2010年11月26日，最高法院出臺了《關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定》，使得業(yè)內(nèi)外熱議十多年的話題，即在中國引入“先例裁判”制度的必要性和可能性，告一段落。有評論認(rèn)為，這是中國法制建設(shè)和司法發(fā)展進(jìn)程中的一個歷史性事件，是建立中國特色案例指導(dǎo)制度的創(chuàng)舉。洋溢了激情贊美之后，話題自然要進(jìn)入操作層面的冷靜思考。
從上述規(guī)定看，中國的案例指導(dǎo)制度可以表述為：由最高法院按一定程序在全國各審級法院生效判決中選取編發(fā)的、并在今后的裁判中具有“應(yīng)當(dāng)參照”效力的案例的制度。其區(qū)別于域外判例制度的鮮明特征是職權(quán)上的專屬性、范圍上的跨審級性和效力上“應(yīng)當(dāng)參照”性。這樣一項(xiàng)制度變革，直面當(dāng)下由于司法能力參差不齊等復(fù)雜原因造成的司法困局，其擺脫成例的特色創(chuàng)意值得嘉許，但是，隨之而來的觀念整合和制度銜接的任務(wù)也尤為艱巨。有鑒于此，本文就推進(jìn)落實(shí)中國特色案例指導(dǎo)制度所涉及的三個方面的基本問題，談一點(diǎn)自己的看法，也算是對澄清解決問題的建議。
其一，對于中國案例指導(dǎo)制度的意義要有合理的把握。在我看來，指導(dǎo)性案例制度最基本的價(jià)值定位應(yīng)該是適用法律，而非創(chuàng)制法律。這一點(diǎn)完全不同于普通法國家的“遵行先例”制度，與其中內(nèi)含的法律文化傳統(tǒng)及相關(guān)的觀念和實(shí)踐，諸如法官造法，立法懷疑主義，司法在社會法秩序構(gòu)建中的中心地位等，也相去甚遠(yuǎn)。成文法國家的判例制度，以制定法的解釋適用為指向，是制定法規(guī)則在具體個案裁判場景中的具體化，或者說是制定法延伸意義上的“法律續(xù)造”。因此，普通法國家的“先例”準(zhǔn)確地說意指作為規(guī)則的“判決理由”，我們的“案例”則是適用法律的成例，是在認(rèn)定事實(shí)、解釋法律和作出法律決定方面的典型事例，甚至可以延伸至判決執(zhí)行領(lǐng)域的典型事例。從適用法律的典型性、示范性事例的角度來定位指導(dǎo)性案例的意義，也必然為案例的遴選標(biāo)準(zhǔn)和制作樣式等具體操作提供目的和方向上的指引。這是我們談?wù)撝袊咐笇?dǎo)制度首先要有的基本感覺。
其二，對于指導(dǎo)性案例在司法裁判中發(fā)生作用的機(jī)理要有所認(rèn)識。指導(dǎo)性案例給我們一個強(qiáng)烈的暗示是，其效力來自最高法院的權(quán)威認(rèn)可。而通常情況是，任何生效的判決都可能成為對以后裁判有影響力的案例、判例或先例，盡管普通法國家“遵行先例”中所說的“先例”一般只限于最高法院或高等法院判決的范圍。判例的作用是自然發(fā)生的，如基于審級構(gòu)造的裁判原理，下級法院在裁判中會高度重視上級法院的同類判決；基于“同案同判”的倫理要求和行動邏輯，一個法院應(yīng)當(dāng)盡量在裁判活動中保持判決的前后一致；基于事物生存竟優(yōu)、主體理性選擇的道理，裁判者會自覺自愿地傾心于那些好的判例。基于最高法院權(quán)威認(rèn)可而產(chǎn)生的指導(dǎo)性案例，其數(shù)量必屬鳳毛麟角，其地位和影響力也定非其他眾多案例可比。但是，這樣一種特殊性并不應(yīng)該構(gòu)成對其他案例作用的排斥，而問題的關(guān)鍵是，在事實(shí)上也絕無可能形成這種排斥。當(dāng)然，最高法院編發(fā)的指導(dǎo)性案例，必將成為最具權(quán)威性的一類案例，并將對各地各級法院原有和將有的案例編選實(shí)踐構(gòu)成技術(shù)上的示范指引。
