主 題：城市房屋拆遷中的物權(quán)問題
主 講 人：孫憲忠
中國(guó)社會(huì)科學(xué)院法學(xué)研究所研究員，博士生導(dǎo)師
中國(guó)社會(huì)科學(xué)院法學(xué)研究所民法研究室主任
中國(guó)法學(xué)會(huì)民法學(xué)研究會(huì)常務(wù)副會(huì)長(zhǎng)
特邀嘉賓：張艷麗
北京理工大學(xué)法學(xué)院副院長(zhǎng)，教授，碩士生導(dǎo)師
王兆峰
德恒律師事務(wù)所合伙人，法學(xué)博士
評(píng) 議 人：趙秀梅
北京理工大學(xué)法學(xué)院副教授，碩士生導(dǎo)師
北京理工大學(xué)法學(xué)院民商法研究所所長(zhǎng)，法學(xué)博士
王 策
住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部房地產(chǎn)市場(chǎng)監(jiān)管司交易權(quán)屬處副處長(zhǎng)
中國(guó)人民大學(xué)法學(xué)院博士研究生
主 持 人：孟 強(qiáng)
北京理工大學(xué)法學(xué)院講師，法學(xué)博士
時(shí) 間：2011年3月16日19：00
地 點(diǎn)：北京理工大學(xué)7號(hào)樓108模擬法庭
主 辦：北京理工大學(xué)法學(xué)院
協(xié) 辦：德恒律師事務(wù)所
主持人：各位老師，各位同學(xué)，大家晚上好！“民商法名家講壇”是我校民法精品課程建設(shè)的重要內(nèi)容，依托北京理工大學(xué)法學(xué)院民商法研究所，來邀請(qǐng)國(guó)內(nèi)外法學(xué)名家進(jìn)行系列學(xué)術(shù)講座，提升我校法學(xué)學(xué)術(shù)氛圍，啟迪思想，傳播智慧。今天我們非常榮幸的邀請(qǐng)到了中國(guó)社會(huì)科學(xué)院法學(xué)研究所民法研究室主任、中國(guó)法學(xué)會(huì)民法學(xué)研究會(huì)常務(wù)副會(huì)長(zhǎng)孫憲忠教授來為我們舉行一場(chǎng)題為“城市房屋拆遷中的物權(quán)問題”的講座，作為我們民商法名家講壇的開壇第一講！
我們還非常榮幸地邀請(qǐng)到了北京理工大學(xué)法學(xué)院副院長(zhǎng)張艷麗教授和講壇的協(xié)辦方、德恒律師事務(wù)所的合伙人王兆峰博士前來致辭。同時(shí)，我們還邀請(qǐng)到了我院民商法研究所所長(zhǎng)趙秀梅副教授和住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部房地產(chǎn)市場(chǎng)監(jiān)管司交易權(quán)屬處副處長(zhǎng)王策博士，以及國(guó)務(wù)院法制辦政府法制研究中心民商經(jīng)濟(jì)法處處長(zhǎng)李富成博士一起來為孫老師的講座進(jìn)行評(píng)議。
首先有請(qǐng)張艷麗副院長(zhǎng)致辭！
張艷麗：尊敬的孫憲忠教授，尊敬的王兆峰博士以及王策先生，各位老師、同學(xué)們，晚上好！既然是致辭，首先第一句我想說，預(yù)祝北京理工大學(xué)法學(xué)院民商法研究所“民商法名家論壇”從今天開始越辦越好，預(yù)祝論壇能夠順利地、成功地開展下去。
今天非常榮幸請(qǐng)來了物權(quán)法學(xué)家孫憲忠先生做論壇第一講，首先以熱烈的掌聲歡迎孫憲忠教授�！段餀�(quán)法》是私法領(lǐng)域的一個(gè)基本法律。城市的拆遷，乃至于農(nóng)村的土地征用，可能算是《物權(quán)法》當(dāng)中非�；镜膬蓚�(gè)問題。它既牽扯到城鄉(xiāng)居民的個(gè)體切身利益，同時(shí)又牽扯到社會(huì)和公共利益。個(gè)體利益、公共利益乃至于國(guó)家利益，這幾個(gè)矛盾在這個(gè)課題當(dāng)中可能有很多糾結(jié)，能夠很好地結(jié)合物權(quán)法當(dāng)中的城市和鄉(xiāng)村這兩個(gè)基本問題，無論是在理論上、立法上以及司法實(shí)踐當(dāng)中都會(huì)產(chǎn)生重大的作用。大家也知道，關(guān)于城市拆遷以及農(nóng)村的土地征用可能是目前社會(huì)矛盾和個(gè)體矛盾發(fā)生糾紛比較多的領(lǐng)域，有時(shí)候矛盾還是比較沖突，這不僅是一個(gè)法律的問題，同時(shí)也牽扯到目前如何構(gòu)建和諧社會(huì)的根本問題。所以，今天晚上把這個(gè)主題作為第一講，也是非常有意義。我就不多說了，剩下更多時(shí)間留給孫憲忠教授以及各位評(píng)議的老師。謝謝！
主持人：感謝張老師的熱情致辭。下面有請(qǐng)德恒律師事務(wù)所合伙人王兆峰博士致辭。
王兆峰：張?jiān)洪L(zhǎng)、孫教授，還有孟博士，以及在座的同學(xué)們，晚上好。作為今天論壇的協(xié)辦方，德恒律師事務(wù)所應(yīng)該說非常高興，把法律實(shí)踐的平臺(tái)延伸到了理工大學(xué)。因?yàn)殚L(zhǎng)期以來，德恒律師事務(wù)所在提供優(yōu)質(zhì)法律服務(wù)的同時(shí)，非常關(guān)注如何在實(shí)務(wù)界和學(xué)界之間搭建一個(gè)平臺(tái)，使實(shí)踐思維與理性思考能夠有效地融合，最后為同學(xué)們提供更多的思想火花。
經(jīng)過一段時(shí)間的醞釀，今天名家論壇終于在理工大學(xué)法學(xué)院開壇，而且一開壇就請(qǐng)到了我國(guó)民法學(xué)界的大師級(jí)人物孫教授來為我們做了第一講的開壇，我想這是為我們開了一個(gè)好的兆頭。我相信我們的論壇在大家的共同努力下一定會(huì)辦得非常好、非常成功。謝謝大家！
主持人：感謝王博士的熱情致辭。下面有請(qǐng)孫憲忠教授開始今天的演講。
孫憲忠：尊敬的張?jiān)洪L(zhǎng)，各位老師，各位朋友，大家晚上好！我很高興來參加“民商法名家講壇”，而且今天能夠作為第一位開講的人，我自己感到很榮幸。原來在商量這個(gè)題目的時(shí)候，我比較側(cè)重于基礎(chǔ)理論研究，比如說我比較熱衷研究的像法學(xué)行為理論、債權(quán)物權(quán)的基礎(chǔ)分析等等一些這樣的問題。后來孟強(qiáng)聽說我在搞拆遷立法研究這樣一個(gè)項(xiàng)目，所以他希望我能夠來講這個(gè)主題。我覺得這個(gè)題目很好，也很有意義。原因就是剛才張?jiān)洪L(zhǎng)也提到這個(gè)問題，在拆遷這樣一個(gè)問題上，強(qiáng)烈地反映出公共權(quán)力和民事權(quán)利的沖突�？梢哉f從某種利益上來講，既撕裂了舊的社會(huì)倫理道德理念，但是它也在重新構(gòu)造著我們新的社會(huì)法律倫理基礎(chǔ)。我們知道法律本身所追求的正當(dāng)性后來演化成權(quán)利。所以對(duì)法律所有的正當(dāng)性的評(píng)價(jià)最后就是能否演化成權(quán)利和義務(wù)。
在拆遷這個(gè)問題上，大家知道原來正當(dāng)性強(qiáng)調(diào)的是所謂發(fā)展優(yōu)先，過去我們大家都熟悉的一個(gè)理念叫做“發(fā)展優(yōu)先、兼顧公平”，這是大概在改革開放我國(guó)確立的一個(gè)所謂共識(shí)。在這個(gè)基礎(chǔ)上原來確立的拆遷制度，也就是舊的拆遷制度強(qiáng)烈反映了所謂發(fā)展帶來的效益，這樣就非常強(qiáng)調(diào)公共權(quán)力在中間的作用和運(yùn)用，而且他認(rèn)為公共權(quán)力怎么樣使用都是正當(dāng)?shù)模瑥墓矙?quán)力到民權(quán)怎么樣保護(hù)，這樣就顧及得非常少。在改革開放初期這些問題還不是很強(qiáng)烈，一方面因?yàn)槔习傩盏呢?cái)產(chǎn)比較少，另一方面當(dāng)時(shí)社會(huì)對(duì)政府的公共權(quán)力還有很多的期待。但是，后來隨著改革開放進(jìn)一步深入，民眾對(duì)原來法律的正當(dāng)性評(píng)價(jià)發(fā)生很大變化，后來再加上民權(quán)在拆遷中受到的損害很大。所以這方面的矛盾加劇，法律基礎(chǔ)發(fā)生變化，民眾在自己尋求法律正當(dāng)性和自己?jiǎn)栴}沒有辦法得到解決時(shí)，有時(shí)候就采用極端的方式來自救，或者在自救不可能的情況下就用極端的方式來抗?fàn)幒蛯?duì)抗。
我們大家都知道，關(guān)于拆遷自焚有好幾起，上吊自殺的好幾起，跳河的好幾起。但是大家看一下，那些上吊的、自焚的人是否獲得了法律上正當(dāng)性的支持呢？按說這都是很悲慘的事情，但是還有很多干部說“這些自殺的人都是法盲”，像江西宜黃縣出現(xiàn)了這么大拆遷的沖突事件，好幾個(gè)人都死亡，結(jié)果還有官員說，“如果沒有這樣的強(qiáng)制拆遷，就沒有新中國(guó)”，他認(rèn)為這樣的一個(gè)拆遷本身是道德上很正當(dāng)?shù)氖虑�，這些反映了什么呢？反映了舊法律正當(dāng)性的理念跟人民群眾的期待之間產(chǎn)生的強(qiáng)烈矛盾沖突。
所以，我說新拆遷法和新拆遷條例的頒布，實(shí)際上是一個(gè)對(duì)舊傳統(tǒng)的道德社會(huì)或者道德理念的撕裂，但是同時(shí)它也是建立一種新的道德理念的契機(jī)�，F(xiàn)在條例已經(jīng)頒布，我們從中看到了很多積極的東西，那就是強(qiáng)化了民生的保護(hù)，也強(qiáng)化了對(duì)公共權(quán)力的限制，整個(gè)社會(huì)發(fā)揮的作用評(píng)價(jià)都還是比較積極的。這個(gè)條例已經(jīng)生效，最近我們也做了社會(huì)調(diào)查，現(xiàn)在一些政府部門也還有自己不同的看法，也還新出了一些新問題�？偠灾矣X得今天的題目是很有意思的事情，我們大家可以共同來關(guān)注這個(gè)問題。這個(gè)問題總的來說問題很多，因?yàn)槲易约罕旧硎菍W(xué)民法的，剛才說我是物權(quán)法學(xué)家，在民法里還是做了這么一塊，對(duì)整個(gè)法律知識(shí)的把握我沒有能力從全部的法律制度來分析這個(gè)問題，我主要從民法來解釋這個(gè)問題，更加著重的是從物權(quán)法的角度來解釋這樣一種現(xiàn)象。比如說拆遷里面涉及到公法，尤其是行政法，甚至有一些憲法上的東西，可能僅僅是提一兩句就過了，這就表現(xiàn)了我自己專業(yè)知識(shí)的局限性。如果大家有興趣在這個(gè)問題做延伸性的研究，也不妨可以再看看其他老師，尤其是學(xué)公法的老師對(duì)這些問題的研究，可以作為對(duì)我分析的參照。
