時(shí) 間：2010年9月26日上午8:00
地 點(diǎn)：中國人民大學(xué)明德法學(xué)樓601國際報(bào)告廳
一、如何理解侵權(quán)責(zé)任法的體系？
同學(xué)們，今天我們主要來討論一下侵權(quán)責(zé)任法的體系問題。所謂侵權(quán)責(zé)任法的體系，是指將侵權(quán)責(zé)任法中的各項(xiàng)具體制度、規(guī)則加以有機(jī)結(jié)合時(shí)所依據(jù)的科學(xué)、合理的邏輯結(jié)構(gòu)和知識(shí)體系。侵權(quán)責(zé)任法是按照“總-分”結(jié)構(gòu)建立起來的制度體系。所謂總分結(jié)構(gòu)，實(shí)際上是潘德克吞學(xué)派總結(jié)的民法典的體系結(jié)構(gòu)。指按照提取公因式的方法，區(qū)分部門法中的共通性規(guī)則與特殊規(guī)則，將其中的共通性規(guī)則集中起來形成總則或一般規(guī)定，將特殊規(guī)則集中起來作為分則或作為特別規(guī)則加以規(guī)定所形成的結(jié)構(gòu)。大陸法系民法典來大多是按照總-分結(jié)構(gòu)來構(gòu)建民法典體系的。我國的《侵權(quán)責(zé)任法》是否也遵循了這樣一種體系？對于這一問題，學(xué)界存在不同看法。有人認(rèn)為，《侵權(quán)責(zé)任法》的規(guī)定比較雜亂，沒有一個(gè)十分嚴(yán)謹(jǐn)?shù)捏w系。也有人認(rèn)為，這部法律是存在一個(gè)體系的。關(guān)鍵在于如何通過法律解釋的方法來解釋出立法者所構(gòu)建的體系。我贊成后一種看法。
我為什么要強(qiáng)調(diào)侵權(quán)責(zé)任法具有自身的體系？首先是因?yàn)榍謾?quán)責(zé)任法的制定本身是我國民法典立法的一部分。民法典本身就是有體系的，體系便意味著貫徹民法典每一部分的體系化思想，因此，侵權(quán)責(zé)任法也具有自身的體系。也只有如此，其才能夠符合整部民法典的體系。其次，我國《侵權(quán)責(zé)任法》采納了獨(dú)立成編的思想。既然是獨(dú)立成編，那么必須按照一定的體系才能夠組織起來成為一編。如果否認(rèn)了侵權(quán)責(zé)任法的體系，就否認(rèn)了其獨(dú)立成編的地位。第三，如果沒有體系，則《侵權(quán)責(zé)任法》的適用將會(huì)面臨極大的問題。因?yàn)榉ü僭诓门邪讣䲡r(shí)，無法根據(jù)一部雜亂無章的法律來完成尋找大前提的作業(yè)過程。
我國侵權(quán)責(zé)任法的體系，從形式上看，是由總則和分則構(gòu)成的。我國的《侵權(quán)責(zé)任法》正是按照總分結(jié)構(gòu)構(gòu)建的一部法律，其總則包括普遍適用于各種侵權(quán)責(zé)任形態(tài)的一般規(guī)則，總則和分則。這兩者的區(qū)別為何？通常來說，我們所說的總則部分內(nèi)容的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)能夠普遍適用于各種具體侵權(quán)形態(tài)之中，無論具體侵權(quán)的歸責(zé)原則抑或是特殊類型。我們說《侵權(quán)責(zé)任法》第一章到第三章的屬于總則的規(guī)定，是因?yàn)檫@些規(guī)定可以適用于分則的一些內(nèi)容，至少適用于一部分內(nèi)容。因?yàn)榈谝徽碌降谌碌臈l款和規(guī)則能夠適用于分則或者大部分都能夠在分則中得到適用，所以這即是總則部分。從侵權(quán)責(zé)任法的條文來看，主要包括第一章“一般規(guī)定”、第二章“責(zé)任構(gòu)成和責(zé)任方式”、第三章“不承擔(dān)責(zé)任和減輕責(zé)任的情形”、第十二章“附則”。在總則中，核心的內(nèi)容是關(guān)于過錯(cuò)責(zé)任的規(guī)定，因?yàn)榈诙潞偷谌碌膬?nèi)容大多是圍繞過錯(cuò)責(zé)任來展開的，尤其是對于第三章而言，其主要適用于過錯(cuò)責(zé)任。關(guān)于數(shù)人侵權(quán)的規(guī)定，究竟屬于總則還是屬于分則的內(nèi)容，學(xué)理上雖存在爭議，但是，因?yàn)榍謾?quán)責(zé)任法規(guī)定的幾種形態(tài)，如狹義的共同侵權(quán)、共同危險(xiǎn)、累積的因果關(guān)系、部分因果關(guān)系，它們既可以適用于過錯(cuò)責(zé)任，也有適用于過錯(cuò)推定責(zé)任和嚴(yán)格責(zé)任。因此，其適用范圍具有普遍性�？梢哉J(rèn)為，數(shù)人侵權(quán)仍然屬于總則的內(nèi)容。
所謂的分則通常是指被類型化的特殊侵權(quán)類型，分則的規(guī)定可以說都是對總則規(guī)定的具體化，侵權(quán)責(zé)任類型化其實(shí)也就是對一般規(guī)則的具體化。
我們需要強(qiáng)調(diào)的是，侵權(quán)責(zé)任法中總則和分則設(shè)計(jì)的“中心軸”是什么？這個(gè)中心軸就是貫徹整個(gè)法律的紅線，其能夠把各項(xiàng)制度串起來。把握法典的體系，首先需要把握法典設(shè)計(jì)的中心軸。我認(rèn)為，貫徹在侵權(quán)責(zé)任法中的這個(gè)中心軸就是歸責(zé)原則。我們知道在侵權(quán)法中，歸責(zé)原則分為一般歸責(zé)原則和特殊歸責(zé)原則，所謂一般歸責(zé)原則就是我們說的過錯(cuò)責(zé)任原則。關(guān)于過錯(cuò)責(zé)任原則的規(guī)定通常是在侵權(quán)法總則中，而特殊歸責(zé)原則，通常是嚴(yán)格責(zé)任（也稱為無過錯(cuò)責(zé)任），則通常在分則中體現(xiàn)出來。我國《侵權(quán)責(zé)任法》分則主要是適用于過錯(cuò)責(zé)任之外的特殊歸責(zé)原則的侵權(quán)責(zé)任形態(tài)，這些特殊侵權(quán)責(zé)任，與一般的侵權(quán)責(zé)任形態(tài)主要區(qū)別就表現(xiàn)在歸責(zé)原則上的特殊性，即一般侵權(quán)責(zé)任形態(tài)主要是以過錯(cuò)作為主要的判斷標(biāo)準(zhǔn)，而特殊的侵權(quán)責(zé)任則不以過錯(cuò)作為承擔(dān)責(zé)任的主要判斷標(biāo)準(zhǔn)�；蛘卟灰栽孀C明過錯(cuò)為依據(jù)。因此，我們可以將歸責(zé)原則稱為支撐侵權(quán)責(zé)任法分則的體系的中心。是貫穿于整個(gè)侵權(quán)責(zé)任法的中心軸，把握了歸責(zé)原則，就可以理解整部侵權(quán)責(zé)任法。
我國《侵權(quán)責(zé)任法》第五章到第十一章的內(nèi)容，規(guī)定了各種類型的特殊侵權(quán)形態(tài)。這些特殊侵權(quán)通常并不采用過錯(cuò)責(zé)任作為規(guī)則原則，我們可以發(fā)現(xiàn)他們基本上適用嚴(yán)格責(zé)任或過錯(cuò)推定。具體來說，第5章產(chǎn)品責(zé)任采用嚴(yán)格責(zé)任，第6章機(jī)動(dòng)車交通事故主要采過錯(cuò)推定和嚴(yán)格責(zé)任。第7章醫(yī)療損害責(zé)任適用過錯(cuò)責(zé)任和過錯(cuò)推定責(zé)任、第8章環(huán)境污染責(zé)任適用嚴(yán)格責(zé)任、第9章高度危險(xiǎn)責(zé)任適用嚴(yán)格責(zé)任、第10章飼養(yǎng)動(dòng)物損害責(zé)任適用嚴(yán)格責(zé)任、第11章物件損害責(zé)任適用過錯(cuò)推定責(zé)任，在第4章關(guān)于責(zé)任主體的特殊規(guī)定中，有關(guān)監(jiān)護(hù)人的責(zé)任、用工責(zé)任適用嚴(yán)格責(zé)任。正是在這個(gè)基礎(chǔ)上構(gòu)建了我國整個(gè)侵權(quán)責(zé)任法的體系。通過歸責(zé)原則來構(gòu)建規(guī)則體系，以多元的歸責(zé)原則統(tǒng)領(lǐng)一般侵權(quán)和特殊侵權(quán)的不同類型，從而整合為統(tǒng)一的體系，這確實(shí)非常具有中國特色。為了追求體系的完整性，在侵權(quán)責(zé)任法中關(guān)于特殊侵權(quán)的類型規(guī)定中，即使某一項(xiàng)具體規(guī)則與其類型并不完全吻合，但出于歸責(zé)原則的考慮，還是將其放入某種具體侵權(quán)的類型之中。例如侵權(quán)責(zé)任法第91條關(guān)于公共場所以及路面、施工侵權(quán)責(zé)任的規(guī)定，其被置于第11章“物件損害責(zé)任”之中，顯然施工侵權(quán)責(zé)任與物件損害責(zé)任在性質(zhì)上是具有區(qū)別的，但是考慮到施工侵權(quán)責(zé)任也是適用過錯(cuò)推定原則，且在施工中也要使用大量的物件，所以與物件致人損害也是有一定的關(guān)系，因此該條即被置于此章之中�；诙嘣臍w責(zé)原則來構(gòu)建體系，這是對傳統(tǒng)大陸法體系大多采納一元?dú)w責(zé)模式進(jìn)行的創(chuàng)新。它也符合現(xiàn)代社會(huì)中，危險(xiǎn)狀態(tài)多元化和新型侵權(quán)案件不斷涌現(xiàn)的需要。我國侵權(quán)責(zé)任法的規(guī)定，既具有較強(qiáng)的現(xiàn)實(shí)性和針對性，又具有開放性和邏輯性。因此適用過錯(cuò)責(zé)任的都是一般侵權(quán)，屬于總則內(nèi)容；凡是適用過錯(cuò)原則之外的特殊規(guī)則原則的，如嚴(yán)格責(zé)任、過錯(cuò)推定責(zé)任等都是分則的內(nèi)容。
當(dāng)然，這其中也有例外，比如第七章有關(guān)醫(yī)療侵權(quán)中就存在過錯(cuò)責(zé)任的規(guī)定。第五十八條規(guī)定了醫(yī)療機(jī)構(gòu)的過錯(cuò)責(zé)任，當(dāng)時(shí)采用這種歸責(zé)原則也是有其緣由的。原先在人身損害賠償司法解釋中對醫(yī)療侵權(quán)適用過錯(cuò)推定責(zé)任，給醫(yī)療機(jī)構(gòu)承擔(dān)的責(zé)任過重，這樣看似保護(hù)患者利益，但實(shí)際上卻損害了患者的利益。因?yàn)獒t(yī)療機(jī)構(gòu)往往采用過度檢查的方法，收集充分的證據(jù)以免除自己的責(zé)任，同時(shí)讓患者承擔(dān)過重的負(fù)擔(dān)，造成了異常緊張的醫(yī)患矛盾。為此侵權(quán)責(zé)任法特意規(guī)定緩和了醫(yī)方的舉證責(zé)任，以平衡醫(yī)患雙方的利益，從而最終保護(hù)患者的利益。
