主講人：陳光中（中國政法大學(xué)終身教授、博士生導(dǎo)師）
主持人：宋英輝（北師大刑科院副院長、教授、博士生導(dǎo)師）
時 間：2010年11月18日
地 點(diǎn)：北京師范大學(xué)主樓A區(qū)314
陳光中教授：兩個證據(jù)規(guī)定6月13日正式公布，7月1日正式施行。內(nèi)容相當(dāng)豐富，特別是關(guān)于死刑案件的證據(jù)規(guī)定，在中央的文件中，“辦理其他刑事案件，參照《關(guān)于辦理死刑案件審查判斷證據(jù)若干問題的規(guī)定》執(zhí)行”也就是規(guī)定的關(guān)于死刑的證據(jù)問題，但是非死刑的證據(jù)問題參照。參照雖不是一模一樣，但基本按這個來辦，這說明不僅適用死刑，也適用所有的刑事案件。另外一個文件，非法證據(jù)排除的規(guī)定，爭論已久，現(xiàn)在終于有了結(jié)果。我個人認(rèn)為這個規(guī)定表明了我國刑事訴訟法律制度的新發(fā)展，也表明了我國即將出臺的刑訴法的修改草案。根據(jù)目前情況，明年應(yīng)該會有一個刑訴法新的草案，會適當(dāng)吸收這些內(nèi)容。也就是說，這兩個證據(jù)規(guī)定會推動我國刑事訴訟法的發(fā)展，為刑訴法的修改奠定了良好的基礎(chǔ)。
今晚因時間所限，就集中講三個問題。第一個問題是證據(jù)裁判問題，第二個問題是死刑案件證明標(biāo)準(zhǔn)，第三個是非法證據(jù)排除規(guī)則。其中有些問題涉及理論、條文的理解仍有爭議，在這里僅作為個人見解，并不一定就都很妥當(dāng)。但學(xué)者就應(yīng)按照自己的見解解讀文件，同時也對文件本身談?wù)勛约旱目捶�。這涉及到未來刑訴法的修改如何吸收的問題。
首先是證據(jù)裁判原則。這是我們第一次明確規(guī)定這個原則。證據(jù)裁判過去在國外叫證據(jù)裁判主義，我們叫證據(jù)裁判原則。證據(jù)裁判就是指司法機(jī)關(guān)或公安司法機(jī)關(guān)認(rèn)定案件事實(shí)必須依據(jù)證據(jù)。因?yàn)槲覀冝k案的主體還是偵查機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)、法院，簡稱公安司法機(jī)關(guān)。是公安司法機(jī)關(guān)來認(rèn)定案件事實(shí)必須依據(jù)證據(jù)，這就是證據(jù)裁判主義。如果在西方，它著重從法院角度，即指的是從司法機(jī)關(guān)。但現(xiàn)在規(guī)定的認(rèn)定案件事實(shí)必須依據(jù)證據(jù)，省略主體的要求。對于事實(shí)認(rèn)定要依據(jù)證據(jù)，我講兩點(diǎn)。
第一問題是證據(jù)裁判原則的產(chǎn)生。原來我對這一點(diǎn)沒有思考，一些材料也講得不清，認(rèn)為神判以后證據(jù)裁判就開始產(chǎn)生，追求真實(shí)就涉及到證據(jù)，我個人認(rèn)為不準(zhǔn)確。我認(rèn)為，從歐洲證據(jù)制度的發(fā)展來說，大家知道，有了訴訟就要去追求真實(shí)，追求真實(shí)就涉及到證據(jù)，追求真實(shí)的方式、手段、規(guī)則、制度，形成證據(jù)的一種制度，這樣就是從我們搞證據(jù)的學(xué)者來看，以歐洲作為典型，通常以神明裁判作為第一個階段，第二個階段是法定證據(jù)。法定證據(jù)在歐洲是在封建后期，把證據(jù)的分量規(guī)定得非常具體，如：幾個證人相當(dāng)于什么樣的完全的或者半完全的；然后在什么情況下的口供是完全的口供。法定證據(jù)制度后來暴露它的問題，特別是刑訊逼供。最后，資產(chǎn)階級革命時期，歐洲后來就搞自由心證，實(shí)際上翻譯過來應(yīng)該是內(nèi)心確信，但日本叫做心證，我們現(xiàn)在通常叫自由心證，這是第三個階段。三個階段中證據(jù)裁判主義從什么時候開始，是不是從法定證據(jù)就開始了？我認(rèn)為不是。我個人認(rèn)為法定證據(jù)為什么不能叫做證據(jù)裁判主義，法定證據(jù)不是說沒有證據(jù)，法定證據(jù)制度的最大特點(diǎn)是口供主義。也就是說當(dāng)時盡管有許多證據(jù)也可以用，但是口供是證據(jù)之王，而且明文規(guī)定，審判里頭的口供是完全證據(jù)，有口供就可以定案。所以法定證據(jù)時期是口供主義這么一種證據(jù)制度。那么，這種證據(jù)制度不能叫做真正的證據(jù)裁判主義。中國古代，長期不適用法定證據(jù)制度，中國的古代神明裁判消失的比較早，那么我們中國的古代的長期的封建社會，主要是口供主義，也有一些法定的某些規(guī)定，主要都是法定證據(jù)制度，法定是有一點(diǎn)重證定罪，就是三個證人，三人為之重，但是像歐洲那種證據(jù)制度，中國歷史上從來沒有出現(xiàn)過，而且中國的歷史上，按照解放前學(xué)者也認(rèn)為中國歷史更貼近自由心證，也就是說法官說了算，并沒有規(guī)定那么死的證據(jù)規(guī)則。但是中國古代有一條同歐洲是一樣的，一刑訊是合法化的，二以刑訊為手段所取得的口供是作為定案的首要根據(jù)，甚至是主要的根據(jù)，我們簡稱是口供主義�？诠┲髁x有兩條，一沒有口供定不了案，所以我們看的劇本、古代的玉堂春也好，刑訊好以后必須要畫押，畫押以后才能報上去，就說據(jù)供定罪，但這口供又是刑訊來的，所以刑訊得來的證據(jù)作為定案的主要證據(jù)，這種情況下不能叫做證據(jù)裁判主義。我們的證據(jù)裁判主義恰恰是在反對封建的口供主義唯一的基礎(chǔ)上產(chǎn)生的，所以我認(rèn)為證據(jù)裁判主義產(chǎn)生在資產(chǎn)階級革命勝利、奪取政權(quán)建立，也就是民主政權(quán)，然后就是它搞資本主義的司法制度，這個時候，當(dāng)西方典型的自由心證。自由心證同證據(jù)裁判有什么關(guān)系呢？大家可以看1808法國第一部刑訴法典中關(guān)于自由心證的典型表述。這個表述是我不問你證據(jù)究竟是怎么具體要求，它因?yàn)榉磳ΨǘㄗC據(jù)么，但是他它有一條，你根據(jù)有利被告或不利被告的證據(jù)，你內(nèi)心是否確信被告人有罪。但前提是根據(jù)有利于被告，不利于被告的證據(jù)，然后產(chǎn)生內(nèi)心確信。內(nèi)心確信的根據(jù)不是單憑想象，要以證據(jù)為前提。這個問題我認(rèn)為內(nèi)心確信的自由心證原則實(shí)際上又包含著證據(jù)裁判原則的元素，至少兩者是結(jié)合在一起的。然后大家再看1808年法國刑訴法典制定，像德國歐洲這些國家都是再過了一些年才制定，德國的刑訴法典是1887年制定的。德國的是學(xué)法國的，也制定了這么一些東西。那么證據(jù)裁判主義明文規(guī)定是哪個國家最早，我這些年沒有注意。我最近才知道的材料是日本，而不是歐洲。歐洲是用自由心證結(jié)合證據(jù)裁判，在現(xiàn)在的還很難找到一個法典，根據(jù)證據(jù)來認(rèn)定事實(shí)。