，同時應(yīng)該考慮個人差異，比如不同教育文化程度、不同行業(yè)、不同收入狀況、不同年齡等等，這些都要考慮。就好比價值是條中間線，價格與價值不是平行的，價格圍繞著價值上下波動。死亡賠償金有個平均數(shù)，但具體到個人，有的可以高一點，有的可以低一點。
這就是我對計算死亡賠償金的想法。我這個辦法也沒有寫進侵權(quán)責任法，為什么沒寫今天就不說了。
三、精神損害賠償
許多教科書和學術(shù)著作把“精神損害賠償”稱為“撫慰金”或者“慰撫金”，我不太贊成用“撫慰金”代替“精神損害賠償”。侵權(quán)責任法用的是“精神損害賠償”。漢語的“撫慰”有輕柔、細心、關(guān)切、關(guān)愛等含義，這是一個非常美的詞，跟撫慰相關(guān)的撫愛、撫摸、撫恤、撫養(yǎng)、撫育等等，都給人一種溫暖、關(guān)愛的感覺。用在侵權(quán)責任上，我罵了你，侮辱了你，給你200塊錢撫慰一下，你說合適嗎？還是精神損害賠償準確。精神損害是一種侵權(quán)行為，造成精神損害要承擔賠償責任。
精神損害賠償實質(zhì)是一個人因侵權(quán)行為受到了精神痛苦，我在2009年6月全國人大常委會專題講座上講到精神損害賠償時，提到有兩個難點：一個是認定有沒有精神損害比較困難，你說你有痛苦，有多大痛苦？是不是你說有痛苦就應(yīng)該得到賠償？另一個是確定賠償數(shù)額比較困難，哪些情形賠，哪些情形不賠？具體賠多少？美國、德國、日本對于怎么認定精神損害以及怎么賠償都有一些辦法，這些學術(shù)著作上都有，我就不講了。
中國一定要建立精神損害賠償制度，目前對此沒有爭議，但需要研究怎么認定受害人有精神損害以及怎么賠償?shù)膯栴}。怎么認定受害人有精神損害，國外有一種做法是列舉，只要發(fā)生列舉的情形就認定有精神損害，比如對人身造成嚴重傷害，造成殘疾的就認定有精神損害。目前為止，國外理論和實踐還沒有發(fā)展到死者本人的精神損害賠償問題。日本以前不承認死者有精神損害，現(xiàn)在發(fā)展到以受害人是否當場死亡為標準，當場死亡的認為沒有精神損害，隔了一段時間死亡的認為有精神損害。正如我對死亡賠償金的考慮，人的損害可以分為物質(zhì)損害和非物質(zhì)損害，精神損害就包括在非物質(zhì)損害里，即便受害人當場死亡也有精神損害。但是，國外最先進的做法也沒有發(fā)展到這一步。造成受害人死亡，國外最初不承認精神損害，后來發(fā)展到死者近親屬可以要求精神損害賠償，現(xiàn)在擴大到受害人沒有當場死亡的也有精神損害。
人的損失應(yīng)該分為三個方面：第一是物質(zhì)損失；第二是非物質(zhì)損失，非物質(zhì)損失包括精神損害；第三是侵害名譽權(quán)、隱私權(quán)或者打傷他人時單獨計算的精神損害。對我國而言，在計算精神損害賠償時，不妨擴大范圍，但具體數(shù)額不宜搞得過高，要根據(jù)我國經(jīng)濟發(fā)展水平逐步提高。目前我國西部地區(qū)死亡賠償金大概在20萬左右，北京、上海、廣東等地大概在50萬左右，賠償100多萬只是少數(shù)案例。在這種情況下，如果把精神損害賠償?shù)臄?shù)額搞的過高，不太合適。除保護受害人權(quán)益外，畢竟還要考慮侵權(quán)人的承受能力、社會經(jīng)濟發(fā)展水平等等。
四、法的適用
法的適用主要解決其他單行法律、行政法規(guī)與侵權(quán)責任法的關(guān)系。除了侵權(quán)責任法，我國還有40部左右法律規(guī)定了侵權(quán)責任，環(huán)境保護方面法律就有20部左右，如環(huán)境保護法、大氣污染防治法、水污染防治法、固體廢物污染環(huán)境防治法、放射性污染防治法等，還有民用航空法、海商法、鐵路法、電力法、建筑法等等。這些單行法與侵權(quán)責任法是什么關(guān)系，無論作為學生、律師還是法官都要弄清楚。
如果侵權(quán)責任法與其他單行法的規(guī)定都一致，那么適用法律的后果是一樣的，無非是適用依據(jù)不同。因此，講法的適用主要研究不一致時怎么辦？