總則和分則的關(guān)系如何處理？按照特別規(guī)定優(yōu)先于一般規(guī)定的規(guī)則，有分則的話就優(yōu)先適用分則，沒有分則規(guī)定再適用總則規(guī)定。比如說，《侵權(quán)責(zé)任法》第38、39、40條都規(guī)定了教育機(jī)構(gòu)的責(zé)任，但其中規(guī)定的是無行為能力人和限制行為能力人在學(xué)校學(xué)習(xí)生活期間遭受損害的責(zé)任承擔(dān)問題，而對完全行為能力人如大學(xué)生則并無規(guī)定。如此一旦出現(xiàn)大學(xué)生在校學(xué)習(xí)期間受害的案件，我們就不能在分則中找到相應(yīng)的規(guī)定，而只能在總則中尋找法律依據(jù)。再回到總則去查找，主要是從《侵權(quán)責(zé)任法》第6條第1款關(guān)于過錯(cuò)責(zé)任的一般規(guī)定里面來尋找法律適用的規(guī)定。這個(gè)時(shí)候，不是說法律存在漏洞，很多人認(rèn)為：“這是不是法律規(guī)定不完全，為什么把問題涵蓋不了？我還可以提出很多問題來，所以說《侵權(quán)責(zé)任法》規(guī)定了適用這種情形，那么在另外一種情形下怎么適用法律規(guī)定呢？”我們說另外一種情形下要回到總則里面去，那就是要不再把它看成是特殊侵權(quán)，而要從一般侵權(quán)去尋找根據(jù)。而適用一般侵權(quán)，即第六條第一款的時(shí)候，就要注意，它的構(gòu)成要件和后面的特殊侵權(quán)的構(gòu)成要件是不一樣的，體現(xiàn)的證明利益等方面都是存在區(qū)別的。這就是為什么我們要把握體系，因?yàn)楫?dāng)不了解體系時(shí)，你可能認(rèn)為侵權(quán)法這也漏洞，那也漏洞，很多法條僅僅涵蓋了這種情形，那另一種情形下怎么適用呢？回到三十七條剛才講得問題，最高法院當(dāng)時(shí)起草《關(guān)于人身損害賠償?shù)乃痉ń忉尅�，在這里面關(guān)于違反安全保障義務(wù)的責(zé)任用了一個(gè)兜底條款，“等其他社會(huì)活動(dòng)”，用了這樣一個(gè)表述，我們考慮這個(gè)表述太寬泛了，幾乎涵蓋了所有的行為，違反安全保障義務(wù)責(zé)任也太寬泛了。于是《侵權(quán)責(zé)任法》把“等”字去掉了，沒有兜底性規(guī)定，就是嚴(yán)格列舉。這樣他們就認(rèn)為，這樣的話，如果有大量其他的情形怎么辦？是不是存在法律漏洞？我們說，不存在這個(gè)問題，可再回到總則中，用第六條第一款去解決這個(gè)問題。這就是為什么我們要區(qū)分一般侵權(quán)和特殊侵權(quán)，也就是說這種情況下，我們把它看作是一般侵權(quán)了，不再看作是一個(gè)特殊侵權(quán)，當(dāng)然要適用一般侵權(quán)的構(gòu)成要件，由當(dāng)事人負(fù)擔(dān)的證明義務(wù)，證明責(zé)任。
所以我再一次強(qiáng)調(diào)：我們的侵權(quán)法在體系建構(gòu)上，首先是按照歸責(zé)原則構(gòu)建起來的，如果我們不理解歸責(zé)原則，我們根本無法把握侵權(quán)責(zé)任法的內(nèi)容和體系。同樣，我們在法律適用上，面對任何一個(gè)侵權(quán)案件，我們也必須從歸責(zé)原則著手。即首先先判斷一個(gè)案件是不是侵權(quán)，是侵權(quán)還是合同，如果我們確定這是一個(gè)侵權(quán)案件以后，下一步我們要考量的問題是什么呢？首先要考量的就是它適用的歸責(zé)原則是什么。如果接下來就考慮損害結(jié)果，你從分則中找不到法律依據(jù)，那么嚴(yán)格說不能從行為方式上去分則中找法律依據(jù)，而應(yīng)首先考慮適用什么歸責(zé)原則。那么確定了適用的歸責(zé)原則之后，再考慮分則之中有沒有關(guān)于這種特殊侵權(quán)的規(guī)定，如果沒有，我們要回到總則里面去考慮它適用的規(guī)則。因?yàn)楫?dāng)歸責(zé)原則確定了，我們才能進(jìn)一步地，來分別考量這個(gè)侵權(quán)的責(zé)任構(gòu)成要件，免責(zé)事由，減輕責(zé)任事由，違法的范圍等等，這是第三步要考慮的問題。對此我再講如下幾點(diǎn)：
第一，當(dāng)歸責(zé)原則確定了之后，我們接著要考慮的問題就是責(zé)任構(gòu)成要件的確定。責(zé)任構(gòu)成要件的確定，對于一般過錯(cuò)侵權(quán)來說，就是我們講的三要件或是四要件。就像剛才我們所說，回到了第六條第一款之后，就可能適用三要件或是四要件，即三要件或是四要件說。我覺得都有道理，從比較法來看，現(xiàn)在確實(shí)也是兩種模式，德國現(xiàn)在還是四要件，法國是三要件，這里面就是承不承認(rèn)違法性作為一個(gè)構(gòu)成要件，大家回去后也可以考慮一下這個(gè)問題。我個(gè)人不認(rèn)為違法性是一個(gè)構(gòu)成要件的，八十年代開始我就否定侵權(quán)責(zé)任的違法性要件，因?yàn)槲沂冀K認(rèn)為違法性要件可以包含在“過錯(cuò)”里面，過錯(cuò)包含違法，只要有過錯(cuò)這個(gè)要件就可以了，不需要有違法性。我們之所以認(rèn)為要有違法性，很大程度上也是受到了刑法的影響，侵權(quán)法確實(shí)與刑法很長時(shí)間交織在一起，深受刑法的影響，當(dāng)然刑法也受到了侵權(quán)法的影響，但侵權(quán)法主要還是受到刑法的影響，特別是在違法性上。但侵權(quán)法的性質(zhì)與刑法完全不同，它的目的主要在救濟(jì)，所以說過多地強(qiáng)調(diào)違法性要件，就給受害人獲得救濟(jì)增加了困難和麻煩，因?yàn)樗媾R違法性的舉證問題，但是事實(shí)上在大量的案子里，他無法就違法性進(jìn)行舉證。就像我們所說的喝醉酒的例子，同伴已經(jīng)把喝醉酒的人送到了家門口了，這時(shí)喝醉的人說：“誰讓你們送了”，于是這兩個(gè)人就離開了，沒想到他就在家門口睡著了。但是送他回來的這兩個(gè)人行為有沒有違法性，我們很難判斷，很難確定，要受害人就這個(gè)問題來舉證是很難證明的。相反，在這里我們關(guān)鍵是要確定他有沒有過錯(cuò)，他是不是盡到了一個(gè)合理的謹(jǐn)慎的人在這種情況下應(yīng)當(dāng)具有的注意義務(wù)，關(guān)鍵是確定這個(gè)問題。
但是不管是三要件還是四要件，都是關(guān)于過錯(cuò)責(zé)任的一般構(gòu)成要件，它不能普遍適用于嚴(yán)格責(zé)任和過錯(cuò)推定的情況。嚴(yán)格責(zé)任構(gòu)成要件，通常，我們說，它都是法律具體、特別規(guī)定的，即使法律規(guī)定的不明確，至少它不能適用過錯(cuò)責(zé)任的三要件，它不能以過錯(cuò)作為構(gòu)成要件。所以有些人把三要件或四要件看做所有侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成要件，這個(gè)說法是錯(cuò)誤的，不能這么來理解。為什么會(huì)產(chǎn)生這種觀點(diǎn)，因?yàn)樵诘聡ǖ哪Ｊ较驴梢赃@么說，德國法的民法典就單一的規(guī)定了過錯(cuò)責(zé)任，關(guān)于特殊侵權(quán)責(zé)任它是在特別法里規(guī)定的，民法典中并沒有規(guī)定。所以教科書可以不講特殊侵權(quán)形態(tài)，但是我們的侵權(quán)法非常具有中國特色。
我們在我國的《侵權(quán)責(zé)任法》里面，規(guī)定了多元的歸責(zé)原則。當(dāng)我們規(guī)定了多元的歸責(zé)原則時(shí)，就不能再考慮三要件或四要件是所用侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成要件，否則就是完全錯(cuò)的，嚴(yán)格責(zé)任和過錯(cuò)推定是不應(yīng)適用的。在過錯(cuò)推定中，大家可以看到，舉個(gè)例子，物件致人損害的構(gòu)成要件，大家看九十一條，施工者，在造成事故責(zé)任的情況下，法律明確規(guī)定：“沒有設(shè)置明顯標(biāo)志和采取安全措施造成他人損害的，施工人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。”這個(gè)責(zé)任的構(gòu)成要件，法律明確限定了，就是“沒有設(shè)置明顯標(biāo)志和采取安全措施”，也就是說，必須符合這樣一個(gè)特殊的法律構(gòu)成要件，才應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任，而且這里用的是一個(gè)“和”，有人理解是不是具備其中之一，還是兩項(xiàng)都要具備，這個(gè)我認(rèn)為是值得討論的。我的看法，這里既然用了“和”，所以只做到一點(diǎn)是不夠的，僅僅設(shè)置了明顯標(biāo)志，是不是能免責(zé)呢？也還不行，還要看是不是采取了安全措施，因?yàn)檫@里用的是“和”。所以在路邊施工挖了一個(gè)大洞，大洞邊上放了一個(gè)很大的牌子“此處危險(xiǎn)，請勿靠近”，但人們騎車騎快了，就一下走進(jìn)去了，或是小孩沒注意到這個(gè)標(biāo)志，就掉進(jìn)去摔傷了，不能說設(shè)個(gè)提醒標(biāo)志就免責(zé)，關(guān)鍵還要看是否采取了安全措施。這就是特殊的構(gòu)成要件，我們侵權(quán)法的特殊性就表現(xiàn)在這里。
但是，確定構(gòu)成要件必須以歸責(zé)原則的確定為前提。確定了規(guī)則原則，我們才能進(jìn)一步確定適用什么樣的構(gòu)成要件。再回到我們前面講的醉酒的案例：如果我們說適用37條，盡管仍然是過錯(cuò)責(zé)任，但是，它是一種特殊的過錯(cuò)責(zé)任，是過錯(cuò)責(zé)任進(jìn)一步類型化的形態(tài)，它又有自己特殊的構(gòu)成要件。如果說適用總則的規(guī)定，第六條第一款的話，那就是適用三要件或是四要件了，區(qū)別就在這里。這是我們必須要把握的重大問題，體系化考量必須要注意這些問題。
第二，當(dāng)歸責(zé)原則確定之后，我們要進(jìn)一步地確定免責(zé)事由的區(qū)別。我們前面已經(jīng)講到了，第三章關(guān)于免責(zé)事由的規(guī)定主要適用于過錯(cuò)責(zé)任，而嚴(yán)格責(zé)任的免責(zé)事由都是法律有特殊規(guī)定的。所以到現(xiàn)在有的人都還是這樣理解：侵權(quán)責(zé)任的免責(zé)事由應(yīng)該是普遍適用于所有的侵權(quán)形態(tài)的，這個(gè)理解也是不正確的。所以回到我們剛才講的，在德國法的模式下，可以這么講，這是因?yàn)樗菃我坏倪^錯(cuò)責(zé)任，所以，它列舉各種規(guī)則原則，而這些規(guī)則原則都是過錯(cuò)責(zé)任下的免責(zé)事由，確實(shí)是可以普遍適用的。但是在我們國家，因?yàn)榍謾?quán)責(zé)任法是采用的多元?dú)w責(zé)原則，不能說第三章規(guī)定的免責(zé)事由是普遍適用的，那么前面的理解就錯(cuò)了。
