主持人：大家上午好，我們今天非常有幸的請到了著名民法學(xué)者王利明教授來為我們講解法學(xué)方法論的問題。雖然王老師的主要研究方向是民商法，但是在方法論方面王老師也是有非常豐富的研究成果的。下面就有請王老師為大家演講。
王利明教授：大家上午好，我們今天講座的內(nèi)容主要是法律適用方法論問題，主要討論以下幾個問題：
一、什么是法學(xué)方法論
方法論的重要性，我就不多講，毛主席有一句話，不解決橋和船的問題，過河只是一句空話，這句話一直被認為是很經(jīng)典的。方法論就是解決過河的船和橋的問題。法學(xué)方法論，從概念上有多種表述。從比較法的角度，比如說英美法學(xué)者多用法律推理，也有人用法律認證等。大陸法國家，如德國，很多人用法學(xué)方法，也有人翻譯成法律方法。法學(xué)方法和法律方法，在概念上學(xué)界也有爭論，但我認為更多是概念之爭，沒有太大意義。我個人給法學(xué)方法論下的定義是，法學(xué)方法論是指在法律的適用過程中，通過運用司法三段論，法律解釋方法和價值補充方法，來解釋和運用法律，正確的裁判案件。下面想談?wù)劄槭裁磸倪@三方面對方法論進行內(nèi)容的界定。
第一，關(guān)于方法論的特點，我想首先要強調(diào)它是一門科學(xué)。
有人說方法論是德國學(xué)者的發(fā)明，其實不是這樣，這種理解太狹窄。如果按照上面的三方面來考慮，兩大法系的很多學(xué)者都致力于對方法論的研究，也有很多體系化的成果，只不過名稱上叫法不同而已。在大陸法系國家，嚴格地說，除德國外，其他一些國家，法國等等，也有很多學(xué)者在方法論上很有建樹。可以說，方法論是在兩大法系共同發(fā)展的一門學(xué)科。
方法論是否是一門科學(xué)，首先取決于法學(xué)是不是一門科學(xué)，這依賴于對科學(xué)的定義，究竟什么是科學(xué)。大家可以看一看耶林的《法學(xué)是一門科學(xué)嗎？》，寫得很好。耶林認為法學(xué)不是一門科學(xué)，它本土性太強，普適性的東西太少。像他在這本書中寫的：人們可以問到：有哪一門科學(xué)，需要如此仰賴立法者之心情，有哪一門科學(xué)，竟需受國家邊境界樁所限？他認為，在德國，法學(xué)理論出了國境就不能用了，怎么能叫科學(xué)呢？他認為科學(xué)首先應(yīng)具有普適性，而法學(xué)本土性太強，缺乏普適性，所以，他說不是科學(xué)。而我認為這主要取決于對科學(xué)的定義。按照大多數(shù)學(xué)者的看法，把科學(xué)定義為是能夠運用理性思考，符合邏輯、體系、經(jīng)驗等要求的學(xué)科，我認為這些要素法學(xué)都符合，所以，法學(xué)是一門科學(xué)，而作為法學(xué)組成部分的方法論，當(dāng)然應(yīng)當(dāng)也是一門科學(xué)，我們?yōu)槭裁囱芯糠椒ㄕ�，是要使它成為系統(tǒng)化的科學(xué)。這是我要強調(diào)的第一點。
第二，法學(xué)方法論以法律適用為中心，也就是說它是一門研究法律適用的科學(xué)。
對法學(xué)方法論的理解一直廣義和狹義的理解。廣義上理解，方法論是對各種法律現(xiàn)象進行提煉總結(jié)的學(xué)問，不僅研究適用法律，還包括立法，法律研究等，很多人認為這些都是方法論研究的范疇。山東大學(xué)出的系列文集，把法學(xué)的各種研究方法，如歷史研究方法等都納入其中，這是從廣義的角度理解的，不是沒有道理。但狹義上，方法論主要是關(guān)于法律如何適用的學(xué)問，就是說法律文本在實踐中的適用規(guī)律，這樣聚焦的面比較窄，聚焦在適用上。從這個意義上，方法論的內(nèi)容就把立法學(xué)的方法、法律研究的方法等排除了。從狹義理解的方法論并不是說與立法學(xué)沒有關(guān)系，我在關(guān)于法律解釋學(xué)的那本書中專門討論到，法學(xué)方法雖聚焦在法律適用上，它對立法學(xué)也有重要意義，可以在立法里面大量采用，我們掌握這些方法對提高立法質(zhì)量、立法技術(shù)都是非常有幫助的。但是，作為一門學(xué)科，它有自身獨立特定的對象，所以，方法論聚焦在法律適用上，把它的范圍做了嚴格限定。
第三，方法論主要以司法裁判為中心而建立起來一門學(xué)科。
這就是說，法律適用這個概念仍然是很寬泛的，不僅僅是司法，還包括行政執(zhí)法，公民遵守法律的行為等等，但是，在法律適用中，我們說只截取司法裁判活動作為法學(xué)方法論研究的中心問題來進行討論。為什么主要以司法裁判活動為法學(xué)方法論的研究中心？首先，由于司法裁判在法律適用中具有典型性，它與仲裁、調(diào)解、包括行政執(zhí)法比較，司法裁判最典型地反映了法律適用的特點和基本規(guī)律。司法裁判活動本身也是有規(guī)律可循的，對這些規(guī)律進行系統(tǒng)的歸納總結(jié)就形成了法學(xué)方法論，因此也有人把法學(xué)方法論稱為裁判方法。我看來，這種理解雖狹窄，但表達了方法論主要還是通過對裁判者適用法律的經(jīng)驗、方法、規(guī)律的歸納總結(jié)來為人們解釋法律、適用法律來提供系統(tǒng)化、理論化的指引，這就是方法論的中心。另一方面，之所以選取司法裁判作為中心議題，因為司法裁判在法律適用中，具有終局性。耶林有一句名言，法的生命在于實施。但我們說實施的過程，最終是通過司法裁判活動完成，對這樣一種具有終局性的裁判活動研究更有意義。
在這里我還想強調(diào)一點，我個人理解，主要以裁判活動為中心構(gòu)建方法論，還涉及到對方法論本身的功能定位。很多人認為方法論是為裁判活動提供工具、方法，這樣理解也是有道理的，毫無疑問這也是它的重要功能之一。但我認為，除了這個功能外，方法論還有規(guī)范裁判活動的作用，說限制可能不一定準(zhǔn)確，但是我們說規(guī)范，還是很準(zhǔn)確的。比如說，為什么要確立有共識的法律解釋的方法，是希望為裁判者提供解釋的指引，不能同一個法條，公說公有理，婆說婆有理，這樣裁判活動沒有了可預(yù)期性。通過這樣一種解釋規(guī)則，就規(guī)范了解釋活動，也規(guī)范裁判活動。為什么我們說按照三段論進行推理，是要求我們通過邏輯進行裁判，這也是對裁判活動的規(guī)范。從此功能出發(fā)，也是為什么需要裁判活動為方法論研究的重心。從比較法的角度，英美法系，大陸法的法學(xué)方法論也是以裁判為中心，很大程度上，也是與法學(xué)方法論的功能有很大關(guān)系的。
二、方法論的研究對象：方法論主要研究什么？
每一個學(xué)科都有其獨特的研究對象，方法論作為一門科學(xué)，有其獨特的對象、體系，這也是對科學(xué)性的基本要求。我們剛才講到了，方法論主要以法律文本在司法裁判中的具體運用規(guī)律作為其研究對象，并且在這個基礎(chǔ)上構(gòu)建了自身的體系。具體運用的規(guī)律包括如何找尋法律，如何解釋法律，如何判斷事實，如何連接事實和法律，以及如何說理論證等，概括起來都是方法論的主要內(nèi)容。但是從剛才對方法論的定義，我個人理解，方法論主要包括三大塊，就是司法三段論、法律解釋方法和價值判斷。這三者之間具有非常密切的內(nèi)切聯(lián)系。
第一部分的內(nèi)容是司法三段論在裁判中的運用。
這就說是是將形式邏輯中三段論運用到司法裁判中，形式邏輯三段論，是亞里士多德的重要發(fā)明，是一種重要的邏輯方法，在邏輯學(xué)上的公式是：
大前提：所有的人都會死
小前提：蘇格拉底(Sacrates)是人
結(jié)論：蘇格拉底會死
將這個公式運用到司法中，就表現(xiàn)為：
大前提：因過錯致他人損害應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任（符合構(gòu)成要件Ｔ即產(chǎn)生法律效果Ｒ）
小前提：某人因為自己的過錯造成了他人的損害（特定的案件事實Ｓ符合構(gòu)成要件Ｔ）
