日前，北京大學(xué)法學(xué)院舉行法治與發(fā)展對策研究院成立慶典。院領(lǐng)導(dǎo)在慶典議程中安排我做一個(gè)相關(guān)問題的演講。講什么呢？中國法治與發(fā)展對策研究的課題太多，涉及的問題太過廣泛，復(fù)雜，半個(gè)小時(shí)的演講可能講不清楚其中的任何一個(gè)問題。于是我決定不以法治與發(fā)展對策研究的任何實(shí)質(zhì)問題作為我演講的題目，而選擇講一個(gè)比較超脫，可即興發(fā)揮，時(shí)間可長可短，既允許長篇大論，也允許三言兩語即能說明自己觀點(diǎn)的話題。這個(gè)話題的最佳選擇無疑就是有關(guān)研究的方法論問題了。這樣，我就選擇了“法治與發(fā)展對策研究的進(jìn)路與方法”這個(gè)演講題目。
關(guān)于法治與發(fā)展的對策研究，其進(jìn)路與方法為何，理論和實(shí)踐上并沒有標(biāo)準(zhǔn)答案，學(xué)者們見仁見智，各有各的認(rèn)知與感悟。正因?yàn)槿绱�，對這個(gè)問題也就有相互討論，相互切磋，并從相互討論，相互切磋中獲得相互啟示的必要性。對法治與發(fā)展對策研究的進(jìn)路與方法的討論可以從不同角度、不同層面展開。由于時(shí)間的限制，我僅選擇就目前學(xué)界有關(guān)這個(gè)問題的四個(gè)爭議點(diǎn)闡述自己的主張。這四個(gè)爭議點(diǎn)分別是：對策研究要不要進(jìn)行價(jià)值判斷；對策研究應(yīng)不應(yīng)該從制定法出發(fā)；對策研究應(yīng)如何處理法治與改革、發(fā)展、穩(wěn)定的關(guān)系；對策研究應(yīng)如何處理激情與理性的關(guān)系。
一、 對策研究要不要進(jìn)行價(jià)值判斷？
在這個(gè)問題上，西方學(xué)者的一般觀點(diǎn)是：科學(xué)研究，無論是自然科學(xué)研究，還是人文社會科學(xué)研究，都不應(yīng)進(jìn)行價(jià)值判斷，都不應(yīng)受意識形態(tài)的影響。德國社會學(xué)家馬克斯．韋伯提出，“科學(xué)不涉及終極關(guān)懷”。他以醫(yī)生運(yùn)用其醫(yī)學(xué)知識挽救任何垂危的生命而不問維持這種生命有何意義為例，指出，“所有的自然科學(xué)給我們提供的回答，只針對這樣的問題：假定我們希望從技術(shù)上控制生命，我們該如何做？至于我們…這樣做是否有終極意義，都不是科學(xué)所要涉足的問題…”。法國公法學(xué)家萊昂．狄驥認(rèn)為，“價(jià)值判斷在一種科學(xué)的社會理論中是沒有什么意義的。科學(xué)的社會理論只能就重大變化的事實(shí)作出描述和解釋”。至于對策研究，學(xué)者們通常也不認(rèn)可價(jià)值判斷的意義。《法學(xué)方法論》的作者卡爾．拉倫茨指出，“在立法準(zhǔn)備工作上，法學(xué)有三方面的任務(wù)：其一，將待決之務(wù)當(dāng)作法律問題清楚地顯現(xiàn)出來，并且指出因此將產(chǎn)生的牽連情事；其二，它必須與其他學(xué)科，特別是經(jīng)驗(yàn)性的法社會學(xué)合作，研擬出一些能配合現(xiàn)行法的解決建議，供作立法者選擇的方案；最后，它必須在技術(shù)上提供協(xié)助。 …法律家也一再進(jìn)行法律事實(shí)的研究，并且也運(yùn)用社會學(xué)的方法，諸如統(tǒng)計(jì)調(diào)查，以及對機(jī)關(guān)、社團(tuán)的咨詢等”。