現(xiàn)在我想提出這樣一個(gè)問題：過錯(cuò)推定現(xiàn)在有些人把它看成是一種“中間責(zé)任”，我覺得是有道理的，它是介于過錯(cuò)責(zé)任和嚴(yán)格責(zé)任之間的一種責(zé)任形態(tài)，它主要適用于機(jī)動(dòng)車事故責(zé)任和物件致人損害責(zé)任。那么過錯(cuò)推定的免責(zé)事由和過錯(cuò)責(zé)任、嚴(yán)格責(zé)任有什么區(qū)別？過錯(cuò)責(zé)任和嚴(yán)格責(zé)任免責(zé)事由的區(qū)別是很明顯的，剛才我們講了，那么過錯(cuò)推定的情況呢？比如說剛才我們將的九十一條施工責(zé)任適用過錯(cuò)推定，它和比如七十三條，大家看，七十三條有一個(gè)“地下挖掘”，也是施工，這兩個(gè)條款經(jīng)�；煜�，同樣的挖掘活動(dòng)，如果適用七十三條或九十一條，區(qū)別在哪里？我的理解是，過錯(cuò)推定和嚴(yán)格責(zé)任的主要區(qū)別，即嚴(yán)格責(zé)任情況下不需要證明有沒有過錯(cuò)，不管有沒有過錯(cuò)，因?yàn)榈谄邨l明確表述，無論行為人有沒有過錯(cuò)，都要承擔(dān)責(zé)任。就是說這時(shí)認(rèn)定有沒有過錯(cuò)是沒有意義的，這是主要區(qū)別，但除了這之外，還有別的什么區(qū)別呢？
學(xué)生：過錯(cuò)推定的免責(zé)可以適用總則的一般規(guī)定。
王利明教授：對，可以適用總則的一般規(guī)定，總則中的什么規(guī)定呢？
學(xué)生：第三章中的規(guī)定。
王利明教授：這個(gè)說法是正確的，可以考慮適用第三章的規(guī)定，但它不是絕對的，這是與過錯(cuò)責(zé)任的一個(gè)區(qū)別。過錯(cuò)責(zé)任中，可以全部適用第三章的規(guī)定，但是在過錯(cuò)推定的情況下，它可能不能全部適用，還要具體分析。而嚴(yán)格責(zé)任，我們說不能直接用第三章，可以這么理解，所以你談的那幾點(diǎn)基本上可以回答這個(gè)問題。這里我想特別提醒大家，在嚴(yán)格責(zé)任情況下，你們可以看法條的規(guī)定，就是第三人的行為造成損害，是不能免責(zé)的。
可以看到多個(gè)法條，如第八十三條，動(dòng)物致人損害是第三人造成的，這是對原來《民法通則》的修改。原來《民法通則》規(guī)定第三人挑逗動(dòng)物，應(yīng)該使動(dòng)物飼養(yǎng)人免責(zé)。但八十三為什么要對《民法通則》修改，很大原因在于想使得這種責(zé)任符合嚴(yán)格責(zé)任的免責(zé)要求，因?yàn)樵趪?yán)格責(zé)任的情況下，第三人造成損害不能使其免責(zé)，還要負(fù)責(zé)，這就是責(zé)任的嚴(yán)格性，很大程度上表現(xiàn)在這里。我昨天剛剛講到監(jiān)護(hù)人責(zé)任，三十二條，大家可以看到，監(jiān)護(hù)人盡到監(jiān)護(hù)責(zé)任的可以減輕其責(zé)任�？赡苁堑谌说脑蛘T使無行為能力人造成損害，監(jiān)護(hù)人盡到了監(jiān)護(hù)職責(zé)，但三十二條規(guī)定，不能免責(zé)，只能減輕。大家再看第六十八條，因第三人的過錯(cuò)污染環(huán)境造成損害的，污染人還要負(fù)責(zé)。這就反映了嚴(yán)格責(zé)任的一個(gè)基本法理：第三人造成的損害，不能免責(zé)。至于第三章規(guī)定的第三人原因在嚴(yán)格責(zé)任這是不能適用的。這就是我為什么在前面強(qiáng)調(diào)第三章不能適用嚴(yán)格責(zé)任，如果這樣理解就錯(cuò)了。
那么在過錯(cuò)推定的情況下可不可以適用嚴(yán)格責(zé)任？原則上應(yīng)該可以，因?yàn)榍謾?quán)法在過錯(cuò)推定的情況下沒有否定第三人造成損害可以免責(zé)，這就是說實(shí)際上可以適用。但一些特殊的侵權(quán)形態(tài)下，第三人造成損害是不是可以免責(zé)，這可以繼續(xù)討論，如九十一條的窨井造成損害，有人說，窨井和地下設(shè)施因第三人造成損害不應(yīng)作為免責(zé)事由，屬于特殊情況的考慮，而且需要探討，比如說井蓋被第三人挪走了，第三人也找到了，有人掉到了井里，是否所有人管理人完全不負(fù)責(zé)任？這是需要考慮的，這是一個(gè)特殊情況，但對整個(gè)第十一章來說，第三人造成損害都可以免責(zé)，你們可以從幾個(gè)條文中看得很清楚，如建筑物倒塌致人損害，第八十六條第二款明確規(guī)定：“因其他責(zé)任人的原因，建筑物、構(gòu)筑物或者其他設(shè)施倒塌造成他人損害的，由其他責(zé)任人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。”所以，從一般的法理來講，在過錯(cuò)推定的情況下，第三人造成損害原則上都是可以免責(zé)的，這是它與嚴(yán)格責(zé)任的重大區(qū)別。所以我們說嚴(yán)格責(zé)任比過錯(cuò)推定更嚴(yán)格，更重，很大程度上體現(xiàn)在免責(zé)和減輕責(zé)任這兩點(diǎn)里，特別表現(xiàn)為第三人原因造成損害的情況。
第三，當(dāng)我們確定了歸責(zé)原則之后，要進(jìn)一步確定減輕責(zé)任的事由和區(qū)分。剛才我們還漏了一點(diǎn)，就是過錯(cuò)推定和過錯(cuò)責(zé)任在免責(zé)事由上有什么區(qū)別？區(qū)別就在過錯(cuò)推定是一種法定的特殊的侵權(quán)責(zé)任形態(tài)，法律可能在免責(zé)事由上，有限定的特殊規(guī)定，而過錯(cuò)責(zé)任通常是沒有限定的。換句話說，過錯(cuò)責(zé)任下，只要一般侵權(quán)中沒有過錯(cuò)就可以免責(zé)，但在過錯(cuò)推定情況下，如果法律對免責(zé)事由有特殊規(guī)定，還要適用法律的特殊規(guī)定，這個(gè)時(shí)候，區(qū)別就比較明顯了。我們回到九十一條，免責(zé)事由寫得很清楚，限于沒有設(shè)置明顯標(biāo)志和采取安全措施。這樣的話，有特別規(guī)定就依據(jù)法律的特別規(guī)定。同樣，可以看八十七條，把免責(zé)事由做了更細(xì)化的規(guī)定，限于能舉出具體的侵權(quán)人來，其他的都不能做免責(zé)事由。所以特殊情況下還是有區(qū)別的。
下面回到第三點(diǎn)，減輕責(zé)任的事由。因?yàn)闅w責(zé)原則的區(qū)別，決定了在不同的責(zé)任形態(tài)下，適用不同的規(guī)則原則而減輕責(zé)任的事由是不同的，減輕的范圍也不同。從原則上講，過錯(cuò)責(zé)任可適用過失相抵原則，即過失相抵主要適用于過錯(cuò)責(zé)任。在考量侵權(quán)人和被侵權(quán)人，行為人和受害人雙方的過錯(cuò)，比較他們的過錯(cuò)程度，最后確定最終的責(zé)任效果，在過失相抵中，受害人的一般過失都可能導(dǎo)致行為人責(zé)任的減輕。
但比較過失顯然不能適用到嚴(yán)格責(zé)任，嚴(yán)格責(zé)任最大的特點(diǎn)，除了上面所講的在責(zé)任構(gòu)成要件中所體現(xiàn)的外，還表現(xiàn)在減輕責(zé)任事由上，通常只有在受害人有重大過失的情況下才能減輕，故意當(dāng)然更能夠減輕。大家可以看到《侵權(quán)責(zé)任法》第七十八條，關(guān)于飼養(yǎng)動(dòng)物致人損害，如果能夠證明損害是因?yàn)楸磺謾?quán)人的故意或者重大過失造成的，可以不承擔(dān)或者減輕責(zé)任。這體現(xiàn)了特殊情況下責(zé)任減輕的基本規(guī)律，只有在受害人有重大過失情況下才可以減輕。這里很多人有疑問；為什么籠統(tǒng)規(guī)定因故意或重大過失而不承擔(dān)或者減輕責(zé)任，卻不是分別規(guī)定：故意免責(zé)，重大過失減輕？這樣寫的原因在于，很多情況下，故意也可能不免責(zé)，而僅僅是減輕責(zé)任，所以，具體怎樣判斷，給了法官更大的自由裁量空間，這種寫法更靈活。反過來也可以這樣理解，受害人重大過失也可能免責(zé)，此種情況也不排除。
七十八條是關(guān)于動(dòng)物飼養(yǎng)責(zé)任的一般規(guī)則，七十九條，八十條是特別規(guī)定，應(yīng)當(dāng)處以加重責(zé)任，即反管理規(guī)定，或者飼養(yǎng)禁止飼養(yǎng)的烈性動(dòng)物的情形。加重責(zé)任體現(xiàn)在，此情形下造成損害的，即便受害人具有故意或重大過失也不能免責(zé)，即七十八條規(guī)定的免責(zé)事由，比七十九條、八十條規(guī)定的更輕。七十八條反映了侵權(quán)責(zé)任在嚴(yán)格責(zé)任情況下減輕的一般規(guī)則。大家注意到，所有嚴(yán)格責(zé)任中只有唯一一個(gè)例外，即只有在受害人有重大過失的情況下才能減輕責(zé)任，這是一個(gè)普遍規(guī)則，比如說飼養(yǎng)動(dòng)物，早晨去遛狗，在狗旁邊跺一下腳，被狗咬了一口，這只能是受害人的一般過失，不能免責(zé)，只有重大過失如踹了狗一腳，才可以減輕責(zé)任。
上述的一般規(guī)則在高度危險(xiǎn)責(zé)任中只有在七十三條有一個(gè)例外，受害人的過失就可以減輕責(zé)任，而把“重大”二字刪掉了，回歸到了《民法通則》的嚴(yán)格責(zé)任，修改了現(xiàn)在的《鐵路法》，《電力法》等的規(guī)定，兼顧了鐵路部門、電力部門等的利益，允許在高度危險(xiǎn)活動(dòng)中適用過失相抵規(guī)則。所以減輕責(zé)任事由也是有重大區(qū)別的，這就決定了我們在適用所有的侵權(quán)責(zé)任法的時(shí)候，一定要有體系的觀念，否則根本不知道怎樣適用法律。這個(gè)體系的觀念，正如我們前面所講，是歸責(zé)原則體系的觀念。一定要明確的是，我們多元的歸責(zé)體系，而在多元的歸責(zé)體系下，我們看到任何一個(gè)侵權(quán)責(zé)任，它的法律的適用，都必須要考慮它到底是什么樣的歸責(zé)原則，然后確定其構(gòu)成要件，免責(zé)事由，減輕責(zé)任事由等等，否則腦子里只能是一團(tuán)亂麻，根本不知道怎樣適用規(guī)則。這是我們要討論的第一個(gè)問題。
二、如何理解《侵權(quán)責(zé)任法》第四章在侵權(quán)責(zé)任法中的地位？
