主講人：江偉中國人民大學教授，博士生導師
中國法學會民事訴訟法學研究會名譽會長
主持人：湯維建教授，博士生導師
嘉賓：肖建國教授，碩士生導師
邵明副教授，碩士生導師
地點：人民大學明德法學樓601國際報告廳
時間：6月6日（星期一）上午9:30——11：30
主持人湯維建教授：
各位同學，今天我們開始民事訴訟法全面修改系列講座，這個講座由江偉教授做開場第一講，江老師的講座也要揭開我們這個系列講座的序幕，我們這個講座可能要繼續(xù)進行到我們民事訴訟法的修訂完畢。江老師是我國民事訴訟法草創(chuàng)時期的奠基人之一，從1982年的民事訴訟法試行，一直到1991年的民事訴訟法修改，一直到現(xiàn)在，都全面地、深入地、主要地參加了其中，可以說是我國民事訴訟法發(fā)展的重要見證人。他的一些觀點也將影響中國這次民事訴訟法的全面修改，所以我們對這一講也充滿了期待。
下面我們歡迎江偉教授給我們做講座。
江偉教授：
民事訴訟法的起草與修訂，實際上應該是一本書，但由于自己年紀比較大了，精神也較為有限，這本書遲遲沒有寫出來。由于時間限制，今天就不能講得那么詳細了，我們只能將這個過程給大家講一講。但為什么定這個題目來講呢？現(xiàn)在我們法工委已經(jīng)啟動了民事訴訟法的修改，也列入了人大常委會的議程，就是要進行第四次的修訂，但是這個修訂應該怎樣進行呢？我們已經(jīng)修訂過兩次了，這是第三次大的修訂，所以我們必須了解歷史起草和修訂的過程，通過歷史進程來指導我們今天的修訂沿著什么方向進行？
首先，我要講一下民事訴訟法的起草，民事訴訟法的起草很有特色，因為當年在1979年人大常委會法制委員會下面專門成立了民事訴訟法起草小組，過去法律起草沒有這個。其采用了三結合的安排，一共由三部分人組成，一部分人為民事訴訟法的起草學者，一部分為在職的法官，第三種人就是領導了，所以稱為三結合，這個班子一直延續(xù)了三年多之久，1979到1982年，這個小組一直存在，起草很慎重，用了三年時間才起草了一個《中華人民共和國民事訴訟法（試行）》，但是在當時他也是正式的法律，寫“試行”只是為了慎重，這是簡單的過程。我主要想講的是我們的起草不是隨便進行的，現(xiàn)在有人批評我們這個法律是超職權的法律，而且批得很厲害，有一段甚至認為我們中國的這個民事訴訟法給人家一個很不好的印象，完全講職權主義，不講當事人主義，對當事人的地位予以漠視。實際上這個看法是錯誤的，他們主要是抓住了《中華人民共和國民事訴訟法（試行）》的56條，因為這條第一款規(guī)定，當事人對自己的主張有責任提供證據(jù)進行證明，第二款規(guī)定人民法院應當全面地、客觀地收集、調(diào)查證據(jù)，最主要就是攻擊這一款，認為這叫超職權主義。為什么說這種觀點是錯誤的，我們民事訴訟法的起草工作是建立在對中國的國情、尤其是對中國司法實踐的狀況徹底了解的基礎之上，也包括剛才所說的56條的條文，舉個例子，在我們動手起草這個法律之前，我們用了十天左右的時間專門聽取了全國各級法院領導介紹他們民事訴訟的運作過程和存在的問題，包括安徽、河北等等。不僅如此，我們起草小組有四名是來自法院的一些實踐部門的同志，其中包括上海、天津、北京、遼寧，四個省法院的領導，也就是說我們不僅聽取了來自全國各地法院法官的介紹，還專門聽取了我們起草小組內(nèi)部實踐部門同志的介紹，所以說我們對司法實踐是做了比較深入的了解，之后我們才起草了條文，因此應當說我們1982年頒布的《中華人民共和國民事訴訟法（試行）》，是符合中國國情的法律，而且事實證明我們民事訴訟法確立的原則、制度和程序基本上是符合國情得、是正確的，絕不是所謂的超職權主義。