如果從民事法的角度分析或研究拆遷問題的時(shí)候，我覺得有這樣幾個(gè)問題值得考慮，實(shí)際上是我自己做立法項(xiàng)目的時(shí)候考慮的問題。有八個(gè)問題是我們值得注重的，也是我今天晚上想在這里跟各位簡(jiǎn)單交流的。
第一，關(guān)于經(jīng)營(yíng)土地法律問題的分析。2001年修改的《拆遷條例》，確定了拆遷法律關(guān)系人是拆遷人和被拆遷人之間的法律關(guān)系。拆遷人指的是像開發(fā)商這樣的主體，被拆遷人就是持有地權(quán)或者房權(quán)的業(yè)主。原來法律是確定他們之間發(fā)生一個(gè)法律關(guān)系，然后他們發(fā)生損害賠償?shù)鹊龋羞@樣一個(gè)法律關(guān)系的一個(gè)擬制的解讀。但是后來我自己在法律研究過程當(dāng)中，我覺得這種法律擬制有問題。因?yàn)殚_發(fā)商也在經(jīng)營(yíng)土地，首先經(jīng)營(yíng)土地的是地方政府，尤其在中國(guó)，經(jīng)營(yíng)土地市場(chǎng)并不是由開發(fā)商啟動(dòng)的，實(shí)際上是由政府啟動(dòng)。所以在這一次拆遷條例中這個(gè)核心和最為基礎(chǔ)的問題已經(jīng)發(fā)生了根本改變，現(xiàn)在開發(fā)商不作為經(jīng)營(yíng)土地的法律關(guān)系當(dāng)事人。這個(gè)問題很重要，學(xué)法律的人都知道，在法律上分析問題、裁判案件，最基本的問題就是要解決法律關(guān)系問題，確定主體。確定主體和主體之間的權(quán)利義務(wù)，確定特定主體承擔(dān)應(yīng)該承擔(dān)的責(zé)任，這是一個(gè)很根本的改變。
第二，土地經(jīng)營(yíng)法律理念的問題。我們大家知道，土地經(jīng)營(yíng)本身是一個(gè)地權(quán)的運(yùn)作，中國(guó)地權(quán)是怎么建立起來的？尤其各位要注意，中國(guó)國(guó)家土地所有權(quán)大家可以看一下，有強(qiáng)烈的人為擬制或者是人為創(chuàng)制的痕跡，過去像其他國(guó)家的所有權(quán)是歷史上幾百年、幾千年按照民法的規(guī)則自然演化下來的�，F(xiàn)在我們說西方國(guó)家或者說其他市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)國(guó)家，他們所有權(quán)都是歷史上發(fā)展演變過來的，沒有對(duì)地權(quán)進(jìn)行大規(guī)模革命和翻轉(zhuǎn)性的制度重建。但是咱們國(guó)家這個(gè)所有權(quán)，大家都知道，尤其城市中的地權(quán)，是執(zhí)政的中國(guó)共產(chǎn)黨在50年代初期土地改革中進(jìn)行了一個(gè)土地制度重建。到了80年代憲法，直接依據(jù)憲法的方式規(guī)定，城市一切土地歸國(guó)家所有，其實(shí)在此之前城市中間還有很多私有土地，還有很多集體土地，并不是說土地原來一開始就是國(guó)家的，而且國(guó)家我們還要打個(gè)引號(hào)，土地是否就是國(guó)家的呢？真正要考慮一下，從民法上講，法律上所說的權(quán)利都是利益，是誰(shuí)在直接因?yàn)橥恋囟@得利益，這就要很好考慮。如果說沒有利益的人就不是權(quán)利人，我們能說全體勞動(dòng)人民就對(duì)城市土地有所有權(quán)嗎？這是一個(gè)很讓人值得懷疑的問題。但是為什么要建立這個(gè)制度呢？這個(gè)制度發(fā)生演化到底為什么會(huì)這樣呢？這里面有一個(gè)理念問題，從民法上必須要把這個(gè)問題搞清楚，尤其在經(jīng)營(yíng)土地過程中出現(xiàn)了第二財(cái)政，出現(xiàn)了“招拍掛”的確定，還有政府利用土地牟利等等這樣的現(xiàn)象都是值得我們分析的問題。
第三，從民眾權(quán)利的角度來分析民權(quán)在土地上的體現(xiàn)。這個(gè)就是大家所熟悉的概念--“釘子戶”。在座的大家都挺年輕，提起“釘子戶”，我估計(jì)你們可能更多的抱著同情和理解，但是我們?cè)谏洗髮W(xué)的時(shí)候，對(duì)“釘子戶”是很討厭的，那時(shí)候“釘子戶”就是貶義詞，至少他是自私自利的象征，說的嚴(yán)重一點(diǎn)就是資產(chǎn)階級(jí)思想，“自私自利”是一個(gè)小的道德評(píng)價(jià)，“資產(chǎn)階級(jí)”思想就嚴(yán)重了，是階級(jí)斗爭(zhēng)的問題。但是現(xiàn)在大家都能夠接受“釘子戶”，某種意義上反映了民權(quán)的蘇醒，這是很值得研究的現(xiàn)象。我們就要考慮被拆遷的“釘子戶”到底有什么權(quán)利，這是很值得思考的問題。
第四，公共利益的問題。有人專門給我講公共利益應(yīng)該怎么考慮，這是我們很撓頭的問題。但是我覺得答案其實(shí)并不很復(fù)雜，如果從民事法律科學(xué)的角度來講，公共利益實(shí)際上是很容易得到解讀的，只是因?yàn)槲覀冞@個(gè)國(guó)家有時(shí)候不是太講民法，尤其民法的科學(xué)，大家有時(shí)候不太遵守，所以公共利益大家就搞得很糊涂。所謂人民的利益、多數(shù)人的利益、政府的利益、公共利益等等都攪在一起，所以搞得概念就很難解釋。但是我覺得這些問題都可以得到解讀和理解。
第五，拆遷程序的問題。其實(shí)從民法上講，拆遷本身就是征收，征收就是消滅民法上的權(quán)利，消滅民法上的權(quán)利要有一個(gè)正當(dāng)程序，怎么使程序正當(dāng)？這也是要考慮的問題。
第六，拆遷補(bǔ)償問題。應(yīng)該怎么補(bǔ)償，現(xiàn)在法律規(guī)則也有很大的改變，我覺得都是要積極解讀的。
第七，拆遷涉及的社會(huì)保障問題。我在立法過程中特別強(qiáng)調(diào)社會(huì)保障問題，這也是我多次強(qiáng)調(diào)的問題。我在跟其他老師交流的時(shí)候，有些老師認(rèn)為拆遷不涉及社會(huì)保障問題，認(rèn)為拆遷跟社會(huì)保障沒有關(guān)系。但是恰恰在我看來拆遷跟社會(huì)保障有著非常密切的聯(lián)系。過去我們?yōu)槭裁丛诓疬w過程中不太重視這個(gè)問題呢？實(shí)際上是羊毛出在羊身上。我們大家都知道，實(shí)際上很多被拆遷人是盼望拆遷的，別看是在消滅他的權(quán)利，但是他盼望著拆遷，實(shí)際上拆遷之后就帶來了他的居住和生活條件的改善。但是呢，在有些地方拆遷卻又進(jìn)行不下去。有些地區(qū)為什么很順利地進(jìn)行下去呢？因?yàn)楸徊疬w人改善自己的生活條件的社會(huì)保障問題解決了，是誰(shuí)解決呢？就是羊毛出在羊身上，是其他買房子的人通過高房?jī)r(jià)解決了。但是這種社會(huì)保障的責(zé)任是否應(yīng)該由買房子的人來解決和承擔(dān)呢？如果要是沒有買房子的人，社會(huì)保障問題怎么解決？大家想一想，前兩年在北京有一個(gè)地方叫做酒仙橋，這個(gè)地方在機(jī)場(chǎng)航線上，過去我們?cè)谀抢锬顣瑢W(xué)校離那里很近，那個(gè)地方都是老工廠，50年代造雷達(dá)和造軍用設(shè)施，很多企業(yè)給國(guó)家做了很大貢獻(xiàn)。但是現(xiàn)在改造，那些工廠都不行了，沒有產(chǎn)業(yè)和方向，工人失業(yè)的比較多，政府沒有錢改造他們。但是工人住房都是五六十年代的舊房子，一家子好多人住在一起，后來就想改造他們。后來朝陽(yáng)區(qū)政府想了民事拆遷的方法，讓大家投票看我們?cè)趺窗逊孔硬疬w。結(jié)果后來大家投票，投票的結(jié)果是否定拆遷。住房那么困難，為什么大家都投票不拆遷呢？原因是，在機(jī)場(chǎng)航線上，房子不能住高，而且拆遷最主要的是解決現(xiàn)有住戶的居住問題，原來的住戶都要遷進(jìn)來。既然容積率不能增加，原來的戶都要住進(jìn)來，而且住的都還是原來沒有收入的工人。要重新蓋房子，開發(fā)商靠什么來獲得自己的利潤(rùn)空間和價(jià)值保障呢？那就沒有了。而業(yè)主本身也沒有辦法支付更多新增加的價(jià)值，所以拆遷就沒有辦法進(jìn)行。結(jié)果看到很遺憾的是，現(xiàn)在的業(yè)主把拆遷的方案否決了。
這里說明了一個(gè)問題，說明了社會(huì)保障問題是政府過去沒有意識(shí)到的，但是它是現(xiàn)實(shí)存在的。在其他地方能夠很順利的拆遷是因?yàn)楦叻績(jī)r(jià)，結(jié)果買房子的人把錢和社會(huì)負(fù)擔(dān)轉(zhuǎn)移，但是在酒仙橋拆遷中，沒有新買房子的人進(jìn)去，新買房子的人進(jìn)不去，所以社會(huì)保障問題就集中凸顯，最后拆遷沒有完成，到現(xiàn)在住房問題還沒有解決。拆遷問題涉及社會(huì)保障問題也是很值得考慮的。
第八，從拆遷過程看公共權(quán)力或公共利益和民事權(quán)利之間的沖突，看我國(guó)整體的發(fā)展變化。
這是一個(gè)很有意義的問題，拆遷是重大的事情，實(shí)際上折射了我國(guó)進(jìn)步或者是發(fā)展的歷程。在這個(gè)歷程中，出現(xiàn)了這么尖銳和復(fù)雜的利益對(duì)抗，其中很多人都付出了生命。類似于這樣的問題我們?cè)趺磥矸治龊徒鉀Q這樣的現(xiàn)在嚴(yán)重現(xiàn)象呢？這就是一個(gè)很嚴(yán)肅的法律問題了。我從民法上考慮，我想討論這樣八個(gè)問題，不知今天晚上時(shí)間是否充足，我想把我大體上的思路和提綱先跟各位交流，如果各位有興趣研究也可以在這個(gè)基礎(chǔ)上再進(jìn)行思考。現(xiàn)在反過頭來把前面所說過的一些基礎(chǔ)性問題在這里慢慢地和比較細(xì)致地給大家討論一下。