《侵權(quán)責(zé)任法》第四章是很難理解的一章，不少人認(rèn)為該章是個(gè)大雜燴，把很多在其他地方不好規(guī)定的條款都塞進(jìn)了這一章，所以第四章沒有什么體系。我認(rèn)為，第四章仍然具有自身的邏輯體系，第四章在名稱上稱為“關(guān)于責(zé)任主體的特殊規(guī)定”，這個(gè)名稱很容易認(rèn)為第四章全是關(guān)于主體的特殊性的規(guī)定，第四章的主體都是特殊主體，要回答這個(gè)問題，要大體了解第四章的內(nèi)容。第四章主要是關(guān)于監(jiān)護(hù)人的責(zé)任、用工責(zé)任、網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)、違反安全保障義務(wù)的責(zé)任、教育機(jī)構(gòu)責(zé)任這幾種。這幾種類型，責(zé)任主體上有什么特殊性？特殊性表現(xiàn)在行為主體和責(zé)任主體的分離上，也就是說在這五種的規(guī)定下，絕大多數(shù)情況都出現(xiàn)的責(zé)任主體和行為主體分離的問題。拿違反安全保障義務(wù)來說，以最典型的銀河賓館的案例，犯罪行為人潛在賓館把旅客殺害，受害人起訴了犯罪行為人，犯罪行為人無力賠償，于是起訴了銀河賓館，法院判決最后銀河賓館承擔(dān)了賠償責(zé)任，因?yàn)殂y河賓館即使不是行為人，但因?yàn)樗幢M到安全保障義務(wù)，所以是責(zé)任人。從這個(gè)案例中我們可以看出，責(zé)任人和行為人發(fā)生了分離，責(zé)任主體的范圍已經(jīng)超過了行為主體的范圍，所以《侵權(quán)責(zé)任法》中都把行為主體的表述改成了“侵權(quán)人”這個(gè)侵權(quán)人的概念既包括了行為人也包括了責(zé)任人，上述案件中，既包括了犯罪行為人，也包括了銀河賓館�！氨磺謾�(quán)人”既包括了受害人，可能還包括了受害人的近親屬，也是更寬泛的概念，所以我認(rèn)為這個(gè)表述更確切。那么這種行為主體和責(zé)任主體分離，為什么稱為“責(zé)任主體的特殊規(guī)定”？它的特殊性不是因?yàn)樗那謾?quán)主體特殊，而是因?yàn)樗呢?zé)任主體特殊，首先就表現(xiàn)在責(zé)任主體和行為主體的分離，這也是特殊性的主要表現(xiàn)。
其次，因?yàn)檫@樣一種分離，所以產(chǎn)生了替代責(zé)任或轉(zhuǎn)承責(zé)任，也就是說，在大量使用替代責(zé)任和轉(zhuǎn)承責(zé)任的規(guī)則。替代責(zé)任本來是英美法系的概念，現(xiàn)在大陸法也大量采用。替代責(zé)任在一定程度上突破了傳統(tǒng)的侵權(quán)責(zé)任法關(guān)于“責(zé)任自負(fù)”的規(guī)則，我們說是在一定程度上，而非完全的突破。
大家知道，十九世紀(jì)民法的三大責(zé)任原則之一就是責(zé)任自負(fù)，就是要為自己的行為負(fù)責(zé)，將其放于民法體系里面，很大程度上的原因是要體現(xiàn)私法自治，將私法自治貫徹到自己責(zé)任里面，每一個(gè)能夠認(rèn)識(shí)、判斷自己行為后果的人，應(yīng)當(dāng)對自己的過錯(cuò)行為所造成的后果負(fù)責(zé)，這就是私法自治的具體體現(xiàn)。反過來說，沒有行為能力，沒有意思能力的人是沒有過錯(cuò)的，所以就對行為結(jié)果不承擔(dān)責(zé)任，同時(shí)，一個(gè)具有能夠理解、判斷自己行為能力的人，要對自己的行為后果負(fù)責(zé)，對他人的行為不承擔(dān)責(zé)任，因?yàn)檫@個(gè)原因，侵權(quán)法充分地保障了個(gè)人行為自由，這也是為什么強(qiáng)調(diào)自己責(zé)任，實(shí)際上在一定程度上排斥了對他人行為負(fù)責(zé)，而排斥對他人行為負(fù)責(zé)，根本原因就在于保障個(gè)人行為自由，不能把別人行為后果加到自己頭上，這樣，只要不犯錯(cuò)就不負(fù)責(zé)，在這個(gè)范圍內(nèi)有廣泛的行為自由，在這個(gè)意義上可以說自己責(zé)任是和民法的一般原則聯(lián)系在一起的，都是私法自治的具體體現(xiàn)，同時(shí)對自由資本主義鼓勵(lì)人們的自由行為，創(chuàng)造財(cái)富的活動(dòng)，等等，這都是具有重大意義的。
但是現(xiàn)代侵權(quán)法在社會(huì)主義法治的方向上發(fā)展，就在這一點(diǎn)上有所突破了，在很多情況下，如果嚴(yán)格按照自己責(zé)任，受害人很可能得不到救濟(jì)。自己責(zé)任如果只是建立在行為人身上，就意味著犯罪行為中只能由犯罪行為人承擔(dān)責(zé)任，最終受害人得不到任何救濟(jì)，這種情況下，侵權(quán)法的救濟(jì)功能得不到體現(xiàn)，受害人的權(quán)利得不到真正的保護(hù)，沒有體現(xiàn)出對人的關(guān)懷和關(guān)愛。所以為了強(qiáng)化救濟(jì)，就產(chǎn)生了行為主體和責(zé)任主體分離，責(zé)任人要為行為人的行為負(fù)責(zé)的情況，這種意義上，我們說突破了自己責(zé)任的原則，但只是一定范圍內(nèi)的突破，而不是完全突破，原因在于行為人畢竟有一定程度的過錯(cuò)，對行為的結(jié)果產(chǎn)生了一定的原因，即使過錯(cuò)、原因是非常非常輕的，只要存在著過錯(cuò)，哪怕是非常輕微的過錯(cuò)，行為人仍要為自己的行為、自己的過錯(cuò)負(fù)責(zé)。我們不能說完全否定了、完全放棄了自己責(zé)任的原則。不能說替代責(zé)任出現(xiàn)后，民法中自己責(zé)任的原則就完全消亡了，也不能說侵權(quán)法現(xiàn)在就不再有保障行為自由的功能了。
但是，為什么要強(qiáng)調(diào)一定程度上要為自己的過錯(cuò)負(fù)責(zé)，不僅僅是因?yàn)樨?zé)任自負(fù)原則的存在是有意義的，更重要的是體現(xiàn)在第四章中，在替代責(zé)任情況下，大家可以看到，這幾種類型現(xiàn)在都沒有規(guī)定追償權(quán)的問題，特別是關(guān)于違反安全保障義務(wù)的責(zé)任，過去最高人民法院的人身損害賠償司法解釋關(guān)于違反安全保障義務(wù)的責(zé)任都明確規(guī)定有追償權(quán)的，違反安全保障義務(wù)人承擔(dān)責(zé)任后有權(quán)向行為人追償。但《侵權(quán)責(zé)任法》把這個(gè)追償?shù)囊?guī)定刪掉了，為什么刪掉，這個(gè)問題困擾了我們很長時(shí)間，而且在司法實(shí)踐中我們摸索了很久也沒有找到一個(gè)解決問題的適當(dāng)?shù)霓k法。首先，違反安全保障義務(wù)人到底承擔(dān)的是什么責(zé)任，然后其承擔(dān)責(zé)任后有無追償權(quán)，怎樣追償?shù)鹊纫恢笔乔謾?quán)法中的難題，但是這次《侵權(quán)責(zé)任法》三十七條非常巧妙地解決了這個(gè)問題。
首先在理論上，我們認(rèn)為違反安全保障義務(wù)的人不是完全地為他人行為負(fù)責(zé)，我們認(rèn)為他雖然是替代責(zé)任，但在一定程度上，他也有過錯(cuò)，也是在為自己的過錯(cuò)行為負(fù)責(zé)，這是首先應(yīng)當(dāng)明確的前提�；谶@樣的認(rèn)識(shí)，我們認(rèn)為既然他有過錯(cuò)，這個(gè)過錯(cuò)對結(jié)果也產(chǎn)生了一定的原因力，因此，他承擔(dān)的責(zé)任是相應(yīng)的補(bǔ)充責(zé)任。“相應(yīng)”體現(xiàn)在，他仍然要對自己的過錯(cuò)行為承擔(dān)責(zé)任，在界定侵權(quán)責(zé)任時(shí)，要根據(jù)的、他的過錯(cuò)程度以及原因力對結(jié)果所起的作用來具體判斷，根據(jù)過錯(cuò)程度判斷責(zé)任的相應(yīng)性。比如過錯(cuò)程度對整個(gè)結(jié)果的發(fā)生起到了20%的作用，相應(yīng)的責(zé)任比例也就是20%。第三點(diǎn)是，正是因?yàn)橄鄳?yīng)的責(zé)任，這就意味著是對自己的過錯(cuò)負(fù)責(zé)，所以就不能再繼續(xù)追償。反過來說，正是因?yàn)槌袚?dān)的是相應(yīng)的責(zé)任，所以責(zé)任范圍不是全部的而是有限的責(zé)任，因此這個(gè)責(zé)任范圍比原來要小，所以界定責(zé)任范圍上更科學(xué)、合理，加之限定了責(zé)任范圍，所以不會(huì)再發(fā)生追償?shù)膯栴}。這確實(shí)解決了長期困擾我們的一個(gè)問題。這個(gè)問題最高法院討論了很多次，一直沒有一個(gè)滿意的答案，我覺得這次《侵權(quán)責(zé)任法》解決了這個(gè)問題。因此我在這里要給大家強(qiáng)調(diào)的就是，我們這個(gè)替代責(zé)任在違反安全保障義務(wù)的情況下，是很有中國特色的，它不是完全的替代，而是一個(gè)相應(yīng)的補(bǔ)充責(zé)任。
在教育機(jī)構(gòu)責(zé)任中也是這樣，實(shí)際上第四十條也是一個(gè)違反安全保障義務(wù)責(zé)任，不是完全的替代、追償。同時(shí)我們也要強(qiáng)調(diào)，它和監(jiān)護(hù)人責(zé)任、用工責(zé)任這些替代責(zé)任也不完全相同，替代責(zé)任的類型上也不完全相同，這就涉及到另外一個(gè)問題，有很多人把替代責(zé)任上升到了一般原則，朱巖老師就是這個(gè)觀點(diǎn)，他說侵權(quán)責(zé)任法三大原則之外還應(yīng)該有一個(gè)替代責(zé)任原則，因?yàn)榈谒恼鲁霈F(xiàn)了。體系是來考量是不是第四章適用的是一個(gè)特殊的規(guī)則原則。這個(gè)看法也不能說沒有道理，既然整個(gè)侵權(quán)法是按照歸責(zé)原則來構(gòu)建的，那么第四章是用什么原則構(gòu)建起來的呢？第四章既然是采用的是替代責(zé)任，那么替代責(zé)任本身是不是就是一項(xiàng)歸責(zé)原則呢？與這個(gè)問題直接相聯(lián)系的就是，第四章關(guān)于替代責(zé)任的規(guī)定究竟是總則還是分則的規(guī)定，到現(xiàn)在一直有爭論。
下面先考慮第一個(gè)問題：替代責(zé)任究竟是不是一項(xiàng)歸責(zé)原則，如果不是，那么第四章適用的是什么樣的歸責(zé)原則？我覺得替代責(zé)任不能作為一項(xiàng)歸責(zé)原則，因?yàn)樗c過錯(cuò)責(zé)任、嚴(yán)格責(zé)任等不是一個(gè)層面上的問題。歸責(zé)原則是侵權(quán)人承擔(dān)責(zé)任的基礎(chǔ)，過錯(cuò)責(zé)任的基礎(chǔ)在于過錯(cuò)，嚴(yán)格責(zé)任的基礎(chǔ)可能在于危險(xiǎn)，而替代責(zé)任可能更多是一種責(zé)任承擔(dān)的問題。問題是，如果替代責(zé)任不是一個(gè)歸責(zé)原則，那么第四章到底適用什么歸責(zé)原則呢？
學(xué)生：在我看來第四章可能需要加害人符合了一般侵權(quán)的構(gòu)成要件才能夠適用。
學(xué)生：我覺得第四章可能是特殊侵權(quán)行為中的特別規(guī)定，它里面有過錯(cuò)、有過錯(cuò)推定、也可能有嚴(yán)格責(zé)任，不能簡單地說它適用哪一種歸責(zé)原則，要根據(jù)里面每一種行為的特殊規(guī)定來判斷。