典型的表述，現(xiàn)在在歐洲的法典還很難找到。日本在1876年，也就是明治維新，那時候日本學(xué)法國、學(xué)德國，他的學(xué)有自己的創(chuàng)新。原來日本的專制主義的法典中講據(jù)供定罪，這些東西是學(xué)習(xí)中國過去的封建時期。日本封建時期學(xué)唐朝，受中國影響，是按口供定罪，就這么明文規(guī)定。學(xué)了西方的法國以后，他把自由心證原則一分為二，規(guī)定了兩條，就是1877年新的改革法典。一條就是規(guī)定據(jù)證定罪，同時廢除刑訊逼供。第二條就是法官依靠證據(jù)自由裁定。實(shí)際上是把西方的法國自由心證一分為二，特別是他那條據(jù)證定罪，在1877年在我現(xiàn)在看到的材料，典型的規(guī)定是來自日本。我還沒有看到其他材料，歐洲的材料，像日本規(guī)定這么典型的我還沒有看到�，F(xiàn)在的證據(jù)裁判主義，是全世界都承認(rèn)。但英美法系，沒有法典明文規(guī)定，他用自己的證據(jù)規(guī)則規(guī)定自己是按證據(jù)定罪�，F(xiàn)在韓國，明文規(guī)定根據(jù)證據(jù)來定罪。臺灣，原來也沒有，后來增加了�，F(xiàn)在臺灣刑事訴訟規(guī)定認(rèn)定犯罪事實(shí)應(yīng)當(dāng)根據(jù)證據(jù)，沒有證據(jù)不能認(rèn)定犯罪。這也是國民黨統(tǒng)治時期，中華民國前期所沒有的，現(xiàn)在他又保留自由裁判，兩者并用。實(shí)際上，這樣我覺得從自由心證分別看來，然后再確立了證據(jù)裁判原則。從產(chǎn)生來說，證據(jù)裁判主義的產(chǎn)生，說明證據(jù)裁判主義的對立物就是口供主義，特別是刑訊逼供所產(chǎn)生的口供，正好是一個相反的作為一個對比物產(chǎn)生的，而不是從神明裁判產(chǎn)生。這是我要講的第一個問題。就是證據(jù)裁判主義以口供主義作為對立物，反對口供主義而產(chǎn)生。而不是像封建制度時期，證據(jù)畢竟是不受非常的重視。我們建國以后，根據(jù)傳統(tǒng)提出來，重證據(jù)不親信口供，重證據(jù)，重調(diào)查研究不輕信口供。這就是我們證據(jù)裁判主義口號性的表現(xiàn)。實(shí)際上我們的證據(jù)裁判主義就是體現(xiàn)在重證據(jù)不輕信口供，但現(xiàn)在刑訴法中沒有規(guī)定這一條。現(xiàn)在死刑的證據(jù)規(guī)則里面，一開始就明文規(guī)定，認(rèn)定案件事實(shí)必須根據(jù)證據(jù)，這樣就正式對證據(jù)主義加以確立了，而不是用重證據(jù)不輕信口供的說法。被告人沒有其他證據(jù)不能定案，被告人證據(jù)不確實(shí)充分的也應(yīng)該定案，不用這種形式，而用規(guī)范的表述形式確立了規(guī)范的證據(jù)裁判主義。這樣有利于加強(qiáng)證據(jù)意識，有利于反對口供主義，有利于完善我們的證據(jù)規(guī)則。
證據(jù)裁判主義的第二個問題，是事實(shí)要以證據(jù)來認(rèn)定。要真正貫徹好，除了要反對口供主義，還要正確處理好證據(jù)與事實(shí)的關(guān)系，這是貫徹的關(guān)鍵。證據(jù)與事實(shí)的關(guān)系，說起來有很多的學(xué)派問題，特別是西方的學(xué)派，在唯物主義、唯心主義中對什么是事實(shí)就有很多的分歧，什么是案件事實(shí)，更有很多的分歧。這個我簡單說一下我個人的看法。
第一，什么是事實(shí)。事實(shí)，按唯物認(rèn)識論或者是辯證唯物主義的本體論都認(rèn)為，是客觀存在的一種狀態(tài)，客觀存在的某些東西。不是把事實(shí)同主觀的各種因素都搞在一起。事實(shí)的客觀存在是人的因素，人的因素作為客觀事實(shí)。比如中國歷史上，秦統(tǒng)一天下公元前221年，這就是社會活動的事實(shí)。當(dāng)然還有自然的事實(shí)，不管怎么說，事實(shí)是一種客觀的存在。我是堅(jiān)持這個觀點(diǎn)，至于具體到案件，什么是案件事實(shí)，就比較復(fù)雜。案件事實(shí)我認(rèn)為可以從三個層面來看。第一個層面，是案件的本體性事實(shí)，也就是案件本來的原貌事實(shí)。這種事實(shí)是客觀存在。這個案件發(fā)生了沒有，殺人事件發(fā)生了沒有，是誰殺的人，用什么手段，作案的過程，這個他是一個本源事實(shí)。作為本源事實(shí)他就有客觀性、確定性、不變性。盡管是過去的事實(shí)，他是不變的。不能說你認(rèn)定有罪，他就變成犯罪人；你認(rèn)為無罪，他就不是犯罪人。佘祥林認(rèn)定有罪，他還是佘祥林，他的本源就是沒有殺過人，所以他有個案件的本源的事實(shí)，就是原貌是怎么樣，這是第一個案件事實(shí)的依據(jù)。第二種案件事實(shí)意見，當(dāng)事人或者控方，民事訴訟、行政訴訟當(dāng)事人好控方所主張的事實(shí)。特別是當(dāng)事人，如被告人主張無罪，被害人說他有罪，公訴人在法庭上控訴他這些事實(shí)，也就是說所主張所認(rèn)定的事實(shí)，這是第二種事實(shí)。這種事實(shí)是以當(dāng)事人所主張的。這種主張，一它可能同本源事實(shí)可能相一致，或者接近一致，而且可能完全不一致。而且他是可變的。比如犯罪嫌疑人、被告人說自己無罪，后來又變了，到了檢察院，審查起訴他又說，我刑訊逼供逼的，到法庭上又改變了，他可能來回變，他的主張是來回變的，這完全是有可能的。所以是當(dāng)事人所主張的或者是控方所主張的事實(shí)。這是第二種理念上的事實(shí)。第三種事實(shí)是的司法機(jī)關(guān)最后認(rèn)定的事實(shí)。最后認(rèn)定的事實(shí)可能在檢察機(jī)關(guān)最后認(rèn)定不起訴了。我們一般說的是法院所最后認(rèn)定的事實(shí)，在理論界是法律事實(shí)。所謂法律事實(shí)，就是司法機(jī)關(guān)所認(rèn)定的。但一審、二審來回也有變化，是以已生效為代表的，是司法機(jī)關(guān)最后認(rèn)定的事實(shí)。