我們大家都知道，2010年12月15日，國(guó)務(wù)院法制辦向社會(huì)頒布了國(guó)有《土地房屋征收和補(bǔ)償條例》。在15天之后，國(guó)務(wù)院基本上確定要正式頒布這個(gè)條例。2011年1月中，大概在14號(hào)和15號(hào)左右國(guó)務(wù)院就頒布了這個(gè)條例。這個(gè)條例現(xiàn)在不叫拆遷條例，叫做《房屋征收和補(bǔ)償條例》，替代了原來的拆遷條例。所以有些人還習(xí)慣把現(xiàn)在征收和補(bǔ)償條例還叫做新拆遷條例。我國(guó)《城市房屋拆遷管理?xiàng)l例》最早在1991年1月18號(hào)由國(guó)務(wù)院頒布，叫做《城市房屋拆遷管理?xiàng)l例》，經(jīng)過10年以后發(fā)現(xiàn)條例問題比較大，在2001年重新制定了《城市房屋拆遷管理?xiàng)l例》。所以從1991年到2001年，發(fā)生了比較大的修改，又再過了10年，把這個(gè)條例基礎(chǔ)上重新制定了新條例。20年的拆遷條例發(fā)展過程很值得人們思考。為什么呢？拆遷條例尤其是近幾年來是社會(huì)關(guān)注的熱點(diǎn)問題，可以簡(jiǎn)單地說，在1991年到后來的時(shí)代確立了基本方針，重發(fā)展、兼顧公平，或者是發(fā)展優(yōu)先、兼顧公平的戰(zhàn)略思想，強(qiáng)調(diào)公共權(quán)力優(yōu)先、公共利益優(yōu)先。后來在《物權(quán)法》制定過程當(dāng)中發(fā)現(xiàn)，這個(gè)問題和《物權(quán)法》所倡導(dǎo)的民權(quán)保護(hù)的思想有很大的問題。后來在我自己參加寫《物權(quán)法》立法方案和學(xué)者建議稿時(shí)，我當(dāng)時(shí)寫了一個(gè)條文24條，現(xiàn)在發(fā)展演變成42條，現(xiàn)在《物權(quán)法》42條的條文基本內(nèi)容還是我原來寫的樣子，把征收尤其是對(duì)不動(dòng)產(chǎn)的征收寫在《物權(quán)法》之中，而且當(dāng)時(shí)大概確定了三個(gè)原則，一是目的正當(dāng)；二是程序正當(dāng)；三是足額補(bǔ)償。所謂目的正當(dāng)就是要求征收包括拆遷必須要為了公共利益，可以說在我國(guó)法律里頭就強(qiáng)調(diào)公共利益可能我研究的作品比較早。在此之前，比如說1991年拆遷條例根本沒有提“公共利益”這個(gè)詞，即使到2001年的方案里都沒有用“公共利益”這個(gè)詞，根本就沒有使用這個(gè)概念。但當(dāng)時(shí)我就用了公共利益這個(gè)概念，而且強(qiáng)調(diào)像征收地這種事情必須是符合公共利益，不能為了私利。政府謀取政府利益，或者是政府跟開發(fā)商相結(jié)合謀取利益這樣的情形，在法律上本身就是違背了《物權(quán)法》。后來《物權(quán)法》頒布以后，顯得我們拆遷條例實(shí)際上跟物權(quán)法差別就太大了，導(dǎo)致了很多人用物權(quán)法來批評(píng)拆遷條例。
北大有幾個(gè)老師及朋友。向全國(guó)人大上書，主要原因就是下位法律和上位法律起了矛盾，基本的理念和制度上的矛盾，推動(dòng)我們立法，推動(dòng)我們修改新的拆遷條例，這就是北大教授的上書事件，對(duì)我們國(guó)家拆遷條例的立法也是發(fā)揮了很大的作用。后來國(guó)務(wù)院委托建設(shè)部負(fù)責(zé)做這件事，提出了最早的方案，然后交到國(guó)務(wù)院法制辦，我們?cè)谝黄鸲啻伍_會(huì)討論。我參加的比較多，后來大家共同來做，最后終于把這個(gè)條例頒布。從我自己來講，雖然說現(xiàn)在社會(huì)對(duì)它的解讀還是不一樣，比如說現(xiàn)在的人批評(píng)的還是比較多，但是我覺得改進(jìn)的地方很大，最大的改進(jìn)就是我今天要講的第一個(gè)大問題，就是基本法律關(guān)系的改變，這是一個(gè)非常重大的進(jìn)步，沒有學(xué)過法律的人認(rèn)識(shí)不到這個(gè)問題的重要性，學(xué)過法律的人就知道，我們分析案件、裁判案件都要確定誰(shuí)是主體，在主體中主體有什么權(quán)利，應(yīng)該承擔(dān)什么義務(wù)。學(xué)法律的人有這樣的一個(gè)基本思考，要把抽象的權(quán)利和義務(wù)要落實(shí)到具體人的身上，落實(shí)到具體法律人的身上，然后通過權(quán)利義務(wù)責(zé)任的構(gòu)造實(shí)現(xiàn)法律功能，或者實(shí)現(xiàn)法律整體上的目標(biāo)。所以，法律關(guān)系這個(gè)問題是非常重要的一個(gè)基礎(chǔ)手段，但是在這個(gè)問題上，新的拆遷條例跟原來的條例，現(xiàn)在我們還是叫做拆遷條例，應(yīng)該叫做《國(guó)有土地房屋征收及補(bǔ)償條例》，但是我們還是習(xí)慣于叫“新拆遷條例”。就是新的拆遷條例跟舊的拆遷條例在法律關(guān)系的設(shè)計(jì)上完全不一樣，原來的拆遷法大家可以看到第四條規(guī)定，拆遷人依照本條例的規(guī)定對(duì)被拆遷人給予補(bǔ)償安置，被拆遷人應(yīng)當(dāng)怎么完成拆遷。后面第二款說，本條例所稱的拆遷人是指取得房屋拆遷許可證的單位。第三款說本條例所稱被拆遷人是指被拆遷房屋的所有人。政府在拆遷法律關(guān)系中發(fā)揮什么作用呢？在舊拆遷條例中的第四條根本沒有提到政府的作用，認(rèn)為政府只是對(duì)拆遷的事務(wù)負(fù)責(zé)監(jiān)督和管理，在道德上處于高地，沒有責(zé)任和法律上所說的權(quán)利和義務(wù)。拆遷條例在第五條只是說政府在中間處于居中協(xié)調(diào)的作用，就是說政府在拆遷人和被拆遷人中間是處于居中協(xié)調(diào)地位，而不參加其中利益確認(rèn)，也不參加其中責(zé)任承擔(dān)。
可以看看舊拆遷條例，從第四條大概到第十一條都確認(rèn)了怎樣頒發(fā)拆遷許可證。所謂的拆遷人就是開發(fā)商，當(dāng)然拆遷人不僅僅是開發(fā)商，拆遷人的概念比開發(fā)商的概念更豐富，我們不妨把開發(fā)商這種最典型的拆遷人作為一個(gè)典型在這里分析，過去舊的拆遷條例著重分析用很多的條文來確認(rèn)，看開發(fā)商怎么獲得拆遷許可證，由誰(shuí)檢驗(yàn)他們的資質(zhì)，以及由誰(shuí)來給他們頒發(fā)證件，過去法律規(guī)定基本上是這樣。實(shí)際上在我看來，尤其在我寫《物權(quán)法》草案的時(shí)候我就比較明確的認(rèn)識(shí)到這個(gè)問題，我覺得這個(gè)法律關(guān)系的擬制是錯(cuò)誤的，我比較忙，后來我安排幾個(gè)博士生寫這個(gè)問題，他們也都沒有意識(shí)到這一點(diǎn)，后來這個(gè)問題就沒有寫成。我本來想在2006年左右把這個(gè)東西完成，最后也沒有完成。到2007年《物權(quán)法》制定緊張，也沒有完成。但是到2007年我發(fā)表了一篇論文談到了這個(gè)問題，在拆遷事物中政府不是居中協(xié)調(diào)的角色。恰恰相反，政府實(shí)際上是真正土地經(jīng)營(yíng)者或者是拆遷法律關(guān)系中的真正當(dāng)事人。因?yàn)樵诓疬w中實(shí)際上是這樣進(jìn)行的，政府要把地權(quán)出讓給開發(fā)商，開發(fā)商要經(jīng)營(yíng)土地或者開發(fā)土地首先要獲得地權(quán)才能夠進(jìn)行，開發(fā)土地過程中首先要從政府里獲得土地使用權(quán)。現(xiàn)在《物權(quán)法》叫做“建設(shè)用地使用權(quán)”，以前叫做“土地使用權(quán)”。但是土地使用權(quán)獲得的過程有一個(gè)基本條件，在《建設(shè)用地使用權(quán)》第14條很多條文里都明確，開發(fā)商要向政府交土地出讓金。這就是政府實(shí)際上先收了開發(fā)商土地出讓金，然后再把地權(quán)出讓給開發(fā)商，然后開發(fā)商才能夠進(jìn)入市場(chǎng)經(jīng)營(yíng)開發(fā)土地。開發(fā)商必須要向政府繳納土地出讓金，然后才能夠獲得土地經(jīng)營(yíng)。我國(guó)《土地管理法》實(shí)施條例里都有明確的規(guī)定，叫做“土地一級(jí)市場(chǎng)的國(guó)家壟斷”，就是這個(gè)市場(chǎng)啟動(dòng)的過程必須是由國(guó)家在這里經(jīng)營(yíng)。
土地出讓金是我們今天研究的基本概念，要是寫論文的話這就叫做關(guān)鍵詞。這是第一個(gè)關(guān)鍵詞，希望大家牢牢地記住。因?yàn)橥恋爻鲎尳鸷髞硌莼稍窖菰搅业牡诙?cái)政。政府千方百計(jì)為了取得高額土地出讓金想盡了很多辦法，后來就有了拍賣、“招拍掛”這樣的背景，就是把地給有錢的開發(fā)商開發(fā)，結(jié)果搞得地價(jià)越來越高，又在中間收取了高額出讓金。大家想一想這個(gè)情形就知道拆遷法律關(guān)系的設(shè)計(jì)是有很大問題。問題就在政府首先要在土地經(jīng)營(yíng)中取得這么大一筆資金，然后土地才能夠進(jìn)入市場(chǎng)經(jīng)營(yíng)，如果政府沒有啟動(dòng)閘門，根本就沒有土地經(jīng)營(yíng)這回事，也不會(huì)有拆遷的發(fā)生。所以，真正來參與拆遷事務(wù)的人首先是政府，因?yàn)檎牙习傩盏牡啬脕碣u了高價(jià)，只不過以前的法律政策和立法、舊的拆遷條例做了程序上的變化，現(xiàn)在來看這個(gè)變化很糟糕。就是先讓開發(fā)商開發(fā)土地，把地先給了老百姓，但是實(shí)際上老百姓的地權(quán)在法律上還沒有消滅，就是說老百姓手里土地使用權(quán)證、房產(chǎn)證還在手里拿著，但是真正的地權(quán)政府又把它出讓給了開發(fā)商。所以在房屋沒有被鏟平之前，這時(shí)候地權(quán)就出現(xiàn)了雙重情形，開發(fā)商有建設(shè)用地使用權(quán)，而老百姓也有建設(shè)用地使用權(quán)，這是立法造成后來的大問題。開發(fā)商獲得了地權(quán)，然后由開發(fā)商跟業(yè)主談判，怎么樣給他們進(jìn)行補(bǔ)償?shù)鹊龋@時(shí)候有些業(yè)主同意補(bǔ)償方案，拆遷就順利進(jìn)行了，但是也有人不同意，這樣矛盾就出現(xiàn)了。這時(shí)候開發(fā)商認(rèn)為他自己有充分的地權(quán)，而且他給政府交了高額土地出讓金，業(yè)主認(rèn)為自己的地權(quán)還有，怎么就無辜的我的地權(quán)消滅了？所以這時(shí)候矛盾就出現(xiàn)了，就有了以死抗?fàn)帯?br /> 大家知道《物權(quán)法》頒布最早的時(shí)候出現(xiàn)了重慶“最牛釘子戶”事件，老百姓說地權(quán)還在手里，并沒有消滅地權(quán)證，現(xiàn)在就開推土機(jī)想到我們家來推房子，這怎么可以呢？老百姓的權(quán)利還是否受法律保護(hù)？后來就發(fā)生了很大的矛盾。這是我們自己立法上的問題和法律體系關(guān)系設(shè)計(jì)所造成的。真正在中間經(jīng)營(yíng)土地和依靠土地來獲得第二財(cái)政，或者獲得高地價(jià)的政府角色忽略了，放在了居中協(xié)調(diào)和道德無瑕疵的地位上，把做壞事的名聲交給了開發(fā)商，結(jié)果很多民眾也不同意了。