筆者基本同意，但不完全同意上述學(xué)者的觀點(diǎn)。對于科學(xué)研究與價(jià)值判斷的關(guān)系，筆者主張應(yīng)區(qū)分自然科學(xué)和社會科學(xué)，理論研究和對策應(yīng)用研究，依據(jù)所研究問題的性質(zhì)而對之采取不完全相同的態(tài)度。對于自然科學(xué)，其研究完全不應(yīng)滲入價(jià)值判斷。自然科學(xué)只解決 “2＋2是否等于4 ”和“地球是圍繞太陽旋轉(zhuǎn)”還是“太陽圍繞地球旋轉(zhuǎn)”的問題，至于2＋2是否應(yīng)該等于4，等于4好不好，地球是否應(yīng)該圍繞太陽轉(zhuǎn)，是不是說“太陽圍繞地球旋轉(zhuǎn)”在策略上對維護(hù)某種利益或秩序更有利，這不是科學(xué)家而是政治家要研究和回答的問題。
就人文社會科學(xué)研究而言，筆者認(rèn)為不能完全脫離價(jià)值判斷。因?yàn)槿宋纳鐣茖W(xué)研究的是人和社會及人和社會賴以生存和發(fā)展的制度，而制度有客觀的一面，也有主觀和人為的一面。因此，科學(xué)在解決了“是什么”和“為什么”的問題后，還應(yīng)該研究一下“應(yīng)該是什么”和“應(yīng)該有什么樣的制度”的問題。至于對策研究，例如法治與發(fā)展的對策研究，其雖屬社會科學(xué)的范疇，不可避免地會或多或少地滲透一些價(jià)值判斷，但不宜過多地進(jìn)行價(jià)值判斷。對策研究應(yīng)在解決“是什么”和“為什么”問題的基礎(chǔ)上進(jìn)一步解決“怎么辦”的問題。 “怎么辦”應(yīng)從問題出發(fā)和以解決問題為歸宿，而非從主義出發(fā)和以符合某種主義為先決標(biāo)準(zhǔn)。例如，毛澤東早年進(jìn)行對待研究，在解決半封建半殖民地中國革命的道路問題時(shí)，不受主義約束，大膽創(chuàng)新，根據(jù)中國當(dāng)時(shí)的國情提出“農(nóng)村包圍城市”的對策，引導(dǎo)中國革命取得勝利。新中國成立后，他在探討社會主義建設(shè)的對策時(shí)，卻過分受“姓資姓社”的主義約束，結(jié)果把國民經(jīng)濟(jì)引向崩潰的邊緣。因此，學(xué)者研究雖應(yīng)受主義的指導(dǎo)，但不應(yīng)削足適履：讓實(shí)踐發(fā)展去迎合過時(shí)的主義，而應(yīng)通過實(shí)踐去不斷去發(fā)展主義，創(chuàng)新主義。
二、法治對策研究應(yīng)不應(yīng)該從制定法出發(fā)？
在這個(gè)問題上，學(xué)者的一般觀點(diǎn)是：法學(xué)研究不應(yīng)拘泥于制定法，不應(yīng)拘泥于現(xiàn)行法。英國公法學(xué)家馬�。蹇肆终J(rèn)為，“公法只是一種復(fù)雜的政治話語形態(tài)；公法領(lǐng)域內(nèi)的爭論只是政治爭論的延伸。由于許多人都認(rèn)為公法深深植根于它所存在于其中的社會、政治、經(jīng)濟(jì)和歷史背景，這樣一種路徑至少可以確保我們對公法性質(zhì)的探求牢牢地扎根于各個(gè)時(shí)代的現(xiàn)實(shí)性之中”。美國大法官本杰明．內(nèi)森．卡多佐指出，“現(xiàn)行的規(guī)則和原則可以告訴我們現(xiàn)在的方位、我們的處境、我們的經(jīng)緯度。夜晚遮風(fēng)擋雨的客棧不是旅行的目的地。法律就像旅行者一樣，天明還得出發(fā)。它必須有生長的原則”�！斗傻睦砟睢返淖髡叩つ崴梗_依德指出，“法律是處于不斷變遷和演進(jìn)的過程中，雖然它的大部分的演進(jìn)，肇因于立法機(jī)關(guān)制訂的法案，可是法官和法院在發(fā)展新法，并使它切合社會需要方面，卻功不可沒”。我國行政法學(xué)家羅豪才亦提出，法律不限于硬法，還包括軟法�！坝卜ㄒ�(guī)范只是軟法規(guī)范‘汪洋大�！械膸鬃聧u’”。因此，法學(xué)研究，法治研究，包括法治對策研究，絕不可僅從現(xiàn)行制定法出發(fā)，從硬法出發(fā)，而應(yīng)更多地以法律的原理、原則為指導(dǎo)，探討硬軟法共治機(jī)制。