那么第一種事實(shí)實(shí)際上是我們追求真相的的本源的事實(shí)。后面兩種事實(shí)同第一種事實(shí)范疇不同，第一種事實(shí)屬于客觀的范疇，不變的范疇。后面兩種事實(shí)是主觀的認(rèn)識的范疇。判決書盡管根據(jù)證據(jù)，最后它是屬于我們的司法人員認(rèn)識上的判斷證據(jù)所得出的結(jié)論，還是屬于主觀認(rèn)識范疇。我們現(xiàn)在說證據(jù)的作用之所以要證據(jù)裁判就是希望通過證據(jù)，使判決所認(rèn)定的事實(shí)要根據(jù)證據(jù)，使他最大限度的符合本來的客觀事實(shí)。也就是使我們裁判所決定的法律事實(shí)，這種法律事實(shí)，也就是按照證據(jù)裁判主義來說證據(jù)所認(rèn)定的事實(shí)，最大限度地符合客觀事實(shí)。也就是說，符合不符合都是根據(jù)證據(jù)得來的。我根據(jù)證據(jù)說他無罪，不是他殺人，我也根據(jù)證據(jù)得出結(jié)論，他是殺人犯。但總有真有假。我們?nèi)绾胃鶕?jù)證據(jù)、結(jié)合證據(jù)的規(guī)則，使我們證據(jù)最大限度認(rèn)定事實(shí)。你說一個案件完全沒有錯也不大可能。但是最大限度的根據(jù)證據(jù)所認(rèn)定的案件事實(shí)、法律事實(shí)符合案件的本源事實(shí)。這就是一個證據(jù)本身以及證據(jù)規(guī)則如何去制定，同時又如何去運(yùn)用。如果證據(jù)的制定和如何去運(yùn)用，使我們的冤案、錯案減少到最低的限度。不要今天出來個佘祥林，明天出了個趙作海，最近幾天又出了個吳大全，浙江的，是我們老家的，寧波的。為什么出來這種呢，就是認(rèn)定的法律事實(shí)完全同原來的本源事實(shí)不一致。經(jīng)過糾正后才能一致，但有些地方很難一致。一輩子做的牢，死了以后成了冤鬼了還沒有糾正。因?yàn)椴皇敲總�案件都能發(fā)現(xiàn)真兇。所以我們現(xiàn)在講證據(jù)，一定要把證據(jù)和事實(shí)結(jié)合起來考慮，力爭通過證據(jù)認(rèn)定的事實(shí)，符合客觀事實(shí)，或者說要客觀真實(shí)。這不是都絕對都能達(dá)到，但要盡量達(dá)到。這是我要講的第二小點(diǎn)，第一個大問題我就講到這里。
下面我講同這個問題相聯(lián)系的就是如何能做到這一點(diǎn)，很大的問題就涉及到證明標(biāo)準(zhǔn)。所以第二個問題我就講講證明標(biāo)準(zhǔn)。證明標(biāo)準(zhǔn)，我們通常在刑事訴訟里頭，刑事案件里頭講的是有罪的標(biāo)準(zhǔn)，也就是說我們的證據(jù)所認(rèn)定被告人有罪，達(dá)到什么樣的程度，我可以認(rèn)定定被告人有罪。證據(jù)證明到什么程度才能夠定他有罪。這個問題非常關(guān)鍵，從全世界來說，大家知道，表述是不一致的。大陸法系一般表述是確信。法官通過證據(jù)確信有罪。確信有罪就是心證有罪。英美法系是排除合理懷疑�，F(xiàn)在排除合理懷疑一定程度上已經(jīng)國際化了。包括國際刑事法院也以排除合理懷疑作為有罪的標(biāo)準(zhǔn)。我們國家，國民黨解放以前就是用自由心證。我們現(xiàn)在的規(guī)定是同這些都不一樣，大家知道我們刑訴法規(guī)定案件事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)充分。這個我是做了一些查證的，這個規(guī)定、表達(dá)，不是說建國以后制定刑訴法時就想出這么幾個詞來。實(shí)際上就是我們有一個歷史的文化傳統(tǒng)，同時我們有新民主義革命根據(jù)地的表達(dá)結(jié)合在一起，然后加以發(fā)展，用這么個表達(dá)。因?yàn)榉饨ㄉ鐣�，我們一方面搞刑訊逼供，另一方面也希望能夠講事實(shí)真相，希望講確證，在封建社會的法律里頭的術(shù)語中都有證據(jù)確鑿啊類似這樣的語言。新民主義革命時期，革命根據(jù)地我們不太愿意用國民黨的自由心證，盡管仍不可避免，但希望用老百姓喜聞樂見的語言來表達(dá)，所以就用證據(jù)事實(shí)清楚，它沒有完整形成事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)充分這么一個系統(tǒng)的表達(dá)，有時候就表達(dá)成證據(jù)確鑿啊，而不是用自由心證，更不知道排除合理懷疑為何物。用排除合理懷疑也有個過程，我們用自己的語言來表達(dá)。然后我們建國以后，制定法典有很多的困難，曲折就不說了，問題就是說 79年刑法、刑訴法一塊公布。79年刑訴法是根據(jù)63年刑訴法的草案，幾個月之內(nèi)加工出來。所以當(dāng)時的我們沒有采用這個。大家知道我們的刑訴法典也好刑法典也好受蘇聯(lián)影響是很大的，這并不是受蘇聯(lián)影響都是不對的。在這一條上我們不是受前蘇聯(lián)影響。那時候前蘇聯(lián)也是自由心證，但是翻譯成內(nèi)心確信，這是翻譯的關(guān)系，實(shí)際上是一碼事。前蘇聯(lián)，到現(xiàn)在為止，現(xiàn)在的俄羅斯刑法典，也是說內(nèi)心確信，也沒有用排除合理懷疑。我們現(xiàn)在說事實(shí)清楚，證據(jù)充分，既不是學(xué)蘇聯(lián)，也不是學(xué)英美，也不是學(xué)大陸法系，是我們自己的創(chuàng)造發(fā)明，帶有中國司法者特色的。當(dāng)然制定以后，涉及到一個解釋問題，也有這樣的理解和那樣的理解。解釋實(shí)際上最大的問題就是究竟達(dá)到怎樣的標(biāo)準(zhǔn)就是事實(shí)清楚，你也不可能把案件所有事實(shí)都搞清楚。這實(shí)際上在相當(dāng)長時間是有爭論的。而且，有的人認(rèn)為不科學(xué)，或者有的人主張，再加上排除合理懷疑，這樣就中西合璧了。這次死刑的規(guī)定對這個問題有一個比較完整的解釋。什么叫事實(shí)清楚、證據(jù)確實(shí)充分，特別是什么是證據(jù)確實(shí)充分，大家知道這個有一大段解釋。這解釋有的是最高檢察院解釋起訴的標(biāo)準(zhǔn)的一些東西，這里都吸收了。因?yàn)槠鹪V也要證據(jù)確實(shí)充分，這都吸收了，但不完全都吸收。這里頭講到證據(jù)確實(shí)充分，每一個證據(jù)本身都應(yīng)該是真實(shí)的，證據(jù)之間不應(yīng)該有矛盾，有矛盾應(yīng)該想辦法排除，證據(jù)每一個定案的事實(shí)都應(yīng)有充分的證據(jù)加以證明，類似這些我認(rèn)為并不是這次的新內(nèi)容。這次新的內(nèi)容是最后第五點(diǎn)的結(jié)論唯一的規(guī)定。意思就是說按照邏輯原則和經(jīng)驗(yàn)原則得出結(jié)論唯一。就是對什么叫確實(shí)充分，在審查、判斷證據(jù)以后，根據(jù)邏輯原則、經(jīng)驗(yàn)法則結(jié)論唯一。這是這次新的一個，過去沒有解釋過的規(guī)定。關(guān)于唯一規(guī)定，過去學(xué)者有不同見解。其中許多學(xué)者主張，什么叫證據(jù)確實(shí)充分，應(yīng)該是一個關(guān)鍵性的結(jié)論，如被告人是否實(shí)施犯罪，應(yīng)該達(dá)到唯一性，排除其他可能性。學(xué)者是有這樣的主張的，或者說在相當(dāng)一段時間，學(xué)者這個主張是占主流的。后來呢，覺得這個要求太高，達(dá)到95%主張什么唯一，排除其他可能性認(rèn)為高了。