現(xiàn)在老百姓都知道，開發(fā)商是經(jīng)營(yíng)企業(yè)，不是充分公益，我就不服你，你想怎么的。所以“釘子戶”現(xiàn)象也挺多，開發(fā)商心里也不服氣，也挺委屈，覺得給政府交了那么多錢，給這些“釘子戶”不斷要賠錢和加錢，加到什么時(shí)候?yàn)橹�？所以開發(fā)商有時(shí)候表現(xiàn)得急不可耐，像重慶那樣子，把老百姓的房子挖一個(gè)大坑，把老百姓逼到一個(gè)島上，別的房子都拆完了，就他們家沒有拆遷，中間留下一塊地，搞得這家人每天要爬著梯子出去，或者沒有吃、沒有喝，整天在家里只能夠吃方便面。但是還有很多地方表現(xiàn)更激烈，像有些開發(fā)商認(rèn)為自己都交了錢，工程長(zhǎng)期完成不了，投資那么多錢，利潤(rùn)收不回來他們就表現(xiàn)得很急躁，有時(shí)候把老百姓騙出去，推土機(jī)把房子推倒的也有，有些甚至雇傭黑社會(huì)打老百姓的都有。過去法律許可要成立專門的拆遷公司，拆遷公司就是專門對(duì)付業(yè)主的，拆遷公司自成立開始就臭名遠(yuǎn)揚(yáng)，專門欺負(fù)老百姓，甚至這些人組織市場(chǎng)上打黑工的人，一夜之間把老百姓進(jìn)行掃蕩，第二天也找不到這些人了，中間出了很多笑話。比如說在佛山有一次拆遷就是這樣子，老百姓晚上正吃著飯，結(jié)果一下子把他們拉出去，然后推土機(jī)過來就把他們的房子給推平了。結(jié)果第二天報(bào)紙上報(bào)道出來，政府解答說這是一些拾荒的人把人家的東西搶了，大家說這可笑不可笑？大家想想，拾荒的人怎么那么大膽子敢到別人家里搶東西，這些事情真的是太匪夷所思了。
這個(gè)關(guān)鍵問題就是我們沒有把法律關(guān)系的真正主體找出來，沒有把法律關(guān)系真正理順。2007年我就發(fā)表了論文，在福建開海峽兩岸會(huì)議時(shí)就發(fā)表了論文，后來一再講這個(gè)問題。后來在國(guó)務(wù)院法制辦有一次張主任主持修改，我又跟他仔細(xì)談我的想法。開始時(shí)學(xué)術(shù)界和實(shí)務(wù)界的很多朋友對(duì)這個(gè)不太理解，他們認(rèn)為原來的拆遷條例在法律問題上好像沒有太大問題。在物權(quán)立法時(shí)，我們討論這個(gè)問題其實(shí)有好多市長(zhǎng)也不同意，原因在于讓政府來做法律關(guān)系當(dāng)事人時(shí)，政府不愿意。政府長(zhǎng)期以來就是公正的角色，結(jié)果現(xiàn)在成了法律關(guān)系當(dāng)事人，原來是裁判，是裁判的時(shí)候大家都要保護(hù)裁判，認(rèn)為他就是正當(dāng)?shù)摹，F(xiàn)在他成了運(yùn)動(dòng)員，他就要受別人的裁判，這樣就不愿意。而且中間還要承擔(dān)很多責(zé)任，所以這一直也是立法很大的難點(diǎn)。為什么拆遷條例大家都知道修改了好幾年都這么困難呢？據(jù)我自己了解，政府是很大的困難，有一些領(lǐng)導(dǎo)同志也不迅速把這個(gè)問題解決。但是這幾年來，拆遷立法到了不能不解決的時(shí)候，死了那么多人，出現(xiàn)了那么多暴力抗?fàn)幨录瑖?guó)際國(guó)內(nèi)都很關(guān)注，在這種情況下，后來國(guó)務(wù)院法制辦聯(lián)合我們相關(guān)部門下大力氣解決這個(gè)問題，后來終于把這個(gè)條例起草和頒布。
現(xiàn)在大家可以看到，這個(gè)法律在第四條是這樣講的，市、縣人民政府負(fù)責(zé)本區(qū)、行政區(qū)域內(nèi)的房屋征收與補(bǔ)償工作。市、縣人民政府確定的房屋征收部門實(shí)施本行政區(qū)域內(nèi)的征收與補(bǔ)償工作。市、縣人民政府有關(guān)部門應(yīng)當(dāng)依照本條例的規(guī)定和本級(jí)人民政府的職責(zé)分工配合來實(shí)施和保障房屋征收工作的順利進(jìn)行�，F(xiàn)在的法律是這樣規(guī)定的，就是由政府來實(shí)施征收和補(bǔ)償，剛才我在前面講，是拆遷人、開發(fā)商和企業(yè)實(shí)施拆遷和補(bǔ)償，而現(xiàn)在是政府在這里承擔(dān)法律上的責(zé)任。對(duì)于這點(diǎn)拿新的條文和舊的條文相比較，我覺得這個(gè)問題很重大，如果沒有學(xué)法律不會(huì)認(rèn)識(shí)到這個(gè)重要意義，學(xué)習(xí)法律就了解實(shí)際上是把政府納入到法治的軌道，利用民法上的法律關(guān)系手段，又利用文明法治一般的規(guī)則來解決這個(gè)問題，所以這是法治的一個(gè)很大進(jìn)步。讓政府來做法律關(guān)系的當(dāng)事人，在有些學(xué)者看來有疑問，他們認(rèn)為不應(yīng)該這樣做。比如說我們修改拆遷條例時(shí)，比如說在中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)就有一位教授曾經(jīng)發(fā)表論文批評(píng)我的論文，他說：我們?cè)趺茨苡谜畞碜龇申P(guān)系當(dāng)事人呢？政府是強(qiáng)力部門，政府手里有行政的權(quán)力，有警察、軍隊(duì)，讓他們來做拆遷人，讓他們直接來針對(duì)老百姓，那老百姓不更慘嗎？那老百姓的權(quán)利怎么救濟(jì)和保護(hù)？沒有學(xué)習(xí)法律的人都覺得這位教授談得很有道理，但是學(xué)習(xí)法律的人都知道這位教授談得沒有道理。后來?yè)?jù)我了解這位教授確實(shí)在大學(xué)原來的本科不是學(xué)習(xí)法律的，雖然現(xiàn)在是法學(xué)教授。說實(shí)話，當(dāng)法學(xué)教授現(xiàn)在怎么那么容易？（笑）
其實(shí)我們知道，從法律上講，法律關(guān)系是這樣一個(gè)制度設(shè)計(jì)，權(quán)利義務(wù)和責(zé)任構(gòu)成一個(gè)密切邏輯，政府要做法律關(guān)系當(dāng)事人的時(shí)候，不是只享有權(quán)利，還要履行義務(wù)，義務(wù)不履行就要承擔(dān)法律責(zé)任，民法上的法律關(guān)系制度是這樣的，絕對(duì)不許可政府只做法律關(guān)系的權(quán)利人而不做義務(wù)人，法律關(guān)系沒有說只享有權(quán)利不承擔(dān)義務(wù)的，舊的拆遷條例就是這樣子，就是政府只有收取土地出讓金的權(quán)利，而不承擔(dān)任何的義務(wù)，把拆遷的義務(wù)交給了開發(fā)商。而現(xiàn)在我們就是要用權(quán)利義務(wù)和責(zé)任的構(gòu)造或者邏輯來限制政府任意作為，使民事的權(quán)利救濟(jì)得到很好的保障，我們的想法是這樣。當(dāng)然這樣一種做法是否能夠得到現(xiàn)在政府部門充分理解？我不是完全有信心，但是我們應(yīng)該這樣做。
現(xiàn)在拆遷條例跟這個(gè)相關(guān)的，剛才我就說到臭名遠(yuǎn)揚(yáng)的拆遷公司，現(xiàn)在在法律上也否定了。原來拆遷條例中有一條，可以成立拆遷公司專門來解決拆遷問題，現(xiàn)在法律把這條都刪除了，不許可成立專門的拆遷公司。這都是民權(quán)保護(hù)的很大體現(xiàn)，這是我要說的第一個(gè)問題，就是拆遷中法律關(guān)系的重大改變，我覺得這是一個(gè)非常重要的問題。
第二，土地經(jīng)營(yíng)法律理念的問題。剛才我跟各位談到，在中國(guó)有一個(gè)最為重要的制度，或者是土地法上最為重要的制度，就是土地一級(jí)市場(chǎng)的國(guó)家壟斷制度，意思就是說房地產(chǎn)進(jìn)入市場(chǎng)化的第一次進(jìn)入，控制權(quán)必須是壟斷性地控制在國(guó)家手里。為什么要這樣呢？原因很簡(jiǎn)單，原來在沒有進(jìn)入市場(chǎng)化之前，地都是民事化、民眾化的土地。民間利用土地不是商業(yè)化利用的土地，土地的附加價(jià)值不是那么高。然后進(jìn)入市場(chǎng)化運(yùn)作的過程當(dāng)中就帶來了土地的很大價(jià)值增值，把一般民事用地變成了商業(yè)化用地，商業(yè)化用地帶來很大的土地價(jià)值增值。意思就是說為什么這個(gè)環(huán)節(jié)要實(shí)行壟斷呢？就是要把產(chǎn)生很大的價(jià)值增值要由政府收取，政府怎么收��？就是通過收取土地出讓金的方式來取得價(jià)值增值。這是我國(guó)土地法上的核心制度，到現(xiàn)在看來好像還沒有改變的跡象，現(xiàn)在在《土地管理法實(shí)施條例》里還明確寫著。
所以，不管是農(nóng)村的土地征地還是城市中的拆遷，都要先經(jīng)過政府的第一級(jí)土地市場(chǎng)的運(yùn)作過程，在這個(gè)過程中一個(gè)很必要的環(huán)節(jié)，要向政府交土地出讓金。民法上的基礎(chǔ)就是國(guó)家土地所有權(quán)制度，我國(guó)法律強(qiáng)制性要求所有建設(shè)用地都必須是作為城市土地，除了少量農(nóng)村建設(shè)用地之外，城市建設(shè)用地的所有權(quán)都只能夠歸國(guó)家，國(guó)家又以所有權(quán)人的身份來收取土地的出讓金。把民法上的制度和行政法上的理念和做法密切結(jié)合起來了，從一般民法上來講，用國(guó)家的地能不交錢嗎？好像這個(gè)道理也能夠講通。但是如果真的這樣理解，很多行政管理部門的同志，甚至一些領(lǐng)導(dǎo)同志也是這樣認(rèn)為的，用國(guó)家的地能不給國(guó)家交錢嗎？包括《物權(quán)法》第149條，房屋住宅土地權(quán)70年期限的問題，原來給的錢就是夠你用70年，70年滿后還要再交錢，包括上海就又出了這樣的規(guī)則。好像表面上講很有道理，但是從法理上講，尤其是民法和社會(huì)主義應(yīng)該堅(jiān)持的民法理念上來講，這些觀念至少是有缺陷，讓我過去直截了當(dāng)提起來說完全是錯(cuò)誤的，而且是有重大問題的。原因在什么地方呢？我剛才就講了，因?yàn)槲覈?guó)所有權(quán)、城市土地所有權(quán)不是歷史演化過來的過程，不是依據(jù)民法的演變，而是通過國(guó)家權(quán)力所建立起來的。為什么要建立這樣一種統(tǒng)治性的國(guó)家城市土地所有權(quán)制度呢？這又是什么理念支持的？我自己進(jìn)行了一個(gè)簡(jiǎn)要的分析，我發(fā)現(xiàn)實(shí)際上是從三個(gè)不同的理論演化而來，最早對(duì)城市中土地的利用產(chǎn)生不平等收益的情形和影響，我們大家都知道就是馬克思的級(jí)差地租理論，馬克思認(rèn)為，同樣都是土地，有些人因?yàn)樽约赫加型恋氐牡赜虿煌�，他就獲得了一些更好的利益。馬克思堅(jiān)持勞動(dòng)創(chuàng)造價(jià)值學(xué)說，土地本來就不是你勞動(dòng)的造物和產(chǎn)物，而且現(xiàn)在純粹是一個(gè)地域性質(zhì)不同，結(jié)果帶來新的地租和收入，不符合勞動(dòng)創(chuàng)造的規(guī)則，當(dāng)時(shí)馬克思就提出來，這些收入不應(yīng)該歸私人，但是馬克思也沒有對(duì)級(jí)差地租想出更好的辦法。馬克思想，只有把土地所有權(quán)都?xì)w了工人這個(gè)問題就自然解決了，馬克思比較天真。但是那個(gè)歷史時(shí)代，他沒有當(dāng)過一天的執(zhí)政者，了解不了實(shí)際執(zhí)政者真正要解決這個(gè)問題的復(fù)雜性和難度。這是研究這個(gè)問題的第一個(gè)理論階段。