這里要強調(diào)一點，因為中國歷來法官在審理案件時都是處于主動的地位，中國歷史上最有名的幾個法官，包拯、海瑞、狄仁杰，你們都看過他們的電視，他們這些人主要辦的就是刑事案件，當時民事案件不太受重視，清代將民事案件稱為“細故”，這些大清官辦案都是到現(xiàn)場去調(diào)查，這一點很重要，這是中國根深蒂固的做法，因為中國與西方不同，有比較完備的律師強制代理制度，我們一般當事人力量都比較弱，如果要讓當事人在訴訟中起主導一切的作用，實際上當事人的權利是得不到保障的，所以我們的法官要關心當事人，甚至幫助當事人，現(xiàn)在西方國家提出來比如絕對的中立，當事人主張什么就審什么，沒提出來的就不要管，那么你們看看包公辦案，當事人沒有提出來的也要管，所以我們要顧及歷代的傳統(tǒng)，我們并不是要發(fā)明一個什么東西，這就是中國固有的國情，我們只不過是要在法律上將其明確化，因此我們1982年已經(jīng)奠定了很好的基礎，后來1991年第一次大的修改，我當時有一篇文章，最早發(fā)表在《法學評論》1991年第3期，叫做《新民事訴訟法的重大突破》，當時我一共寫了十二個大問題，也就是說我們1991年修改主要針對十二個大問題，但只是處于修改和補充的性質(zhì)，并沒有對我們的原則、制度和程序做重大改變。比如，當時第一個大問題，民事訴訟法的任務，就是強調(diào)這個法律能夠保證法院正確、合法、及時地審理案件，但沒有提出保證當事人的訴訟權益，這是一個比較大的缺陷，所以1991年增加了一條，第一句話是保障當事人的訴訟權利，然后才是保障、保證法院正確、合法、及時地審理民事案件，也就是說我們的民事訴訟法的任務體現(xiàn)在兩個方面，首先是保障當事人能正確行使自己的訴訟權利，其次就是給法院審理案件提供一個制度或者程序的保證，這樣就比較全面了，這是修改的第一個問題。
第二個問題就是民事訴訟法的調(diào)整范圍，這些問題都是根據(jù)當年各地所談的情況制定的。我們當時中國最大的一個問題就是法院不立案，要有介紹信、人民調(diào)解委員會的證明，沒有這些就拒絕受理，因此我們這里必須明確一個問題，就是法院到底要按照民事訴訟法規(guī)定審理哪些問題？如果不加以規(guī)定，各地法院就會自定政策，無法統(tǒng)一，我們規(guī)定的審理范圍就是按照民法的原則，平等主體間發(fā)生地財產(chǎn)或者人身的問題，這個都化為民事訴訟法的調(diào)整范圍，但這個調(diào)整范圍問題也不小，太過于原則，但這個原則畢竟有一個標準，所以這是我們第二個修改的地方。
第三個問題就是基本原則，基本原則是當時一個爭議很大的問題。我們中國歷來地在民事審判方面奉行一個基本方針，“就是依靠群眾，調(diào)查研究，調(diào)解為主，就地解決”的十六字方針，這是在戰(zhàn)爭年代，解放區(qū)根據(jù)地一直實行的原則方針，在建國后即1949年建立新中國以后仍然奉行這個方針，那么現(xiàn)在制定這個法律的時候是不是還把這個十六字方針原本內(nèi)容一字不動地放在民事訴訟法中？這是一個很大問題，在當時爭議也很大。我當時的態(tài)度是：精神可以保留，但要用法律的語言來表達。后來經(jīng)過大論戰(zhàn)，把調(diào)解為主，改為著重調(diào)解，至于“就地解決”并不是一個方針性地問題，我們在有些地方規(guī)定便利群眾、審理地點就行了。這就是原則的問題。