筆者認(rèn)為，法治對策研究不同于理論法學(xué)研究。理論法學(xué)研究可以與制定法保持較遠(yuǎn)的距離，但法治對策研究卻不能，它必須照應(yīng)現(xiàn)行制定法，在不違背現(xiàn)行制定法的前提下探討最有效解決社會問題的對策。但法治對策研究也不完全同于純應(yīng)用法學(xué)研究。純應(yīng)用法學(xué)研究太過重視制定法條文，太過受制定法條文限制。而法治對策研究是在現(xiàn)實(shí)政治、經(jīng)濟(jì)、社會的基礎(chǔ)上探討建設(shè)法治國家、法治政府和法治社會的途徑和解決各種相應(yīng)法律問題的方案。這種研究雖然不能脫離現(xiàn)行制定法，但絕不完全拘泥于制定法條文。它不能完全從法條出發(fā)，而應(yīng)該秉持法律的理念、精神，同時(shí)以硬法、軟法和不斷生長的法為視角，采取規(guī)范主義與功能主義相結(jié)合的研究態(tài)度和方法，探求善治之道。
三、法治與發(fā)展對策研究應(yīng)如何處理法治與改革、穩(wěn)定、發(fā)展的關(guān)系？
在這個(gè)問題上，學(xué)者的一般觀點(diǎn)是：法治與改革、穩(wěn)定、發(fā)展應(yīng)堅(jiān)持統(tǒng)一和平衡，法治的穩(wěn)定性應(yīng)與改革和發(fā)展相適應(yīng)。本杰明．內(nèi)森．卡多佐認(rèn)為，“法律必須穩(wěn)定，但不能一成不變。我們每每在這一點(diǎn)上陷入嚴(yán)重的矛盾。無法消除和無法限制的靜與動，有著同樣的破壞性”。為了消除現(xiàn)行法律與改革發(fā)展的沖突，有學(xué)者提出“良性違憲”，“良性違法”的主張，認(rèn)為只要目的是為了促進(jìn)改革、發(fā)展，其雖在形式上違憲、違法，但卻符合較所違之憲、所違之法的更高的法。這種觀點(diǎn)受到另一些學(xué)者的反對。丹尼斯．羅依德指出，“有人相信在不同社會各種法律體系之上，另有一種足以裁判人為立法的高層次法律存在。這種看法，于法律不能肆應(yīng)需要的時(shí)候，曾在人類歷史上許多重要階段，發(fā)生長遠(yuǎn)的影響。因?yàn)樗鼘?dǎo)致了一個(gè)結(jié)論，不僅認(rèn)為這種高層次的法律凌駕于特定社會中的實(shí)際法律，使實(shí)際法律中與它抵觸的部分為之失效，并且免除了各個(gè)公民遵守該項(xiàng)法律的義務(wù)，甚至替他們違抗國家法治的行為提供了合理的基礎(chǔ)”。
筆者同意法治與改革、穩(wěn)定、發(fā)展應(yīng)堅(jiān)持統(tǒng)一和平衡的主張：改革、發(fā)展的目的是建設(shè)法治，實(shí)現(xiàn)人的自由、幸福，而法治又是改革、發(fā)展的保障，既保障改革、發(fā)展的順利推進(jìn)，又保障人們所推進(jìn)的改革、發(fā)展的方向正確，不偏離改革、發(fā)展的本來目的。筆者不贊成一般的“良性違憲”，“良性違法”。 “良性違憲”，“良性違法”只在極特殊的歷史階段和某種特定歷史條件下（如上世紀(jì)八十年代深圳市進(jìn)行的土地使用權(quán)有償出讓制度改革）具有合理性，在常態(tài)的法治社會，憲法和法律可以正常的立、改、廢，如果再允許以“改革”、“發(fā)展”、“維穩(wěn)”或其他美好目標(biāo)為名任意違憲、違法（如近年來一些地方以“改革”之名“撤村改居”，強(qiáng)制農(nóng)民“上樓”，推進(jìn)“城市化”；一些地方以“發(fā)展”之名，通過暴力拆遷、野蠻拆遷積累資金，拉動GDP；一些地方以“維穩(wěn)”為名，組織信訪與公檢法聯(lián)席會議，聯(lián)合辦案）那我們建設(shè)法治政府、法治國家、法治社會的愿望還有什么希望？