第二個(gè)理論階段就是孫中山平均地權(quán)理論。孫中山實(shí)際上是一位很有理想的社會(huì)主義思想家，他不但是一位民主主義者，他提出建立共和政府推翻滿清統(tǒng)治，他在土地上也有自己的學(xué)說，孫中山的土地學(xué)說就是平均地權(quán)理論。孫中山就已經(jīng)認(rèn)識(shí)到城市中土地價(jià)值增長(zhǎng)的問題，因?yàn)樵趯O中山時(shí)代，孫中山在國(guó)外也待過，他知道城市中土地的緊缺，尤其到工業(yè)化社會(huì)以后，土地價(jià)值越來越增加。所以孫中山又提出來平均地權(quán)的理論。基本的做法是地權(quán)私有漲價(jià)歸公。他承認(rèn)土地所有權(quán)是自己的，但是漲價(jià)以后的錢通過稅收和其他的辦法把土地的價(jià)值增值收繳到國(guó)庫(kù)，國(guó)庫(kù)用這些錢來解決社會(huì)的問題。他承認(rèn)土地私有權(quán)利，但是對(duì)土地價(jià)值的增加，要通過收取比較高的增值稅的方法來解決這個(gè)問題。所以，有些人就認(rèn)為孫中山的平均地權(quán)的理論實(shí)際上還不是徹底的平均地權(quán)的理論，更多是強(qiáng)調(diào)價(jià)值增加的問題。
第三個(gè)理論到了中國(guó)共產(chǎn)黨時(shí)代，我們?cè)谘影矔r(shí)候就已經(jīng)確立了，比如說聯(lián)合政府、新民主主義論，一直到中國(guó)共產(chǎn)黨到50年代確立土地政策和土地綱領(lǐng)，已經(jīng)確立了建立新民主主義土地綱領(lǐng)的時(shí)候，基本上跟孫中山的土地綱領(lǐng)差不多。但是到后來，在接受了蘇聯(lián)理論以后，我們開始要建立比較系統(tǒng)的國(guó)家所有權(quán)的理論。毛澤東一代土地的思想，最后就是要建立統(tǒng)一的國(guó)家地權(quán)，通過建立統(tǒng)一的國(guó)家地權(quán)來消滅土地利用的不平等現(xiàn)象，從而實(shí)現(xiàn)土地利用上的社會(huì)主義目標(biāo)。所以中國(guó)共產(chǎn)黨人最終建立統(tǒng)一地權(quán)的目標(biāo)并不是要用地權(quán)來經(jīng)營(yíng)和賺取民法上的利益，而是認(rèn)為利益都是社會(huì)大眾和大家的，最后利益還應(yīng)該用到社會(huì)大眾里去，尤其要用到普通民眾里去。在建立這種社會(huì)主義的地權(quán)觀念時(shí)，根本就沒有要利用土地的運(yùn)作取得土地利益和土地價(jià)值增加的過程，而是要直接把土地的使用平均地和比較均衡地讓社會(huì)使用，這是社會(huì)主義土地地權(quán)觀念的一個(gè)很核心的一個(gè)問題。但是后來這種觀念，尤其是在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)管理制度提出來后就發(fā)生了根本改變�，F(xiàn)在經(jīng)營(yíng)土地是什么觀念呢？尤其是土地”招拍掛”措施經(jīng)濟(jì)出來以后是什么觀念呢？完全把土地當(dāng)成了商品，直接用土地的價(jià)值增值把它作為一種商品性的運(yùn)作和運(yùn)用，由政府收取土地價(jià)值增長(zhǎng)。是否通過價(jià)值的增長(zhǎng)，最后是否能夠直接運(yùn)用到普通民眾身上去呢？這就又不再考慮了？我們主要的經(jīng)營(yíng)土地的措施是什么呢？把土地變成所謂國(guó)家土地，然后利用土地獲取民法上的利益。這些已經(jīng)與建立社會(huì)主義目標(biāo)已經(jīng)有比較大的差別，而且我們后來又采取”招拍掛”的措施，誰(shuí)給的錢越多越好，誰(shuí)給的土地出讓金越多越好，就把地交給誰(shuí)去開發(fā)，這樣跟原來建立統(tǒng)一地權(quán)社會(huì)主義目標(biāo)的差別很大，要研究民法歷史非常有意義，應(yīng)該很值得社會(huì)思考。
在政府收取土地出讓金的關(guān)系上，還有非常大的兩個(gè)問題，我希望在這里考慮，從表面上來講，法律上規(guī)定土地所有權(quán)歸國(guó)家，《土地管理法》以及《土地管理法實(shí)施條例》明確這樣規(guī)定，出讓土地和收取土地出讓金的人是不是國(guó)家？法律對(duì)這個(gè)問題解釋的很清楚，由市、縣一級(jí)人民政府來出讓土地，并且收取土地出讓金。法律只是規(guī)定只有把耕地變成建設(shè)用地時(shí)，那才從出讓金中收取30%的出讓金作為耕地保護(hù)基金上交給中央財(cái)政，剩下其它的地收取土地出讓金都是交給市縣和政府。從此大家看到的一個(gè)現(xiàn)象就是，政府在收取土地出讓金上的熱情為什么這么高，為什么就是愿意不斷這樣經(jīng)營(yíng)土地，政府為什么熱衷于拆遷和征地呢？原因就是政府在其中收取出讓金的環(huán)節(jié)。收取出讓金大家都知道，后來就演化成我國(guó)最為社會(huì)關(guān)注的現(xiàn)象，就是第二財(cái)政�！度嗣袢�?qǐng)?bào)》上都登了，其實(shí)第二財(cái)政在有些地方，比如說北京、上海等一線城市里都有第二財(cái)政，就是收取土地出讓金，運(yùn)作土地獲得的收入要超過第一財(cái)政，就是通過稅收獲得的財(cái)政。別看辦企業(yè)、開工廠、開飯館都納稅，這是第一財(cái)政。第一財(cái)政收不過政府運(yùn)作土地的收入。所以，從此就知道政府為什么那么熱衷于經(jīng)營(yíng)土地。
社會(huì)主義地權(quán)制度實(shí)際上是要建立一種很好的企建民用的社會(huì)主義觀念，最后怎么又變成了政府牟取利益和土地財(cái)政的手段了？第二財(cái)政現(xiàn)在遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過第一財(cái)政，而政府在里頭又發(fā)揮這么大作用。所以，在經(jīng)營(yíng)土地這個(gè)問題上要很好地考慮新制度建設(shè)的問題。所以，我們必須要把政府放在經(jīng)營(yíng)土地核心的問題上，也要很好地思考所謂土地“招拍掛”政策，包括公有制企業(yè)進(jìn)入房地產(chǎn)開發(fā)市場(chǎng)從中炒地皮、抬高地價(jià)。
我有一個(gè)基本觀念，很多時(shí)候我講話的時(shí)候有人認(rèn)為我這個(gè)人在國(guó)外學(xué)習(xí)過，對(duì)我們這些人是否堅(jiān)持社會(huì)主義總是持有懷疑的態(tài)度。在中國(guó)很多人認(rèn)為在蘇聯(lián)時(shí)期的人都是社會(huì)主義的學(xué)者，在歐洲、美國(guó)學(xué)習(xí)的人強(qiáng)調(diào)有學(xué)習(xí)背景的時(shí)候，他們總是懷疑你有被和平演變的痕跡。實(shí)際上從剛才分析的過程來看，社會(huì)主義是否是我們有一些人理解的樣子。實(shí)際上從我自己來講，我們還是真正社會(huì)主義觀念的學(xué)者，我們要很好地理解社會(huì)主義不是就讓老百姓聽話的社會(huì)主義，社會(huì)主義是建立起來的，國(guó)家所有權(quán)也是建立起來的，要把利益真正落實(shí)到民眾身上，這才是真正的社會(huì)主義。這是我們?cè)谘芯客恋貑栴}上的一個(gè)方面。
另一方面“釘子戶”現(xiàn)象的法律分析。剛才我已經(jīng)提到“釘子戶”最早是一個(gè)徹頭徹尾的貶義詞，這個(gè)詞是來源于在80年代初有一部電影《夕照街》，在北京崇文區(qū)，現(xiàn)在崇文區(qū)已經(jīng)沒有夕照街了。夕照街是解放初期的一個(gè)街道，80年代初期北京市政府利用土地經(jīng)營(yíng)土地改造夕照街，把房子推倒以后重新建造房子等等。在這個(gè)時(shí)候可以看出來，政府早些年經(jīng)營(yíng)土地，就是從城市改造、舊城改造、危舊房改造這些角度入手的，可以說這種做法還是社會(huì)主義，真正體現(xiàn)土地利用運(yùn)作，主要體現(xiàn)了民生，這個(gè)做法當(dāng)時(shí)老百姓很接受。但是在夕照街改造過程當(dāng)中有一個(gè)角色，就是在院子里有一戶人自私自利，千方百計(jì)為了賺錢而拒絕拆遷，后來不斷向政府要高價(jià)，后來就有了一個(gè)概念，他把釘子釘在地上，堅(jiān)決不拔走。所以，從此就產(chǎn)生了一個(gè)概念“釘子戶”，這個(gè)詞就是從那個(gè)時(shí)候產(chǎn)生的。那時(shí)候大家就知道釘子戶是道德評(píng)價(jià)，不是法律概念的詞。但是現(xiàn)在“釘子戶”的概念大家可以看到，媒體上不是把他當(dāng)作貶義詞用，而且社會(huì)更多的人對(duì)這些民眾多多少少抱有一種同情的態(tài)度。原因在于政府在經(jīng)營(yíng)土地過程當(dāng)中，有一部分走的還是舊城改造和危舊房改造公共利益的目標(biāo)和道路，現(xiàn)在也有一些純粹為了利用土地賺錢。