結(jié)論：某人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任（特定的案件事實Ｓ產(chǎn)生法律效果Ｒ）
具體地講，就是將抽象的法律條文運用到具體的法律事實，從抽象到具體的邏輯的演繹推理過程。概括講，就是大前提，即法律規(guī)則，法律規(guī)范；小前提，也就是法律事實；大前提和小前提的連接，得出結(jié)論。
三段論的主要特點，大家可以看到，首先即其主要運用演繹推理的方式解決司法裁判的問題。邏輯的方式概括起來就是兩種，一種是演繹推理，一種是歸納推理。在大陸法系國家通常都是演繹推理，從抽象到具體，從確定的命題，然后具體展開，最后得出結(jié)論。但是在英美法，在運用三段論的過程中，不僅僅是演繹推理，它還要采用歸納的方法。因為在英美法法官主要要援引案例作為大前提，在尋找案例的過程中，過去它注重強調(diào)“點對點”，即個案對個案，現(xiàn)在更強調(diào)的是，首先尋找系列案件，從中歸納總結(jié)，確定出一般規(guī)則，再將這個一般規(guī)則與新的案件事實比較，確定是否有相似點，如果有相似之處，就適用于具體個案，得出裁判結(jié)論。這個過程中，從個案中得出一般規(guī)則是歸納推理的方式，把這個一般規(guī)則再運用到具體個案，這就是演繹推理，因此英美法常常采用兩種方法。
第二點就是，司法三段論以大小前提的確定為基礎(chǔ)，大小前提的確定，我們說是演繹推理的邏輯前提。從邏輯上講，只有大小前提是真實的，沒有異議的，大前提適用于小前提得出的結(jié)論才是真實的，法學(xué)方法論也是如此。但這個“確定”，在具體運用中需要法官運用一定的技巧去發(fā)現(xiàn)，去取舍，去總結(jié)，這個過程，實際上也要大量地適用價值判斷，也要發(fā)揮法官的主觀能動性。
第三點就是，司法三段論的關(guān)鍵在于大前提和小前提的連接，因為連接的過程實際上就是要尋找妥當(dāng)裁判結(jié)論的過程。在很多情況下，可供適用的大前提可能有多個，怎么尋找大前提，來與小前提連接，就是妥當(dāng)尋找裁判結(jié)論的過程。
所以，我們說，嚴格按照三段論才能妥當(dāng)?shù)膶ふ也门薪Y(jié)論，而在確定大前提、小前提，以及尋求二者連接的過程，就是我們說的“以事實為根據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩”的具體運用。大前提的確定是尋找法律準(zhǔn)繩，小前提的確定就是尋找客觀的事實根據(jù)，把法律規(guī)則運用到具體事實根據(jù)里面去，就是一個依法裁判的過程。所以三段論是一種正當(dāng)化的程序，也是保障法律能夠得到正確適用的一種基本方式，有學(xué)者說它是最基本的正當(dāng)化程序，這個應(yīng)該說是有道理的。到目前為止，可以說還找不到更好的方法，能夠代替三段論作為裁判的基本方法。三段論給我們提供了一種基本的運作方式，也可以說，提供了裁判的基本框架。我們下面要講到的法律解釋、法律論證、價值判斷等等這些活動其實都是在三段論的運用過程中具體展開運用的，它不是脫離在三段論外的。從這個意義上講，三段論是基礎(chǔ)、框架，是一種基本程序，在此程序中才能運用基本方法。法律解釋學(xué)，嚴格上說，是尋求大前提的過程中的運用，當(dāng)然僅僅把它看成是尋找大前提又太簡單了，連接的時候，是目光的往返流轉(zhuǎn)，這個過程中也需要不斷尋找解釋，所以說解釋是伴隨著三段論，但它不能脫離三段論獨立運作。
第二部分的內(nèi)容是法律解釋方法的運用。
我們剛此講到了，三段論確實是最基本的方法，其他各種方法是三段論具體的運用和展開過程中而適用的，從這個意義上說，三段論與法律解釋方法有天然不可分的關(guān)系。
但是三段論和解釋學(xué)也不能完全等同。從方法論現(xiàn)在發(fā)展的整體趨勢來看，可以看出法律解釋學(xué)實際上在整個方法論里面已經(jīng)發(fā)展非常迅速，越來越體系化，形成相對獨立的學(xué)科，本身它有了自身的一套獨立體系。法律解釋學(xué)和三段論盡管關(guān)系密切，但還是有區(qū)別的。
首先，法律解釋學(xué)以文本為對象，它是基于對文本的解釋而展開。但司法三段論不僅局限于文本，大家看到，在三段論中的還有事實判斷，它還涉及證據(jù)的問題，大量需要對事實進行的分析識別歸納等。
其次，法律解釋學(xué)只是采用的方法，法律解釋學(xué)也需考慮邏輯，如反對解釋，但是它不完全是邏輯的展開，很多解釋方法不是邏輯問題，如對立法目的的考量，社會學(xué)的考量，都不是完全的邏輯學(xué)的考量，而三段論是邏輯的方法，在這點上它也是不同的。
第三點是，解釋學(xué)的重點還是大前提的確定，盡管在連接中也要考慮解釋，而三段論是整個的展開，最終中心是確定連接點，確定妥當(dāng)?shù)牟门薪Y(jié)論。
因為三段論與解釋學(xué)存在著區(qū)別，因此解釋學(xué)不能僅僅作為三段論的一部分，它已經(jīng)越來越成為一門獨立的學(xué)科，而也有很多學(xué)者將其作為方法論的一部分，日本很多學(xué)者都是這個看法，認為方法論就是解釋學(xué)。這雖然有一定道理，但我認為僅這么理解有些狹窄，因為解釋學(xué)只解決了裁判過程中的部分問題，它沒有解決裁判過程中三段論運用的全部問題，由于這個原因，所以我個人認為，我們還是應(yīng)著眼到整個三段論運用過程來探討法學(xué)方法論的運用規(guī)律。從這個意義上，我們說解釋學(xué)只是方法論的組成部分。
第三部分的內(nèi)容是價值判斷。
我們說，價值就是人們所追求的，或所需求的美好事務(wù)，價值判斷，就是以特定的價值取向為基礎(chǔ)，在裁判過程中來尋求、確定哪一些價值，或者哪一些利益應(yīng)當(dāng)受到保護，或者應(yīng)當(dāng)優(yōu)先保護，通過對這些特定利益的保護和優(yōu)先保護來實現(xiàn)特定的價值。
從整個方法論的發(fā)展趨勢來看，價值判斷實際上是越來越重要。這主要因為，在概念法學(xué)時代，法官只是立法者的喉舌，只不過是表達立法者的意思，所以不需獨立運用價值判斷。所以概念法學(xué)認為，法律適用應(yīng)該是機械的過程，就像在自動售貨機上投幣，與現(xiàn)實結(jié)合就因此產(chǎn)生結(jié)論。但是，這種說法不能真正實現(xiàn)司法正義，就是說，在概念法學(xué)看來，有了一個好的法律，通過三段論就能自然實現(xiàn)司法正義，但事實上，這種理解是完全脫離現(xiàn)實的。因為社會生活是紛繁復(fù)雜，千姿百態(tài)的，立法者的有限理性不可能預(yù)見到不斷變化的現(xiàn)實世界的全部狀況，立法一般性或非人格性的特點，運用到具體個案的時候，不可能對所有具體個案都能有很好的具體針對性，更何況立法本身經(jīng)常是滯后的。所以這個價值判斷，本身它是必不可少，而且立法者總是要給法官一種自由裁量的權(quán)利，這就是允許他在一定裁量范圍內(nèi)自由作出價值判斷。所以整體方法論的發(fā)展趨勢是越來越重視價值判斷。
我個人理解，從利益法學(xué)開始，到之后的自由法學(xué)的發(fā)展，它的核心思想其實就是主張法官要有更多的價值判斷，擺脫這種機械司法、機械的概念的運用，這是一個重要的發(fā)展趨勢。