這次死刑案件要用最高的最嚴(yán)格的證明標(biāo)準(zhǔn)，不能再死刑案件搞錯，所以說就搞了個唯一性，唯一結(jié)論。實(shí)際上就是吸收了學(xué)者的唯一性的主張。唯一性根據(jù)我的回憶，實(shí)務(wù)部門肖揚(yáng)院長在2005年第五次刑事審判工作會議，那時候肖揚(yáng)同志在這次報告里頭講怎么保證刑事案件質(zhì)量，提到唯一，意思是在關(guān)鍵的事實(shí)上要得出唯一。當(dāng)時也用了排除合理懷疑，但也用了唯一，這個根據(jù)我所看到的中央領(lǐng)導(dǎo)同志，特別是最高法院院長明確講到唯一，我看到的材料是第一次。但是這個沒有形式正式的文件。司法解釋的文件上，我在肖揚(yáng)的講話后沒有看到轉(zhuǎn)換成文件。這一次是正式以死刑正式規(guī)則的五個部門以司法解釋的形式認(rèn)定了最嚴(yán)格、 最高的標(biāo)準(zhǔn)就應(yīng)該是結(jié)論唯一。盡管過去學(xué)術(shù)上有這個主張，但從司法解釋上我認(rèn)為是第一次。怎么理解這個唯一呢，是不是案件定罪量刑的所有的事實(shí)都達(dá)到結(jié)論唯一嗎？這在文件上沒有講，但我個人認(rèn)為，唯一如果全部要求案件定罪量刑的全部事實(shí)都達(dá)到唯一，很困難。我認(rèn)為比較符合現(xiàn)實(shí)一點(diǎn)的來說呢，就是保證不錯案，理解成應(yīng)該在主要事實(shí)上得出唯一的結(jié)論。什么是主要事實(shí)，我認(rèn)為有三點(diǎn)，第一犯罪事實(shí)發(fā)生了沒有，要做個唯一。這個犯罪事實(shí)發(fā)生了沒有，佘祥林的老婆究竟被殺了沒有，這是個犯罪事實(shí)發(fā)生了沒有，要唯一。然后才能追究佘祥林老婆是誰殺的。第二，犯罪嫌疑人也好，被告人也好實(shí)施了犯罪行為沒有。也就是犯罪事實(shí)發(fā)生了，這個實(shí)施主體是誰，要唯一，是張三就是張三，不能搞李四。犯罪的實(shí)施者是誰，要做到唯一。第三，從重的情節(jié)，特別是構(gòu)成死刑、構(gòu)成重判的情節(jié)要做到唯一。這個情形成立了就要判死刑，不成立就判不成死刑。這種情節(jié)你如果要判他死刑就要做到唯一。所謂唯一，通俗的講就是要辦成鐵案。這三條我認(rèn)為主要講的這個。其他的比如，心理上的狀態(tài)要做到唯一，很難。比如說是不是有完全的刑事責(zé)任能力，精神方面的，哪怕是再鑒定，要做到唯一，很難。另外，他某些心理狀態(tài)，當(dāng)時是故意殺人還是故意傷害致死，有些界定為唯一很難。人是你殺死的，沒有異議，但當(dāng)時你是故意殺人，還是重傷啊，這個很難做到唯一。所以有些問題要具體分析。都要求唯一，結(jié)果變成唯一不了，這個要做具體分析，要保證主要事實(shí)唯一。這是我關(guān)于唯一的看法。
接下去，我要講一個唯一同我們經(jīng)常講的排除合理懷疑的關(guān)系。我個人認(rèn)為，如果要求唯一就不能與排除合理懷疑并提。這兩者證明標(biāo)準(zhǔn)嚴(yán)格性在程度上有差別。排除合理懷疑我們是按照西方的標(biāo)準(zhǔn)來說，不是按照我們將排除合理懷疑改造成我們的標(biāo)準(zhǔn)來說，而是按照原本西方的解釋。大家知道，搞刑訴法的同志，看看西方的關(guān)于排除合理懷疑的解釋，通常情況，簡單的說，是要要求在95％左右，或者說某些專著說在95％到99％。即便99％也不是唯一，因?yàn)樵谖鞣降睦碚撋险J(rèn)為排除合理懷疑就是能達(dá)到的最高的證明標(biāo)準(zhǔn)，再高達(dá)不到了。實(shí)際上現(xiàn)在有兩方面情況來證明，排除合理懷疑理解成最高99%，一般是95％，這個是不是在最高，確實(shí)值得懷疑。那么，大家都知道一個聯(lián)合國的死刑的證明標(biāo)準(zhǔn)，聯(lián)合國關(guān)于死刑的措施中，特別規(guī)定了死刑的證明標(biāo)準(zhǔn)，不敢用或者不愿意用排除合理懷疑，而是用沒有其他懷疑的余地，兩者是有區(qū)別的。也就是說他為什么不用排除合理懷疑，這是八幾年制定的，但是有區(qū)別的。他怕用排除合理懷疑可能卡的不嚴(yán)，這是一個。第二個，就是要注意到美國的一部分學(xué)者，盡管不是多數(shù)，通過美國的死刑，盡管美國每年也是就200個死刑案件吧，錯判率5％左右吧，對美國的證明標(biāo)準(zhǔn)，排除合理懷疑，關(guān)于死刑提出懷疑。公安大學(xué)出版社的一本書就是關(guān)于這個司法錯誤的翻譯，里頭就是，他們明確講看了排除合理懷疑很難保證這個司法案件的錯判，他們建議把這個標(biāo)準(zhǔn)改成沒有懷疑。不是排除合理懷疑，而是排除任何懷疑。關(guān)鍵是合理兩個字難以準(zhǔn)確解釋，你可以這么的理解，他可以這么理解，所以，我認(rèn)為我們國家現(xiàn)在的傳統(tǒng)，為了保證，盡量不錯判錯殺，我個人主張唯一論，主要事實(shí)用唯一論，不要用排除合理懷疑。既然我們的法律已經(jīng)規(guī)定了，那也用不著將案件事實(shí)清楚、證據(jù)確實(shí)充分改成排除合理懷疑，來代替現(xiàn)在的法律。但現(xiàn)在的法律也可以有靈活性，唯一性也不是用在任何事情上。實(shí)際上唯一性是一個最高等級，排除合理懷疑是第二等級。在某些事實(shí)的證明上，實(shí)際上也是達(dá)到第二等級就可以。像有的博士生答辯，他說，排除合理懷疑是最低標(biāo)準(zhǔn)，這就承認(rèn)有最高標(biāo)準(zhǔn)。但實(shí)際上也未必，有的學(xué)者就說刑事和解啊，什么簡易程序啊，就是一些案件啊，未必達(dá)到證明標(biāo)準(zhǔn)到這么高。特別是死刑案件，不能簡單把排除合理懷疑和唯一性放到一個表述里頭來表述。所以我不贊同把事實(shí)清楚、證據(jù)充分、排除合理懷疑連著用，如此一來，唯一性就沒有了，這是我要說的證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)的第二點(diǎn)。
最后我想再說一點(diǎn)，這次證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定回避了實(shí)踐里一個情況，達(dá)不到唯一性怎么辦，這是一個實(shí)際上，最高法院有意回避的事實(shí)。按照我們通常按疑罪從無來說，達(dá)不到唯一，就是疑案。疑案，就按照刑訴法現(xiàn)在的規(guī)定，指控犯罪證據(jù)不足，宣告無罪。這就是疑案從無的原則，也是無罪推定的要求。但是現(xiàn)在我們這次的規(guī)定，沒有提到這個問題。肖揚(yáng)同志在剛才2005 年第五次審判工作會議，他很明確表示，疑案堅(jiān)決按照宣告無罪處理，他當(dāng)時態(tài)度還是很明確的。這次實(shí)際為什么回避，實(shí)踐存在很大的一個我們需要去研究問題，留有余地。留有余地實(shí)際上就是一種潛規(guī)則。也即是最該標(biāo)準(zhǔn)達(dá)不到，我不是宣告無罪。