因為這十二個問題我不能一一都講，我就講其中幾個大的問題。還有一個問題我要講的就是當事人的問題，我們原先規(guī)定的是具有民事權利的人就具有民事訴訟權利資格，這個規(guī)定本身并沒有錯。但是誰具有民事訴訟權利能力，跟有沒有民事權利能力是大有關系，那么公民、法人這是當然具有民事權利能力的主體，因而在程序法上也當然具有訴訟權利能力，但是除此還有一些組織，它雖不具有法人資格，但是它一樣要從事民事活動，它既要與法人進行民事交往也要與自然人進行民事交往，那將這部分人拋棄在訴訟主體之外顯然是不合適的，我當時寫過一篇文章《論民事主體與訴訟主體的分離》，就是說它沒有民事主體，我們要給它訴訟主體的地位，實際上也就是承認它有民事主體的地位，這個與民法學者的觀點有所區(qū)別。像這類不具有法人資格的經(jīng)濟組織，它的權利受到了侵犯或者它侵犯了其他主體權利，其他主體如何告它？因此我們必須明確地加以規(guī)定公民、法人和其他組織都具有民事訴訟主體的資格，這一點就很重要了。這是一個主體上的問題，另外還有一個問題，就是1991年法律確定的，美國不是搞集團訴訟嗎，我們中國的現(xiàn)實情況是也有大量地群體性訴訟發(fā)生，因此我們1991年的法律明確規(guī)定了“代表人訴訟制度”，因此就當事人的問題我們有所突破。
下面一個問題，就是舉證責任的問題，現(xiàn)在我們目前有兩位博士生寫了兩篇博士論文就是針對舉證責任來寫的。我們當時講的舉證責任是很明確的，就是主觀上的舉證責任，是提供證據(jù)的責任，我們不強調(diào)后果責任，也就是不能舉證承擔不利法律后果責任，我們沒有規(guī)定這個，為什么沒有規(guī)定？因為我們剛才也講到了，不能舉證法院可以調(diào)查，這是一個公理。當事人到法院來如果什么都搞得好好地，法院只需居中裁判，那法官當?shù)镁瓦^于簡單了。當事人到法院來實際就是希望法院能解決問題，解決問題之前你必須先把事實搞清楚，如果把這一切都交給當事人，當事人事實上并沒有這個能力，就算有了律師也不一定能解決問題，何況中國的律師制度也不是很發(fā)達，而且我們的發(fā)展勢頭也不是想搞一個律師強制代理制度，因此當事人的能力本來就很弱，法院如果再不調(diào)查，那么當事人肯定就只能敗訴。因此我們的舉證責任主要就是強調(diào)一個問題，當事人本身也不能閑著，既然打官司、提出主張，就要盡可能提供證據(jù)來證明，但是如果證明不了要求法院調(diào)查，法院有義務來調(diào)查，這就是一個真理，法官有義務對事實來負責。美國有陪審團來對事實負責，我們中國法官既要對事實負責也要對法律負責，所以說我們的原則應當是當事人舉證與法院職權調(diào)查相結合，也就是當事人舉證不能并不能自然導致敗訴后果，只有經(jīng)過法院調(diào)查也不能證實當事人的主張，才能承擔不利的后果。最近有兩個學生寫了兩篇博士論文，專門批判羅森貝克的客觀的舉證責任，這兩個學生一個是法官、一個是律師，他們從實踐出發(fā)，認為如果嚴格按照羅森貝克的觀點，在中國來講很容易造成冤假錯案，他提出的事實真?zhèn)尾幻鲿r就要采用舉證不能的不利后果責任。那么什么是“真?zhèn)尾幻鳌�？這個問題本身也值得探討，如果案件多數(shù)為“真?zhèn)尾幻鳌蹦敲捶ü賹]有任何權威可言。