王利明教授：其實(shí)他們二人的說法都有道理，首先我們要承認(rèn)替代責(zé)任是責(zé)任承擔(dān)的一種特殊方式，行為主體與責(zé)任主體分離，要為他人的行為負(fù)責(zé)，我們之所以說它不是一個(gè)歸責(zé)原則，很大程度上是因?yàn)闅w責(zé)是確定責(zé)任的依據(jù)，在過錯(cuò)責(zé)任下確定責(zé)任的依據(jù)是過錯(cuò)，過錯(cuò)推定下也是過錯(cuò)，所以過錯(cuò)責(zé)任和過錯(cuò)推定放在一個(gè)條款里規(guī)定。而嚴(yán)格責(zé)任下確定責(zé)任的依據(jù)不是過錯(cuò)，而主要是危險(xiǎn)，但是在替代責(zé)任情況下，替代責(zé)任本身解釋不出一種歸責(zé)依據(jù)來，所以我們不能也沒辦法把它解釋成一種歸責(zé)原則，更合況，確定行為人歸責(zé)原則的一般規(guī)則中也沒有替代責(zé)任。
整個(gè)第四章實(shí)際上都是要適用三大歸責(zé)原則，或是三大歸責(zé)原則的具體運(yùn)用。而在具體運(yùn)用中它具有特殊性，這個(gè)具體運(yùn)用，常常首先要確定直接的行為人的行為，按照不同的歸責(zé)原則來確定它是否符合了一定的責(zé)任構(gòu)成要件。比如說在用工者責(zé)任的情況下，被用工者的行為是否構(gòu)成了侵權(quán)，是否符合了某個(gè)侵權(quán)行為的構(gòu)成要件，比如說如果是過錯(cuò)責(zé)任的話，是不是具有過錯(cuò)，進(jìn)而應(yīng)該承擔(dān)責(zé)任，這是首先應(yīng)該看待的。然后進(jìn)一步分析用工者的嚴(yán)格責(zé)任，那么在這樣一個(gè)過程中，其實(shí)還是這三種原則在運(yùn)用，只是運(yùn)用起來更復(fù)雜。那么因?yàn)檫@樣一個(gè)雙重判斷，在絕大多數(shù)情況下，在歸責(zé)原則的運(yùn)用上運(yùn)用的是多重的歸責(zé)原則。比如說，用工者把人打傷，首先要按照過錯(cuò)責(zé)任原則來判斷是否構(gòu)成侵權(quán)，然后再來確定用工者要對被用工者的行為承擔(dān)嚴(yán)格責(zé)任。所以這樣最終就是過錯(cuò)責(zé)任與嚴(yán)格責(zé)任的結(jié)合，所以我們說它是一個(gè)雙重歸責(zé)原則的運(yùn)用。安全保障義務(wù)責(zé)任中，行為人所為的行為，通常按照過錯(cuò)責(zé)任來判斷，但這里也可能出現(xiàn)嚴(yán)格責(zé)任，比如說行為人將易燃易爆物品放置在樓內(nèi)，爆炸了，沒有點(diǎn)燃，行為人仍要承擔(dān)責(zé)任。但管理人沒有及時(shí)發(fā)現(xiàn)，也有過錯(cuò)，管理人要承擔(dān)過錯(cuò)責(zé)任，這樣過錯(cuò)責(zé)任與嚴(yán)格責(zé)任結(jié)合，都可能存在。所以，最終適用的還是三項(xiàng)歸責(zé)原則，而沒有在三項(xiàng)歸責(zé)原則之外再產(chǎn)生新的歸責(zé)原則，但是，三項(xiàng)歸責(zé)原則在運(yùn)用起來更加復(fù)雜。替代責(zé)任的特殊性就體現(xiàn)在這個(gè)方面。但是我們這個(gè)替代，具有它的特殊性，它有各種情況，并不完全一樣，這樣我們也很難抽象出一個(gè)替代責(zé)任的一般規(guī)則。只有一點(diǎn)是共同的，就是責(zé)任主體和行為主體的分離。所以關(guān)于責(zé)任主體的特殊規(guī)定中的“特殊”，就是責(zé)任主體和行為主體的分離，責(zé)任人在一定程度上為行為人的行為承擔(dān)了責(zé)任。所以大家要理解，關(guān)于責(zé)任主體的特殊規(guī)定不是指侵權(quán)主體的特殊性，侵權(quán)主體并沒有特殊性，它指的是責(zé)任主體有特殊性。
現(xiàn)在要討論的另一個(gè)問題，就是第四章是總則還是分則？這是一個(gè)很有意思的問題也很復(fù)雜，為什么吧關(guān)于責(zé)任主體的特殊規(guī)定放在第四章，這也是反復(fù)考慮精心設(shè)計(jì)的一個(gè)安排，把它放在第四章首先表明，它可能既屬于總則又屬于分則，另一個(gè)原因，表明它介于兩者之間，有一種承前啟后的作用，這就是第四章的特殊性。
我舉一個(gè)例子，違反安全保障義務(wù)責(zé)任，這種責(zé)任形態(tài)，首先它與總則有著不可分割的關(guān)系，剛才講到的醉酒的案例，這個(gè)案例中藥回到第六條第一款，回到總則中去。但是，違反安全保障義務(wù)責(zé)任，在后面的很多條款中都要得到運(yùn)用，如醫(yī)療事故責(zé)任中大量都是違反安全保障義務(wù)的運(yùn)用，如病人在醫(yī)院被外來的第三人打傷，或者錯(cuò)誤地抱走孩子，又如病人在手術(shù)室滑到，等等，這些都是違反安全保障義務(wù)的體現(xiàn)。再比如說八十九條公共道路上堆放、傾倒、遺灑，如大貨車?yán)u瓦沙土石塊等都掉下來了，結(jié)果后面的車在高速路上來不及躲避，翻車、碰撞等，這些案件現(xiàn)在有很多，這里經(jīng)常討論的問題就是公路管理人的責(zé)任是什么，因?yàn)檫z灑車輛很多情況下都跑了，找不到了，此時(shí)告公路管理人，他承擔(dān)的責(zé)任是什么呢？這時(shí)就要回到三十七條來。這樣的例子還很多，三十七條對后面有很多的應(yīng)用價(jià)值，這時(shí)就會(huì)有人提出來，三十七條到底是總則還是分則，有的人甚至建議把三十七條變成不作為侵權(quán)的一般條款，我認(rèn)為這個(gè)觀點(diǎn)不是沒有道理，那么我們可以看出為什么放在第四章，立法者也確實(shí)感覺到它介于了兩者之間。前三章我們可以清晰第判斷它是總則，但是第四章是什么，這個(gè)比較復(fù)雜。
學(xué)生：第四章在《民法草案》中，侵權(quán)責(zé)任編中是放在最后的，我之前的觀點(diǎn)更傾向于它是分則，考慮到第四章更多是具體的規(guī)定，它對后面可能沒有更多的適用效力。但今天聽王老師講的安全保障義務(wù)后面可以適用，觀點(diǎn)有點(diǎn)動(dòng)搖。
王利明教授：除了三十七條外，其他條款后面也都要適用，如喝酒后代駕發(fā)生了交通事故，是一個(gè)典型的用工責(zé)任，在后面也要用到。不滿十八歲的孩子開車發(fā)生了交通事故，既有交通事故責(zé)任，又有監(jiān)護(hù)人的責(zé)任，它都是交織在一起。
學(xué)生一：我覺得要討論它是總則性規(guī)定還是分則性規(guī)定，最后要回到總則和分則的概念上來，并不是說所有的情況下既適用這個(gè)條款又適用那個(gè)條款就一定有一個(gè)條款是總則性規(guī)定，第六條第一款是說特別侵權(quán)不行時(shí)回到一般性的侵權(quán)條款，這樣第六條是一個(gè)一般性的規(guī)定。但是，我覺得在第四章實(shí)際上是在行為主體與責(zé)任主體分離時(shí)，主要針對責(zé)任主體的一個(gè)單獨(dú)的責(zé)任規(guī)定，這種情況下它與行為主體的歸責(zé)原則并列，如果同時(shí)適用，不能說是一般性條款和特殊性條款的關(guān)系，而仍是具體條款，只不過此時(shí)有兩個(gè)主體，這兩個(gè)主體分別適用不同的具體條款，一個(gè)是適用第五章之后的具體條款，一個(gè)是適用第四章的具體條款。所以，我還是認(rèn)為是分則條款。
學(xué)生二：我覺得還是要看總則性條款和分則性條款的劃分標(biāo)準(zhǔn)問題，我們現(xiàn)在主要是看它的歸責(zé)類型來區(qū)分，但如果不是從第四章適用的并不是某一項(xiàng)特殊侵權(quán)歸責(zé)角度來看，而是從責(zé)任主體的特殊性來區(qū)分，從這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)來看，它更應(yīng)該是總則性的規(guī)定。
王利明教授：這種說法也有一定道理。我們當(dāng)時(shí)討論也有兩種不同看法，現(xiàn)在也無定論，它確實(shí)涉及到總則分則的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)。回到前面我們所講的類型化，我們是從歸責(zé)原則的角度考慮的標(biāo)準(zhǔn)，但現(xiàn)在討論到第四章的時(shí)候，這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)就不一定適用了，因?yàn)榈谒恼麓罅康剡\(yùn)用了過錯(cuò)責(zé)任。我是比較傾向于將其放在分則比較好，主要原因在于我比較贊同剛才同學(xué)的看法，首先它還主要是關(guān)于具體侵權(quán)的規(guī)定，沒有達(dá)到總則中如第六條第一款的那樣高度概括的程度，其概括性抽象性為達(dá)到總則的程度。我們以剛才醉酒的例子來看，這個(gè)例子為什么不能適用三十七條，而要回到第六條第一款，說明三十七條還是一種特殊的侵權(quán)規(guī)則，其適用有嚴(yán)格的限制，有嚴(yán)格的界限，明確的責(zé)任構(gòu)成要件，明確的適用范圍的限制，所以不能適用三十七條，還要回到前面去，這就看出其抽象性還未達(dá)到總則那么高的程度，所以它的適用范圍還是有限的，盡管后面有一些可以適用。因?yàn)榭梢赃m用，所以可以放在第四章，又因?yàn)槭怯邢薜模灾荒芊旁诘谒恼露荒芊旁谇懊�。同時(shí)，分則是關(guān)于特殊侵權(quán)的類型化歸責(zé)，類型化的判斷標(biāo)準(zhǔn)時(shí)特殊侵權(quán)，而第四章的標(biāo)準(zhǔn)并不是關(guān)于特殊歸責(zé)原則的標(biāo)準(zhǔn)，但它這樣來類型化，還是類型化的歸責(zé)。
所以第四章的規(guī)定仍然是三大歸責(zé)原則的類型化侵權(quán)形態(tài)的規(guī)定，它主要是受三大歸責(zé)原則的指導(dǎo)而產(chǎn)生的特殊的侵權(quán)形態(tài)，所以還不能上升為總則。我們把它看做分則還要強(qiáng)調(diào)它與前面三章的關(guān)聯(lián)，很多情況下，它要回到前面三章，因?yàn)榍懊嫒禄旧蠈Φ谒恼率强梢赃m用的，包括責(zé)任承擔(dān)方式等，所以從這一點(diǎn)上講，它更多是分則。同時(shí)，將它放在分則的位置有利于理解它和前三章的關(guān)系。但這個(gè)問題可以繼續(xù)探討，立法者沒有回答，而是放在這個(gè)位置上待大家通過解釋學(xué)的辦法加以完善，這種解釋也是中國侵權(quán)法的中國特色的體現(xiàn)，是我們獨(dú)創(chuàng)，因此在體系上提出了要我們繼續(xù)探討的問題，能不能通過解釋學(xué)將它說清楚，通過解釋使它圓滿，也是我們解釋學(xué)的一大任務(wù)。
三、醫(yī)療損害責(zé)任的規(guī)定是一種反體系現(xiàn)象嗎?