最高法院他自己就改判做死緩無期徒刑，避免冤殺；但不判呢，又可能放縱犯罪，現(xiàn)在最高法院的更加聰明，就是只要我達(dá)不到唯一的，全部不核準(zhǔn)死刑，然后不核準(zhǔn)死刑，我不改判。現(xiàn)在最高法院不核準(zhǔn)死刑的，沒有改判，全部發(fā)回去。發(fā)回去至于你判什么，是你的事，你判死緩，你判無期徒刑，或者你判無罪，那都是你的事，我都不管你。我們現(xiàn)在的冤案錯案有的就這么出來的。也就是說實(shí)際上說，最高法院不認(rèn)定的案件里頭，有一部分實(shí)際上應(yīng)該是按疑罪從無判無罪的，但怕被社會不接受，怕被害人鬧，我就搞了一個無期徒刑，搞了一個死緩�，F(xiàn)在我們說發(fā)現(xiàn)的所謂的真兇出來，當(dāng)時判死緩的、判無期的都是按照這個潛規(guī)則出來的。比如說云南的杜培武，也是殺老婆案，判死緩，最后真兇發(fā)現(xiàn)了，改判了。東北的李化偉，也是殺妻案，后來也是真兇出現(xiàn)了。然后最近我說的佘祥林，實(shí)際上不是判無期徒刑，實(shí)際上是省法院老說事實(shí)不清，發(fā)回去，政法委協(xié)調(diào)，判十五年�；鶎臃ㄔ壕团辛耍屑壏ㄔ壕投�，就這么變成十五年，就是這樣的。趙作海，也是按照死緩這么來的。最近浙江的吳大全案，當(dāng)時兩個共犯，實(shí)際上他是假共犯，但他有錯誤，他跟一個共犯就跑了，一個小兄弟，他叫他小貴，結(jié)果就認(rèn)定他是共犯，另一個共犯沒抓著。這個時候給他一審判的是死刑，他上訴了，二審判的是死緩。關(guān)到牢里頭，他就不再申訴的了，死緩就免一死了，他就講不清楚。也就是說這里頭的問題，達(dá)不到唯一，里面確實(shí)有一部分是真兇，但有一部分確實(shí)是冤枉的。我們現(xiàn)在采取照顧平衡，然后搞一個死緩、無期徒刑，但其中有一部分人確確實(shí)實(shí)是，不發(fā)現(xiàn)死者歸來，如果不發(fā)現(xiàn)這種戲劇性的局面，他就一輩子坐牢，你再申訴我也不給你平反。實(shí)際上認(rèn)真看證據(jù)，是有證據(jù)不足的問題的，根本達(dá)不到定他的無期徒刑證據(jù)，這就是說潛規(guī)則，留有余地�，F(xiàn)在最高法院公開就講，這個留有余地不這么辦不好辦，就得這么做。包括有人同我了解到說，給你幾個案例能下手判無罪嗎？下不了手的。這個問題還是一個價值取向問題。寧可搞一些判決使得保證不錯殺，但是不保證不錯判。腦袋留住了，但牢底要坐穿，這就是涉及到價值取向到底怎么辦才好。所以我個人發(fā)表過文章里頭就談到，我說現(xiàn)在還有一部分人不斷在申訴，當(dāng)時就按留有余地判的，但是就是不服，不斷的申訴。對這部分人不要等法院再去發(fā)現(xiàn)真兇，再去甄別，再去改判。是不是要主動地審查一批。這幾天，吳大全的戲劇性地在監(jiān)獄里頭，他是早一年進(jìn)監(jiān)獄，第二年，那個真兇，他知道那個人是真兇，他犯另一個罪進(jìn)去服刑，他認(rèn)出來了，說，哎呀，你怎么進(jìn)來了。最后他說，我就是因?yàn)槟氵M(jìn)來的，你趕快去自首吧。就發(fā)生這么一個戲劇性的東西，就出來了。我說是不是減少這么些戲劇性呢？那怎么辦，證明標(biāo)準(zhǔn)是關(guān)鍵。有的人實(shí)際上沒有到這個地步，敢不敢放縱？放縱里頭確實(shí)有放縱有罪的風(fēng)險，那就一個不枉不縱，實(shí)際上是一個口號，在具體案件上有時候是達(dá)不到的。在達(dá)不到的時候怎么辦，是寧枉不縱還是寧縱不枉，涉及到價值取向問題，我認(rèn)為這個問題很需要進(jìn)一步考慮。
下面，最后我講一下非法證據(jù)排除問題。非法證據(jù)排除問題這是一個亮點(diǎn)。1996年我主持起草刑訴法，刑訴修改建議稿，實(shí)際上我們寫進(jìn)去了這個非法證據(jù)排除，但是法工委當(dāng)時認(rèn)為規(guī)定的不太符合中國國情，給否定了。我們實(shí)際認(rèn)為，特別是被告人口供，我們已經(jīng)規(guī)定了嚴(yán)禁刑訊逼供，但是真正刑訊逼供了，除了懲治對他刑訊逼供的人員以外，證據(jù)怎么辦。當(dāng)時實(shí)際采取這么個辦法，如果真的犯刑訊逼供的罪，一方面懲治刑訊逼供的人，但是口供，我按你真假來看。只要是真口供。我照樣不排除。實(shí)際上采取的是兩者是兩全其美的辦法。只要是真的，就不排除，假的么，通過辨別真?zhèn)蝸砼懦�。所以說過去一直有爭論。到了后來，最高法院出了一個司法解釋，說言詞證據(jù)非法所得應(yīng)該排除，但是證明標(biāo)準(zhǔn)非常高，要查證屬實(shí)才能排除。誰來查證屬實(shí)，沒有說，這在實(shí)際上沒有排除。還有實(shí)物證據(jù)，學(xué)者還是比較一致的如何排除，掌握的幅度如何掌握是另外一回事。但是實(shí)務(wù)部門，還是主張，真的刀，真的槍、真的贓物，排除后對打擊犯罪不利，也反對的很激烈�？偠灾�，非法證據(jù)排除，過去我們在爭論上，在立法的會議上，還是不斷地在討論，但是始終沒有結(jié)果。這次在中央司法體制改革領(lǐng)導(dǎo)小組的領(lǐng)導(dǎo)下，應(yīng)該說最高法院在前面已經(jīng)有準(zhǔn)備。最高法院，相比來說，在證據(jù)排除問題上同幾個機(jī)關(guān)比是走在前面。最高法院怕案件搞錯，因此阻力來自偵查機(jī)關(guān)，特別是實(shí)物證據(jù)。最高法院還是主張要搞，現(xiàn)在這兩個證據(jù)規(guī)則是最高法院牽頭，但我們觀念的改變有一個過程，越來越重視人權(quán)，越來越重視程序價值，越來越注意在懲治犯罪和保障人權(quán)中間注意保障人權(quán)。在這種情況下，那么現(xiàn)在就是非法證據(jù)排除規(guī)則終于正式出來了，我個人認(rèn)為是個突破，在我們的證據(jù)法之上是個明顯的進(jìn)步。
圍繞非法證據(jù)排除規(guī)定，我講這么幾個問題。第一個問題，這次非法證據(jù)排除的規(guī)定對于什么是非法證據(jù)，明確指出是搜集證據(jù)手段違法。違法取證所得來的證據(jù)，明確地規(guī)定在這個問題上。違法取證進(jìn)一步來說，違什么樣的法？在西方，特別在美國，憲政比較發(fā)達(dá)的，他的違法的標(biāo)準(zhǔn)，侵權(quán)的標(biāo)準(zhǔn)是指侵犯憲法所保障的公民權(quán)利，是從這個角度來解釋的。因?yàn)槊绹男拚杆�、五專門講到不受非法的搜查、扣押、不得強(qiáng)迫自證其罪這樣一些美國的憲法的修正案，關(guān)于這方面的內(nèi)容規(guī)定得非常具體。根據(jù)這樣一些規(guī)定，美國他都是說非法證據(jù)為什么要排除？因?yàn)檫`法了憲法所規(guī)定的規(guī)則，侵犯了憲法所保護(hù)的權(quán)利。我們這次講的非法，就是手段違法。這個法怎么理解，我個人認(rèn)為，違反憲法肯定不行的。