雖然案件不能完全與原來發(fā)生的事實一模一樣，但至少要在基本的問題上查清楚，這樣才能取得群眾的信任，因此“真?zhèn)尾幻鳌笔遣焕蠊熑蔚囊栴}，把這個問題解決了再加上一個相結合的辦法，就是當事人舉證與法院調(diào)查相結合的辦法，所以這都是一些重要的修改。意思就是說我們在1982年公布《中華人民共和國民事訴訟法（試行）》時，我們國家剛剛從計劃經(jīng)濟向市場經(jīng)濟過渡，還沒有過渡好，到了1991年又發(fā)生了許多新的問題，特別是法人之間的案件逐漸增多，而法人之間的案件在程序制度方面有別與個人之間的案件，因此也就促使我們對這個法律作了重大修改，一共涉及十二個主要方面，我剛才主要介紹了其中的四、五個方面，這就是第一次大修改。
第二次大修改就是2007年，這次修改就與以前不一樣了。以前都是由起草小組來進行的，1991年的修改也有1982年起草小組成員的間接參與，而2007年的修改則不同了，它是由最高法院牽頭，重點是修訂了一個再審問題、一個執(zhí)行問題，當然也不限于這兩個問題。實際上2007年的修改也是一個大的修訂，它不僅僅是重點放在再審和執(zhí)行兩個程序，而且對強制措施在法人方面增加到30萬，另外刪掉了企業(yè)法人破產(chǎn)還債程序，因為破產(chǎn)法已經(jīng)制定，包含了這個問題，一切以破產(chǎn)法為準，民訴法再規(guī)定則沒有必要了。當年規(guī)定的企業(yè)法人破產(chǎn)還債程序實際上補充破產(chǎn)法的規(guī)定，當時我國破產(chǎn)法實際上是很狹窄的，規(guī)定就叫做《中華人民共和國全民所有制企業(yè)破產(chǎn)法》，它只限于全民所有制企業(yè)，這個制定法本身就很有問題，在實踐中我還特意進行了調(diào)查，實際處理的全民所有制企業(yè)破產(chǎn)案件就一個、兩個，實踐中較多的是集體所有制企業(yè)的破產(chǎn)案件還有私營企業(yè)、外商投資企業(yè)的破產(chǎn)案件，那么這類案件則無法可依，所以民事訴訟法只能拾遺補缺了，所以說2007年的修改還是一個比較大的修訂。比如再審增加了許多再審事由，另外再審的法院升一級，另外執(zhí)行上也做了許多重要的規(guī)定。因此我給大家回顧一下，我們起草這個法律的時候就是符合中國國情的法律，我們的修訂是在基本原則、制度和程序基礎上的完善和補充，從來沒有過顛覆我們這個原則、制度和程序的修訂之舉，兩次大的修訂都秉承這一原則，我們現(xiàn)在面臨第三次大修訂，加上原來的起草，相當于第四次大修訂，這也是一個很大的修訂，而且法工委現(xiàn)在態(tài)度也很誠懇，陸續(xù)召開許多會議，而且委托最高法院今年年初在房山召開了一次大型修改民事訴訟法研討會，法工委連續(xù)幾次來討論修改的問題，那么我們今天應該抱著什么樣的態(tài)度來修訂呢？所以我剛才定了一個原則，我們現(xiàn)在并不是說把我們現(xiàn)在的民事訴訟法給顛覆了，什么問題都提，難道說我們現(xiàn)在的法律到了破落不堪、不堪收拾的地步，要重頭再來，我們的態(tài)度是修訂和完善，而不是全部破掉，這一點要不明確很容易走偏方向，就像當年民事訴訟法頒布，有很多人對這個法律進行指責，其中有一個很不好的地方，就是拿著外國的法律來指責中國的法律，這是很不對的，每個國家的國情不同，因此不能拿外國法律的眼光來看待中國的法律，這一點必須要正確對待。當然我們并不否定要借鑒，但是借鑒是借鑒，主體還是我們自己的國情和問題，而不能以外國的標準來看待我們的法律。