為什么我們要把價值判斷作為整個方法論的組成部分，不僅因為價值判斷在方法論的發(fā)展過程中越來越重要，同時我們想強調(diào)的是，它是對三段論的重要彌補和補充。三段論確實有它固有的缺陷，這些缺陷正是通過價值判斷來修正的。這種缺陷，我覺得，首先就是表現(xiàn)在，三段論只是強調(diào)了邏輯的方法，但是司法過程的復(fù)雜性，不是簡單的所有現(xiàn)象都能通過邏輯解決，所以，霍爾姆斯有一句名言，他說邏輯的背后都隱藏著價值判斷。司法的每一個過程都伴隨著價值判斷，不是簡單的就是邏輯的展開。三段論注重邏輯，但實際上，無論大、小前提的確定，還是二者的連接都有價值判斷的問題，我們隨便舉出一個例子都可以解釋，比如說，我們就舉某地的熱氣球爆炸案，在某個公園中，幾個人把系熱氣球的繩子解開，升空后爆炸，然后三個人掉下，把地上的人也砸傷了。這究竟適用七十三條高度危險責(zé)任的規(guī)定，還是第六條第一款關(guān)于過錯的規(guī)定，還是適用共同危險的規(guī)定（因為是幾個人擅自把它解開，讓它升空啦，這幾個人都從事了高度危險行為），還是適用《侵權(quán)責(zé)任法》中關(guān)于自擔(dān)風(fēng)險的規(guī)定？這就是說，首先大前提的確定上，就需價值判斷。如果法官考慮到熱氣球是一種危險，要預(yù)防這種危險發(fā)生，會運用七十三條高度危險責(zé)任的規(guī)定，把這種活動看做一種危險活動，這就是一種價值的選擇，在做價值判斷。如果法官考慮的是對過錯的制裁，就會適用過錯責(zé)任一般規(guī)則，由過錯行為人自己負責(zé)。這個選擇過程我覺得就是一個價值判斷的過程，僅僅通過邏輯是解決不了。
其次的話，三段論是自然的展開，但它并沒有自動的闡釋說理過程，而現(xiàn)在司法強調(diào)一種看得見的正義，就是重在說理，其實說理論證過程也是價值判斷的過程，說理，過去把它理解成“說法”，只是對概念的解釋，實際不完全這樣，說理更多還是價值判斷的過程。就像上面說的案子，法官若選擇適用高度危險責(zé)任的規(guī)定，就要說理：例如，他要解釋制造熱氣球讓他升空的活動是給我們的生活帶來危險的，要防范這種危險，就要由危險的制造人負責(zé)，這個說理的過程，就是一個價值判斷的過程。尤其是大量的案件可能很難尋找到特定的大前提，那么在這種情況下，價值判斷就更重要了。比如說一個案件里面，當(dāng)事人在旅館住宿，他的錢被小偷偷走了，不能結(jié)賬了，旅店要留置他的財產(chǎn)，他又沒什么財產(chǎn)，后來就把人留下來，讓別人送錢來。旅店的做法應(yīng)不應(yīng)該呢？這就要有一個詳細的價值判斷，可能不同的人有不同的看法，有人說，旅店真讓人走了就找不到了，會遭受經(jīng)濟損失，要保護旅店的利益，也有人認為要保護人身自由，都需要說理。正因為法律上沒有對自助作出規(guī)定，出現(xiàn)法律漏洞，這個時侯用三段論是無法解決的，價值判斷更重要。
第三點我想強調(diào)的是，三段論體現(xiàn)了價值的中立判斷，它的工具性意義更大，但是具體的個案中，法官常常遇到利益沖突，他們要在利益沖突中通過價值取向作出選擇。法國有學(xué)者說，三段論在任何社會任何時代都可以用，納粹德國時期法官也都大量運用三段論，為什么結(jié)果用的這么差，這說明價值判斷、價值取向非常重要，法官究竟選取什么價值取向才能實現(xiàn)社會正義。三段論的工具性太強，僅僅依靠它是不能夠?qū)崿F(xiàn)社會正義的，還需要有價值判斷做補充。應(yīng)當(dāng)承認，尤其是社會在發(fā)展，過去的一些價值又可能不符合現(xiàn)在的一些價值需求，可能立法者在文本中體現(xiàn)的價值已經(jīng)和變化中的社會所需要的價值發(fā)生沖突。最典型的就像高利貸的問題，過去我們對高利貸判得是很嚴的，稍稍超出銀行利率就按照高利貸處理，但現(xiàn)在社會越來越發(fā)展，經(jīng)營要求更為靈活，要融資手段更為暢通，按過去的嚴格限制肯定不能適應(yīng)現(xiàn)在的社會需要，這個時候就要法官運用價值判斷。這些問題顯然都不能通過三段論解決，因此從這個意義上，價值判斷它可以起到彌補、修正三段論的功能，正因為這個原因，我個人強調(diào)應(yīng)把它獨立作為方法論的一部分。
我始終認為，方法論主要是研究這三塊的學(xué)問，這三者之間相互配合，相互補充，共同妥當(dāng)運用到裁判中，就能切實保障實現(xiàn)司法公正，所以這個司法公正很大程度上取決于這三者怎樣進行有序的協(xié)調(diào)。從我國實際來看，為什么一些司法裁判出了問題？我覺得大家可以做一些實證的分析，做一些調(diào)查，可能是這三者的結(jié)合、運用上出現(xiàn)問題，尤其是三段論和價值判斷的有效結(jié)合上出現(xiàn)問題。
我個人認為，在司法實踐中有幾種傾向值得注意：一種傾向是過度的強調(diào)價值判斷而撇開三段論方法的運用，一些案件在裁判中，直接一上來就講社會效果，社會效果就是一個價值判斷，而不分析大小前提和它們的結(jié)合，最后只根據(jù)社會效果來判案，當(dāng)然不對，正確的方法應(yīng)在三段論中結(jié)合價值判斷的運用。這個社會效果應(yīng)該是在在確定大前提時加以考量，來尋找最妥當(dāng)?shù)拇笄疤�，但不能說把大前提的尋找過程都不要了，這根本違背三段論。第二種傾向是向一般條款逃逸，直接根據(jù)原則判案，這種現(xiàn)象非常普遍，我手上幾十個案例都是這樣，都是根據(jù)公平原則判決如下，上來就戴大帽子。這種方法雖然也運用了三段論，但是沒有運用法律解釋的基本方法，就是首先應(yīng)當(dāng)運用狹義的法律解釋方法，如文義解釋，體系解釋等方法來尋找和確定大前提，只有通過狹義解釋方法不能尋找到大前提的時后，出現(xiàn)法律漏洞，才能夠通過法律原則來填補漏洞，法律原則只有在填補漏洞的時候才能適用。但有具體規(guī)則時一定要適用具體規(guī)則，只有在找不到具體規(guī)則時侯，才能運用原則來判案。如果我們都撇開這些具體法律解釋方法，直接用原則判案，所有法律都不需要了，《侵權(quán)責(zé)任法》不需要，為什么呢，因為所有案件用公平原則都能解決，《合同法》也不需要，因為用誠實信用原則都可以了，法律的具體規(guī)則形同虛設(shè)，這種判案就違背了法律解釋的具體規(guī)則。第三種傾向，非常重要的是現(xiàn)在很多案件缺少尋法的過程，就是尋找大前提以及解釋大前提的過程缺乏。為什么用這一條而非那一條，這一條找到了之后，它究竟是什么意思，缺乏解釋，這就無法確定大前提為何跟這個特定案件事實相連接，這個過程是非常缺乏的。第四種傾向是，說理論證不夠，這個意義上講，也是價值判斷的運用不夠。前面我們將過度運用價值判斷，到說理這一塊又有了另外一個傾向，就是價值判斷不夠。這些都與長期我們?nèi)狈Ψ椒ㄕ摰木唧w研究有關(guān)，因此，我覺得方法論的開課非常必要，我們需要熟練掌握方法論，運用方法論，以后也需加強對方法論的研究，這實際上對保證裁判的公正非常重要�，F(xiàn)在實踐中很多問題，我覺得大多因為方法論沒有為法官所接受，自覺運用，甚至沒有形成法律人的共識所造成的，包括律師、法官等等，大家解釋一個法條，現(xiàn)在很多問題都是公說公有理，婆說婆有理，一旦有點爭議，就說法律規(guī)定的不好，其實不是這樣。如果大家能夠在法律解釋，法律適用上形成共識，都能夠解決。這正是因為我們?nèi)狈餐恼J識，這也是影響裁判活動正常進行的重要原因。
三、關(guān)于司法三段論的具體運用
剛才我們講到了，整個法的法律解釋和價值判斷的方法，都應(yīng)是在司法三段論的運行過程中體現(xiàn)，司法三段論是基礎(chǔ)。而三段論的運用基本分為三個階段，就是大前提的尋找，小前提的確定和連接。
（一）關(guān)于大前提的尋找
什么是大前提，這首先就需要討論，很多人認為就是法律文本，這個理解是對的，當(dāng)然大前提首先需從文本中尋找，但是在很多情況下，如果文本沒有為我們提供大前提，這就需要進入到漏洞填補過程，但這只是特別現(xiàn)象，所以主要還是尋求文本。但從文本中尋找的說法還是太過寬泛，具體來講，還是說大前提主要是從法律規(guī)范中尋找。但規(guī)范，我覺得也是比較寬泛的概念，我個人理解，尋找大前提的過程應(yīng)當(dāng)是是尋找規(guī)范要件的過程。具體包括兩方面。