（一）侵權(quán)責任法與其他單行法是否存在不一致
把是否存在不一致作為一個問題研究，很有必要。什么是不一致？比如侵權(quán)責任法第68條規(guī)定：“因第三人的過錯污染環(huán)境造成損害的，被侵權(quán)人可以向污染者請求賠償，也可以向第三人請求賠償。污染者賠償后，有權(quán)向第三人追償�！彼廴痉乐畏ǖ�85條中也有類似規(guī)定：“水污染損害是由第三人造成的，排污方承擔賠償責任后，有權(quán)向第三人追償�！眱蓚�條文基本一樣，但少了“也可以向第三人請求賠償”這一句。有人認為這兩個法律規(guī)定不一致。雖然水污染防治法沒寫“也可以向第三人請求賠償”，但法律本意是不可以向第三人請求賠償，還是也允許向第三人請求賠償？毫無疑問是后者。水污染防治法的立法過程中沒寫向第三人請求賠償，主要考慮第三人基本上沒錢，讓污染者先賠償，賠償后向第三人追償，沒有說絕對不能向第三人請求賠償。所以，僅僅對照文字，兩個法律規(guī)定有不一致，但是探求法的實質(zhì)，兩個法規(guī)定是一致的。
比如侵權(quán)責任法中有醫(yī)療損害責任一章，有人認為侵權(quán)責任法實施后，國務(wù)院醫(yī)療事故處理條例當然廢止。能這么說嗎？醫(yī)療損害責任這一章和醫(yī)療事故處理條例是否不一致主要有兩個問題需要研究：第一是賠償標準，醫(yī)療事故處理條例里規(guī)定了賠償標準，比如致人殘疾如何計算，誤工費如何計算，這些標準侵權(quán)責任法中沒有規(guī)定，能說不一致嗎？不能說。如果說不一致，那就是條例中有的內(nèi)容侵權(quán)責任法中沒有規(guī)定。第二是條例中“醫(yī)療事故”概念和侵權(quán)責任法中“醫(yī)療損害”概念的口徑是否一致，這涉及賠償范圍。如果口徑是一致的，那么是不同表述；如果“醫(yī)療事故”范圍比“醫(yī)療損害”窄，可以說兩個法規(guī)定不一致。
所以，研究法的適用首先要研究是否不一致，是真的不一致還是假的不一致。
（二）不一致時怎么辦
有沒有不一致的？有，比如鐵路法、電力法，這兩部法規(guī)定因受害人自身原因?qū)е聯(lián)p害的，鐵路方和電力公司不承擔責任。自身原因一般理解包含受害人的故意和過失。侵權(quán)責任法規(guī)定，受害人故意造成損失的，鐵路方和電力公司不承擔責任，受害人有過失的，是減輕責任而不是不承擔責任。鐵路法和電力法與侵權(quán)責任法的規(guī)定有不一致。
對不一致應(yīng)該怎么處理？大家都知道兩句話：特別法優(yōu)于一般法，新法優(yōu)于舊法或者后法優(yōu)于前法。這兩句話大家都會說，但還要準確理解。后法優(yōu)于前法有兩個前提，首先必須是同一位階、地位相同的法。如果國務(wù)院的行政法規(guī)制定在后，也不能否定全國人大常委會先制定的法律。其次口徑必須一樣，就是說要把特別法優(yōu)于一般法的道理放到后法優(yōu)于前法中，口徑不一樣，也不發(fā)生后法優(yōu)于前法。有的人用錯了這句話，毛病就出在這里。比如后法是講水果的事，前法是講蘋果的事，講水果的后法可以否定講蘋果的前法嗎？不能，必須是兩個法都講蘋果。所以，位階一樣，口徑一樣，才能說后法優(yōu)于前法。
對于特別法優(yōu)于一般法，毫無疑問法的位階也要相同。另外，特別法主要指的是特別規(guī)定。特別規(guī)定優(yōu)于一般規(guī)定，意思是特別規(guī)定針對具體事情，一般規(guī)定針對一般事情，在這種情況下，特別規(guī)定有它的特殊性，具體事情需要具體對待。我們回過頭來看侵權(quán)責任法第73條與鐵路法、電力法相關(guān)規(guī)定的關(guān)系。侵權(quán)責任法第73條規(guī)定的是“從事高空、高壓或者使用高速軌道運輸工具”，這就否定了鐵路法、電力法相關(guān)規(guī)定了？我理解沒有否定。侵權(quán)責任法規(guī)定的不是“鐵路”而是“高速軌道運輸工具”，“高速軌道運輸工具”包括鐵路，但還包括過山車、過江纜車等等；“高壓”不僅包括高壓電線，還有高壓鍋爐等等。對法律規(guī)定不能理解窄了。因此，侵權(quán)責任法的規(guī)定是一般規(guī)定，鐵路法、電力法的規(guī)定是特別規(guī)定，按照特別法優(yōu)于一般法，優(yōu)先適用的是鐵路法、電力法。當然，將來修改鐵路法、電力法或者對鐵路法、電力法作新的解釋，是完全可以的。