所以我剛才提到了，第一不能把我們的法律顛覆了，另外就是不能拿外國法律的眼光來看待我們自己的法律，只要我們中國的法律是符合中國國情的，我們就應該尊重它、保護它、完善它，而不應該顛覆它，我覺得這兩點很重要的，所以我們不應該一提修改就提諸多不適�，F(xiàn)在有人提出來這次修訂是大修、小修、中修，我覺得這個不需要討論，需要大修就大修，需要中修就中修，關鍵是我們要討論些什么問題，所以如果是一個建設性的問題當然就可以考慮了。我現(xiàn)在發(fā)表意見也是借鑒，湯教授的學生張自合博士寫了一篇“非訟程序”的博士論文，我就特別推崇非訟程序，因為我們中國現(xiàn)在大喊多元化的糾紛解決機制，大調(diào)解、訴調(diào)對接等，我們應該發(fā)動社會上的組織來參與糾紛解決，糾紛解決的途徑不能太單一，不能完全就依靠訴訟，但是討論這一問題我們必須明確一點，不能把多元化的糾紛解決機制提得太過頭了，把訴訟說的根本就一無是處，不重要了，這就與我國的法治精神相違背，成了什么問題都拿去調(diào)解、都由社會組織化解了。真正解決問題應該是享有權利就應該得到保護，侵犯權利就應該受到制裁，否則還有什么是非可言，什么規(guī)矩可言，所以我們一定要警惕，我就并不是不贊成搞這一條，但是一定要有一個原則，現(xiàn)在有人一直對民訴法的這一條予以反對。調(diào)解有兩條，就是自愿合法以及在查明事實、分明是非的基礎上進行調(diào)解，他們反對這一條，意思就是說調(diào)解可以不分是非，不查明事實，這還叫什么解決爭端，婚姻家庭、家事訴訟可以這樣，不必斤斤計較，但是如果是合同問題、侵權問題也不講明事實，分明是非，那么將來還有什么法治可言，時間長了人們就沒有法制觀念了，我們要注意提多元化糾紛解決機制，決不能忽視訴訟在解決糾紛中的核心作用。我最近看了一篇文章，并不是民事訴訟法學者寫的，是北京市的一個副檢察長，文章強調(diào)提多元化糾紛解決機制不要偏廢訴訟，不要忽略訴訟，不能為了追求多元化糾紛解決效果把訴訟批的一無是處，我們在修改的時候這就是一個很大的問題。我們修改的時候是否要把多元化糾紛解決機制，訴調(diào)對接予以反映，所以我們必須反思到底如何規(guī)定、怎樣對接？現(xiàn)在不是有一個條規(guī)定，就是人民調(diào)解委員會主持達成的協(xié)議，雙方當事人可以請求法院確認它的效力，像這個問題，法律上就必須予以規(guī)定，還有一個與《人民調(diào)解法》相協(xié)調(diào)的問題，最高法院還發(fā)了一個關于這個修訂的程序，所以像這個問題就要認真討論，所以說張自合他們寫的文章我比較欣賞，因為這是一個新東西，他們研究的結果是這個非訟程序不僅是古典的，而且發(fā)展到今天還有一個訴訟非訟化的問題，我們光講多元化的糾紛解決機制，為什么不講多元化的裁判機制？就是裁判也不僅是普通程序，還有非訟程序、保全程序，因此像這些問題都是大的問題，這些問題修改就是要借鑒，但是要在中國國情的基礎上，只有符合國情的才可以吸收。