下面我要討論一下第三個(gè)問題，關(guān)于醫(yī)療侵權(quán)。其實(shí)第七章醫(yī)療損害責(zé)任，在整個(gè)侵權(quán)法體系里面，是一個(gè)獨(dú)特的規(guī)定，我們剛才談到，很多侵權(quán)法分則都是按照特殊歸責(zé)原則的體系來構(gòu)建的，但是到了第七章醫(yī)療損害責(zé)任時(shí)，卻采用了過錯(cuò)責(zé)任。所以有人認(rèn)為，第七章采過錯(cuò)責(zé)任是一種反體系的現(xiàn)象。這個(gè)現(xiàn)象怎么解釋，也是我們理解把握整個(gè)侵權(quán)法體系遇到的一大難題。
首先簡單介紹一下關(guān)于醫(yī)療損害責(zé)任這一章有幾個(gè)重要的突破，然后大家再討論一下對這一章究竟怎么把握。第七章應(yīng)該說有幾個(gè)重要的亮點(diǎn)大家要特別注意。
第一，改變了長期以來在醫(yī)療侵權(quán)責(zé)任里面存在的雙軌制的責(zé)任形態(tài)，我們之所以現(xiàn)在把名稱稱為“醫(yī)療損害責(zé)任”，回避了醫(yī)療事故的概念，很大程度上是要使醫(yī)療侵權(quán)責(zé)任在法律適用上，在損害賠償?shù)姆秶�，在事故鑒定等方面要實(shí)現(xiàn)統(tǒng)一。因?yàn)殚L期以來，自國務(wù)院制定《醫(yī)療事故鑒定辦法》以來，就確定了醫(yī)療事故與非事故的區(qū)別，這樣出現(xiàn)了雙軌制，那么我們采用“醫(yī)療損害責(zé)任”，回避醫(yī)療事故概念，使得責(zé)任的規(guī)則統(tǒng)一。那么對于鑒定的問題，侵權(quán)法沒有回答，是不是進(jìn)行反對性的建議，最高法院也提出了這個(gè)問題，是不是沒有規(guī)定就不能鑒定？我覺得侵權(quán)法沒有回答，這就意味著事故的鑒定不是一個(gè)必經(jīng)程序，要不要鑒定，也不是一定的，應(yīng)當(dāng)由法官根據(jù)個(gè)案進(jìn)行具體判斷，需不需要。如果法官在個(gè)案中確實(shí)感覺有必要鑒定，當(dāng)然可以鑒定。但是有一些損害是顯而易見的，沒有鑒定的必要，就不需要鑒定。鑒定的方式方法等也需要規(guī)定。
第二，在特殊醫(yī)療產(chǎn)品責(zé)任中突破了發(fā)展風(fēng)險(xiǎn)這個(gè)特殊的抗辯規(guī)則，這其實(shí)是一個(gè)進(jìn)步。所謂發(fā)展風(fēng)險(xiǎn)，就是既有的科學(xué)技術(shù)所不能發(fā)現(xiàn)和防范的缺陷和危險(xiǎn)。對于發(fā)展風(fēng)險(xiǎn)能不能進(jìn)行抗辯，現(xiàn)在一直是很大的問題，特別是在藥品、血液等等領(lǐng)域，現(xiàn)在完全是兩種不同的觀點(diǎn)：一種觀點(diǎn)認(rèn)為，只要現(xiàn)有科學(xué)技術(shù)對缺陷發(fā)現(xiàn)不了、防范不了，就不能認(rèn)為醫(yī)療機(jī)構(gòu)有過錯(cuò)，也不能認(rèn)為藥品制造者、血液提供者有過錯(cuò)，不讓他們承擔(dān)責(zé)任。因?yàn)樗幤分圃斐鰜砗�，�?jīng)過科學(xué)檢測，風(fēng)險(xiǎn)發(fā)現(xiàn)不了，于是國家許可制造，那么這個(gè)就完全是合法的，但是經(jīng)過若干年之后受害者服用了出了問題，再去找生產(chǎn)者承擔(dān)責(zé)任，那么生產(chǎn)者的風(fēng)險(xiǎn)太大，很多藥品不敢投入應(yīng)用，可能妨礙藥品的開發(fā)，妨礙科技的進(jìn)步，所以這種觀點(diǎn)認(rèn)為應(yīng)當(dāng)承認(rèn)發(fā)展風(fēng)險(xiǎn)抗辯。但是另外一種觀點(diǎn)認(rèn)為，只要受害人遭受了損害就要受到救濟(jì)，盡管現(xiàn)有技術(shù)發(fā)現(xiàn)不了，但二十年、三十年之后，只要受害者吃了這種藥，遭受了損害，就應(yīng)該讓生產(chǎn)者、醫(yī)療機(jī)構(gòu)承擔(dān)責(zé)任。因?yàn)榍謾?quán)法主要是救濟(jì)法，不能使無辜的受害人得不到救濟(jì)。
這個(gè)問題很長時(shí)間都確實(shí)是侵權(quán)法中產(chǎn)品責(zé)任，醫(yī)療責(zé)任中的難題。有的國家現(xiàn)在已經(jīng)明確規(guī)定，藥品等不適用發(fā)展風(fēng)險(xiǎn)抗辯，這很大程度上是對患者更嚴(yán)格的保護(hù)，對于藥品等等進(jìn)行更嚴(yán)格的監(jiān)控，但有的國家規(guī)定可以用發(fā)展風(fēng)險(xiǎn)對藥品進(jìn)行抗辯。我們的《產(chǎn)品質(zhì)量法》是承認(rèn)發(fā)展風(fēng)險(xiǎn)抗辯的，但侵權(quán)法沒有把《產(chǎn)品質(zhì)量法》的規(guī)定照搬過來，很重要的一個(gè)原因就是考慮到這幾項(xiàng)抗辯事由是不是有例外，是不是完全能夠適用，現(xiàn)在拿不準(zhǔn)，最典型的就是表現(xiàn)在發(fā)展風(fēng)險(xiǎn)抗辯上。侵權(quán)法沒有把它照搬，但在產(chǎn)品責(zé)任這一章里也沒有完全地將它改變，這個(gè)從立法技術(shù)上講，實(shí)際上回避了這個(gè)問題，但是留下了一個(gè)法律解釋的空間。
大家注意到，侵權(quán)法產(chǎn)品責(zé)任一章沒有關(guān)于免責(zé)事由的規(guī)定，是不是可以繼續(xù)沿用《產(chǎn)品質(zhì)量法》關(guān)于免責(zé)事由的規(guī)定，這本身就是一個(gè)非常值得研究的問題。對醫(yī)療產(chǎn)品責(zé)任來說，五十九條怎么理解，我個(gè)人看法，五十九條至少在血液出現(xiàn)責(zé)任問題上，我認(rèn)為是對發(fā)展風(fēng)險(xiǎn)抗辯做了嚴(yán)格限制，也就是說，血液不合格造成感染的情況下，不能適用發(fā)展風(fēng)險(xiǎn)抗辯。至于藥品、醫(yī)療器械能不能這么解釋，我認(rèn)為還需要探討，至少血液是否定了發(fā)展風(fēng)險(xiǎn)抗辯。因?yàn)榘凑涨謾?quán)法五十九條的規(guī)定，在血液不合格的情況下，醫(yī)療機(jī)構(gòu)和血液提供者要承擔(dān)責(zé)任，沒有規(guī)定免責(zé)事由。按照我們現(xiàn)在的科技發(fā)展水平，血液檢測的準(zhǔn)確率不可能達(dá)到百分之百，全世界范圍來看，還有5%的漏檢率，因?yàn)檫@個(gè)原因，所以很多人提出是不是應(yīng)該在血液不合格的情況下還是保留原來的規(guī)定，醫(yī)療機(jī)構(gòu)不應(yīng)該承擔(dān)責(zé)任。但是，《侵權(quán)責(zé)任法》最后還是規(guī)定，血液不合格的情況下，血液提供者和醫(yī)療機(jī)構(gòu)都要承擔(dān)責(zé)任，醫(yī)療機(jī)構(gòu)承擔(dān)責(zé)任后有權(quán)向血液提供者追償。這樣規(guī)定的目的是要強(qiáng)化對受害人的救濟(jì)，因?yàn)檫@些感染造成的損害后果常常是非常嚴(yán)重的，如果醫(yī)療機(jī)構(gòu)免責(zé)了只要血液提供者承擔(dān)責(zé)任，而血液提供者大多數(shù)都是小型的采血站，根本沒有能力賠償，最后可能使受害者得不到賠償，無法得到救濟(jì)。因此，從強(qiáng)化對受害人的救濟(jì)考慮，侵權(quán)法規(guī)定仍然要承擔(dān)責(zé)任，這就限制了發(fā)展風(fēng)險(xiǎn)抗辯。但是，對于發(fā)展風(fēng)險(xiǎn)抗辯能不能應(yīng)用到藥品、其他領(lǐng)域，這需要繼續(xù)探討，侵權(quán)法沒有對這個(gè)問題做出明確回答。
第三，侵權(quán)法關(guān)于醫(yī)療機(jī)構(gòu)的過錯(cuò)判斷的標(biāo)準(zhǔn)，第一次法律上做出了明確規(guī)定，五十七條規(guī)定，在診療過程中未盡到與當(dāng)時(shí)的醫(yī)療水平相應(yīng)的診療義務(wù)，造成患者損害的，醫(yī)療機(jī)構(gòu)應(yīng)該承擔(dān)賠償責(zé)任。根據(jù)這個(gè)規(guī)定，實(shí)際上確定了全國通行的醫(yī)療水平的標(biāo)準(zhǔn)。
在侵權(quán)法制定過程中，對醫(yī)療過錯(cuò)的判斷標(biāo)準(zhǔn)有兩種觀點(diǎn)，一種是具體標(biāo)準(zhǔn)，認(rèn)為中國醫(yī)療資源分布是很不均衡的，好的醫(yī)院都集中在大城市，尤其是北京上海等特大城市，不僅是醫(yī)生，還有好的醫(yī)療設(shè)備都集中在這里，當(dāng)然醫(yī)療資源確實(shí)多集中在大城市，農(nóng)村醫(yī)院醫(yī)療設(shè)施落后，醫(yī)務(wù)人員水平低下等問題比較嚴(yán)重的存在，所以不能用一個(gè)統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)來判斷醫(yī)療過錯(cuò)，如果用統(tǒng)一的協(xié)和醫(yī)院的標(biāo)準(zhǔn)來判斷，那很多醫(yī)院都辦不下去的。這就是中國現(xiàn)有的資源分布不均衡狀況決定的，所以，很多人認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)用具體的判斷標(biāo)準(zhǔn)，按照當(dāng)?shù)氐乃絹砜创�，只要達(dá)到了當(dāng)?shù)厮鶓?yīng)當(dāng)具有的平均的醫(yī)療水平，就沒有過錯(cuò)，當(dāng)?shù)厝绻具B最基本的檢測儀器都沒有，則檢測不出來也沒有過錯(cuò)，這是一種觀點(diǎn)。第二種觀點(diǎn)認(rèn)為應(yīng)該采用全國標(biāo)準(zhǔn)，理由在，我國現(xiàn)在醫(yī)師的水平都有一個(gè)全國統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，有醫(yī)師準(zhǔn)入的考試，通過了這個(gè)考試才能當(dāng)醫(yī)生，這個(gè)水準(zhǔn)應(yīng)該是全國統(tǒng)一的。同時(shí)，醫(yī)院的評(píng)級(jí)應(yīng)該是全國統(tǒng)一的，如全國的三甲醫(yī)院應(yīng)該是統(tǒng)一的，所以既然是三甲醫(yī)院，即使在西北也要達(dá)到三甲的水平，否則就不能掛三甲的牌子，如果都要以地方標(biāo)準(zhǔn)來衡量，那么最后的醫(yī)療過錯(cuò)是根本判斷不了的。如醫(yī)院因沒有買到某設(shè)備而查不出某病癥，且所在地的醫(yī)院都沒有買，但是，既然是一家三甲醫(yī)院為什么連這個(gè)都沒有，所以如果最后都以當(dāng)?shù)貨]有此設(shè)備為理由，那么患者遭受損害后，醫(yī)院根本就沒有錯(cuò)誤，都可以當(dāng)?shù)厝鄙偎幤�、設(shè)備為由主張沒有過錯(cuò)，最后過錯(cuò)根本判斷不了。
