160多年的中國(guó)近代化歷程，就是學(xué)習(xí)西方先進(jìn)文化以改造中國(guó)傳統(tǒng)文化的歷程，特別是學(xué)習(xí)西方、蘇俄先進(jìn)法律制度及觀念以改造中國(guó)傳統(tǒng)法制及觀念的歷程。為推動(dòng)中國(guó)快速達(dá)到與國(guó)際主流社會(huì)基本接軌的近現(xiàn)代法制模式及法治觀念水準(zhǔn)，全民族的精英們幾乎付出了一百多年的集體努力。今天看來(lái)，總體目標(biāo)是沒(méi)有問(wèn)題的，大方向也是沒(méi)有多大問(wèn)題的，但是效果很不理想，工程很不成功。
過(guò)去一個(gè)半世紀(jì)以來(lái)，特別是“五四”以來(lái)，我們民族的精英們，民族的主流思潮，似乎都在一種急切、激動(dòng)、狂熱的漩渦中徘徊，很難有一種心平氣和、平心靜氣的狀態(tài)。只要不是茫然無(wú)措，或義和團(tuán)式盲目排外，那么在學(xué)習(xí)西方、改造中國(guó)的問(wèn)題上，就不免全盤西化、全盤蘇化地一邊倒，或不免不切實(shí)際地追求“多快好省”、“徹底革命”，總期待變革一蹴而就，期待一場(chǎng)天崩地裂的突變使民族和文化獲得活力四射、威力無(wú)比的新生。在這樣的國(guó)氛或時(shí)潮下，我們對(duì)待歷史文化遺產(chǎn)，對(duì)待國(guó)俗民情，動(dòng)輒就會(huì)主張“火燒”、“砸爛”、“徹底摧毀”……今天看來(lái)，這簡(jiǎn)直是我們這個(gè)民族在中西交通歷史劇變的關(guān)頭無(wú)法避免的歷史噩運(yùn)!
在過(guò)去那種“救亡圖存”的窘迫態(tài)勢(shì)下，在只想 “師夷長(zhǎng)技”或“推倒重來(lái)”的價(jià)值取向下，被一代代精英們?cè)O(shè)計(jì)出來(lái)的作為拯救中國(guó)的“靈丹妙藥”的法制，常常不免“急病亂投醫(yī)”的失誤，實(shí)際上常常是缺乏民族土壤和根基的法制。這一套精英版的人為創(chuàng)制的法制，在我們民族大眾的心目中，在我們社會(huì)生活的實(shí)際土壤中，實(shí)際上是沒(méi)有根基的，至少是根基不牢的。西式、蘇式法制這棵移植來(lái)的大樹，在近現(xiàn)代中國(guó)，顯然是缺乏民族土壤或養(yǎng)分的。孟德斯鳩說(shuō):“法律應(yīng)該同國(guó)家已建立或?qū)⒁⒌恼w的性質(zhì)和原則有關(guān)系…… 和國(guó)家的自然狀態(tài)有關(guān)系;和寒、熱、溫的氣候有關(guān)系;和土地的質(zhì)量、形式與面積有關(guān)系;和農(nóng)、獵、牧各種人民的生活方式有關(guān)系。法律應(yīng)該和政制所能容忍的自由程度有關(guān)系;和居民的宗教、性癖、財(cái)富、人口、貿(mào)易、風(fēng)俗、習(xí)慣相適應(yīng)�！薄盀槟骋粐�(guó)人民而制定的法律，應(yīng)該是非常適合于該國(guó)人民的;所以如果一個(gè)國(guó)家的法律竟然能適合于另外一個(gè)國(guó)家的話，那只是非常湊巧的事�！苯裉熘販孛系滤锅F的名言，我們多少是有些難堪的。
基于這樣的認(rèn)識(shí)，近年來(lái)我一直主張用“歷史法學(xué)”的眼光闡釋中國(guó)傳統(tǒng)法制并重新考慮新的中國(guó)法制建設(shè)方案。
近代德國(guó)法學(xué)家薩維尼認(rèn)為，法律是民族精神的體現(xiàn)�！胺芍荒苁峭辽灵L(zhǎng)和幾乎是盲目地發(fā)展的，不能通過(guò)正式理性的立法手段來(lái)創(chuàng)建�！薄耙粋�(gè)民族的法律制度，像藝術(shù)和音樂(lè)一樣，都是他們的文化的自然體現(xiàn)，不能從外部強(qiáng)加給他們”�！霸谌魏蔚胤�，法律都是由內(nèi)部的力量推動(dòng)的，而不是由立法者的專斷意志推動(dòng)�！狈扇缤Z(yǔ)言一樣，沒(méi)有絕對(duì)停息的時(shí)候，它同其他的民族意識(shí)一樣，總是在運(yùn)動(dòng)和發(fā)展中�！胺呻S著民族的成長(zhǎng)而成長(zhǎng)，隨著民族的壯大而壯大;當(dāng)這一民族喪失其個(gè)性時(shí)，法便趨于消逝�！币虼�，法并不是立法者有意創(chuàng)制的，而是世代相傳的“民族精神”的體現(xiàn);只有“民族精神”或“民族共同意識(shí)”，才是實(shí)在法的真正創(chuàng)造者�！