第一個方面，就是尋找規(guī)范。之所以把大前提稱為規(guī)范而不是條文，是因為當(dāng)尋找大前提運用于具體案件事實時，確定的是能與具體案件事實相連接，產(chǎn)生法律效果的規(guī)范，這個規(guī)范應(yīng)當(dāng)有完整的構(gòu)成要件，通常情況下，不僅要有完整的構(gòu)成要件，還要有特定法律規(guī)定的效果。完整的構(gòu)成要件很多時候是由多個法條共同組成，可能一個法條孤立的看是不完全法條，難以適用到具體的個案中去，需要由多個法條組合起來才能形成完整的規(guī)范要件。舉個簡單的例子，侵害股東權(quán)益，要基于侵權(quán)法提起訴訟時，不能只引用《公司法》的規(guī)定，還要與《侵權(quán)責(zé)任法》的相關(guān)規(guī)定結(jié)合，至少要與《侵權(quán)責(zé)任法》第二條，保護股權(quán)的規(guī)定，與《公司法》相關(guān)規(guī)定結(jié)合才能形成一個完整的規(guī)范要件，或者說形成請求權(quán)的基礎(chǔ)。很多例子只單純的適用一條規(guī)范解釋不了。就像前面講的熱氣球案件，熱氣球升空后是否是高空作業(yè)，按照七十三條規(guī)定，必須要求構(gòu)成高空作業(yè)，如果不構(gòu)成高空作業(yè)，要適用高度危險責(zé)任，就必須要引用六十九條關(guān)于高度危險責(zé)任的一般條款來解釋它，但是六十九條沒有明確的構(gòu)成要件，這就又要結(jié)合七十三條共同適用。
我們說，要從規(guī)范中尋找大前提，這個規(guī)范，我覺得，首先必須要從基本的民事法律中去尋找，這是一直困擾我們的難題。我看了有幾個判決，比如說，顧客到商店買的商品不合格，和商家發(fā)生爭執(zhí)，到法院起訴后，我看到，判決中援引的是消法，你不能說不對，但是，這時候我們首先要討論一個問題，就是作為裁判依據(jù)的大前提的規(guī)范首先應(yīng)從哪里尋找？因為我們沒有《民法典》，所以這個問題引發(fā)了爭議。在有《民法典》的國家，這個問題很簡單，首先從《民法典》中找，因為《民法典》確定的是基本的民事法律制度，如果《民法典》中找不到，再考慮適用特別法。因為這是合同關(guān)系，發(fā)生了爭議，首先應(yīng)當(dāng)從基本法中的債法中尋找依據(jù)，《合同法》是基本的民事法律，消法不是基本法律制度。作為裁判的法律依據(jù)應(yīng)當(dāng)是基本民事法律制度確定的規(guī)范。最近我一直呼吁這樣一個觀點，我們的《立法法》確定了基本民事法律制度這個概念，但什么是基本民事法律制度，它的意義是什么說不清楚。我請教了很多人，包括全國人大起草《立法法》的好幾位同志，都沒有準(zhǔn)確的解釋，他們反過來問我怎么理解。我說我的理解很簡單，將來有了《民法典》，其中規(guī)定的制度就是基本民事法律制度，法典的功能在于，法官裁判案件，首先要從《民法典》中去尋找，就像剛才我們舉的例子是典型合同糾紛，當(dāng)然應(yīng)當(dāng)援引《合同法》，如果因產(chǎn)品缺陷造成損害，特別是缺陷產(chǎn)品以外的人身、財產(chǎn)損害，就要適用《侵權(quán)責(zé)任法》中的產(chǎn)品責(zé)任，不能一上來就用消法，我們說這個裁判依據(jù)有問題，如果隨意引用裁判依據(jù)就亂了。因為大家知道，關(guān)于侵權(quán)，我們有四十多部特別法有規(guī)定，而且這四十多部法律大量與《侵權(quán)責(zé)任法》不一致，發(fā)生糾紛后，可能這邊說援引《侵權(quán)責(zé)任法》，那邊說援引特別法，特別法又與《侵權(quán)責(zé)任法》規(guī)定不一致，那么究竟什么是裁判依據(jù)都是問題。所以，我們制定《侵權(quán)責(zé)任法》的原因之一就是要統(tǒng)一裁判依據(jù)裁判規(guī)則。《侵權(quán)責(zé)任法》已經(jīng)規(guī)定的當(dāng)然要援引其規(guī)定，沒有規(guī)定時才援引特別法，這是基本規(guī)則。
此外我們要尋找裁判規(guī)范。就是說，法律規(guī)定的這些規(guī)則，大量都是裁判規(guī)則，但也有一些僅僅是起到宣示性功能，我們稱為宣示性條款，那就不是裁判規(guī)則�！肚謾�(quán)責(zé)任法》中很多條款都是宣示性的，如醫(yī)務(wù)人員應(yīng)如何，這是提倡性的，當(dāng)然不能作為裁判規(guī)則。當(dāng)然這里面還要注重區(qū)分任意性、強制性規(guī)范等。尤其要注意到很多法條是不完全法條，它要與其他法條組合才能成為完全法條，這是我們在法律適用中要特別注意的問題。就是說只有形成完整的具有法律效果的規(guī)則才能稱之為完整的法律規(guī)范，裁判者首先要尋找的就是完整的法律規(guī)范。
第二個方面就是要確定規(guī)范的要件。
這就是說，完整的規(guī)范要有完整的構(gòu)成要件和法律效果的規(guī)定，把這個規(guī)范的要件和效果確定下來就是確定了規(guī)范的要件。比如說《侵權(quán)責(zé)任法》第二條，我自己一直認為它不是一般條款，因為它沒有提供完整的構(gòu)成要件。六十九條我到覺得可以抽象出構(gòu)成要件，可以認為它是一般條款。完整的規(guī)范不僅僅是要有構(gòu)成要件，還應(yīng)當(dāng)有法效果，就是說符合了法律上規(guī)定的構(gòu)成要件后要產(chǎn)生什么樣的效果。把這些要件、效果確定下來，就是確定要件的過程。尋找大前提，不僅僅是找出規(guī)范，更重要的是要確定規(guī)范的要件和效果，這就是一個尋找大前提的過程。
《侵權(quán)責(zé)任法》第六條第一款，之所以說它可以作為裁判規(guī)范，因為它有特定的構(gòu)成要件：這就是過錯，侵害，侵害的概念包括了侵害后果，這里更多是作為侵害后果使用，既然有后果，這里面包含了因果關(guān)系的判斷在里面。滿足了此要件要承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，這就是效果。所以我們不僅僅是要簡單援引規(guī)則，我們還應(yīng)當(dāng)把它的要件和效果確定下來。再比如說同時履行抗辯，《合同法》第六十六條確定了明確的要件：這就是雙務(wù)合同，雙方均未履行，必須有相應(yīng)性。確定的非常明確。很多條款都是這樣，如果一個條款不夠，還要多個要件把它歸納出來，共同構(gòu)成規(guī)范要件，這就是法官尋找大前提必須要完成的任務(wù)。
在尋找大前提的過程中，我們要注意到這么幾種方法的運用。
第一就是體系思考的方法。
我個人理解，體系思考首先要把法律規(guī)則看成一個體系。法律解釋上有一個重要規(guī)則就是推定立法是一個體系，立法者考慮到了這個體系。立法機關(guān)已經(jīng)宣布形成了中國特色的法律體系，所以立法是有體系的。確定一個體系的觀念能夠在尋找大前提過程中沒有任何的疏漏，采取全方位體系化的思考方法來尋找出最妥當(dāng)?shù)牟门薪Y(jié)論。實際上，德國法的涵攝理論首先就要求進行請求權(quán)體系的思考，就是體系化思考的方法。就是說要把一個可能跟案件事實相關(guān)的作為請求權(quán)基礎(chǔ)的規(guī)則都應(yīng)當(dāng)搜集出來，最后通過檢索確定出最妥當(dāng)?shù)囊?guī)則。比如我們舉個最簡單的例子，無權(quán)處分。張三沒有經(jīng)過李四同意把李四的房子賣掉，這個簡單的行為可能涉及多個法條的運用：無權(quán)處分他人房屋，它可能涉及物權(quán)請求權(quán)，無權(quán)處分構(gòu)成侵權(quán)，如果是租用的李四的房子，把它賣掉，還涉及違約，同時還涉及不當(dāng)?shù)美倪\用，因此賣掉后獲得的利益是不當(dāng)?shù)美�。同時，是怎么賣的，是以自己的名義賣的，可能是效力待定的無權(quán)處分問題，可能涉及善意取得問題。如果以李四的名義賣掉的，可以是無權(quán)代理的問題。所以，就這么一個簡單的事實，可能涉及多個法條，多個規(guī)則的運用，這就需要全方位的考量，這個過程就是體系化的思考方法。我始終強調(diào)，要學(xué)好民法，首先就是要建立體系的知識，注重體系的考量。所以學(xué)民法僅僅學(xué)好《合同法》《侵權(quán)責(zé)任法》，不可能學(xué)好民法，因為各部門法都是融會貫通的，是一個完整的整體。只有把各個部分相關(guān)的制度、規(guī)則全方位了解，體系化考慮后才可能尋找出妥當(dāng)?shù)牟门薪Y(jié)論。就像上面的案件只從《合同法》考慮，肯定解決不了問題，還可能涉及善意取得，如果符合了善意取得的構(gòu)成要件，要優(yōu)先于效力待定的規(guī)則適用。所以在適用《合同法》關(guān)于無權(quán)處分即效力待定規(guī)則的意義就不是太大了，因此要全面了解《合同法》、《物權(quán)法》的規(guī)定。