這個(gè)問題我們一直有討論，之前寫的稿子里一直采用地方標(biāo)準(zhǔn)，后來改為“參考地方的特點(diǎn)”，最后把參考都去掉了，現(xiàn)在寫的就是“當(dāng)時(shí)的醫(yī)療水平”，指的就是當(dāng)時(shí)全國統(tǒng)一的醫(yī)療水平，或者說全國通行的醫(yī)療水平，可以理解為最終采用的是全國標(biāo)準(zhǔn)，原因就在于剛才所講的具體標(biāo)準(zhǔn)下，患者的追償有很大問題。任何一個(gè)醫(yī)療損害都可以說就是達(dá)不到這個(gè)醫(yī)療水平，認(rèn)為自己沒有過錯(cuò)而主張免責(zé)，可以找出各種理由來說當(dāng)?shù)鼐褪沁@個(gè)水平。其次，從有利于法官判斷過錯(cuò)的角度考慮。因?yàn)榍謾?quán)發(fā)生后，有的在侵權(quán)行為地，有的在結(jié)果發(fā)生地，結(jié)果發(fā)生地可能和“當(dāng)?shù)亍辈皇且换厥拢绻诮Y(jié)果發(fā)生地的法院受理這個(gè)案件，可能轉(zhuǎn)到北京的法院，北京法院受理后，假設(shè)最初是在西北的法院看的病，要到西北了解當(dāng)?shù)氐尼t(yī)療水平，讓法官怎樣去了解？沒法判斷，更何況剛才我們講到達(dá)到這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)是可能的，理應(yīng)達(dá)到這個(gè)全國統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，沒有達(dá)到是說明有問題的，弄虛作假未達(dá)到水平。所以，從有利于保護(hù)患者，有利于法官判斷過錯(cuò)考慮，最后采用的是全國標(biāo)準(zhǔn)。
從比較法的角度看，國外大多數(shù)都采用的是全國標(biāo)準(zhǔn)。美國曾長期采用具體標(biāo)準(zhǔn)，但現(xiàn)在逐步向全國標(biāo)準(zhǔn)統(tǒng)一。所以我們侵權(quán)法的這個(gè)規(guī)定是非常有意義的，也是一個(gè)重大突破。但這也帶來一個(gè)問題，現(xiàn)在很多人提出意見，認(rèn)為全國通行的標(biāo)準(zhǔn)會(huì)不會(huì)妨礙對病人的救治？因?yàn)橛行┣闆r下，醫(yī)院確實(shí)達(dá)不到全國統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，又不能不救治，轉(zhuǎn)院可能耽誤治療，怎么辦？有人認(rèn)為這個(gè)規(guī)則可能在另一方面對病人造成不利的后果？但我個(gè)人認(rèn)為六十條第二款實(shí)際考慮到了這個(gè)情況，即醫(yī)務(wù)人員在搶救生命垂危的患者等緊急情況下，已經(jīng)盡到合理診療義務(wù)，可以免責(zé)。所以我認(rèn)為對于這個(gè)情況是不是可以直接適用六十條第二款來免責(zé)，基本上可以解決這個(gè)問題。
第四，第五十八條關(guān)于醫(yī)療機(jī)構(gòu)過錯(cuò)推定的規(guī)定。五十八條確定了在三種情況下可以直接推定醫(yī)療機(jī)構(gòu)有過錯(cuò)，就是違反法律、行政法規(guī)、規(guī)章、診療規(guī)范；隱匿或者拒絕提供病歷；偽造、篡改或者銷毀病歷。通過在這三種情況下直接推定醫(yī)療機(jī)構(gòu)的過錯(cuò)，在一定程度上減輕了患者的舉證負(fù)擔(dān)，緩解了過錯(cuò)責(zé)任在舉證的負(fù)擔(dān)上給患者帶來不利的情況。這個(gè)規(guī)則跟過去司法解釋、證據(jù)規(guī)則等相比，證據(jù)規(guī)則中規(guī)定所有的因果關(guān)系都要由醫(yī)院承擔(dān)，我認(rèn)為侵權(quán)法的規(guī)定顯然比那些更合理，我一直認(rèn)為司法解釋的規(guī)定是有問題的，不可能由醫(yī)院承擔(dān)所有的舉證責(zé)任，患者最起碼要承擔(dān)初步的因果關(guān)系，至少要證明是在哪個(gè)醫(yī)院就診出現(xiàn)了損害，如果連這個(gè)都證明不了，那么怎么確定被告呢？初步因果關(guān)系證明是因果關(guān)系證明的一個(gè)重要內(nèi)容，如果所有舉證責(zé)任都要醫(yī)院來承擔(dān)，肯定是不行的，所以這樣規(guī)定有問題。而我們現(xiàn)在五十八條不是說因果關(guān)系都由醫(yī)院承擔(dān)，只是在三種情況下推定有過錯(cuò)。
這里還有兩個(gè)問題要討論，一個(gè)是，有人認(rèn)為這里不是推定過錯(cuò)，而是視為過錯(cuò)。我認(rèn)為是有道理的，在這里寫成視為過錯(cuò)可能會(huì)更還，但很多人認(rèn)為這樣寫會(huì)太僵化，太絕對了，法官可能沒有任何操作的空間和余地，所以寫成了推定過錯(cuò)，更靈活一點(diǎn)。但是，在很多情況下就是一個(gè)視為過錯(cuò)。其次，推定的過錯(cuò)只是表面滿足了侵權(quán)責(zé)任的一個(gè)要件，即過錯(cuò)要件，但是因果關(guān)系還是要證明的。比如說隱匿、拒絕提供病歷，只能表明有過錯(cuò)，但與損害發(fā)生有沒有因果關(guān)系，還是需要證明。假如與損害發(fā)生無關(guān)，即使推定有過錯(cuò)也還是要承擔(dān)責(zé)任。因此，這里與因果關(guān)系還是有區(qū)別的。
回到我們講的體系問題，醫(yī)療損害責(zé)任確實(shí)在整個(gè)侵權(quán)法體系中出現(xiàn)了反體系的現(xiàn)象，所有分則都是用的特殊歸責(zé)原則，只有醫(yī)療損害責(zé)任用得是過錯(cuò)責(zé)任。這是不是讓我們感覺到侵權(quán)法加入了醫(yī)療損害責(zé)任后整個(gè)分則體系都被打亂了，就不成體系了。這個(gè)怎么看，能不能通過法律解釋把這個(gè)問題說清楚也是需要探討的問題。究竟我們怎么認(rèn)識(shí)分則體系？
首先，醫(yī)療損害責(zé)任不是替代責(zé)任。有人認(rèn)為，醫(yī)療損害責(zé)任也是替代責(zé)任的一種承擔(dān)方式，這就是說，在醫(yī)務(wù)人員有過錯(cuò)的情況下，由醫(yī)療機(jī)構(gòu)替代其承擔(dān)責(zé)任。既然是替代責(zé)任，就可以像第四章一樣。由醫(yī)療機(jī)構(gòu)承擔(dān)責(zé)任，而不是醫(yī)務(wù)人員。但我認(rèn)為，不能將其簡單的看做替代責(zé)任，否則就放在第四章了，但既然立法沒有把這一部分內(nèi)容放在第四章，就是說它和替代責(zé)任還不完全一樣。因?yàn)樵谔娲?zé)任的情況下，比如用工責(zé)任，是兩個(gè)主體，用工者和被用工者是分開的，被用工者的過錯(cuò)是一回事，用工者的替代責(zé)任不是說被用工者有過錯(cuò)后，被用工者的過錯(cuò)就直接轉(zhuǎn)化為用工者的過錯(cuò)，而是被用工者的過錯(cuò)構(gòu)成侵權(quán)，而由用工者承擔(dān)嚴(yán)格責(zé)任。但在醫(yī)療侵權(quán)的情況下，醫(yī)務(wù)人員的過錯(cuò)直接就認(rèn)為是醫(yī)療機(jī)構(gòu)的過錯(cuò)，他們被視為是一個(gè)主體、一回事。替代責(zé)任中有行為主體和責(zé)任主體的分離，但是在醫(yī)療侵權(quán)中沒有這種分離。行為主體是醫(yī)務(wù)人員，但是醫(yī)療機(jī)構(gòu)仍然是行為主體，不存在分離。因?yàn)槟愕倪^錯(cuò)就是我的過錯(cuò)，你的行為就是我的行為。但是它又有一點(diǎn)類似于替代責(zé)任的地方，就是說個(gè)人的行為最后還是由機(jī)構(gòu)承擔(dān)責(zé)任。
其次，我認(rèn)為醫(yī)療損害責(zé)任主要是從中國現(xiàn)實(shí)需要出發(fā)而做出的規(guī)定，所以它考慮的主要不是體系性，而是現(xiàn)實(shí)需要。能不能這樣理解？
學(xué)生：那這樣我認(rèn)為醫(yī)療損害責(zé)任作為一章主要是兩個(gè)原因，第一個(gè)是中國的現(xiàn)實(shí)的原因，第二個(gè)是《醫(yī)療事故處理辦法》的影響。
王利明教授：我同意這個(gè)看法，很多人都提出了這個(gè)疑問，包括臺(tái)灣的學(xué)者，王澤鑒老師都提出醫(yī)療損害責(zé)任實(shí)際上是與整個(gè)體系不協(xié)調(diào)的一章，但怎么解釋呢？我個(gè)人認(rèn)為，首先就是整個(gè)侵權(quán)法既要考慮體系的完整性，又要考慮現(xiàn)實(shí)的針對性和適用性，第七章更多是對現(xiàn)實(shí)的回應(yīng)，因?yàn)楝F(xiàn)實(shí)需要，大量發(fā)生的醫(yī)療糾紛，包括需要修改《醫(yī)療事故處理辦法》的規(guī)定，盡快統(tǒng)一醫(yī)療責(zé)任的規(guī)則等等。因?yàn)楝F(xiàn)實(shí)的針對性要求我們規(guī)定這個(gè)，這兩者之間很多國家都不能避免這個(gè)問題，可以將其看做例外，即使不看成例外。
第三，在醫(yī)療損害責(zé)任中，也涉及到過錯(cuò)推定和嚴(yán)格責(zé)任。從這個(gè)意義上講，該章仍然適用多重歸責(zé)原則。原則上五十七條是適用過錯(cuò)責(zé)任，但是如果看五十八條的話，就可以看出過錯(cuò)推定的適用范圍還是很寬的，整個(gè)醫(yī)療活動(dòng)都是在診療規(guī)范規(guī)定下進(jìn)行的，現(xiàn)在衛(wèi)生部制定了大量診療規(guī)范，幾乎把所有的醫(yī)療活動(dòng)都規(guī)定進(jìn)去了，只要違反了診療規(guī)范就推定有過錯(cuò)，從這一點(diǎn)上講，它的確是過錯(cuò)責(zé)任和過錯(cuò)推定的結(jié)合，同時(shí)，五十九條又是一個(gè)嚴(yán)格責(zé)任，但五十九條適用情況比較例外，所以我更贊成醫(yī)療損害是過錯(cuò)責(zé)任和過錯(cuò)推定的結(jié)合。不過這樣理解上它還是多重規(guī)則原則，仍屬于特殊歸責(zé)原則，沒有從根本上違法這個(gè)體系，這樣解釋也能夠成立。這就是一個(gè)非常麻煩的問題，怎樣能夠自圓其說。
在體系問題上還要和大家強(qiáng)調(diào)一點(diǎn)，就是剛才講的主要是三種歸責(zé)原則，但還有一個(gè)例外，就是公平責(zé)任，它體現(xiàn)在我們?nèi)舾蓚�(gè)條款之中，特別是八十七條。我個(gè)人看法，八十七條可以說是公平責(zé)任和過錯(cuò)推定的結(jié)合。說它是公平責(zé)任首先體現(xiàn)在八十七條用的是“補(bǔ)償”，“補(bǔ)償”含義就是公平責(zé)任，大家注意凡是用“補(bǔ)償”的都是公平責(zé)任，都只是適當(dāng)?shù)木葷?jì)。但說它是公平責(zé)任還有一個(gè)問題：為什么放在物件致人損害中，物件致人損害整個(gè)都是適用過錯(cuò)推定的，是不是又和整個(gè)體系發(fā)生矛盾？我們說，它不完全適用公平責(zé)任，某些特殊情況下也要適用過錯(cuò)推定，這就要法官具體判斷，具體把握。我個(gè)人看法是，如果有的別墅只有幾戶，如三兩戶，業(yè)主很少時(shí)就不適用公平責(zé)任了，而是過錯(cuò)推定，如無法證明，則都是有過錯(cuò)的。再比如深圳曾經(jīng)發(fā)生過一個(gè)案例，樓上拋出一個(gè)特殊的建筑材料，最后法院查明只有三家使用了這種建筑材料，盡管樓上住了一百多戶，但是法院推定只有這三家有過錯(cuò)。我認(rèn)為這個(gè)判決還是有道理的，這就是說還是可以適用過錯(cuò)推定，但什么情況下適用過錯(cuò)推定，要根據(jù)個(gè)案來判斷。所以不是籠統(tǒng)地完全地適用公平原則。大家還有什么問題？