但是我們憲法規(guī)定的權(quán)利的保障還是比較宏觀的，比如說生命權(quán)、自由權(quán)、財產(chǎn)權(quán)、或者是住宅權(quán)，它沒有像美國規(guī)定的不得侵犯私人的，不得非法搜查、扣押，不得強(qiáng)迫自證其罪，這些東西沒有規(guī)定。我們比較實(shí)際的是違法不僅是違反憲法，而且違反其他的法，特別是違反刑事訴訟法。有的人還說違反司法解釋也不行，就這個法包括司法解釋，那么這個問題，這個檔次到司法解釋，還是法律為止，還需要進(jìn)一步斟酌。因?yàn)樗痉ń忉層袝r候會變化，但權(quán)威的司法解釋也應(yīng)該包括�？偟膩碇v，就是有一條，不能簡單地套美國的，侵犯憲法所保護(hù)的權(quán)利，還是正面講我們的法律所取地的證據(jù)。這樣我覺得比較好。再一點(diǎn)，我們現(xiàn)在的違法根據(jù)現(xiàn)有的規(guī)定來看，我們這個程序現(xiàn)在看來還是有規(guī)定，這是好事。我們的程序規(guī)定非法證據(jù)排除，到法院到案件來說，首先是被告人當(dāng)然也包括他的辯護(hù)人，提出來說明自己被非法取證的主張，而且還提出被非法取證的具體情景，比如刑訊逼供，刑訊的人員、地點(diǎn)、時間、手段，要具體把這個情節(jié)講具體再去。現(xiàn)在有個爭論，只要你主張你是被非法取證，我就要求你把這個情況講清楚，要提供線索或證據(jù)，這是權(quán)利或者義務(wù)，有爭議�，F(xiàn)在應(yīng)該說有三派，一派是權(quán)利說，是被告人辯護(hù)權(quán)的一部分，是權(quán)利。我有權(quán)利說被刑訊了，是權(quán)利。另外一派說，盡管有權(quán)利提出來，但要求講具體的情節(jié)，要提供線索、證據(jù)，這就是義務(wù)。你如果不提供線索證據(jù)，但不一定都是證據(jù)，起碼提供具體的線索也就情節(jié)，如果不提供就不啟動審查。所以說就認(rèn)為是一種舉證的義務(wù)，初步的舉證的義務(wù)。當(dāng)然還有說就是既是權(quán)利又是義務(wù)，這三種說法。我是主張義務(wù)說的。既是權(quán)利又是義務(wù)，當(dāng)然是的。因?yàn)楸恍逃嵙�，你有申訴的權(quán)利，你有講理的權(quán)利，你有提出證據(jù)的權(quán)利，這個當(dāng)然是沒有錯。關(guān)鍵問題的分界線是不是義務(wù)，我認(rèn)為它具有義務(wù)性。為什么具有義務(wù)性呢？如果你只講被刑訊，沒有講具體的情節(jié)，我怎么能夠知道你被刑訊了？你講情節(jié)判斷有多大可能性，然后我才能啟動審查程序。法院啟動審查程序的前提就是你要有線索。所以法院現(xiàn)在的規(guī)定是，應(yīng)當(dāng)要求被告人提供線索或者證據(jù)，用應(yīng)當(dāng)，而不是用可以，是應(yīng)當(dāng)要求你，如果你不做我就不啟動審查。因?yàn)椴恢v具體情況，我怎么審查。還有就是五機(jī)關(guān)的發(fā)言人有個答記者問，在6月13號以前有個答記者問，我們七個人七篇文章發(fā)表后，說的更明確，這是對犯罪嫌疑人、被告人初步的責(zé)任的要求。你們可以看看答記者問有個初步的要求，但是一種責(zé)任。我是贊成答記者問這個觀點(diǎn)。你得講出道理，聽了之后有可信，然后啟動審查。不能空口說我被刑訊了，我被搜查了，不把場景具體描繪，怎么能啟動？舉證責(zé)任，通常按德國，現(xiàn)在通常叫推定責(zé)任，或者叫主觀責(zé)任，還有叫結(jié)果責(zé)任，或者叫客觀責(zé)任。結(jié)果責(zé)任是沒有的，但是開始有啟動這個初步的推動責(zé)任。這里頭涉及到，你要想啟動非法證據(jù)排除，你應(yīng)該具體提供一點(diǎn)東西，實(shí)際這個盡管像是空洞的學(xué)術(shù)之爭，但一遇到實(shí)際問題，就具體涉及到了。關(guān)于這個問題，開始啟動的爭論。接下去審查就不用說了，審查以后就是要求控方舉證，現(xiàn)在要求控方舉證，現(xiàn)在一個重要的問題，要求控方舉證實(shí)際上就是舉證證明責(zé)任倒置到證據(jù)確實(shí)充分的地步。證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)要證明自己是合法取證，要達(dá)到證據(jù)確實(shí)充分。達(dá)不到確實(shí)充分，就排除。我認(rèn)為現(xiàn)在用確實(shí)充分是不是要求高了一點(diǎn)？這個要求控方，當(dāng)然控方在一定情況下也能達(dá)到確實(shí)充分，但是未必都達(dá)得到。因?yàn)楝F(xiàn)在偵查階段都是封閉的，一個人問，一個人記錄或者輪流詢問，他自己互相可以證明。但是達(dá)到確實(shí)充分一定要旁證，如果全程錄音錄像，是不是能做到。檢察系統(tǒng)都沒有完全做到。全程錄音錄像，當(dāng)然也可以搞一些貓膩的事�，F(xiàn)在的問題是要求確實(shí)充分是個什么概念？實(shí)際上與有罪證明標(biāo)準(zhǔn)一樣。我覺得毛立新在檢察日報發(fā)表的一篇文章，認(rèn)為按照西方的標(biāo)準(zhǔn)證據(jù)優(yōu)勢就行�，F(xiàn)在就是說美國的情況，美國開始認(rèn)識不一致，很多地方用排除合理懷疑的標(biāo)準(zhǔn)，要達(dá)到證明標(biāo)準(zhǔn)反置到排除合理懷疑，有罪證明的標(biāo)準(zhǔn)。后來美國發(fā)現(xiàn)這個證明標(biāo)準(zhǔn)有點(diǎn)問題，逐漸改變了�，F(xiàn)在接近或基本認(rèn)識同意了，就叫做證據(jù)優(yōu)勢。就是我證明到我合法取得的可能性大于非法取得的可能性，就滿足你的要求。但是我后來想證據(jù)優(yōu)勢就百分之五十點(diǎn)幾，就很難鑒別，所以我后來就認(rèn)為較大優(yōu)勢，明顯優(yōu)勢，也就是百分之六七十以上。如果控方舉證到百分之六七十，說明我是合法取證，就不排除。實(shí)際上能夠做到這一條就很不容易。實(shí)際上這個問題將來我們刑訴法修改的時候用證據(jù)確實(shí)充分這個低一點(diǎn)證明標(biāo)準(zhǔn)。因?yàn)樽C明標(biāo)準(zhǔn)已經(jīng)倒置了，就是這個問題上還是可以進(jìn)一步來斟酌。