我就講到這里！
提問1：您提到人的損害分為物質(zhì)損害、非物質(zhì)損害和侵害人格權(quán)的精神損害三種類型，從邏輯上來講，物質(zhì)損害和非物質(zhì)損害已經(jīng)構(gòu)成了一個全集，為什么還會有第三種損害呢？非物質(zhì)損害中已經(jīng)包含了精神損害，這和第三種精神損害有什么差別呢？
王勝明：我將人的損害分成物質(zhì)損害、非物質(zhì)損害和精神損害三類，由于時間關(guān)系我沒講清楚。物質(zhì)損害好理解，誤工收入就是物質(zhì)損害，醫(yī)療費、喪葬費也屬于物質(zhì)損害。非物質(zhì)損害僅僅針對受害人死亡時的賠償，既包括精神享受，也包括精神痛苦。不屬于死亡賠償?shù)�，有時只有物質(zhì)損害，有時只有精神損害，有時是物質(zhì)損害加精神損害。
提問2：我想請教您一個有關(guān)物權(quán)法的問題，物權(quán)法規(guī)定用益物權(quán)包括動產(chǎn)和不動產(chǎn)，而其他國家以及我國臺灣地區(qū)的用益物權(quán)只包括不動產(chǎn)，為什么我國物權(quán)法把動產(chǎn)也包括進來？
王勝明：用益物權(quán)包括土地承包經(jīng)營權(quán)、建設(shè)用地使用權(quán)等，物權(quán)法沒有對有關(guān)動產(chǎn)的用益物權(quán)具體規(guī)定，我記得只是在用益物權(quán)的概念中將動產(chǎn)和不動產(chǎn)包括進來。這樣規(guī)定，主要考慮別把用益物權(quán)的概念框死，如果僅限于不動產(chǎn)，動產(chǎn)就不能成為用益物權(quán)的標的物。比如對大型設(shè)備進行融資租賃，登記之后是把它看成債權(quán)，還是看成物權(quán)，還是具有物權(quán)性質(zhì)的債權(quán)，這個問題可以討論。物權(quán)法立法過程中有人提出要把動產(chǎn)包括進來，物權(quán)法的處理是具體章節(jié)中沒有寫動產(chǎn)用益物權(quán)，但在用益物權(quán)概念里有所體現(xiàn)，實際上想留下發(fā)展空間。
提問3：大家在討論侵權(quán)責任法時，都認為侵權(quán)責任法是中國社會各種利益群體斗爭的結(jié)果，覺得規(guī)定得比較寬泛，實施起來比較困難，您怎么看這種現(xiàn)象？比如建筑物倒塌事故，只認定建設(shè)單位和施工單位承擔責任，并沒有規(guī)定政府或者其他利益群體的責任。
王勝明：你提的問題比較宏觀，我回答你的具體問題。侵權(quán)責任法將建筑物分成兩條規(guī)定，區(qū)分了建筑物脫落、墜落造成的損害和建筑物倒塌造成的損害。建筑物脫落、墜落原則上適用過錯推定責任，建筑物倒塌原則上適用無過錯責任。你講的行政機關(guān)應(yīng)該有管理責任，監(jiān)管為什么不到位？這個問題要不要寫，以后可以進一步討論。但是追究行政機關(guān)責任，嚴格地說這不是民事責任，從法的適用范圍講，侵權(quán)責任法只規(guī)定民事責任中的侵權(quán)責任。
提問4：侵權(quán)責任法的一般規(guī)定為什么沒給過失下定義呢？
王勝明：我在法工委工作25年了，最怕的就是下定義，下定義太難了。在一個法條中，只能用十幾個字最多幾十個字把概念定義出來，不能寫成一篇論文。如果要下定義，下的定義就那么準？你們可以試著下個定義，讓班里的同學討論，看是否可行。不僅班里同學說好，還要各行各業(yè)的人說好，不僅要考慮現(xiàn)在可行，還要考慮將來可行。從事立法工作，不僅當時要把法立好，法出臺后還要把法解釋好，要適應(yīng)實踐發(fā)展。社會發(fā)展了，甚至立法當初沒有的含義也可以解釋進去。所以，在法律中盡量避免寫定義，定義可以通過司法解釋、法的具體實施來解決。