體系思考除了對作為大前提的規(guī)范的體系思考之外，還要對規(guī)范的要件的體系思考，這包括對規(guī)范積極要件和消極要件兩方面的考察。積極要件，就是滿足規(guī)范要件后產(chǎn)生特定法律效果的要件，消極要件通常是法律的除外規(guī)定，不適用的規(guī)定。例如，《合同法》九十九條對抵消的規(guī)定，什么時候可以抵消？即當(dāng)事人互負到期債務(wù)，債務(wù)標(biāo)的的種類屬性相同，這就是積極要件，滿足了可以發(fā)生抵消。但同時，它又規(guī)定了一個消極要件，即法律另有規(guī)定，或依合同性質(zhì)不能抵消的除外。這就是消極要件，這個消極要件可以否定積極要件的適用。所以很多情況下這兩方面必須結(jié)合考慮，才是完整的體系化的思考。
對消極要件的判斷，可能需要從多個方面來考慮。首先就是法律的例外規(guī)定，它有可能不在一個法條中規(guī)定，也可能是在其他法條中，這個必須結(jié)合起來考慮。這個例外，指的是不適用積極要件的情況。第二點，就是對相反要件的規(guī)定，在某些情況下，法律除了規(guī)定積極要件外，還在后面規(guī)定了相反的要件，這個相反要件可能和積極要件是矛盾的，這個時候也不能適用積極要件。比如說《合同法》中關(guān)于部分履行的問題：七十二條規(guī)定，債權(quán)人可以拒絕債務(wù)人的部分履行，但是如果不損害債權(quán)人的除外。部分履行不損害債權(quán)人除外，這就是一個相反規(guī)定，它有時在一個法條，有時在其他法條中規(guī)定，必須把它查找出來。
體系的思考之后，就進入到第二個環(huán)節(jié)，這就是規(guī)范的檢索，也就是說對可供適用的法律規(guī)則進行驗證。這和德國法所講的對請求權(quán)基礎(chǔ)的檢索，是很相似的。
從裁判活動來看，我們進行規(guī)范的檢索，可以從很多方面作出。首先可以從原告的請求作出。原告提出請求時，都要提出相應(yīng)的法律依據(jù)來支持他的請求。對于原告提出的請求是不是能夠作出裁判依據(jù)，就要進行檢索�？赡茉嫣岢龆鄠�依據(jù)，這時候我們說，就要逐一進行檢索。第二是從被告的反請求，特別是從被告的抗辯理由著手，確定被告提出的這些依據(jù)在法律上是不是能夠得到支持，是不是能夠成立，要把原告的請求與被告的請求這兩者結(jié)合起來在法律上進行考察。但是，我個人認為，法官在檢索時如果僅限于對原被告請求的考察，那么請求的依據(jù)是不夠的。還應(yīng)當(dāng)以他自己體系化思考所涉及到的東西來確定與案件事實有密切聯(lián)系的規(guī)則。這個過程可能需要伴隨價值判斷來確定，所以規(guī)范檢索可能要以一定的價值判斷作為依據(jù)。比如說我們剛才談到的熱氣球的案子，我們說法官如果選擇高度危險責(zé)任，是為了防范風(fēng)險，如果選擇過錯責(zé)任，那么是為了懲罰過錯，如果選擇公平責(zé)任主要是因為要考慮對受害人的公平補償，對受害人的救濟，這里選擇哪一種，就需要價值判斷發(fā)揮作用。
我們在確定大前提的同時，還要明確規(guī)范要件，這個規(guī)范要件在判決中應(yīng)該通過法律解釋的方法來確定。我認為，規(guī)范要件的確定過程就是法律解釋的過程，當(dāng)然，前面說的尋找規(guī)范要件的過程也需要法律解釋，但是在規(guī)范要件的確定上，法律解釋更為直接，就是要把規(guī)范包括的要件確定、解釋出來。
法律解釋的運用可以分為兩個方面：一是在法律有規(guī)定的情況下作出解釋，前面講到的是在法有規(guī)定情況下尋找大前提的步驟。二是在法無規(guī)定的情況下，也就是說出現(xiàn)漏洞時，通過漏洞填補的方法來確定的過程，我們說，這既是法律解釋過程又是價值判斷過程。說它是法律解釋過程，因為在這個過程中，要按照漏洞填補的基本規(guī)則、程序來進行。我在《法律解釋學(xué)導(dǎo)論》這本書中提到了漏洞填補的方法，同時，我寫到漏洞填補這種方法，它適用的先后順序和一些規(guī)則的要求。特別是先后順序，非常重要。首先我們要適用類推的方法，目的性限縮，目的性擴張的方法，因為這樣和文本有更直接的聯(lián)系，如果這些不能用，再考慮習(xí)慣法，比較法，還不能用時，再考慮基本原則，基本原則是應(yīng)該放到最后的。就是說在漏洞填補的過程中，我們首先應(yīng)該尋找與文本有聯(lián)系的漏洞填補方法。比如說類推，也就是把文本的這個規(guī)則運用到類似的情況。目的性擴張和目的性限縮也都是在文本中進行。在這里，可以說它們對法律文本的文義解釋還沒有脫離太遠，但最后到法律原則的適用時，可以說只有在其他方法不可采用時，不得已才可以用原則判案。用原則判案主要是價值判斷的運用，法官完全用價值判斷裁判，這是因為原則中并沒有明確的構(gòu)成要件和法律效果，正是因為這樣，從原則中解釋出構(gòu)成要件和法律效果，就完全是法官根據(jù)自己的價值取向作出的。美國著名法學(xué)家德沃金有一個著名觀點：自由裁量好像一個面包圈，自由裁量的范圍是面包圈里面的空心，而外面的面包正是由法律原則確定的。自由裁量如果沒有依法律原則來作出，他認為這個時候，是沒有任何約束的自由裁量，已經(jīng)不是法律上的自由裁量。他說，小孩買冰激凌時，可以任意選擇某一種，這就不是一種自由裁量�？梢哉f，任何自由裁量都是以法律原則為約束的，都不能損害公平、正義等要求，所以他說原則是最終的指引，法官最后在找不到任何依據(jù)時，總是可以，也必須找到原則。但從這里可以看出，原則實在是太抽象，太空洞，援引原則判案看上去似乎是有依據(jù)，但實際上非�？斩闯橄蟆Ｋ哉f，只有在窮盡了其他方法，找不到其他漏洞填補的方式后，我們才通過原則這個抽象的方法來填補。如果大量的或者是直接采用原則填補漏洞，法官裁量權(quán)太大，就可能完全是價值判斷了，這時候難免出現(xiàn)裁判缺乏可預(yù)期的情況。因為價值判斷也有其缺陷，那就是主觀性太強，也意味著自由裁量度太大。
所以漏洞填補盡可能尋找具體規(guī)則，比如說：有一個很經(jīng)典的案例，一個人開車通過沒有人看管的道口，也沒有紅綠燈指引怎么辦？法律沒有規(guī)定，這個漏洞怎么填補呢？霍爾姆斯認為這個時侯不能簡單運用原則，而是先要運用規(guī)則，就是說司機必須停車張望，確定沒有危險再通過，這個應(yīng)該作為具體規(guī)則確定下來�？ǘ嘧粢餐膺@個看法，但是他認為這時應(yīng)該確定一種義務(wù)，也就是說，這種情況下，填補法律漏洞，應(yīng)當(dāng)給司機確定一個注意和謹慎駕駛的義務(wù)，其實講得也是確定一種具體規(guī)則，只是換了一種說法。所以，霍爾姆斯，卡多佐都認為不能直接用原則簡單判案。填補漏洞的規(guī)則，我認為是值得研究的很好的問題，究竟如何填補，我個人認為要特別強調(diào)禁止向一般條款逃逸，而是要盡可能尋找具體規(guī)則。如果能夠從文本中尋找類似的，盡量從文本中尋找，從文本中尋找不了，可以從習(xí)慣法、比較法中尋找具體規(guī)則。剛才的那個通過沒有人看管的道口，也沒有無紅綠燈指引的案件，如果僅僅是確定一個原則，比如說不出事故的原則，還是沒有規(guī)定出應(yīng)該怎么做，這在裁判中也是這樣，這樣的原則仍然是法官在實踐中難以掌握的。比如說，如果通過時撞到另一輛車，構(gòu)成侵權(quán)嗎？不好判斷，所以我們說還是最好確定出具體規(guī)則來。比如說卡多佐說的有沒有盡到謹慎駕駛的義務(wù)，或者像霍爾姆斯說的，駕駛員有沒有停下來，張望、觀看等，總之，這里要有一個標(biāo)準(zhǔn)來進行判斷。