再一個問題，就是我們這次非法證據(jù)很大一個特點(diǎn)，就是檢察機(jī)關(guān)有權(quán)有責(zé)任來排除。這與西方不一樣。西方的非法證據(jù)排除都是在審判階段，而且都是要有相對獨(dú)立的程序來排除，而且非法證據(jù)排除的法官同認(rèn)定案件有罪的評審團(tuán)、合議庭是分開的，兩套人馬。他是采取這個辦法，都是在法院里頭解決。檢察機(jī)關(guān)只管控訴，對于非法證據(jù)提出，我就舉證，檢察院沒有義務(wù)。我們這次明文規(guī)定，檢察院在兩個環(huán)節(jié)，批捕和審查起訴檢察院如果發(fā)現(xiàn)有非法證據(jù)的情況，檢察院要主動排除。檢察院要排除，就當(dāng)然要調(diào)查。實(shí)際檢察院的程序應(yīng)該要接近法院的，它就要求偵查機(jī)關(guān)說明是合法取得，舉證如果都要確實(shí)充分�，F(xiàn)在先不說證明責(zé)任、舉證標(biāo)準(zhǔn)達(dá)到什么程度。檢察院介入有權(quán)利有義務(wù)，這是中國特色。因?yàn)橹袊臋z察院是法律監(jiān)督機(jī)關(guān)，而且中國批捕權(quán)在檢察院，不像西方在法院。而且我們檢察院有義務(wù)嚴(yán)格按法院，不應(yīng)該把非法證據(jù)弄到法院去，這是檢察院客觀尊重的義務(wù)，這是我國檢察院的地位、性質(zhì)同西方有所不同。再有一個很大好處，通過檢察院再排除，避免把非法證據(jù)留到法院去。法院現(xiàn)在審查非法證據(jù)與審判時同一套人馬，排除非法證據(jù)后，但心證排除不了。非法證據(jù)存在的東西盡管經(jīng)過審查盡管排除了，但內(nèi)心留下了深刻的印象。通過檢察院彌補(bǔ)這個不足，我非常支持這次的規(guī)定。檢察院具有義務(wù)和權(quán)利，而且我認(rèn)為它的程序應(yīng)該參照法院的程序來進(jìn)行。
再一個關(guān)于物證的排除說幾句。物證的排除，這次的規(guī)定，是很大的進(jìn)步。但大家如果看了物證的排除，感覺實(shí)踐中會有問題。因?yàn)橐?guī)定物證排除的門檻太高。首先是實(shí)物證據(jù)，包括書證、物證在內(nèi)，一個就要明顯違反法律，這是一個條件，一般的不行，這是第一條。還有這一條以后，要造成什么后果呢？可能影響公正審判�？赡苡绊懝龑徟校绻凑瘴覀儸F(xiàn)在的理解，不是指的程序。因?yàn)榭赡苓`反公正審判不是影響程序上的公正，是可能影響實(shí)體上的公正。有兩種可能，一個就是非法取得的實(shí)物證據(jù)是假的，這個就要排除。但是實(shí)物證據(jù)明顯違法取得的證據(jù)是假的，不是沒有，但很少。真的毒品排除掉就影響審判公正，實(shí)體審判公正，排除還是不排斥，這個詞用的讓人難以琢磨。實(shí)物證據(jù)排除真正的要害在于明知是真的，但明顯違法了就要排除。排除掉通過個案的不公，來對偵查人員起到普遍的警示作用，普遍使偵查人員更加遵守程序，普遍推薦實(shí)體公正。前面明顯，后面可能，很難掌握。后面還有兩個條件，一個要明顯違反法律，要可以補(bǔ)正，也就可以彌補(bǔ)一下。那也不排除。還有就是可以合理解釋。就是盡管違反法律了，但情有可原�？梢匝a(bǔ)正，可以合理解釋也不排除。所以說，下面附加條件可能影響審判公正，可以補(bǔ)正，可以合理解釋，不排除。我們這里簡單舉個例子。如果說我們沒有搜查證，又不是在拘留逮捕期間搜查的，拿到的東西那么他就肯定明顯違反刑事訴訟法的規(guī)定，就是應(yīng)該說我們明顯違反法律規(guī)定了。那么可能影響審判公正，把這個實(shí)物排除掉，真兇有可能放縱，那就影響了實(shí)體公正。補(bǔ)正怎么辦？如果沒有搜查證，就補(bǔ)一個搜查證，合理解釋當(dāng)時情況緊急，來不及辦，現(xiàn)在補(bǔ)一個給當(dāng)事人送去，放在檔案里頭。如果這樣可以的話，就覺得對法定程序的藐視。我隨便補(bǔ)正一下，就把程序的合法性，開始可以不遵守，到時候隨便彌補(bǔ)一下就行了，所以這個問題來回這么一弄，幾個條件加在一塊，比如說實(shí)物證據(jù)排除，明顯規(guī)定了實(shí)物證據(jù)排除，實(shí)際上能排除不能排除，我認(rèn)為要打很大問號。所以我覺得下一步刑訴法修改，要把這個條件可以自由裁量。我同意對實(shí)物證據(jù)的排除要放寬一點(diǎn)，要自由裁量，不要什么東西動不動就像言詞證據(jù)排除，要留有余地，免得放縱犯罪，放松一點(diǎn)可以，但是現(xiàn)在規(guī)定了一個門檻又一個門檻，恐怕又可能流于形式。當(dāng)然最后還要再補(bǔ)充一下，現(xiàn)在我們的實(shí)物證據(jù)，與美國有一個很大不同就是毒樹之果不排除，我們現(xiàn)在沒有講毒樹之果要排除，這點(diǎn)我很支持。毒樹之果，西方有排除，但美國毒樹之果排除也有很多例外的，我們現(xiàn)在不是毒樹之果，排除那么困難，你還要排除，有毒樹之果，怎么說，是通過非法證據(jù)的線索，但具體取得證據(jù)的時候是合法的。是以非法的證據(jù)作為線索，它實(shí)施手段是合法的。它本身是合法取得的，結(jié)合我國實(shí)際情況，毒樹之果不排除。我的意見是，不排除的就不排除，要排除的就要認(rèn)認(rèn)真真的，該排除的，就排除一點(diǎn)，這樣是取得一點(diǎn)真正的作用，不要說了實(shí)際上變成一句空話，這樣我覺得沒有必要。
提問與討論：
提問一：現(xiàn)在很多公安機(jī)關(guān)經(jīng)常通過釣魚執(zhí)法獲得證據(jù)，是屬于非法證據(jù)，還是根據(jù)證據(jù)裁判原則，不是證據(jù)？
陳光中教授：有的釣魚，是確實(shí)非法的。如毒品犯罪中，過去販賣過毒品，但現(xiàn)在已經(jīng)洗手不干了，卻偽裝成買主，出高價，這就是釣魚，我認(rèn)為這種就是非法的。但有的，如內(nèi)線。有的線人，屬于特情手段允許的，就應(yīng)該另當(dāng)別論。所以這個問題，宋老師很有研究。因?yàn)闆]有明文規(guī)定，要具體問題分析一下，是不是用明顯用非法的手段，這種情況下，判斷權(quán)就交給檢察官和法官了。
提問二：我在基層法院刑庭工作過兩年，對刑訊逼供的問題比較感興趣。在開庭時，有的被告人表示受到刑訊逼供，情節(jié)也比較具體，但因?yàn)楣簿质侄伪容^高明，在犯罪嫌疑人身上找不到明顯的，比較有利的證據(jù)。如果要啟動審查程序，會要求犯罪嫌疑人找證據(jù)，第一個問題是，他該怎么找。第二個問題找到證據(jù)后，啟動審查程序，在操作中會不會比較難。