下面我再給大家介紹一下，現(xiàn)在法工委在修改民事訴訟法時廣泛吸取意見，據(jù)我了解主要有以下幾個問題：首先一個是小額訴訟，最高法院對于小額訴訟也很感興趣，小額訴訟程序簡單而且一審終審，這是吸引他們之處，現(xiàn)在案件多，遇到問題可以一次解決，不留后患，我原來也很欣賞小額訴訟，但是有一個問題，上次討論這個問題也沒有解決，我們現(xiàn)在的普通程序、簡易程序和小額訴訟，有兩個關系，一個關系是普通程序和簡易程序的關系，就是哪些案件應該適用簡易程序？我們現(xiàn)在法律的規(guī)定是事實清楚、爭議不大、標的數(shù)額較小可以適用，但是過于簡單，《最高法院關于適用<民事訴訟法>意見》中注意到了這個問題，列舉了幾類，他上面規(guī)定了幾類案件，雖然也不一定準確，但也比抽象的幾句話容易掌握和運用。首先必須掌握這個問題即普通程序與簡易程序之間要有這個界限，在實踐中就好運用，現(xiàn)在法工委有一個態(tài)度就是適用簡易程序由當事人選擇，這是一個辦法，就是在普通程序與簡易程序之間賦予當事人以主動權，但是也應有一個標準再賦予當事人選擇權。另外就是再增加一個普通程序向簡易程序轉化的程序，法院在審理案件時，發(fā)現(xiàn)不宜適用簡易程序的可以轉化為普通程序，我當時不同意，已經(jīng)先搞出一個標準，但又在適用時因為不同意又轉為普通程序，這不是憑空增加程序負擔，給當事人造成很多麻煩，我認為這一條必須堵死，既然當事人已經(jīng)選定了。這里面的一個關鍵問題，就是我們現(xiàn)有的簡易程序是否可以再進一步簡化，現(xiàn)在的規(guī)定的是口頭起訴、通知、送達用簡易的方法，還能否再想一些辦法進一步簡化，現(xiàn)在可以把速裁程序中的經(jīng)驗借鑒過來使簡易程序更簡化。第二個問題，現(xiàn)在如果規(guī)定了小額訴訟程序，那么小額程序與簡易程序的界限又是什么？有兩個標準，一個是由最高法院根據(jù)各地社會經(jīng)濟發(fā)展情況規(guī)定，最高不得高于六千元。第二個按照人均收入的25%計算，即一個按照錢數(shù)看一個按照人均可支配收入的百分比來看，總之簡易程序下又設立一個小額程序，一定要把兩者的界限搞清楚，我一直欣賞的是簡易程序不說一審終審，小額程序提一審終審，這一個一審終審問題又大了，審級制度民事訴訟法可以規(guī)定，但還有一個法院組織法呢？有人認為法院組織法是一個憲法性法律，它高于民事訴訟法，如果其不認可一審終審，問題就大了，就算法律上認可，也要對一審終審的小額訴訟程序給以救濟，所以我們在程序上，應該從全局上考慮，就是從普通程序的序列來考量，不能認為小額程序也不錯，就盲目規(guī)定。但是小額訴訟程序應該包括哪些內(nèi)容呢？如果將家事糾紛放入簡易程序，那么小額程序也就剩下“錢債”，那么這個錢債還有大有小，劃分這個六千元又有問題，我認為在北京五萬元都不算大，但有的經(jīng)濟落后地區(qū)兩千元就比較大，因此很難掌握，前提條件必須把這個理清楚，要從整個普通程序系列來考慮這個問題。我們要建立多元化的糾紛解決機制，不僅僅是普通程序系列，還有非訟程序的系列，非訟程序我們現(xiàn)在太簡單了，就只有宣告失蹤死亡、認定公民無民事行為能力、認定財產(chǎn)無主再加上一個選民資格案件，與許多實體法也不配套�，F(xiàn)在實體法上規(guī)定有些不一定要訴訟，有時只要一個執(zhí)行根據(jù)就可以了，像倉單、提單，有什么好爭論的，有提單不讓提還用訴訟嗎？只要給它一個執(zhí)行名義就行了，用非訟的方式解決就可以了，又比如登記，行政機關的登記沒有司法審查很容易出問題，比如拆遷現(xiàn)在鬧得問題多大，這次修訂要弄個司法審查，有些登記的案件經(jīng)過司法審查就很慎重，也比較簡便，跟實體法也比較配合。不能弄一個多元化糾紛解決機制就把訴訟給拋棄掉了，這是我們修改時最應該注意的問題�，F(xiàn)在就是要多從制度的層面進行考慮，我們現(xiàn)在的保全程序太簡單，財產(chǎn)保全就保持現(xiàn)狀，那么行為保全像德國法上假處分，我們現(xiàn)在應該予以學習借鑒。