從我們來看，引起民眾激烈反抗也都是因?yàn)檎惶?guī)范這種做法。比如說上海虹橋機(jī)場(chǎng)的潘蓉，潘蓉自制燃燒彈跟政府對(duì)抗，中央電視臺(tái)的采訪大家可以看一下視頻，他是第一次自制武器跟政府對(duì)抗，所以在歷史上留下了他的名字。在虹橋機(jī)場(chǎng)附近，上海為了開世博會(huì)，虹橋機(jī)場(chǎng)要擴(kuò)大用倉(cāng)庫(kù)，有很多外國(guó)來的設(shè)施征用地。但是虹橋機(jī)場(chǎng)擴(kuò)建要新增商戶，大概需要一個(gè)平方公里的地就夠了。但是政府征了37平方公里的地，為什么政府要這樣呢？我一說大家就明白了。結(jié)果這時(shí)候就遇到潘蓉，他是上海郊區(qū)的人，蓋的房子很大，有300—400平方米，當(dāng)時(shí)的市場(chǎng)價(jià)格每平方米的房?jī)r(jià)兩萬(wàn)六七，結(jié)果給潘蓉家才補(bǔ)償670元，這樣老百姓能夠同意嗎？所以就引發(fā)了強(qiáng)烈的對(duì)抗。這種“釘子戶”現(xiàn)象就導(dǎo)致了，當(dāng)時(shí)中央電視臺(tái)來采訪我和其他地方的老師，我看到報(bào)道，主要也是報(bào)道我，因?yàn)槠渌蠋熡X得，說的是虹橋機(jī)場(chǎng)改建是為了開世博會(huì)，認(rèn)為是公共利益，這樣拒絕公共利益很顯然是自私自利的釘子戶。實(shí)際上他們沒有了解，這一戶人可征可不征，甚至不征都可以，一平方公里政府怎么一下子擴(kuò)大到37平方公里？首先這是政府做法有問題。所以老百姓的維權(quán)，從某種意義上來講應(yīng)該是得到支持的，首先要規(guī)范政府的作為。在這一點(diǎn)上，我們要對(duì)“釘子戶”要抱有新的看法。我的基本想法是，通過歷史演化來看，不妨把“釘子戶”當(dāng)作民權(quán)覺醒的象征，要充分意識(shí)到老百姓維護(hù)權(quán)利的正當(dāng)性。
以潘蓉案件來說，有一位工委書記說，“老百姓地和房子為什么值這么多錢，不就是因?yàn)槲覀兿朐谶@里建設(shè)嗎？政府不建設(shè)的話，地和房子能值多少錢呢？就是因?yàn)槲覀冊(cè)谶@里搞建設(shè)，錢才漲上來了，原來一畝地要是種莊稼和種菜，一畝地最多值幾十萬(wàn)就夠了，現(xiàn)在因?yàn)槲覀円鼋ㄔO(shè)一畝地才值一百萬(wàn)，這不就是政策決定的結(jié)果嗎？你的福利不就是我們執(zhí)政的人給你帶來的嗎？為什么老百姓還要向我們要這么高的價(jià)呢？”當(dāng)時(shí)電視上就是這樣說的，原話不一定是這樣，但是含義是這樣的。當(dāng)時(shí)中央電視臺(tái)的記者問我說“你怎么回答這個(gè)問題的？”我說“我感到很驚訝。我們社會(huì)主義國(guó)家，共產(chǎn)黨的領(lǐng)導(dǎo)干部還有這樣一種強(qiáng)烈制服于民的意識(shí)，我覺得這是很讓人吃驚的�！币�?yàn)樵谌魏蚊裰骱头ㄖ蔚膰?guó)家，當(dāng)官人都知道，自己拿的錢和生活的基本都是老百姓納的稅，都是老百姓給你的供養(yǎng)，你才可以在這里生活。沒有一個(gè)民主和法治的國(guó)家官員敢于說老百姓的福分是當(dāng)官人所造成的，我對(duì)這件事情感到很驚訝。
比如說以土地運(yùn)作來講，土地運(yùn)作也是辛辛苦苦的老百姓在這里耕耘、創(chuàng)造和勞動(dòng)才繁榮了市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)，最后才造成了當(dāng)?shù)亟?jīng)濟(jì)的巨大發(fā)展。作為政府官員，你不作出積極的決策，難道你有權(quán)力作出錯(cuò)誤的決策而壓抑經(jīng)濟(jì)的發(fā)展嗎？作出一個(gè)正確的經(jīng)濟(jì)發(fā)展的決定不就是自己應(yīng)該做的事嗎？怎么能說你做出一個(gè)正確的經(jīng)濟(jì)決策就是你把幸福賜予老百姓了呢？這不應(yīng)該是發(fā)展到現(xiàn)在為止的民主法治國(guó)家的人所講的話，在南洋還留下大辮子的時(shí)代都會(huì)講這樣的話，當(dāng)官的人給老百姓賜富，這樣的話講得很沒有道理，尤其是共產(chǎn)黨的一位工委書記講這樣的話。后來我看電視，好像我說這樣的話沒有被報(bào)道出來。但是我想在這里給各位講一講，你們是否覺得是這樣的道理呢？是否我們的領(lǐng)導(dǎo)就應(yīng)該做這樣一個(gè)決策。就像文化大革命時(shí)整天的斗爭(zhēng)，看到誰(shuí)掙了錢就批判他資本主義，然后我們就覺得這個(gè)事情很好。我們作出一個(gè)好的經(jīng)濟(jì)政策，讓大家經(jīng)濟(jì)都發(fā)展，然后就說賜福給你們了，我們給你帶來了幸福。一個(gè)當(dāng)官的人不應(yīng)該這樣想，尤其是做一個(gè)公仆更不應(yīng)該這樣講，至少當(dāng)官的人應(yīng)該有納稅人意識(shí)，就像我們強(qiáng)調(diào)老百姓有納稅的意識(shí)，當(dāng)官的人也應(yīng)該有納稅人的意識(shí)。
大家可以看出，當(dāng)然在現(xiàn)實(shí)生活中我們也看到了，到現(xiàn)在為止確實(shí)有一些個(gè)別的“釘子戶”，保障都已經(jīng)足足給到位了，但是就堅(jiān)決地不拆遷。這次在新拆遷條例里保留了最后的手段，沒有把強(qiáng)制拆遷完全廢除，無非把強(qiáng)制拆遷私加了很多條件，把強(qiáng)制拆遷作為最后的手段，而不是說強(qiáng)制拆遷最后要必須把它廢除。在原來討論這個(gè)方案的時(shí)候，有學(xué)者就提出，強(qiáng)制拆遷就是不人道，就是不民權(quán)，應(yīng)該徹底廢除。后來我說這個(gè)說法有一些偏激，有一些不符合中國(guó)國(guó)情。我們知道絕大多數(shù)的老百姓，甚至是99%的絕大多數(shù)的老百姓都很通情達(dá)理，只要基本利益達(dá)到了都會(huì)和解。
像重慶的最牛釘子戶最后也和解了，老百姓的少有損害都忍讓了，沒有哪位老百姓會(huì)癡心徹底地要當(dāng)釘子戶，但是現(xiàn)實(shí)生活中發(fā)現(xiàn)，尤其我在北京待著做調(diào)查，北京出現(xiàn)了幾位很典型的釘子戶，很厲害，有時(shí)候一個(gè)十幾平方的地方可以換來兩居室和三居室，這樣的不少見，北京人厲害。我自己在北京，我也有30幾年的北京戶口，我也算是北京人，我老家不是北京的，但是我現(xiàn)在更多的時(shí)間生活在北京。我發(fā)現(xiàn)了好幾個(gè)有一點(diǎn)釘子戶特色的人。從這個(gè)角度來講，我覺得我們還是不應(yīng)該把強(qiáng)制拆遷從法律上徹底廢除，從現(xiàn)在來看，法律把這一點(diǎn)還是要保留。廢止了政府強(qiáng)制拆遷，法院強(qiáng)制拆遷今后在這個(gè)條例里還是要保留著。
在我們所里討論這個(gè)方案的時(shí)候，有一位教授說，現(xiàn)在法院都沒有信任度，大家都不信任法院，法院又被政府控制著，甚至被黨委紀(jì)委控制，法院也不可信，相信他也講不通。我說我是一位法學(xué)教授，從法學(xué)科學(xué)的角度來講只能有解決問題的程度。現(xiàn)在講拆遷的問題是否最后應(yīng)該保留這一點(diǎn)？如果要保留，不信任法院那應(yīng)該信任誰(shuí)？你說你不相信政府，我說法院被其他人所控制，那要通過其他方法解決。我們總不能在拆遷條例里規(guī)定這就應(yīng)該由紀(jì)委解決，或者由中國(guó)共產(chǎn)黨紀(jì)律檢查委員會(huì)執(zhí)行，這樣就不象話，紀(jì)委怎么能夠解決這個(gè)問題。所以有時(shí)候有一些教授說話也有一點(diǎn)偏激，這個(gè)事情我們也能夠理解。
第四，公共利益的問題。我把這個(gè)問題放在最后來談，因?yàn)檫@個(gè)問題實(shí)在太復(fù)雜，社會(huì)爭(zhēng)議和炒作也很厲害。如何看待公共利益？我剛才在前面談到，我們?cè)趯憽段餀?quán)法》立法方案時(shí)和我寫《物權(quán)法》學(xué)者建議稿時(shí)，里面就提到征收必須要符合公共利益的目標(biāo)。后來這樣一個(gè)方案在《物權(quán)法》第42條得到體現(xiàn)，現(xiàn)在就寫到，為了社會(huì)公共利益的需要，政府可以實(shí)現(xiàn)征收，確立公共利益的目標(biāo)。從那以后，公共利益的爭(zhēng)議一直沒有中斷。爭(zhēng)議包括是否要規(guī)定公共利益，怎樣理解公共利益，怎樣實(shí)施公共利益，這些一直都有很大的爭(zhēng)議。有很多人認(rèn)為，在社會(huì)主義國(guó)家里，公共利益是說不清的，尤其是很多民法上的學(xué)者認(rèn)為，公共利益既然是說不清的條款，那就不必要建立這樣一個(gè)規(guī)則，既然說不清楚那干脆就不要說。但是我的看法是，雖然公共利益正面的解讀或者是確定，確實(shí)是有很大的困難，但是公共利益是存在的。至少我們可以從相反的角度來看，可以肯定有一些利益不是公共利益，從這個(gè)角度就可以看出逐漸地縮小，或者是明確公共利益的范圍，首先要把不是公共利益的東西剔除出來，這樣可以看出來保留部分里雖然不能明確的說就是公共利益，但是至少我們可以看到其中可能會(huì)有公共利益。像剛才說的舊城改造、危舊房改造等等，應(yīng)該就是公共利益，確實(shí)是為了體現(xiàn)民生，我們?cè)诮?jīng)營(yíng)土地中也有這樣一些情形。
所以，確立公共利益的條款在這種情況下就需要征收和拆遷。比如說一個(gè)舊城改造，我國(guó)歷史上經(jīng)濟(jì)發(fā)展只是這幾年，以前經(jīng)濟(jì)不發(fā)展，留下很多城市中設(shè)施的破舊的局面，老百姓生活很痛苦。現(xiàn)在政府要運(yùn)作土地進(jìn)行舊城改造，就需要把現(xiàn)在的房屋通過征收的方法解決，這個(gè)問題在法律上說應(yīng)該是沒有問題，建立公共利益條款首先是肯定的。但是我們?cè)诖_立公共利益時(shí)必須要明確一個(gè)問題，公共利益和私益之間的關(guān)系。從民法上來看研究這個(gè)問題太有意義，從我看，公共利益不能和民眾的個(gè)人利益相矛盾或者是相對(duì)抗，這一點(diǎn)在孟德斯鳩和洛克時(shí)代都有很多討論，孟德斯鳩曾經(jīng)就這樣明確說到，公共利益不是你制出來的，而必須是要有一個(gè)私益的存在，這些利益必須都是從老百姓具體的私益中產(chǎn)生出來的公共利益。老百姓或者是普通的民眾認(rèn)為這些利益是他們自己的利益，這些利益形成了大家共同的利益。我不知道我說的話大家能否理解，這些利益首先是我們的利益，就是我們自己身邊的利益，大家共同都有這樣的利益，這就是我們的共同利益。