陳光中教授：這個問題，剛才我講程序時已經(jīng)講到。首先，要求犯罪嫌疑人或者被告人一定要提供線索或者證據(jù)，并沒有要求一定要提供證據(jù)。提供線索后，要看檢察機(jī)關(guān)、法官的分析判斷，認(rèn)為被刑訊的可能性有多大。不可信的必要時須依靠自身經(jīng)驗(yàn)判斷，認(rèn)為有一定可能性的，可能性是可懷疑的，就要啟動。法官就要求公訴人提供舉證證明偵查取得的證據(jù)是合法取得的。犯罪嫌疑人證明是刑訊的，就要證明沒有刑訊，至于達(dá)到什么程度，現(xiàn)在的規(guī)定是要達(dá)到確實(shí)充分，相對來說，法官比較好掌握。就是幾個人擔(dān)保，沒有打他，讓他覺睡夠，但沒有證據(jù)。哪怕聯(lián)名保障絕對沒有刑訊逼供，也不能達(dá)到確實(shí)充分�，F(xiàn)在級別降低一點(diǎn)的話，也得證明達(dá)到比較大的可能性是沒有刑訊的。這樣情況下才可以采納。這個問題是靠你法官，一起去掌握。就像剛提到的吳大全案件，我們沒有搞非法證據(jù)排除，實(shí)際上，如果讓他認(rèn)真說一說的話，他如果有好的律師，他的牙齒被磕掉了一半，另一半，后來平反后一看，趕緊給他另一半鑲起來了。這就是明顯的留下了痕跡。還有他說了很多，給他坐老虎凳，要他招什么就招什么。你說什么時代了，還用老虎凳。像這種情況，如果牙齒是補(bǔ)的，被扇耳光，坐老虎凳，當(dāng)法官的聽他一描繪，肯定知道有問題，這樣就可以要求偵查機(jī)關(guān)舉證。還有一個，我剛才忘了講，檢察院和法院在刑訊逼供的問題上，有權(quán)主動調(diào)查。檢察院要主動調(diào)查，法院也有權(quán)主動調(diào)查，不單純是靠你舉證，也有權(quán)調(diào)查。這在非法證據(jù)排除規(guī)則中明文寫了，法院、檢察院有權(quán)主動調(diào)查，也有義務(wù)主動去核實(shí)。我認(rèn)為這個大體上來說，要你反過來去舉證，主動去調(diào)查，來得出結(jié)論到底有沒有刑訊逼供。剛才說的，要求你有沒有，不是百分之百地要求你一定被刑訊了，就排除，現(xiàn)在是基本排除刑訊后，才用這個證據(jù)，你經(jīng)過調(diào)查以后，有相當(dāng)大的可能是刑訊的，就可以排除。過去主要是程序、規(guī)則不明確、不規(guī)范，另外又沒有這個膽量，決心。如果有膽量、有決心，又有現(xiàn)在的這個規(guī)定，那么現(xiàn)在一些比較明顯的應(yīng)該是可以排除掉。
提問三：啟動審查形式，會不會流于形式？如果讓檢察院自己找證據(jù)，證明犯罪嫌疑人遭受過刑訊逼供，會不會有困難。
陳光中教授：現(xiàn)在這個問題，在實(shí)踐中，我們參加的一些具體問題的研究來看，現(xiàn)在一些比較明顯的好辦，如吳大全這種。但現(xiàn)在有些刑訊逼供，他花樣越來越多，折磨地不留痕跡。如吃昏迷藥，讓你昏昏沉沉地就說，或者煎熬你，又沒有打你，又沒有罵你，就讓你站著，不給你吃，不給你喝，也不給睡覺�，F(xiàn)在就說，我們的規(guī)定，還有一點(diǎn)不明確，叫做刑訊逼供等取得的被告人的供述，這個等字怎么理解，是個大文章。我認(rèn)為，變相的刑訊逼供，用煎熬的辦法，也應(yīng)在這個等字里頭。但從立法的規(guī)范性來講，不明確。如禁止酷刑里，對酷刑的定義，包括任何肉體上的，還有精神上的，但我們規(guī)定的沒有這么寬，可起碼不能規(guī)定地讓我們不好折磨。
提問四：剛提到趙作海案件中提出證據(jù)要充分、唯一，這個證明標(biāo)準(zhǔn)太高，和現(xiàn)實(shí)有矛盾，您認(rèn)為這個突破口在哪里？
陳光中教授：我的看法是，趙作海案子確實(shí)沒達(dá)到。檢察院已經(jīng)兩次退回去，根據(jù)刑訴法規(guī)定，已經(jīng)不能再提出了。問題是公安機(jī)關(guān)不放人，政法委積極協(xié)調(diào)，領(lǐng)導(dǎo)一指示，檢察院頂不住了，這是我們的體制問題。唯一性在趙作海案件中，證據(jù)本身的不足和矛盾已經(jīng)很明顯，協(xié)調(diào)后檢察院到法院就暢通了。因此我認(rèn)為，唯一性這個標(biāo)準(zhǔn)，很多案件并沒有達(dá)到。
提問五：檢察機(jī)關(guān)作為追訴機(jī)關(guān)，本身就有搜集證據(jù)的職能，你讓他自己排除自己的非法證據(jù)，在現(xiàn)實(shí)生活中，是不是期待過高？另外還有一點(diǎn)是，非法證據(jù)排除的第14條，合理解釋，到底什么樣的解釋才是合理？我個人認(rèn)為，第14條對于訴訟法上追求的程序公正沒有點(diǎn)點(diǎn)進(jìn)步，反而有追求實(shí)體公正的嫌疑。希望聽聽您的意見！
陳光中教授：你的意見，我都很贊成。但有一點(diǎn)，中國的檢察院很難講，當(dāng)然自偵案件現(xiàn)在由檢察長領(lǐng)導(dǎo)，是兩個部門，部門間有制約，大部分是非自偵案件。自偵案件，我認(rèn)為要排除難度是加大的。檢察院自偵案件，由檢察長領(lǐng)導(dǎo)，尤其是大的案件，檢察長是過問的。這就涉及到自偵案件是有矛盾的，檢察院有點(diǎn)不足，同意你。后面的問題，我說了，合理解釋可以這么解釋，也可以那么解釋，如解釋自己認(rèn)為情況緊急，事后用這樣的理由，就要看法官、檢察官卡的嚴(yán)，卡的松，彈性太大，導(dǎo)致什么都排除不了。
提問六：關(guān)于證據(jù)結(jié)論的唯一性，會不會為達(dá)到唯一性，排除一些證據(jù)，從而使結(jié)論唯一？
陳光中教授：唯一性是綜合性的，所以唯一性是放在證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)最后一條。依據(jù)前面幾條的規(guī)定之后，本身有幾條要求，最后才得出結(jié)論是唯一。但只是籠統(tǒng)地說結(jié)論唯一，沒有象我今天所說的主要事實(shí)結(jié)論唯一。如果說前提在前四條的基礎(chǔ)上綜合判斷，然后再得出來這么個結(jié)果。
提問七：關(guān)于非法證據(jù)排除的若干規(guī)定，是否會給刑訴律師帶來風(fēng)險？
陳光中教授：前不久的李莊案件，就引發(fā)了律師辯護(hù)的危機(jī)，和自我防范的意識很大程度提高了。前不久，我參加了一個會，最高法、最高檢、公安，律協(xié)下面的辯護(hù)委員會搞了一個律師會見的時候，講律師辯護(hù)的時候什么可以做，包括一些細(xì)節(jié)，怎么提問，能不能帶紙，規(guī)定一些細(xì)的東西，免得觸犯規(guī)則。這種小心謹(jǐn)慎，也帶出了律師辯護(hù)的無奈。我個人的看法是，我們當(dāng)前辯護(hù)律師，主要問題不是辯護(hù)律師違規(guī)違法、串供，放縱犯罪，這個問題有，但現(xiàn)在更大的問題是律師會見難、閱卷難、取證難，使我們的律師小心翼翼，不能做到有效的辯護(hù)�，F(xiàn)在辯護(hù)率，辯護(hù)律師的出庭率是多少呢，根據(jù)我所知道，百分之二十以上，到不了百分之三十。絕對數(shù)不好說，百分之二十到百分之二十五之間。你想想，四個、五個案件，真正有辯護(hù)人的，只有一個。為什么有這種情況，有的人請不起律師；有的法律援助不到位；另外律師不愿意做這個事。做民事案件，錢又多，風(fēng)險又小，而刑辯律師怕踩線，又怕串供。會見時被告人問到什么是刑訊，解釋就是律師的義務(wù)。而且即使沒有問，律師也應(yīng)該主動詢問，解釋：如果有被刑訊逼供的情況，要如實(shí)告訴我，我可以幫你申訴，將來，你注意把有些情節(jié)注意的清楚一些，將來可以提供線索。這是法律解釋告訴你有這樣的權(quán)利。如果這都不能講，律師又該怎么當(dāng)？我覺得我們現(xiàn)在中國的律師，比起美國的律師，權(quán)利還是少很多。當(dāng)前的律師，不僅要加強(qiáng)職業(yè)道德教育，但是更主要的是保障權(quán)利正當(dāng)有效地行使。
（刑科院碩士生 康閆妍 整理，未經(jīng)主講人審閱）