當然我們現(xiàn)在已經(jīng)有所借鑒，比如知識產(chǎn)權上的禁令，這個禁令非常好，比如你冒充他人商標，給他發(fā)一個禁令，禁止其繼續(xù)出售，這個禁令一發(fā)這個官司也就沒什么好打的了，東西已經(jīng)不能賣了，禁令就起到了解決糾紛的作用，還有許多領域也有要運用類似禁令的辦法，我們現(xiàn)在要說的就是這個意思，我們要修改的是一些建設性問題，因此我們要把重點放在實質(zhì)性問題上。
另一個就是關于檢察監(jiān)督的問題，現(xiàn)在的檢察監(jiān)督規(guī)定的太過于簡單，就是人民檢察院對民事審判活動有權進行法律監(jiān)督，就只局限于民事審判活動，而執(zhí)行、訴訟過程中的問題就沒有，這些都可以完善。另外還有個特別問題，就是調(diào)解書，咱們現(xiàn)在的規(guī)定就是當事人能提起，違反自愿原則、違反法律的可以提起，那么檢察院怎樣進行干預，這里面又有一個問題，現(xiàn)在調(diào)解數(shù)量很大，問題也很大，現(xiàn)在最高法院提出的“調(diào)解優(yōu)先、調(diào)判結合”的問題，它與調(diào)解為主類似，但有所區(qū)別，比較巧妙，但也會導致傾向去調(diào)解的問題。我一個學生說他們?nèi)绻{(diào)解數(shù)量不夠，就可能把人民調(diào)解委員會的調(diào)解數(shù)字放到法院調(diào)解的數(shù)量中去，現(xiàn)在很容易造成弄虛造假的大問題。現(xiàn)行民事訴訟法的規(guī)定怎么就不合適呢？就是自愿合法，沒有講數(shù)量，而且這個合法，我們還有講究，與判決不同，就是只要不違反禁止性規(guī)定就符合法律。如果真正將其替換為“調(diào)解優(yōu)先、調(diào)判結合”，并不是很簡單的問題。我們現(xiàn)在講修改民事訴訟法也是對我們民事訴訟法理論的一個促進。
我這次去上海是一個私人問題，我的親戚朋友都不懂法律，但是他們對于彭宇案意見還是很大的，怎么能弄成這種好人卻成了侵權的人，這正好是我們這個學科應當回答的問題，這就與剛才說的“真?zhèn)尾幻鳌庇泻艽蟮穆?lián)系，這個案件也有所不同，他就是想把案件弄一個真?zhèn)畏置�，但是他用了一個反道德的原則來針對一個道德的行為，這個推定是反道德的，首先應該肯定人家將老太太扶了送到醫(yī)院去，應該給予肯定，否則以后就沒人去做了�，F(xiàn)在有人提要設立一個基金會，專門對這種被人誣賴的行為予以負責，損失由基金會來負責。所以我們現(xiàn)在討論民事訴訟法的修改也是一個學習、分析民事訴訟法理論問題的機會。
另外還有一個關于調(diào)解協(xié)議司法確認的問題。人民調(diào)解委員會做出的調(diào)解協(xié)議如果要是經(jīng)過人民法院確認的話就具有強制執(zhí)行力，這個確認程序究竟是什么程序呢？對此法工委認為是一個特別程序。如果不說是特別程序是什么程序？我可以表一個態(tài)度，說是特別程序怎么都不對。