提問5：侵權(quán)責任法中有很多特殊侵權(quán)責任，其中涉及了很多利益相關(guān)者，請您解釋一下，與一般社會輿論相比，他們對這部法起了什么樣的作用？
王勝明：在立法工作過程中要做到公開公正，廣泛聽取意見。每起草一部法律，相關(guān)單位和個人的意見都要聽取。侵權(quán)責任法涉及20多個部門，我們?nèi)柯犎∵^他們意見，各個地方意見也全部聽取，還有公司、律師、學校等等的意見。比如醫(yī)療損害責任，我們到醫(yī)院搞過調(diào)查，聽取過醫(yī)生、醫(yī)師協(xié)會、醫(yī)院協(xié)會、衛(wèi)生管理部門、律師、法院、患者、消費者協(xié)會的意見，也聽取過地方、學者的意見。在這個過程中肯定有不同意見，這就有一個怎么集中民智、體現(xiàn)民意的問題。立法工作部門必須本著怎么有利于保護老百姓的權(quán)利，怎么有利于維護社會穩(wěn)定，怎么有利于促進經(jīng)濟發(fā)展和社會進步，要多方面統(tǒng)籌兼顧，不能單一考慮。單一考慮的話，比如受害者賠償，賠500萬、1000萬夠不夠？我估計幾十年上百年后可能賠到500萬、1000萬，但目前死亡賠償1000萬，肯定不合適。賠償數(shù)額今后越賠越多，越賠越廣，但這是逐步發(fā)展的。對于醫(yī)療損害，既要借鑒國外經(jīng)驗，更要根據(jù)國內(nèi)情況。侵權(quán)責任法的有關(guān)規(guī)定對保護患者權(quán)益有很大改進，也有利于維護醫(yī)務(wù)工作者的權(quán)益，促進醫(yī)學科學發(fā)展。
主持人：由于時間關(guān)系我們的提問就到這里。
最后談幾點感受。我今天聽到了一種批判的精神，批判的是什么呢？說的直白一點，主要批判的是我們最崇拜的德國法，以及受其影響的日本法和臺灣法。
第一，從對侵權(quán)法的“三段式”劃分開始，其中的“人、物、替代”責任，來自日本學者的建議。
第二點，關(guān)于死亡賠償金。德國人講什么呢？如果一個人死了不能證明有其他損失的話，只有一樣東西必須要賠，那就是喪葬費，換句話說，生命本身是不賠的。王勝明老師認為，應(yīng)該有一個基數(shù)，對每一個人都一樣，其他的可以根據(jù)個案的情況進行上浮或下降。這與德國法又不一樣。
第三，關(guān)于精神損害賠償，《侵權(quán)責任法》采用的是精神損害賠償金，沒有用“精神撫慰金”這個概念。精神撫慰金來自德國。德國的精神撫慰金指的是什么呢？比如在一個案件中，一個保險公司應(yīng)該付一筆保險金，拖延了一年才付。法院說，這無疑引起了原告的憤怒和不平，為了撫平這種情緒，這個保險公司應(yīng)當做雙倍賠償。由此可見，德國的精神撫慰金不是一般意義上的精神損害賠償金，而是服務(wù)于心理安撫目的的賠償金，即需要撫慰的時候才賠。
從中國的立法實踐來看，我們不一定跟德國走，當然也不一定跟美國走；中國的立法要根據(jù)自己的需要去構(gòu)建我們自己的法律。一些學者認為，我國只能基本上采納某一個外國的制度，從兩大法系的制度中去搭建拼湊肯定是不能成功的，這樣去做在國外沒有先例。但是在《合同法》起草過程中，我們法工委走的是獨立的路，也就是說，我們采納了一些制度，又創(chuàng)造了一些制度。這是我們中國人自己搞的，是適合于中國國情的。臺灣地區(qū)的法律是臺灣化的德國法，基本上還是德國法，可是我們今天是在批判他們的東西。我們在用自己的思考構(gòu)建一種符合我們現(xiàn)實社會需要的法律。這就是我們這個民族的偉大之處。
最后，讓我們再次以熱烈的掌聲感謝王主任做的精彩演講！
王勝明：剛才王軍教授說我的交流不僅僅是個人意見，可能還代表立法工作機構(gòu)，我還得重復一句：“僅代表我個人�！敝x謝大家！