總之，如果從文本中找不到，那就盡可能在習(xí)慣法、比較法中尋找，最后還找不到，才應(yīng)該用原則。如果不得已適用原則，我認為也應(yīng)該解釋出具體的規(guī)則和義務(wù)出來，再根據(jù)這些具體的規(guī)則、義務(wù)確定。而不是直接依據(jù)原則判案，那樣沒有真正尋找出大前提。
（二）確定小前提
在尋找了大前提之后，就需要確定小前提。
這是適用三段論的第二個步驟。小前提就是法律事實，它的特點首先在于它是法律事實而不是生活事實，這種事實，從法學(xué)方法論上講具有雙重屬性：一是，它是依據(jù)證據(jù)規(guī)則所確定的事實，另一方面，它是小前提所確定的規(guī)范事實。如何理解呢？我們知道，方法論上研究的事實和證據(jù)學(xué)證據(jù)法上研究的事實有區(qū)別，證據(jù)法上的事實，主要依據(jù)證明規(guī)則，依據(jù)證明程序來確定的事實，也是法律上的事實。方法論上研究的事實也要以證據(jù)規(guī)則為前提：首先要通過證明程序確定出這個事實，以這個事實為基礎(chǔ)才能形成方法論上所講的事實，也就是能夠與大前提的規(guī)范要件想吻合的事實。這個事實通常稱為要件事實，也有人把它稱為規(guī)范事實。就像我們前面討論的熱氣球升空爆炸那個案子，這個過程中事實很多，過程非常復(fù)雜，證據(jù)證明的事實也很復(fù)雜，比如，當(dāng)事人證明的事實包括熱氣球是如何制造的，由誰制造的，由何人放置在公園中，由何人來看管，繩索是如何維系的，受害人是如何發(fā)現(xiàn)熱氣球，如何解開繩索的，熱氣球升空以后又是如何墜落，造成怎樣的損害等等。但是，進入到方法論中所講的事實時，法官考慮的是怎么樣對事實識別、裁剪、歸納，才能夠確定出能與適用的大前提相吻合的要件事實出來。如果只適用過錯責(zé)任一般條款的規(guī)則，要確定出過錯、侵害、因果關(guān)系，這樣法官如果認為應(yīng)該由這幾個人承擔(dān)過錯責(zé)任，就要確定他們是不是有過錯，有沒有造成侵害后果，還要確定因果關(guān)系。就是說，要把這個過程提煉出來，把其他因素舍棄掉。但是如果法官要適用高度危險責(zé)任，由公園的舉辦方承擔(dān)責(zé)任，就要尋找其他的規(guī)范事實：首先這是否是高空作業(yè)，是否是高度危險活動，其次就是這個高度危險活動是不是有危險，最后就是說這個危險活動有沒有造成損害后果。所以方法論上確定的事實，是對證據(jù)事實裁剪后確定的要件事實，然后將要件事實運用到大前提上。從這個意義上講，這個事實是證據(jù)規(guī)則確定出的事實和規(guī)范事實的結(jié)合，所以有人把它稱為要件事實，這是德國法的概念，日本學(xué)者也廣泛采用，國內(nèi)雖不這樣講，但我個人認為它體現(xiàn)了方法論事實的雙重屬性，是有道理的。顯然要件事實實際上是經(jīng)過了法官的裁剪、整理，最后確定下來的事實。
（三）大前提與小前提的連接
在確定了大前提和小前提之后，我們要進行的就是大前提和小前提的連接。我們說，大前提的發(fā)現(xiàn)，小前提的確定過程，其實就是在詮釋一個連接的過程，也就是說在大前提和小前提確定的情況下，將規(guī)范要件和事實要件結(jié)合在一起，得到一個妥當(dāng)?shù)牟门薪Y(jié)論。我個人看法是，連接首先是三段論的一個完整過程，就像我們上面提到的“目光的往返流轉(zhuǎn)”，從大前提的確定開始，就在尋找連接，到小前提要件事實的確定也是這樣。同時，連接在三段論中往往是作為一個環(huán)節(jié)來確定的，有的人將連接作為一個階段，也就是大前提尋找和小前提確定后進入的第三個階段。這樣理解也有一定道理。比如一些非常簡單的案件中，規(guī)則非常明顯，案件事實確定，可以直接進入第三個階段將大小前提連接起來。但我們還應(yīng)該看到，很多案件中，連接是貫穿整個過程的。連接是一個過程，它的目的是將大前提與小前提結(jié)合，形成裁判結(jié)論。這個形成結(jié)論的過程，被稱為涵攝。涵攝和連接這兩個詞，有將大小前提很密切的聯(lián)系，連接作為一個過程，追求的是涵攝的結(jié)果。同時，涵攝主要是強調(diào)把大前提結(jié)合到小前提中形成結(jié)論的結(jié)果，而連接強調(diào)的更多是一個動態(tài)的過程，所以這二者的關(guān)系，我個人理解，有一點像債中的履行和清償?shù)年P(guān)系。履行是一個動態(tài)的過程，最后追求的是清償?shù)慕Y(jié)果。連接和涵攝也是這樣，連接是動態(tài)的過程，最終形成了涵攝的結(jié)果。
連接的過程是要尋找出與案件事實最密切聯(lián)系的大前提，也就是要確定出規(guī)范要件和事實要件的最密切的結(jié)合性，高度的對應(yīng)性。我們說，對應(yīng)性越強，聯(lián)系越密切，越能得出妥當(dāng)?shù)牟门薪Y(jié)論。這個過程是法律解釋的過程，就需要運用法律解釋的方法，把大前提的規(guī)則，規(guī)范要件確定和解釋下來。但這里僅僅靠解釋是不夠的，還要依賴價值判斷尋找出最妥當(dāng)?shù)拇笄疤�。這個價值判斷發(fā)揮作用就在大前提的確定上，特別是很多案件中可能有很多個法條，很多個規(guī)則可供適用，尤其是責(zé)任競合的情況下，這個時候怎么選擇最妥當(dāng)?shù)拇笄疤�，不僅僅要靠法律解釋，還需要價值判斷。
比如說在產(chǎn)品缺陷造成損害的案子中，可能有產(chǎn)品自身的損害，還可能有缺陷產(chǎn)品以外的人身、財產(chǎn)的損害，這個時候是選擇《合同法》的規(guī)則，還是《侵權(quán)責(zé)任法》的規(guī)則，就不僅要發(fā)揮法律解釋的作用，也需要價值判斷。在產(chǎn)品缺陷造成多種損害時，可以對《侵權(quán)責(zé)任法》四十一條中“損害”這個詞進行解釋。有的人認為，這里的“損害”包括各種損害，既有缺陷產(chǎn)品本身，也有缺陷產(chǎn)品以外人身、財產(chǎn)的損害。通過解釋這個規(guī)則，最后確定四十一條可以適用的情況，而不用適用《合同法》的相關(guān)規(guī)則，具體來說不適用關(guān)于不適當(dāng)履行的那幾個條款，這些都是通過解釋實現(xiàn)的。但是如果當(dāng)事人在合同中約定了違約金，約定了免責(zé)事由和責(zé)任條款，出現(xiàn)損害后，僅僅通過解釋不夠的，這種情況下，就需法官價值判斷，是不是要尊重當(dāng)事人在合同中的安排，要不要尊重當(dāng)事人的意思自治，這種安排要不要要優(yōu)先適用？這個時候，簡單通過法律解釋不能解決這個問題。如果法官認為意思自治非常有必要得到尊重，通過他的這種價值判斷，就很可能選擇《合同法》規(guī)則的適用，在他看來，這個大前提與案件有最密切的聯(lián)系，有著最高的對應(yīng)性。