四、對策研究應(yīng)如何處理激情與理性的關(guān)系？
關(guān)于學(xué)者在科學(xué)研究中應(yīng)如何處理激情與理性的關(guān)系，人們一般認(rèn)為應(yīng)二者兼?zhèn)洌杭で榕c理性缺一不可。不過，有人更強(qiáng)調(diào)激情，認(rèn)為激情應(yīng)優(yōu)于理性，有人則更強(qiáng)調(diào)理性，認(rèn)為理性應(yīng)優(yōu)于激情。馬克斯．韋伯對科學(xué)研究中的激情予以充分肯定，他曾在一次“以學(xué)術(shù)為業(yè)”的演講中說，“沒有這種被所有局外人所嘲諷的獨(dú)特的迷狂，沒有這份熱情，堅(jiān)信‘你生之前悠悠千載已逝，未來還會有千年沉寂的期待’---- 這全看你能否判斷成功，沒有這些東西，這個(gè)人便不會有科學(xué)的志向，他也不該再做下去了。因?yàn)闊o論什么事情，如果不能讓人懷著熱情去做，那么對于人來說，都是不值得做的事情”�！斗膳c宗教》的作者哈羅德．J ．伯爾曼特別強(qiáng)調(diào)激情與理性的“同在”與統(tǒng)一。他認(rèn)為，“新的時(shí)代將是一個(gè)‘綜合的時(shí)代’，在這個(gè)時(shí)代里，‘非此即彼’讓位于‘亦此亦彼’。 …不再是意識反對存在，而是意識與存在同在；不再是理智反對感情，或者理性反對激情，而是整體的人在思考和感受”。
關(guān)于學(xué)者在科學(xué)研究中應(yīng)如何處理激情與理性的關(guān)系，人們一般認(rèn)為應(yīng)二者兼?zhèn)洌杭で榕c理性缺一不可。不過，有人更強(qiáng)調(diào)激情，認(rèn)為激情應(yīng)優(yōu)于理性，有人則更強(qiáng)調(diào)理性，認(rèn)為理性應(yīng)優(yōu)于激情。馬克斯．韋伯對科學(xué)研究中的激情予以充分肯定，他曾在一次“以學(xué)術(shù)為業(yè)”的演講中說，“沒有這種被所有局外人所嘲諷的獨(dú)特的迷狂，沒有這份熱情，堅(jiān)信‘你生之前悠悠千載已逝，未來還會有千年沉寂的期待’---- 這全看你能否判斷成功，沒有這些東西，這個(gè)人便不會有科學(xué)的志向，他也不該再做下去了。因?yàn)闊o論什么事情，如果不能讓人懷著熱情去做，那么對于人來說，都是不值得做的事情”�！斗膳c宗教》的作者哈羅德．J ．伯爾曼特別強(qiáng)調(diào)激情與理性的“同在”與統(tǒng)一。他認(rèn)為，“新的時(shí)代將是一個(gè)‘綜合的時(shí)代’，在這個(gè)時(shí)代里，‘非此即彼’讓位于‘亦此亦彼’。 …不再是意識反對存在，而是意識與存在同在；不再是理智反對感情，或者理性反對激情，而是整體的人在思考和感受”。
筆者認(rèn)為，學(xué)術(shù)研究必須有激情，對策研究尤其要有激情。沒有激情，研究就難以深入，難有創(chuàng)新。例如，前年我們“北大五教授”就《拆遷條例》違憲向全國人大“上書”，請求國務(wù)院對《拆遷條例》廢舊立新，此種對策研究成果一方面源于理性，但另一方面在很大程度上是源于激情，是因當(dāng)時(shí)多起自焚悲劇事件激起了我們“五教授”的激情。但是，學(xué)術(shù)研究和對策研究同時(shí)要有理性，應(yīng)該用理性去激化激情和制約激情，特別是制約激情（包括學(xué)者自己的激情和民眾的激情），沒有理性制約激情，研究就可能走火入魔，研究成果就可能誤導(dǎo)決策者和民眾。