2011年1月24日上午，全國(guó)人大常委會(huì)召開座談會(huì)，吳邦國(guó)委員長(zhǎng)宣告“中國(guó)特色社會(huì)主義法律體系”形成，但同時(shí)強(qiáng)調(diào)完善法律體系是一項(xiàng)長(zhǎng)期任務(wù)。當(dāng)天下午，溫家寶總理前往國(guó)家信訪局與上訪群眾直接對(duì)話，為“法律的生命力在于實(shí)施”的命題做了背書，彰顯了依法行政、公正司法以及把民意作為法律正當(dāng)性基礎(chǔ)的意義。
這兩個(gè)政治規(guī)定動(dòng)作透露出一個(gè)耐人尋味的動(dòng)向：中國(guó)法制發(fā)展正在從實(shí)現(xiàn)“有法可依”的階段邁進(jìn)強(qiáng)調(diào)“違法必究”階段，或者說(shuō)從立法者時(shí)代邁進(jìn)解釋者時(shí)代。
審視中國(guó)這三十年間建構(gòu)起來(lái)的法律體系，的確是很有中國(guó)特色的。歷史上中華帝國(guó)以“天下”觀念為基礎(chǔ)建立的華夷秩序，與現(xiàn)代西歐各國(guó)以“主權(quán)”概念為基礎(chǔ)建立的民族國(guó)家體制具有完全不同的性質(zhì)。在中國(guó)，法律體系是平面展開，具有同心圓的結(jié)構(gòu)，沒(méi)有確立明顯的效力等級(jí)。由于情理和各地風(fēng)俗習(xí)慣的交織，規(guī)范本身具有多元性和復(fù)雜性，不強(qiáng)求統(tǒng)一。在二十世紀(jì)的現(xiàn)代化過(guò)程中，雖然中國(guó)的制度設(shè)計(jì)已經(jīng)數(shù)次大變，但法律體系的多元構(gòu)成并沒(méi)有什么改觀，近三十年來(lái)甚至還因“經(jīng)濟(jì)特區(qū)”、“一國(guó)兩制”以及在功能性分權(quán)條件下的地方法規(guī)制定的設(shè)想而有所增進(jìn)。
從表面上看，社會(huì)主義的法律體系是以國(guó)家權(quán)力結(jié)構(gòu)的一元化為目標(biāo)的，似乎與多元結(jié)構(gòu)無(wú)緣。但是，正由于一元化的國(guó)家權(quán)力可以發(fā)揮強(qiáng)制的整合作用，也可以臨機(jī)應(yīng)變，從而可以為規(guī)范的多元化預(yù)留更充分的空間。一般而論，當(dāng)今中國(guó)法律體系的社會(huì)主義本質(zhì)主要體現(xiàn)在抽象的人民性優(yōu)越于具體的專業(yè)性、實(shí)質(zhì)公正優(yōu)越于形式公正等方面，勢(shì)必大幅度助長(zhǎng)法律的政治決斷主義以及政策指向，這與現(xiàn)代法治的精神有些方鑿圓枘，也潛伏著瓦解法律體系的可能性。
在中國(guó)特色社會(huì)主義法律體系的完善以及實(shí)施時(shí)，有必要把社會(huì)中穩(wěn)定的場(chǎng)域和流動(dòng)的關(guān)系、工具理性和溝通理性也都納入視野之中，并區(qū)別基于交涉制約的習(xí)慣與基于義務(wù)制約的規(guī)范，分析服從規(guī)范的行為方式和使用規(guī)范的行為方式，測(cè)定推行法治過(guò)程中文化基因的影響和機(jī)制設(shè)計(jì)的影響，還要注重羅豪才先生所提倡的的那種“軟法”的積極作用。
不難想像，這樣做的結(jié)果難免將或多或少使立法與司法之間的界線相對(duì)化、流動(dòng)化，進(jìn)而促進(jìn)正式規(guī)則與非正式規(guī)則之間的相互作用。按照現(xiàn)代法治國(guó)家的制度設(shè)計(jì)原理，司法與立法必須嚴(yán)格加以區(qū)隔。立法根據(jù)目的和政策行事，而司法則根據(jù)既定的制度條件行事，兩者之間存在本質(zhì)上的不同。立法過(guò)程是變動(dòng)的，反映社會(huì)的多數(shù)人意見(jiàn)，受政治勢(shì)力的影響。而司法是相對(duì)保守的，是盡量不受外界干擾的，從而可以保護(hù)少數(shù)派，可以保護(hù)制度邏輯的一貫性。這樣一動(dòng)一靜、相反相成，才能切實(shí)保證社會(huì)的基本穩(wěn)定。但在日益復(fù)雜化、動(dòng)態(tài)化的當(dāng)代社會(huì)，法院造法的現(xiàn)象其實(shí)越來(lái)越顯著，判例和司法解釋已經(jīng)具有創(chuàng)制規(guī)范、權(quán)利以及政策的強(qiáng)大功能。
由此可以推論，在中國(guó)特色社會(huì)主義法律體系下，執(zhí)行者以及審判者的裁量權(quán)以及規(guī)范創(chuàng)制功能其實(shí)是很容易膨脹的，如何適當(dāng)加以調(diào)控就是今后一項(xiàng)極其重要而艱巨的任務(wù)。