這里我想特別強調(diào)的是，連接的過程不僅僅是三段論中的一個環(huán)節(jié)，它更是始終貫徹在三段論中的一個動態(tài)的過程。因此在連接過程中應(yīng)該采用“目光的往返流轉(zhuǎn)”，往返于規(guī)范要件和事實要件之間，來確定、尋找最恰當(dāng)?shù)倪B接，將連接看做動態(tài)過程。羅爾斯在其《正義論》中曾經(jīng)提到，反思的均衡理論，就是說反思是各種認識、觀點實現(xiàn)相互支持，彼此一致的想法，這也是拉倫茨講的“目光的往返流轉(zhuǎn)”。我們講到，要進行體系化的思考，在體系的思考過程中，檢索過程中，怎樣能夠檢索出最妥當(dāng)?shù)拇笄疤�，就要不斷地將目光流轉(zhuǎn)于事實要件，在事實要件中再不斷地觀察法律規(guī)范要件。選擇哪一種不是靠法官的想象。比如前面講的熱氣球那個例子，是選擇高度危險責(zé)任，過錯責(zé)任還是公平責(zé)任，不是說法官想象哪一種就好，而應(yīng)該是按照“以事實為根據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩”的原則，不斷從事實要件中尋找最妥當(dāng)?shù)拇笄疤�。也就是說要從整個案件事實中來觀察，哪一個事實要件更接近大前提，這就要從特定案件的事實要件來看，哪一個規(guī)范要件更接近案件事實，這是需要法官要反復(fù)斟酌的，例如，這樣最后才能確定妥當(dāng)結(jié)論。
熱氣球爆炸那個案子，有價值判斷問題，到底選那個法律依據(jù)判案可以討論，但我個人認為主辦方把這個危險物放在這里，應(yīng)有人看管，而這個案子里，就只有一個繩子在那里栓著，還栓的很不結(jié)實，很輕松的就被人解開了，這是不夠的，這就形成了危險，在強調(diào)危險性時，我認為高度危險責(zé)任更適用于這個案子。但是如果強調(diào)這幾個人擅自解開繩子，他們是有過錯的，就更傾向于過錯責(zé)任�？傊�，這個過程更強調(diào)往返考量，只有這樣才能判斷，哪個規(guī)范要件更接近案件事實。所以，之所以強調(diào)目光往返于規(guī)范與事實之間，主要在于多個裁判規(guī)則可以適用時，不是簡單考慮就可以確定妥當(dāng)?shù)牟门幸罁?jù)，還需要反復(fù)檢驗。
我們前面講到，方法論本身就是對司法權(quán)的規(guī)范，往返流轉(zhuǎn)就要求裁判者謹慎地考慮哪一種規(guī)范更適合，嚴格做到“以事實為根據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩”。往返的過程也是一個反復(fù)印證的過程，通過往返考察才能夠加深對案件事實的了解和對規(guī)范要件的認識，才能夠形成最密切的連接點。所以，我們說連接是一個往返反復(fù)的過程，不斷檢驗的過程，不斷印證的過程，只有在這個過程中才能形成妥當(dāng)?shù)牟门薪Y(jié)論。
四、價值判斷
價值判斷，它是對一些特定的價值取向，對沖突的利益關(guān)系進行協(xié)調(diào)，來確定應(yīng)當(dāng)受到法律保護或應(yīng)當(dāng)優(yōu)先受到保護的利益。價值判斷就是在三段論運用過程中的一種方法。它的特點在于依據(jù)一定的價值取向，針對各種相互沖突的利益中，確定哪一種應(yīng)當(dāng)受到保護或哪一種優(yōu)先受到保護的利益安排的先后順序，通過這樣一種安排來實現(xiàn)某種價值。
在這個過程中，首先它是要確定哪些利益應(yīng)當(dāng)受到保護。比如說，免費乘車發(fā)生事故遭受傷亡，那么免費乘車人的利益要不要受到保護，就是價值判斷，法律沒有規(guī)定，但是需要作出選擇。比如說賣車時候免費試駕造成事故，發(fā)生損害，誰來承擔(dān)責(zé)任？受害人應(yīng)不應(yīng)該保護，等等，就涉及到受害人的利益是否要保護的問題。
其次就是確定利益實現(xiàn)的先后順序。這是價值判斷經(jīng)常遇到的問題。各種利益都在發(fā)生沖突，比如熱氣球爆炸這個案子，就涉及到各種利益，是保護受害人，還是要對過錯行為進行懲罰，還是要保護組織者等等，這方方面面形成多種利益的交集，選擇哪一種考量都要進行價值的取舍。利益衡量的過程和價值判斷有密切聯(lián)系，我覺得利益衡量就是價值判斷的具體化，在利益衡量里面對各種類型的利益進行比較，確定哪種利益受到保護，怎么保護等等，這些問題都是以一定的價值取向為依據(jù)，而且最終衡量結(jié)果都是要實現(xiàn)特定價值，從這個意義上講，利益衡量都是價值判斷的具體體現(xiàn)。日本很多學(xué)者將利益衡量作為一個基本方法，提升到很高的高度，我認為這樣講有一定道理，但我始終認為利益衡量還要以價值取向為依據(jù)，最終實現(xiàn)特定的價值。從這個意義上講，它應(yīng)該包括在價值判斷里面。價值判斷主要包括利益衡量，又不限于利益衡量，它的層次和位階更高，所以利益衡量可以包括在價值判斷之中。因此，利益衡量不應(yīng)該在方法論中作為獨立的環(huán)節(jié)。
價值判斷能發(fā)揮很大的作用，正如我們上面所講的，它可以發(fā)現(xiàn)、彌補、修正三段論的缺陷，可以對法律的解釋起到重要彌補作用。但是我們必須承認，價值判斷有它自身的缺陷，因為它有高度的主觀性、個性化的色彩。每個人可能因為自己不同的心理、閱歷、生活經(jīng)驗、和主觀感受等，就會有不同的價值取向，價值判斷，因此，不能夠過度強調(diào)價值判斷的作用，也不能使它脫離三段論獨立運作，否則不同的人有不同的價值判斷，不同的裁判結(jié)果，可能導(dǎo)致裁判肆意，這樣就沒有辦法實現(xiàn)裁判的可預(yù)期性。
我們說，價值判斷運用得好，可能體現(xiàn)很高的司法藝術(shù)，而司法藝術(shù)很大程度上體現(xiàn)在價值判斷上，因為它充分發(fā)揮了法官的主觀能動性。適用得好，能使法律得到更好適用，密切結(jié)合社會發(fā)展需要，使法律的價值更好實現(xiàn)。但是，我們也要看到，給法官過大的價值判斷權(quán)力也是非常危險的，容易損害法的安定性。所以說，價值判斷要有一定的程序和限制，主要表現(xiàn)在以下幾方面。
第一，價值判斷必須符合具有共識的價值體系。
在一個價值多元的社會，面對不同價值選擇時，法官不能任意選擇，而要依據(jù)一定的共識，我覺得，這個共識，首先要尋求立法者的價值判斷。法官的任務(wù)是要把法律文本在裁判中得到準(zhǔn)確的適用，法官就是司法的官，在這個過程中，需要他作出價值判斷，但不是說他把個人的價值判斷隨意帶到裁判中，他首先應(yīng)該尋找立法者有哪些價值判斷，也就是立法文本背后所體現(xiàn)的價值，這就是說要進行立法目的的考量。
我一直不贊成法律效果與社會效果統(tǒng)一的提法，它將法律效果與社會效果對立起來，好像這是兩個概念，好像法律規(guī)范沒有考慮這個認識是不妥當(dāng)?shù)�。因為法律在制定時都要考慮社會效果，法律不可能與社會效果完全脫離。當(dāng)然由于法律滯后，立法漏洞等可能與社會現(xiàn)象脫節(jié)，但這只是個別現(xiàn)象，絕大多數(shù)情況下，立法者都考慮到了社會效果，實現(xiàn)了法律效果就是實現(xiàn)了社會效果。所以法官的任務(wù)首先要尋找隱藏在文本背后的立法者所考量的社會效果，所作出的價值判斷。比如熱氣球爆炸這個案子，法官如果選擇七十三條，立法者在這個條文背后的價值判斷就要找出來。這就是防范危險、填補損害。不能在這之外隨便自己想出價值判斷，由于價值太過多元，這樣就形成不了共識。
又比如說，債務(wù)人財產(chǎn)有限，強制執(zhí)行時財產(chǎn)，有多個債權(quán)人，要把有限的錢給哪一個？每個人都有價值判斷在里面，要是說提出給國企，那就是更強調(diào)保護國有財產(chǎn)；要是說給地方中小企業(yè)，那就是要保護地方經(jīng)濟；如果是優(yōu)先給個人，則出于保護弱者，這都是價值判斷。不能自己怎么想都可以，首先應(yīng)選擇法律對此問題的價值判斷，公平受償?shù)膬r值判斷。因此，不能以法官個人的價值判斷替代法律的價值判斷。在尋找這樣的價值判斷時，一定要從法律確定的價值范圍內(nèi)考量。
第二，法官必須在自由裁量的范圍內(nèi)作出妥當(dāng)?shù)膬r值判斷。