四、關(guān)于侵權(quán)一般法和侵權(quán)特別法的關(guān)系
我國侵權(quán)責(zé)任法就是由侵權(quán)一般法和侵權(quán)特別法所形成的完整體系，他們共同構(gòu)成了我國侵權(quán)責(zé)任法的內(nèi)容。侵權(quán)責(zé)任法第5條規(guī)定，“其他法律對侵權(quán)責(zé)任另有特別規(guī)定的，依照其規(guī)定�！� 所謂侵權(quán)一般法，是與侵權(quán)特別法相應(yīng)而生的概念，其是指對諸種具體侵權(quán)責(zé)任作出抽象的一般性規(guī)定的法律。它規(guī)定侵權(quán)責(zé)任的一般問題，包括歸責(zé)原則、構(gòu)成要件、免責(zé)事由等。所謂侵權(quán)特別法，是指規(guī)定特殊侵權(quán)責(zé)任的特別規(guī)定的法律。它規(guī)定特殊侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成要件、免責(zé)事由等。侵權(quán)責(zé)任法第5條的意義首先就在于它溝通了一般法和特別法的關(guān)系。在侵權(quán)責(zé)任法之外還有大量的單行法，我國目前散見于四十多部法律中關(guān)于侵權(quán)責(zé)任的規(guī)定，它們也是整個(gè)侵權(quán)法的體系的組成部分。如何把單行法和侵權(quán)法聯(lián)系起來？借助于第5條的規(guī)定，就有效解決了這一問題。
按照第5條的規(guī)定，“其他法律對侵權(quán)責(zé)任另有特別規(guī)定的，依照其規(guī)定�！睂τ谶@一規(guī)定的理解，現(xiàn)在發(fā)生了很大的分歧。有人認(rèn)為，凡是侵權(quán)責(zé)任法之外的法律規(guī)定，都具有優(yōu)先于侵權(quán)責(zé)任法適用的效力，比如說，《產(chǎn)品質(zhì)量法》中也涉及到對產(chǎn)品責(zé)任的規(guī)定，有關(guān)環(huán)境污染的法律規(guī)定中，也涉及到環(huán)境污染法律責(zé)任的規(guī)定。這些規(guī)定于《侵權(quán)責(zé)任法》的規(guī)定并不完全一樣。比如說在第三人造成環(huán)境污染的情況下，有些特別法規(guī)定應(yīng)當(dāng)由第三人承擔(dān)責(zé)任。但是按照《侵權(quán)責(zé)任法》第68條，污染者和第三人都要負(fù)責(zé)。這就涉及到究竟適用特別法，還是適用侵權(quán)責(zé)任法的規(guī)定的問題。這里需要討論的是“另有特別規(guī)定”的含義如何？我認(rèn)為，對這一規(guī)定，不能完全采用文義解釋的方法，更不能望文生義。我的理解，判斷另有特別規(guī)定，要考慮兩個(gè)因素：一是考慮規(guī)定的事項(xiàng)是否相同。如果規(guī)定的是同一事項(xiàng)，而規(guī)定不同，原則上就按照新法優(yōu)先于舊法的規(guī)則，應(yīng)當(dāng)適用侵權(quán)責(zé)任法。因?yàn)榍謾?quán)責(zé)任法的條文很多就是對單行法規(guī)定的修改，此時(shí)如果再適用單行法，則侵權(quán)責(zé)任法的條文規(guī)定便失去了意義。另有特別規(guī)定，是指特別法是就不同事項(xiàng)所作的規(guī)定。二是考慮適用的對象是否相同。如果單行法的規(guī)定和侵權(quán)責(zé)任法所規(guī)定的事項(xiàng)并不相同，當(dāng)然應(yīng)當(dāng)適用單行法的規(guī)定。如果單行法的規(guī)定與侵權(quán)責(zé)任法沒有沖突和矛盾，這些規(guī)定都可以適用，但是，如果這些規(guī)定與侵權(quán)責(zé)任法的規(guī)定不一致，則必須要適用侵權(quán)責(zé)任法的規(guī)則。
有一些人問到醫(yī)療事故處理?xiàng)l例是否屬于侵權(quán)責(zé)任法的特別規(guī)定。我認(rèn)為，侵權(quán)責(zé)任法與醫(yī)療事故處理辦法，是上位法與下位法的關(guān)系，同樣的法律當(dāng)中也應(yīng)當(dāng)按照新法優(yōu)于舊法的原則。有沖突就必須按照侵權(quán)責(zé)任法處理。醫(yī)療事故處理辦法的修改可能有個(gè)過程，但應(yīng)當(dāng)按照侵權(quán)責(zé)任法的規(guī)定進(jìn)行修改。
提問
學(xué)生問：老師我提一個(gè)問題，在實(shí)踐中關(guān)于第四章遇到比較大的困惑，按照原來《人身損害賠償司法解釋》如果集體的行為人中侵權(quán)行為人無法確定時(shí)，可以讓全體行為人作為被告，那么《侵權(quán)責(zé)任法》這個(gè)規(guī)定沒有說，法院實(shí)踐中是否追加其他的行為人為被告？原告只告違反安全保障義務(wù)的被告也好，或者是六十一條規(guī)定的信息網(wǎng)絡(luò)存儲(chǔ)空間的主體等等，往往不去告行為人，這種情況下法院有一個(gè)困惑，如果不把行為人追加近來，這時(shí)行為人可能有一個(gè)免責(zé)事由，而未行使抗辯，而責(zé)任人卻不知道這個(gè)事由，有沒有可能在判決下來后行為人免責(zé)事由無法主張，法院可能錯(cuò)判，這時(shí)怎么辦？他們是不是必要共同被告的關(guān)系？法院要不要主動(dòng)追加，原告訴訟請求又不針對被追加的被告怎么辦？
王利明教授：我的看法還是應(yīng)該追加行為人，主要不在于追償，而是責(zé)任的確定，因?yàn)槲覀儸F(xiàn)在明確規(guī)定的是相應(yīng)的補(bǔ)充責(zé)任。補(bǔ)充責(zé)任首先強(qiáng)調(diào)的是第二順序的責(zé)任，只有在第一順序的責(zé)任人，行為人承擔(dān)責(zé)任后再確定其責(zé)任范圍。只有在第一順序責(zé)任人不承擔(dān)責(zé)任或承擔(dān)部分責(zé)任的情況下，他才有責(zé)任。如果行為人承擔(dān)了全部責(zé)任，他的責(zé)任就消滅了。所以如果不把第一順序的責(zé)任人追加近來，后面的責(zé)任根本確定不了。如果沒有告行為人，則我認(rèn)為違反安全保障義務(wù)人有一個(gè)先訴抗辯，他可以提出還未向第一順序責(zé)任人提出追償，則不能直接起訴我的抗辯，只有在第一順序責(zé)任人完全無力賠償?shù)那闆r下，我才能承擔(dān)責(zé)任，如果他能夠賠償，或者只能賠償一部分，則違反安全保障義務(wù)人的責(zé)任就可能消滅或者減輕，所以這個(gè)時(shí)候，他一定有一個(gè)抗辯，即使他不行使這個(gè)抗辯，我認(rèn)為法院也應(yīng)該來保障他這種權(quán)益，把行為人追加進(jìn)來。其次，補(bǔ)充責(zé)任具有從屬性，這個(gè)從屬性表現(xiàn)在它是從屬于第一順序責(zé)任人的責(zé)任的。首先就是，如果第一順序責(zé)任人的責(zé)任成立，那么補(bǔ)充責(zé)任才能成立，否則補(bǔ)充責(zé)任根本就不能成立，如果前面的侵權(quán)都構(gòu)不上，怎么能讓后面的違反安全保障義務(wù)人承擔(dān)責(zé)任呢？其次是責(zé)任范圍上的從屬性，就是我們剛才講的，前面侵權(quán)行為人的責(zé)任范圍無法確定，后面的補(bǔ)充責(zé)任范圍也就無法確定。所以，我個(gè)人的看法是，在這里不是為了追償不追償?shù)姆奖�，而是為了確定責(zé)任和責(zé)任范圍，這是非常重要的，所以必須追加進(jìn)來。最高法院最近正在起草司法解釋，我們會(huì)建議把這個(gè)具體的規(guī)定加進(jìn)來。
學(xué)生問：那么有沒有除外規(guī)則？因?yàn)槲覀冇龅胶芏喟缸�，如在網(wǎng)上具體行為人確定不了，可不可以除外規(guī)定，不追加具體行為人了？因?yàn)槊裨V法第一百零八條被告必須明確才能立案處理。
王利明教授：網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)不一樣，我們的網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)第三十六條規(guī)定了單獨(dú)責(zé)任和連帶責(zé)任兩種，單獨(dú)責(zé)任的話，就是分別責(zé)任，如果是網(wǎng)絡(luò)用戶直接發(fā)表的，那么你就負(fù)責(zé)，如果是在自己的網(wǎng)站上發(fā)布侵權(quán)信息，則網(wǎng)站負(fù)責(zé)，這和一般侵權(quán)沒有差別，我們就不考慮。關(guān)鍵是后面的連帶責(zé)任，這個(gè)連帶責(zé)任我的看法不應(yīng)該追加，因?yàn)椴还芷鹪V任何一個(gè)都要全部負(fù)責(zé)，這里面關(guān)鍵是要確定損害的時(shí)點(diǎn)，這個(gè)是從什么時(shí)候開始對損害承擔(dān)連帶責(zé)任，這是網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)中的關(guān)鍵問題。根據(jù)三十六條：要在通知之日起，通知之后發(fā)生的損害才承擔(dān)連帶責(zé)任，對通知之前發(fā)生的損害不承擔(dān)責(zé)任。所以我認(rèn)為對法官來說，主要要把握的是這個(gè)時(shí)點(diǎn)，同時(shí)要把握通知是不是產(chǎn)生效力，什么情況下構(gòu)成一個(gè)有效的通知，這才是看待問題的關(guān)鍵。如果通知已經(jīng)生效，那么自通知之日起，沒有采取措施，則對因此產(chǎn)生的損害就要承擔(dān)責(zé)任。在連帶責(zé)任情況下是不必要追加，這和三十七條還是有區(qū)別的。
學(xué)生問：剛才您講得這個(gè)問題實(shí)踐中和共同侵權(quán)有不好區(qū)分的情況，比如說我遇到過這樣一個(gè)案例，樓上好多家都在裝修，裝修物把下水道堵了，造成了財(cái)產(chǎn)損害，這是共同侵權(quán)還是八十七條？
王利明教授：這和八十七條沒關(guān)系，八十七條主要是從樓上拋下物件造成損害，主要是其他人損害，如過往行人等等。你這里是財(cái)產(chǎn)損害，且不是拋出物件至損，還是適用共同危險(xiǎn)。
學(xué)生問：八十七條主要是人身損害，而這里是財(cái)產(chǎn)損害，所以不應(yīng)該適用。
王利明教授：這點(diǎn)你講的很對，八十七條主要保護(hù)人身。那今天就講到這里。謝謝大家。