其三，對于指導(dǎo)性案例的法律效力要有明晰準(zhǔn)確的表述。上述規(guī)定第七條要求，對于最高法院的指導(dǎo)性案例，“各級人民法院在審判類似案件中應(yīng)當(dāng)參照”。那么，究竟什么叫“應(yīng)當(dāng)參照”呢?在我看來，這在字面上多少是一個籠統(tǒng)模糊的表述。因?yàn)椤皡⒄铡笔且粋�固有表述。按照最高法院關(guān)于法律文書制作中引用法律規(guī)范性文件的實(shí)踐，“參照”與“引用”相對，對規(guī)范性法律文件的“參照執(zhí)行”和“直接引用”是不同的。從語義角度分析，參照執(zhí)行給裁判者留下了自由裁量的較大空間，似無必須照辦的含義，因此在“參照”之前加上“應(yīng)當(dāng)”，感覺上是個矛盾組合。為消除模糊，也有人給出一種解釋，認(rèn)為“應(yīng)當(dāng)參照”是指指導(dǎo)性案例具有類似最高法院司法解釋的效力，如作為裁判依據(jù)，應(yīng)當(dāng)在裁判文書中引用，如果違反，則可能成為當(dāng)事人上訴抗辯的理由，可能成為上級法院撤銷判決的理由。這樣的解釋明確而富有效率，只是在我們的制度系統(tǒng)中要能合理有效地對接說通才好。為此，我以為應(yīng)當(dāng)立足法理，多一份耐心，多一些傾聽，多一點(diǎn)分析性思考。
從理論上說，裁判所依據(jù)的材料是有不同的類別的。按照對裁判者制約和影響的力度，裁判所依據(jù)的材料大致可以區(qū)分為分權(quán)威性、準(zhǔn)權(quán)威性和說服性三類。具體差別在于：對于權(quán)威性材料，裁判者不管認(rèn)可與否都必須遵行適用，諸如憲法、法律和法規(guī)等，皆屬此類；對于準(zhǔn)權(quán)威性材料，裁判者可以不認(rèn)可不適用，但對此行為要承擔(dān)詳細(xì)說明理由的責(zé)任，諸如司法解釋、部委規(guī)章等可以歸入此類別；對于說服性材料，裁判者只有認(rèn)可信服才自覺地加以采用，不采用也沒有說明的責(zé)任，這是一個可以在效力層級上做細(xì)致劃分的非常寬泛的類別，甚至教科書上的說法和權(quán)威理論的觀點(diǎn)都可歸入，展示了裁判背景的廣闊和復(fù)雜。從裁判引用的角度看，前兩類屬于應(yīng)當(dāng)直接引用的范圍。基于這樣的認(rèn)識框架，我想指導(dǎo)性案例的法律效力，可以合理地定位于準(zhǔn)權(quán)威性依據(jù)的級別，類似司法解釋，而不同于其他案例。個中原因或理由是，如果定位于權(quán)威性類別，將會突破以立法為中心的成文法國家的制度底線，并引發(fā)制度和觀念體系中的連鎖反應(yīng)，導(dǎo)致混亂；如果只是定位于說服性類別，則會使案例指導(dǎo)制度成為多此一舉，因?yàn)槿缟纤觯魏伟咐鳛榉蛇m用的先行實(shí)踐或故事，皆有其事實(shí)上的地位和作用。
在中國建立案例指導(dǎo)制度是一件復(fù)雜而意義深遠(yuǎn)的大事，必然還涉及實(shí)施層面更多的技術(shù)問題，如案例的篩選加工、具體的編輯體例、裁判要點(diǎn)或要旨的寫法、與其他制度（如再審制度）的銜接等等，這些都很重要也需要認(rèn)真研究解決，但是相對于本文討論的指導(dǎo)性案例的意義、作用機(jī)理和效力定位等成敗攸關(guān)之問題，就不在話下了。