我在前面講過，自由裁量本身就是法律可以留給法官作出價值判斷的空間，凡是法律規(guī)定自由裁量的范圍時，法官必須在這個范圍之內(nèi)作出價值判斷，而不能超出這個范圍。我一直認為，要求考慮社會效果應(yīng)當(dāng)在自由裁量權(quán)的范圍內(nèi)，而不能完全不考慮法律規(guī)定，只考慮社會效果，否則法律就形同虛設(shè)了。所以我認為法官只能在自由裁量的范圍內(nèi)考量社會效果。比如說，《合同法》第五十五條規(guī)定，撤銷權(quán)應(yīng)在知道或應(yīng)當(dāng)知道之日起一年內(nèi)實施。如果合同一方受到欺詐，起訴時已經(jīng)超過一年，對這個一年期限，我們說就不能用價值判斷來把它延長。因為這是一個除斥期間，法律沒有給法官自由裁量的范圍。但是，法律規(guī)定起算點是“知道或應(yīng)當(dāng)知道”之日，就需要價值判斷，給了法官自由裁量的空間，法官可以在這個范圍內(nèi)進行解釋，發(fā)揮價值判斷。比如這個特定案件事實中，可以通過計算起算點認定時限不足一年。因此，我們不能夠超出自由裁量的范圍，完全主觀臆斷，否則超出了法官應(yīng)有的權(quán)限。
第三，在價值判斷中要確立價值的位階。
在位階的確定上，有法律依據(jù)的要遵循法律依據(jù)，只有沒有法律依據(jù)時，法官才可以做價值判斷。價值的位階在方法論中是要研究的重要課題，每一個案件都包含不同的價值考量，涉及法律上要保護的不同的利益，它們有不同的位階。比如高空拋物造成損害，要不要保護受害人，這里面就有各種價值考量，價值沖突。要不要保護業(yè)主的利益，是不是尊重其財產(chǎn)權(quán)利，能不能限制他們的行為自由，這是一種考量。還有就是受害人的救濟，公共安全的考量等。受害人人身安全的保護與業(yè)主財產(chǎn)的保護之間就是一種價值沖突，出現(xiàn)這種價值沖突時，確定價值順位，有法律規(guī)定時，首先要遵循法律的規(guī)定。對這一點，《侵權(quán)責(zé)任法》八十七條就已經(jīng)作出了選擇，那就是優(yōu)先保護人身安全，人身利益，適當(dāng)犧牲業(yè)主的財產(chǎn)利益。法官要遵循立法者作出的優(yōu)先順位來選擇、確定，而不能由自己發(fā)揮，認為業(yè)主的財產(chǎn)利益更應(yīng)受到保護，這顯然是不行的。
立法者對價值順位沒有作出規(guī)定的情況常常遇到，比如范志毅訴南方某報紙那個案子。我認為這個案子判得很好，這個案件中涉及到對輿論監(jiān)督的保護和對范志毅名譽權(quán)、隱私權(quán)的保護，這兩種價值發(fā)生沖突，法院認為應(yīng)該優(yōu)先保護輿論監(jiān)督權(quán)限。因為范志毅是一個公眾人物，他的隱私權(quán)要受到一定限制，這種限制的目的是維護輿論監(jiān)督，所以判他敗訴。這就是法律沒有規(guī)定時法官作出的價值優(yōu)先順位的選擇。這種選擇也是要在自由裁量范圍內(nèi)，盡量達成價值的共識。優(yōu)先保護輿論監(jiān)督應(yīng)該有一定的共識度，而不是完全憑法官的想象，要符合社會的需要。
第四，要有充分的說理論證。方法論的理論中，說理論證也在不斷發(fā)展完善，一些學(xué)者如阿列克西等已將論證理論系統(tǒng)化，已經(jīng)日益成為方法論的重要環(huán)節(jié)，但我認為論證不是方法論的獨立一部分，而是伴隨著每一個過程，比如大前提、小前提、法律解釋、價值判斷等，像我們說的，價值判斷就是一個論證的過程。論證是讓整個方法論能夠得到準(zhǔn)確運用的，始終伴隨方法論的方法，而不是獨立的，它是每一階段都需要的。
論證過程在價值判斷中有一些方法，規(guī)則值得研究。比如王軼老師提出的通說和非通說的區(qū)分。他說，當(dāng)我們在論證過程中，如果采納通說，那么論證義務(wù)就比較低，如果采納非通說，則負有更重的論證義務(wù)。比如平等保護是一般情況，如果主張平等保護，那么論證義務(wù)低，但如果主張?zhí)貏e保護時，論證義務(wù)就要更強。我認為這個看法有一定道理，他正是把論證方法運用到價值判斷中，根據(jù)不同情況，賦予當(dāng)事人不同的論證說理義務(wù)。
總之，今天我們講的就是方法論的三部分：三段論，法律解釋學(xué)和價值判斷。這三個部分的有機結(jié)合，以及它們之間的相互的協(xié)調(diào)、補充和靈活運用，是保證裁判活動公正的重要方法。通過對這三種方法在適用中規(guī)律的研究，就構(gòu)成了我們的法學(xué)方法論。這是我個人的一點體會，歡迎大家批評指正。
提問環(huán)節(jié)
學(xué)生一：老師剛才講到，法條背后體現(xiàn)的立法者的價值判斷需要我們考慮，但立法者的價值判斷和立法目的的聯(lián)系和區(qū)別在哪里呢？
王老師：這個問題很重要。我認為這二者聯(lián)系性更強。立法目的就是價值判斷，但價值判斷更抽象，條文背后的立法目的相對來說更具體，講的是立法者希望通過條款的運用達到什么目的。
學(xué)生二：三段論的第一步要通過證據(jù)事實確定案件事實，但證據(jù)認定的事實可能不是真正的事實，會不會導(dǎo)致裁判結(jié)果的不公正？
王老師：這不是方法論解決的問題，而是證據(jù)學(xué)要解決的，這也是方法論與證據(jù)學(xué)二者的區(qū)別所在。方法論不保障事實的真實，使事實接近客觀真實，發(fā)現(xiàn)事實真相是證據(jù)法的功能。
學(xué)生三：剛才老師講到，立法者立法時都體現(xiàn)了自己的價值判斷，他也希望這種價值判斷能夠貫徹到后面的法律適用之中，但立法目的，立法中的價值判斷在沒個司法者眼中可能有不同的理解判斷，出現(xiàn)偏離或不同觀點時，如何保證今后的立法價值更加明晰呢？
王老師：這就要靠法律解釋學(xué)，三段論的運用，對價值判斷的規(guī)范，限制來解決，這也是整個方法論要做的。就像剛才你講的，可能司法者對立法中體現(xiàn)的價值判斷的觀點不同，這正是由于沒有大家形成共識的解釋法律方法。很多案件中，一審、二審判決不同，正是由于解釋方法不同或價值判斷不同而產(chǎn)生。方法論就是要致力于解決這些問題，尋找出能夠形成共識的方法、規(guī)則，來規(guī)范法官的裁判活動�；氐角懊嫖覀冎v的，方法論就是規(guī)范裁判權(quán)的一門學(xué)問，一門科學(xué)，而說它是一門科學(xué)也表現(xiàn)在它的指導(dǎo)性上。
學(xué)生四：今天您的方法論主要以司法為中心，而立法中也有價值判斷，那么我們將中心調(diào)整到立法，怎么規(guī)范立法者在立法中的價值判斷呢？
王老師：這雖與方法論有關(guān)，但主要是立法學(xué)的問題，我們要單獨討論。有些東西是共性的，比如說怎么做價值判斷，怎么選擇價值的優(yōu)先順位等等，但立法學(xué)本身有其特殊性，它不考慮司法裁判權(quán)的限制、規(guī)范，更多考慮的是如何實現(xiàn)立法者認為恰當(dāng)?shù)姆尚Ч?/p>
學(xué)生五：房屋買賣中只欠缺過戶的環(huán)節(jié)，使善意取得制度不能適用，這對買受人很難保護。法官通過常理確認，所有權(quán)人會知道，會同意，但因為沒有證據(jù)認定而不能對善意第三人保護，這是不是很不合理？
王老師：這就包含了立法者的價值判斷，這也是物權(quán)法起草過程中反復(fù)考慮的，因為房屋不同于動產(chǎn)，如果沒有過戶就善意轉(zhuǎn)讓，很多房子賣掉后無法追回，對房屋所有人的保護很不利，那么居住權(quán)，社會安定等一系列問題都會產(chǎn)生。立法者在兼顧房屋所有人的利益保護及善意第三人的利益保護上作出了價值判斷，將二者有效銜接，最后就是現(xiàn)在的規(guī)定。沒有辦過戶，不能善意取得，這非常明確，也不是法官可以自由裁量的。