中國說的“特別程序”有兩個意思，一個是與普通程序不一樣的就是特別程序，這是一個籠統(tǒng)說法；另外一個特別程序又分為兩種，一種就是非訟程序，另外一個就是特別類型案件的特殊程序，比如勞動爭議案件的特別程序、知識產(chǎn)權案件的特別程序，還有就是已經(jīng)有了的海事特別程序，這種特別程序意思就是說原則上還是適用普通程序，但是因為案件本身的特點又應當有一些特別的規(guī)定，我看就像日本的票據(jù)訴訟規(guī)定的一些特色，另外像我們現(xiàn)在規(guī)定涉外民事訴訟為什么要有特別程序？涉外民事訴訟也要適用普通程序，但是也要就特色的地方設置特別程序，因此有這幾種理解。那么能說法院對人民調(diào)解協(xié)議的確認稱為特別程序嗎？尤其司法確認是在什么階段來進行的，實際上是在訴前，人家只需要法院確認一下并非要法院解決問題，是起訴以前，因此不能稱為特別程序。將來法律上規(guī)定了可以，但是規(guī)定了以后我們也必須要搞清楚，這究竟算是什么程序？我這里有一個命題，多元化的裁判程序可以包羅多一些，有些是進入訴訟以后的，有些沒有進入訴訟也可以算。
另外一個就是執(zhí)行程序，最高法院執(zhí)行局強烈呼吁要單獨制定“強制執(zhí)行法”，現(xiàn)在也做了很多論證，最高法院也搞了許多項目來論證。但現(xiàn)在法工委表態(tài)贊成單獨制定“強制執(zhí)行法”，但是怎樣制定，要先修訂民事訴訟法，修訂后再說。許多學者聽了以后比較灰心，認為什么時候再定就難了。實際上法工委這一說法也很有道理，要么就在修改民事訴訟法時對執(zhí)行部分也一起修訂，之后制定“強制執(zhí)行法”時廢止這一部分就行了。但最高法院不同意，認為既然要單獨制定“強制執(zhí)行法”，我們現(xiàn)在就不需要修改了，以防單獨制定被擱置，只需要在修改時加入一條，人民檢察院有權對民事執(zhí)行活動進行法律監(jiān)督，現(xiàn)在的問題是將來還是做點實際的，就是論證一下。要說“強制執(zhí)行法”已經(jīng)有學者論證了好幾稿了，將來還要進一步論證，執(zhí)行程序依我的看法，在修改的時候還不如將強制執(zhí)行單獨作為一編為好，現(xiàn)在這種相互對抗并沒什么好處。
主持人湯維建教授：
剛才江老師首先回顧了民事訴訟法從建國以后，從民事訴訟法試行以前，到民事訴訟法試行，到1991年全面修法，2007年民事訴訟法的局部修改，到目前又要進入全面修改這樣一個中國的民事訴訟法發(fā)展的一個基本脈絡，基本的發(fā)展的線索。這樣一個宏觀的描述，也揭示了我國民事訴訟法發(fā)展的規(guī)律，是怎樣來的？根在什么地方？幾經(jīng)變遷，現(xiàn)在到了什么樣的一個現(xiàn)代化狀態(tài)？將來又要朝著什么方向、按照什么趨勢去演化？江老師特別強調(diào)了修法幾個原則，很有指導意義。首先要尊重國情，解決實際問題，不能好高騖遠；第二，要強調(diào)傳承性，民事訴訟法的發(fā)展要尊重其基本規(guī)律，基本邏輯，不能跳躍式進行；第三，不能離開國外有關法制的有益借鑒，要有一個比較法、全球化、現(xiàn)代化的視野；另外是要強調(diào)它的建設性，要對現(xiàn)有的程序進行優(yōu)化改造，特別強調(diào)了要處理好訴訟與非訴訟的關系，不能把非訴訟談過了頭，淡化了訴訟，訴訟應該是解決糾紛的主要途徑。同時對修法過程中涉及的小額程序、特別程序、保全程序、檢察監(jiān)督，還有證據(jù)制度作了深入而簡明扼要的闡述，同時對執(zhí)行程序的修改、完善也提供了建議，江老師提供的不僅是歷史的知識，民事訴訟法的理論，同時更重要的是一種方法論，包括理論的方法論和立法的、修法的方法論。感謝江老師的精彩講座！