霸谒忻總�(gè)人中同樣地、生氣勃勃地活動(dòng)著的民族精神，是產(chǎn)生實(shí)定法的土壤。因此，對(duì)各個(gè)人的意識(shí)而言，實(shí)定法并不是偶然的，而是必然的，是一種同一的法�！狈傻拇嬖谂c民族的存在以及民族的特征是有機(jī)聯(lián)系在一起的�！霸谌祟悮v史的早期階段，法律已經(jīng)有了一個(gè)民族的固有的特征，就如同他們的語(yǔ)言、風(fēng)俗和建筑有它自己的特征一樣。不僅如此，而且這些現(xiàn)象并不是孤立存在的，它們不過(guò)是自然地不可分割地聯(lián)系在一起的、具有個(gè)性的個(gè)別民族的獨(dú)特才能與意向。把它們連接為一體的是民族的共同信念和具有內(nèi)在必然性的共同意識(shí)�！边@種“共同意識(shí)和信念”必然導(dǎo)致一個(gè)民族的“同一的法”。立法者不能修改法律，正如他們不能修改語(yǔ)言和文法一樣。立法者的任務(wù)只是幫助人們揭示了“民族精神”，幫助發(fā)現(xiàn)了“民族意識(shí)”中已經(jīng)存在的東西。法的最好來(lái)源不是立法，而是習(xí)慣;只有在人民中活著的法，才是唯一合理的法;習(xí)慣法是最有生命力的，其地位遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過(guò)立法;只有習(xí)慣法最容易達(dá)到法律規(guī)范的固定性和明確性。它是體現(xiàn)民族意識(shí)的最好的法律。
中國(guó)的法律史學(xué)者的歷史使命，應(yīng)該是主導(dǎo)中華民族“同一的法”的總結(jié)闡發(fā)工程，并與部門法學(xué)者們合作推動(dòng)合乎“同一的法”的新法律體系的建設(shè)工程。在對(duì)移植法制的利弊得失進(jìn)行深刻的反省之后，我們必須提出法治主義前提下的法制(治)本土化或中國(guó)化方案。一方面，要使未來(lái)中國(guó)的法律制度體系更具有民族個(gè)性、民族風(fēng)格、民族精神，具有人們更加熟悉的民族形式，使其更能解決我們中華民族面臨的特殊問(wèn)題，更能用具有民族個(gè)性的途徑方式解決人類共同問(wèn)題;另一方面，“法治”的普世價(jià)值追求和社會(huì)生活方式應(yīng)該發(fā)展出“中國(guó)版本”，應(yīng)該實(shí)現(xiàn)法治普世價(jià)值與中國(guó)民族倫理特色的完美結(jié)合。中國(guó)必須毫不猶豫地走法治之路，但法治可以用中國(guó)人更為習(xí)慣或接受的方式來(lái)表達(dá)或?qū)崿F(xiàn)，并不一定只有模仿西方的表達(dá)或?qū)崿F(xiàn)方式才能實(shí)現(xiàn)。這兩個(gè)方面互相依存為一個(gè)整體。
這就是我們法律史學(xué)人的責(zé)任，這是歷史法學(xué)性質(zhì)的責(zé)任。
“歷史法學(xué)”式的中國(guó)法學(xué)特別是中國(guó)法律史學(xué)研究，其主要宗旨或特色應(yīng)該體現(xiàn)在以下幾個(gè)方面。
第一，注重整理闡述中華民族歷史上“共同的法”或“同一的法”。不管是成文的還是不成文的，只要是在中國(guó)歷史上較長(zhǎng)時(shí)段存在并支配族群社會(huì)生活的規(guī)范，就要格外留心加以總結(jié)整理并試圖闡述清楚。
第二，注重考察民族歷史傳統(tǒng)上的“共同的法”(“同一的法”)與民族性格、民族文化、地理環(huán)境之間的關(guān)系。就是說(shuō)，考察這些“共同的法”所要解決的社會(huì)問(wèn)題，以及它所依據(jù)的社會(huì)基礎(chǔ)、資源、條件和背景等。
第三，以上述研究成果為鏡鑒，反省近代以來(lái)中國(guó)法制變革在每一部門法領(lǐng)域的利弊得失，亦即反省中國(guó)現(xiàn)行具體部門法制度(包括非常具體的制度)的利弊得失，總結(jié)其明顯失誤，進(jìn)而說(shuō)清其失誤之根本緣由。
第四，以上述研究成果為依據(jù)或憑借，提出更為符合中華民族的“共同的法”的解決方案(包括具體的部門立法或單行規(guī)范的建議案)。就是說(shuō)，在追求民主、法治的前提下，使未來(lái)中國(guó)法制更加合乎中華民族的傳統(tǒng)或更具有中華民族的個(gè)性，更能準(zhǔn)確地針對(duì)中國(guó)特有問(wèn)題以“對(duì)癥下藥”。
這就是“法制中國(guó)化”或“法治中國(guó)化”工程。