公共利益首先要有私益的基礎(chǔ)，公共利益不能是抽象的，就是不能脫離老百姓具體的利益，老百姓沒有這樣一個(gè)利益的需要，結(jié)果你說這是老百姓的利益，或者是公共利益這樣就不存在。比如說開發(fā)房地產(chǎn)房，賣商品房的事情就很難說它是公共利益，因?yàn)橘u商品房只是開發(fā)商賺取高價(jià)等等，不是社會(huì)福利房，沒有解決真正民生的需要，不是解決大家迫切需要的利益，不是在大家的利益基礎(chǔ)之上建立起來的利益。舉這個(gè)例子不一定準(zhǔn)確，但是大概可以說明這個(gè)問題。為什么要在中國(guó)強(qiáng)調(diào)這個(gè)問題呢？因?yàn)橹袊?guó)很多人理解的公共利益在這個(gè)問題上有很大偏差，中國(guó)人更喜歡用人民利益的概念，人民怎么樣，中國(guó)人講人民的利益常常不是落實(shí)在人頭上。在物權(quán)立法時(shí)，包括我自己就曾經(jīng)跟北京大學(xué)某教授有過爭(zhēng)論，我們就提高個(gè)人所有權(quán)的問題，我們就認(rèn)為個(gè)人所有權(quán)就是人民的利益，我們的利益都是人民的利益，人民的利益就是我們具體利益的集合和疊加，最后大家形成了人民利益。北京大學(xué)某教授就說：你說的都是個(gè)人利益，不是人民利益。人民利益就是抽象的存在，是全體勞動(dòng)人民和全體中華人民共和國(guó)人民的利益，不是表現(xiàn)為個(gè)人利益的利益才叫做公共利益。后來我就說：你說的人民利益跟我們大家都沒有關(guān)系，沒有具體的利益關(guān)系，不是在我們利益關(guān)系基礎(chǔ)上形成的，你說的人民到底是誰(shuí)？利益到底是誰(shuí)的利益呢？你的利益不就是一個(gè)公共權(quán)力，最后演化成為執(zhí)政或者是演化為政府利益了嗎？統(tǒng)治這個(gè)社會(huì)的人民利益不就是你所說的利益嗎？
人民利益跟我們這個(gè)概念還有所區(qū)別。我講的公共利益從道德倫理和法治觀念，從民法的角度來講，首先是跟民法有關(guān)。理解公共利益是第一個(gè)問題，第二個(gè)問題是，公共利益本身必須是公共的，不落實(shí)在具體的人頭上，是公共和大家的共同利益之所在。我們確定公共利益的條款和目標(biāo)就是為了實(shí)現(xiàn)公共利益。比如說為一些社會(huì)公眾所使用的設(shè)施，比如為健康、體育弄的設(shè)施這就是公共利益。公共利益確實(shí)是存在，但是公共利益不能確定和明確的肯定為某些特定的人所享有。也就是說利益的享有者不應(yīng)該被特定化和局限化，或者劃分范圍，應(yīng)該是比較開放的群體。比如說辦大學(xué)，公立大學(xué)是公共利益，因?yàn)橹灰蠹彝ㄟ^了考試，我們都可以到這兒來上大學(xué)。所以公立大學(xué)應(yīng)該是公共利益，是開放性的，可以向社會(huì)開放。但是醫(yī)院也是這樣，只要有病都可以去看病，尤其是公立醫(yī)院是這樣，這樣公共利益也都是存在的，不是只限制為某些特別人服務(wù)的。同時(shí)，我們還要看到公共利益不能和政府利益劃等號(hào)。從我前面分析的過程當(dāng)中可能有一些人覺得是否我對(duì)政府批評(píng)很多，確實(shí)我們應(yīng)該清楚地看到，從現(xiàn)在我國(guó)運(yùn)作的情況來看，尤其是地方政府從某種意義上來講，表現(xiàn)出來的私益主體的特征，就是政府有自己的私利。本來我們?cè)O(shè)立公共權(quán)力機(jī)構(gòu)，按照人民主權(quán)理解，政府應(yīng)該是為我們大家服務(wù)的公立機(jī)構(gòu)。
實(shí)際生活中發(fā)現(xiàn)，政府實(shí)際上也有自己的利益，因?yàn)檎锒际蔷唧w的人，也需要有自己的生活和生活目標(biāo)，也比較喜歡良好的辦公設(shè)施，享受好汽車等等。甚至從某種意義上寬容地講，有些干部有政績(jī)意識(shí)，為官一任，造福一方，就應(yīng)該造出一個(gè)政績(jī)。所以有一些市長(zhǎng)來了修公路，有一些市長(zhǎng)來了要修河流，有一些政府來了造大樓，不斷有這樣的一些政績(jī)。好的來講他們是為了造福人民，但是另一方面也有一些政府是亂七八糟地瞎造。比如說有一些地方在山上造大龍頭，修建中華標(biāo)志園，在山上弄一些孔子的像，把好幾個(gè)大山的樹砍了修一些大人頭，然后弄中華民族的標(biāo)志，這實(shí)際上是糟蹋錢，我覺得好像沒有給人民帶來具體的福利。有時(shí)候政府的有一些做法是很難把它當(dāng)作公共利益來考慮的。美國(guó)第三任總統(tǒng)有一句話說：你們千萬(wàn)不要相信政府能夠自動(dòng)給人民帶來福利這樣的謊話。所以我們一定要制定好自己的憲法來限制政府的胡作非為。這是美國(guó)的第三任總統(tǒng)，應(yīng)該是200年以前的時(shí)候，講的是不應(yīng)該自然地相信政府會(huì)給人民帶來福利，要制定憲法來限制政府的作為�，F(xiàn)在我們能否接受這樣的理念呢？恐怕有一些人不敢這樣說，覺得政府歷來就是正當(dāng)?shù)�，政府就是代表人民利益的。我不知道大家學(xué)的法理學(xué)是怎么說的，過去我們學(xué)的法理學(xué)都是政府就是代表人民的。從現(xiàn)在調(diào)查研究來看，過去老師寫的書教導(dǎo)我們都是自己有點(diǎn)童話的色彩，離現(xiàn)實(shí)比較遠(yuǎn)。不能把政府利益當(dāng)作公共利益，但是從某種意義上講，我們又不得不把公共利益實(shí)現(xiàn)的目標(biāo)交給政府去做，原因在于我們有公共利益，但是讓私人去實(shí)現(xiàn)不可能，雖然我們不是太相信政府，但是我們還不得不依靠政府實(shí)現(xiàn)公共利益的目標(biāo)。在這樣一種情況下，我們必須要完善法治，要給依法行政和政府的作為建立很好的法律基礎(chǔ)。所以，從這一點(diǎn)上來講我想法學(xué)界大家都有共識(shí)，比如依法治國(guó)、依法行政都應(yīng)該包括在這個(gè)范圍里。
現(xiàn)在加強(qiáng)政府責(zé)任，實(shí)現(xiàn)責(zé)任政府，實(shí)現(xiàn)有限政府權(quán)力，這些在我國(guó)大家都能夠接受。在我念書的時(shí)候，如果誰(shuí)要限制政府的權(quán)力，至少是你的觀點(diǎn)有問題，說重一點(diǎn)，就說明你的學(xué)術(shù)觀點(diǎn)有政治傾向的問題。我想多數(shù)人不會(huì)這樣看，除了少數(shù)人，我知道少數(shù)人還是會(huì)這樣看的，要是說限制政府相信領(lǐng)導(dǎo)的權(quán)力，少數(shù)人還認(rèn)為你想干什么？你想反對(duì)什么？我在社會(huì)科學(xué)院做評(píng)委，我們?cè)豪镉幸粋�(gè)評(píng)委原來是在中共中央辦公廳的，在我們這里當(dāng)領(lǐng)導(dǎo)，每次講話他都這樣，一說到民主法治限制公共權(quán)力，他臉色馬上就拉得很長(zhǎng)，然后就想教訓(xùn)我們，現(xiàn)在還有這樣的人。但是多數(shù)人為了實(shí)現(xiàn)民權(quán)目標(biāo)和公共利益，必須首先要限制公共利益，因?yàn)檎皇枪怖嫣烊坏拇碚摺?br /> 再一點(diǎn)，我認(rèn)為要實(shí)現(xiàn)公共利益并不認(rèn)為因此就可以直截了當(dāng)?shù)叵麥鐐�(gè)人利益，應(yīng)該給予所損害的利益要有足額補(bǔ)償，這一點(diǎn)我們?cè)趯憽段餀?quán)法》時(shí)就寫到要足額補(bǔ)償，這一點(diǎn)我已經(jīng)講了很多。
最后，我要在這里說的公共利益很大的問題是，公共利益在法律中到底發(fā)揮的什么作用。其實(shí)從民事法的角度可以看的很清楚，公共利益實(shí)際上是限制性條款，我自己認(rèn)為是很有意義的研究，在這里跟大家進(jìn)行分享。實(shí)際上我們大家認(rèn)識(shí)到公共利益在法律實(shí)現(xiàn)當(dāng)中最主要的應(yīng)用是，在拆遷這樣的事物中，公共利益是作為分析和評(píng)判的一種手段，分析和評(píng)判實(shí)施拆遷行為的人，看看他的行為到底有沒有正當(dāng)性或者是合法性。所以作為一個(gè)條款的作用是限制某些人的行為，使這些不符合公共利益目標(biāo)的拆遷行為在法律上得以排除，所以這是一個(gè)限制性條款。限制性條款首先是限制誰(shuí)呢？在過去操作過程當(dāng)中，大家都認(rèn)為首先限制應(yīng)該是限制開發(fā)商，很多人一開始就認(rèn)為，《物權(quán)法》第42條應(yīng)該是限制開發(fā)商。從實(shí)踐中可以看出，開發(fā)商經(jīng)營(yíng)土地獲得了高額利潤(rùn)，所以很多人都罵開發(fā)商，認(rèn)為開發(fā)商經(jīng)營(yíng)土地和開發(fā)土地沒有社會(huì)責(zé)任感，不符合公眾對(duì)他的期待。大家是否有注意到，甚至國(guó)務(wù)院總理在人大會(huì)上說：要呼吁開發(fā)商要有社會(huì)的良心。在這樣一種強(qiáng)烈的社會(huì)呼吁下，有一些開發(fā)商也把握不住了，他們會(huì)說：我們是有符合公共利益，我們?cè)谶@里開發(fā)，帶來社會(huì)的進(jìn)步，這就是公共利益，甚至我們還給政府納稅。開發(fā)商不斷辯解自己是符合公共利益。北京有一位著名房地產(chǎn)開發(fā)商，華遠(yuǎn)集團(tuán)董事長(zhǎng)任志強(qiáng)就說：我的開發(fā)就是符合公共利益。他也認(rèn)為公共利益條款是限制開發(fā)商的，要求開發(fā)商具有公共良知，為了公共利益放棄盈利的動(dòng)機(jī)，或者是限制盈利范圍。大家看到，從國(guó)務(wù)院總理到開發(fā)商到社會(huì)民眾，首先認(rèn)為這件事情是限制開發(fā)商的，但是從民法的角度來看答案就完全不一樣。為什么呢？學(xué)民法的都知道，民法上的法人自古以來劃分為兩種典型形象，一種是私益法人，另一種是公益法人。公益法人就是公共利益法人，資助別人學(xué)習(xí)的基金會(huì)是公益法人，企業(yè)歷來就是私益法人，從古到今所有搞企業(yè)的人都是謀利的。從歷史上成立企業(yè)的時(shí)候，我們就認(rèn)為企業(yè)追求自己的利潤(rùn)是正當(dāng)?shù)�，只要不違法亂紀(jì)追求自己的利益都是正當(dāng)?shù)模移髽I(yè)通過納稅、企業(yè)提供就業(yè)機(jī)會(huì)，這也是社會(huì)責(zé)任，但是至少?gòu)墓诺浇裎覀儗W(xué)民法，沒有要求企業(yè)不賺錢，若要求企業(yè)把自己賺的錢拿出來，這對(duì)企業(yè)的要求是不正當(dāng)?shù)摹?br /> 所以公共利益條款其實(shí)不應(yīng)該針對(duì)開發(fā)商。比如說我剛才在前面講的朝陽(yáng)區(qū)開發(fā)酒仙橋的例子，要求開發(fā)商做公益的時(shí)候房子就開發(fā)不了。開發(fā)商怎么能夠承擔(dān)公益呢？自己手下那么多工人，還要給政府納稅，讓他承擔(dān)公共利益目標(biāo)，就等于讓他賠錢，這樣能干嗎？所以公共利益目標(biāo)和責(zé)任歷來是限制公益機(jī)構(gòu)和公益法人的。學(xué)民法的人就知道，公益法人和私益法人，“公益”這個(gè)詞本身就是要限制在從事公益的機(jī)構(gòu)里。在拆遷的問題上，公益體現(xiàn)在誰(shuí)在運(yùn)作土地，誰(shuí)在經(jīng)營(yíng)土地上。那么是誰(shuí)在運(yùn)作土地、經(jīng)營(yíng)土地呢？地方政府。實(shí)際上公共利益的目標(biāo)的價(jià)值限制應(yīng)該是限制地方政府的，政府不應(yīng)該在經(jīng)營(yíng)土地的過程中，只是追求第二財(cái)政的目標(biāo)，拋棄自己的名聲不斷地想擴(kuò)張自己的政績(jī)和第二財(cái)政，這就不是公益的目標(biāo)。所以，公共利益這個(gè)問題說起來很復(fù)雜、很抽象，但是從民法上來講很容易得到解讀，也很容易能夠得到社會(huì)的貫徹和利用。