考察目前的實(shí)踐還可以發(fā)現(xiàn)一種趨勢(shì)，這就是用民意或者輿論監(jiān)督來(lái)限制法律實(shí)施中的裁量權(quán)。毫無(wú)疑問(wèn)，把民意反映到法律體系的形成和執(zhí)行過(guò)程中去，以民意來(lái)約束權(quán)力的主張是正確的。然而問(wèn)題是民意究竟通過(guò)什么方式才能適當(dāng)?shù)玫椒从常咳绻苯臃从车剿痉ㄟ^(guò)程中去，會(huì)使法官做出來(lái)的判決受一時(shí)一地的具體情況的影響，不可能有統(tǒng)一的法律適用，從而破壞法律體系的整合性；如果法律的執(zhí)行也完全基于各種利益集團(tuán)妥協(xié)的結(jié)果，它就沒(méi)有原則了，公民的權(quán)利就不能得到有效的承認(rèn)和保障，社會(huì)就會(huì)出現(xiàn)混亂，法律體系也就變得支離破碎，毫無(wú)連貫性和權(quán)威性可言。
特別是當(dāng)民意與過(guò)去那種粗放式的、缺乏法理含量的“司法群眾路線”或“大調(diào)解”混為一談時(shí)，作為法律體系基礎(chǔ)的強(qiáng)制與合意之間的關(guān)系糾結(jié)不清，可以借助合意的名義來(lái)任意動(dòng)員強(qiáng)制力，法律適用者的裁量權(quán)實(shí)際上反倒大幅度擴(kuò)張了，結(jié)果將導(dǎo)致對(duì)任何一種法律體系本身的否定。在這個(gè)意義上，中國(guó)特色社會(huì)主義法律體系包含著悖論以及解構(gòu)的契機(jī)。
中國(guó)特色社會(huì)主義法律體系能否完善和實(shí)施，在很大程度上取決于對(duì)執(zhí)法者和司法者的裁量權(quán)的有效監(jiān)控，關(guān)鍵是圍繞司法獨(dú)立原則的機(jī)制設(shè)計(jì)和技術(shù)操作是否妥當(dāng)。一般而言，在相對(duì)比較集權(quán)的政治結(jié)構(gòu)里，司法獨(dú)立是對(duì)國(guó)家正當(dāng)性的一種補(bǔ)救。因?yàn)樗痉í?dú)立為極其強(qiáng)大的權(quán)力劃清了邊界，也為它提供正當(dāng)性支撐。沒(méi)有司法獨(dú)立，權(quán)力就顯得可以無(wú)限膨脹，給人們?cè)斐煞浅?qiáng)烈的壓抑感。但是，如果這樣的制度化補(bǔ)救措施與政治體制的基本原則和運(yùn)作機(jī)制發(fā)生直接的沖突就很麻煩，沒(méi)有精致技術(shù)的保障也不行。
另一方面，司法獨(dú)立本身也不是無(wú)條件的。最基本的前提條件是對(duì)法官設(shè)有更加嚴(yán)格的準(zhǔn)入門檻和退出通道。要憑借資格審查和遴選手續(xù)確保他們是品行良好、學(xué)識(shí)淵博、富于責(zé)任感的一群社會(huì)精英，通過(guò)程序規(guī)則和論證規(guī)則確保司法裁量權(quán)受到必要的限制，通過(guò)彈劾制度淘汰不稱職的審判人員。只有在這樣的前提條件下，司法獨(dú)立原則才不至于被濫用，才能發(fā)揮加強(qiáng)國(guó)家秩序正當(dāng)化的作用。
要在堅(jiān)持司法獨(dú)立原則的前提下以適當(dāng)?shù)姆绞絹?lái)限制司法裁量權(quán)，就應(yīng)該把公民的司法參與和合理而公正的程序、當(dāng)事人抗辯等制度條件結(jié)合起來(lái)。防止司法腐敗的成效盡管與政治體制也有著千絲萬(wàn)縷的聯(lián)系，但大多數(shù)問(wèn)題本來(lái)是在制度和技術(shù)的層面就可以處理好的。例如通過(guò)判決理由、判例評(píng)論、解釋共同體就可以形成日常化、專業(yè)化的監(jiān)督機(jī)制，使法官很難腐��；通過(guò)法官遴選手續(xù)、身份保障、彈劾動(dòng)議就可以形成有效的自律性，使法官犯不著腐敗，等等。
在這里不得不強(qiáng)調(diào)，政治邏輯的泛化并不能解決裁量權(quán)伸張的問(wèn)題，甚至還會(huì)適得其反。由此可以得出一個(gè)結(jié)論，今后我國(guó)法律體系的完善在很大程度上不妨歸結(jié)為技術(shù)重構(gòu)，即立法技術(shù)、解釋技術(shù)、行政技術(shù)以及法庭技術(shù)的實(shí)實(shí)在在的改良。即使在那些沒(méi)有制度上的根本變革就無(wú)法進(jìn)展的地方，有關(guān)操作手段上的成熟度也還是會(huì)在很大程度上左右結(jié)局、決定勝負(fù)。技術(shù)和手段具有可比性和可流通性，很難對(duì)它們簡(jiǎn)單地貼上“中國(guó)特色”和“社會(huì)主義”的標(biāo)簽。歸根結(jié)底，國(guó)際的制度較量或體系比賽不外乎一場(chǎng)全面而具體的法律技術(shù)格斗，日復(fù)一日用具體案件處理的結(jié)果和效果來(lái)檢驗(yàn)法律體系的完善程度。