在座的很多是本科階段的同學(xué)，還有一些研究生的同學(xué)，大家可以看到，今天我講的內(nèi)容很多都是用民法的知識(shí)，其次來想解決行政法上的問題。其實(shí)征收、拆遷嚴(yán)格來說不是民事法上的問題，最多涉及到物權(quán)消費(fèi)的問題。但是這些問題如果不從民事法來解讀，像法律關(guān)系的問題，公益、私益的關(guān)系等等，如果不從民事法上解讀，很難作出很好的理解，這是目前社會(huì)缺乏的。我認(rèn)為從我自己來講，剛才孟強(qiáng)說我是民法協(xié)會(huì)的常務(wù)副會(huì)長(zhǎng)，從我這里來講，我覺得學(xué)習(xí)民法真是一門比較好的科學(xué)。希望大家真正能夠?qū)W習(xí)基礎(chǔ)知識(shí)，尤其是掌握民事法的基礎(chǔ)知識(shí)，用它來解決我國(guó)社會(huì)實(shí)踐中面臨的問題。像剛才我講的很多問題，實(shí)際上在很多人看來很難解決，后來我們把法律上的道理講清楚，我國(guó)還是采用了我們一些研究的成果，最后我們的法治還是進(jìn)步了。所以，在中國(guó)學(xué)習(xí)法律，尤其是學(xué)習(xí)民法還是有用和有前途的。我今天就先講到這里，謝謝大家！
主持人：感謝孫老師！下面我們進(jìn)入評(píng)議階段，有請(qǐng)趙秀梅老師點(diǎn)評(píng)
趙秀梅：各位老師、各位同學(xué)，大家好！北京理工大學(xué)法學(xué)院民商法研究所主辦的《民商法名家講壇》今天正式開講了！非常榮幸，我們請(qǐng)到了孫憲忠老師來開幕，今后，我們還會(huì)陸續(xù)邀請(qǐng)民商法學(xué)科的專家學(xué)者來講學(xué)，期待大家的光臨！
孫老師是著名的民法學(xué)者，他有兩個(gè)最明顯的特點(diǎn)：第一是他敢說真話，第二是他非常關(guān)注私權(quán)的保護(hù)。在去年的民法年會(huì)上，孫老師就在講公共利益與私權(quán)的保護(hù)問題。在中國(guó)，除了孫老師之外，民法學(xué)前輩王家福、江平老師也都非常關(guān)注私權(quán)、關(guān)注民生，這可能也是民法學(xué)者最關(guān)注的問題。目前在中國(guó)，土地和房屋是重要的兩項(xiàng)不動(dòng)產(chǎn)，同時(shí)對(duì)這兩項(xiàng)不動(dòng)產(chǎn)的征收補(bǔ)償是非常重要的問題。孫老師的一些觀點(diǎn)我非常贊同。第一是 關(guān)于拆遷法律關(guān)系主體的重新界定，終于明確了拆遷的主體，所以法律關(guān)系的界定是一個(gè)很重要的前提；第二是關(guān)于拆遷足額的補(bǔ)償?shù)膯栴}。拆遷補(bǔ)償有幾種不同的原則，比如全額補(bǔ)償原則、相當(dāng)補(bǔ)償原則、折衷補(bǔ)償原則補(bǔ)償。我認(rèn)為，征收土地和房屋給予全額補(bǔ)償。目前，關(guān)于國(guó)有土地上房屋的征收補(bǔ)償已經(jīng)采取了全額補(bǔ)償 的做法，接下來，還有一項(xiàng)更重要的任務(wù)就是關(guān)于農(nóng)村土地征收補(bǔ)償。目前農(nóng)村土地征收補(bǔ)償?shù)膬r(jià)格很低，亟需改變；第三是征收補(bǔ)償?shù)某绦蜻�很不健全，期待將來的立法更完善。
主持人：感謝趙秀梅老師的評(píng)議。接下來有請(qǐng)王策博士、李富成博士進(jìn)行評(píng)議。
王策：立法的過程不僅是技術(shù)怎樣完善，更重要的是背后代表的利益怎么分配。征收條例的制定，背后代表著巨大的利益調(diào)整，涉及到開發(fā)商、被拆遷人、拆遷公司，甚至是地方政府等多方利益主體，因?yàn)槭玛P(guān)相關(guān)各方的利益調(diào)整，所以大家都要捍衛(wèi)自己的權(quán)利，表達(dá)自己的意愿。各方意見表達(dá)得多且很多是對(duì)立的，就給如何集中體現(xiàn)這些意見帶來難度。從這個(gè)角度說，這部條例制定成目前的情況是非常不容易的。
孫老師從民法的視角解讀了這部條例。我想還有憲法、行政法甚至是程序法的問題在里面。憲法的問題我們可以看到中央和地方政府的關(guān)系，土地財(cái)政和地方政府的責(zé)權(quán)利等問題。政府主體面對(duì)征收對(duì)象做出征收決定，當(dāng)事人如果對(duì)行政機(jī)關(guān)決定不服提起行政訴訟，這是行政法的問題。條例還規(guī)定了一系列有關(guān)程序的問題，比如政府在作出征收決定之前，要先去做征收補(bǔ)償?shù)姆桨�，需要�?jīng)過論證、公證、認(rèn)證，某些情況下需要召開聽證會(huì)。因此，對(duì)征收條例的解讀，可以從很多角度展開。
當(dāng)然，從孫老師的介紹當(dāng)中我們了解到更多的還是民法問題。如因征收產(chǎn)生的所有權(quán)變動(dòng)、征收拆遷補(bǔ)償協(xié)議等問題，本質(zhì)上都是民事法律關(guān)系，涉及到當(dāng)事人民事權(quán)利和義務(wù)的安排。另外，孫老師還給我們從民事角度介紹了拆遷人和被拆遷人關(guān)系、土地經(jīng)營(yíng)者法律理念，公共利益，拆遷補(bǔ)償?shù)葐栴}。孫老師對(duì)有些問題的解讀已經(jīng)超越了法學(xué)的范疇，有經(jīng)濟(jì)學(xué)、政治學(xué)的觀點(diǎn)和原理在里面，視野開闊，令人敬佩。
李富成：孫老師講得非常全面，而且非常深入，給我啟發(fā)很大.謝謝孟強(qiáng)老師對(duì)我的邀請(qǐng)和介紹。我想對(duì)公共利益部分補(bǔ)充一點(diǎn)個(gè)人看法。對(duì)法規(guī)上設(shè)定公共利益和實(shí)踐中認(rèn)定公共利益是不是合理，需要結(jié)合經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展階段做出判斷。用理想的模式套用于中國(guó)實(shí)踐，會(huì)陷入某種困境之中。與改革發(fā)展的進(jìn)程相適應(yīng)，我國(guó)的政府職能還在深入轉(zhuǎn)變過程中，基本要求是政府職能要轉(zhuǎn)到創(chuàng)造優(yōu)質(zhì)發(fā)展環(huán)境、提供更好的公共服務(wù)和維護(hù)社會(huì)公平正義上來。但是這個(gè)轉(zhuǎn)變的過程不可能一步到位，目前衡量政府工作和領(lǐng)導(dǎo)干部政績(jī)的指標(biāo)體系還沒有調(diào)整到位，GDP不是唯一指標(biāo)，但仍然是很重要的指標(biāo)。這些都會(huì)持續(xù)影響征收的具體實(shí)踐。
公共利益的范圍肯定不能無限擴(kuò)張，新條例從三個(gè)方面體現(xiàn)了對(duì)為公共利益的需要進(jìn)行征收的限制：一是實(shí)體的限制，第8條明確列舉了公共利益的范圍，這個(gè)范圍以外的不能作為征收的依據(jù)。二是程序的控制，就是征收行為需要經(jīng)過嚴(yán)格的程序，尤其是規(guī)定了征求公眾意見等公眾參與程序，發(fā)揮民意對(duì)完善和制衡政府決策的作用。三是成本的控制，把補(bǔ)償提高到一個(gè)適當(dāng)?shù)墓綐?biāo)準(zhǔn)，用高成本的硬約束來抑制政府低價(jià)拿地、高價(jià)賣地，或者搞其他經(jīng)營(yíng)。
現(xiàn)在，尤其是地方政府，某種意義上來說責(zé)任是無限的，但是與事權(quán)相匹配的財(cái)力卻是有限的。我曾經(jīng)在基層工作過一段時(shí)間，有所了解，地方產(chǎn)生的財(cái)政收入里，大概只有40%左右通過各種渠道，包括跑部進(jìn)廳拉項(xiàng)目爭(zhēng)取回來，用于地方，其中大部分還要用于保正常運(yùn)轉(zhuǎn)的各項(xiàng)開支，真正本級(jí)財(cái)力可用于發(fā)展的十分有限。在這種情況下，土地的收入就是一個(gè)重要的補(bǔ)充來源。但是即便如此，全國(guó)來講也并不是所有的地方有條件來搞“土地財(cái)政”，在很多情況下直接來算也可能是個(gè)“虧本買賣”，為了招商引資，從群眾手里拿地既要安置群眾，也要補(bǔ)償群眾，還要補(bǔ)貼招商投資。新條例解決了城市房屋征收補(bǔ)償問題，接下來土地管理法的修訂過程中，還要解決如何在集體土地征收過程中保障農(nóng)民權(quán)益問題，根據(jù)國(guó)家有關(guān)部門的規(guī)定，條例的原則適用于農(nóng)地征收。
另外還有一個(gè)不成熟的想法。對(duì)于城市的國(guó)有土地，本來實(shí)際上是開發(fā)商征的，現(xiàn)在改為明確由政府征收并安排建設(shè)。但是，“好事”不一定要通過政府來做才好。比如，說舊城區(qū)改建后搞商業(yè)街等，按照解釋可能能夠歸到為公共利益需要征收的范圍內(nèi)，城市居民確實(shí)也需要一個(gè)良好的城市休閑環(huán)境。此類的事項(xiàng)，能否在符合城市規(guī)劃的前提下，讓相關(guān)群眾作為項(xiàng)目開發(fā)主體，政府來提供規(guī)劃和建設(shè)方面的指導(dǎo)和服務(wù)，真正讓老百姓直接享受到更多的發(fā)展成果。
主持人：好，由于時(shí)間關(guān)系，本次講座到此結(jié)束，讓我們?cè)俅胃兄x各位老師，同時(shí)也感謝各位同學(xué)的參與，再見！（黨瑩/整理，張琳琳/校對(duì)）