主講人：孫憲忠教授（中國(guó)社會(huì)科學(xué)院法學(xué)研究所）
主持人：裴麗萍教授（華中科技大學(xué)法學(xué)院）
時(shí)間：
地點(diǎn)：華中科技大學(xué)西十二樓N109教室
主持人
今天下午我們邀請(qǐng)到我國(guó)著名法學(xué)家、中國(guó)社會(huì)科學(xué)院法學(xué)研究所民法研究室主任孫憲忠教授給我們做題為“民法裁判技術(shù)”的講座。孫憲忠教授早年留學(xué)德國(guó)，深悟潘德克頓民法體系的真諦�；貒�(guó)后長(zhǎng)期從事于民法方面的研究，有很多的成果。孫教授在研究的同時(shí)，還積極參與我國(guó)的民法典、物權(quán)法的立法工作，身體力行地關(guān)注社會(huì)生活中老百姓的權(quán)利和權(quán)益，值得我們欽佩。同時(shí)孫教授還是我們?nèi)A中科技大學(xué)法學(xué)院最早的兼職教授，并嚴(yán)格履行作為兼職教授的職責(zé)和承諾。這次也不例外，孫教授又給我們帶來(lái)了有關(guān)“民法裁判技術(shù)”的研究成果，我們也都非常的期待，下面讓我們以熱烈的掌聲歡迎孫教授為我們帶來(lái)精彩的演講。
主講人
謝謝裴老師，也謝謝各位同學(xué)的熱情，我作為學(xué)校的兼職教授一直想過(guò)來(lái)履行我的義務(wù)，這次有機(jī)會(huì)能來(lái)到華中科技大學(xué)，我很榮幸能夠?qū)⒆约旱难芯砍晒故窘o大家。
一、民法技術(shù)、潘德克頓法學(xué)與德國(guó)民法典
這次想跟大家一起討論一下民法的技術(shù)和規(guī)則的問(wèn)題，其中的核心問(wèn)題是“民法裁判的技術(shù)”，也是潘德克頓法學(xué)體系的核心問(wèn)題。我在考慮這個(gè)問(wèn)題的時(shí)候，并不是從潘德克頓體系本身來(lái)理解，而是從比較法的角度來(lái)理解，尤其是從大陸法系內(nèi)部的法國(guó)法系和德意志法系的比較來(lái)理解。這個(gè)題目的范圍比較大，考慮到時(shí)間的關(guān)系，只能就一個(gè)大的思想脈絡(luò)跟大家進(jìn)行交流。
為什么要考慮這個(gè)問(wèn)題，我們大家都知道立法的基礎(chǔ)問(wèn)題是很重要的。法律本身被編制成有內(nèi)在邏輯的體系，這是大陸法系立法的過(guò)程�！�Law Making”的模式是大陸法系所特有的�，F(xiàn)在世界上已經(jīng)制定的比較完善的民法典都有好幾千個(gè)條文，比如法國(guó)民法典、德國(guó)民法典、意大利民法典。在歷史變遷的過(guò)程中，條文都有所增加。在中國(guó)的法制環(huán)境下，民法典還處于一個(gè)創(chuàng)制的過(guò)程。這么大規(guī)模的民法條文是依據(jù)何種理由編制出來(lái)的呢？實(shí)際上并不應(yīng)該單純地把這個(gè)過(guò)程看成是法律編制的過(guò)程，歸根結(jié)底這是一個(gè)法律學(xué)習(xí)、法律適用的過(guò)程，還是要回歸到法律的實(shí)踐意義。法律的編制如何才能方便司法程序、大眾學(xué)習(xí)、法條引用？這些問(wèn)題通過(guò)歷史的發(fā)展，我們可以對(duì)這樣的過(guò)程進(jìn)行總結(jié)，并學(xué)習(xí)比較成熟的法典化國(guó)家的變遷過(guò)程。中國(guó)在1904年的法制變革，采用了德意志法系、潘德克頓法律體系的理論�，F(xiàn)在我們國(guó)家也正處于民法立法的過(guò)程中，對(duì)民法立法的法律體系和模式的裁量爭(zhēng)議也很大。2001年8月，全國(guó)人大法工委召開(kāi)了一個(gè)有關(guān)民法典立法方面的研討會(huì)，第一天開(kāi)會(huì)的時(shí)候就提到了這個(gè)問(wèn)題。當(dāng)時(shí)有專(zhuān)家認(rèn)為，德意志法系的立法概念太復(fù)雜，老百姓根本無(wú)法理解，曠日持久，為什么不能根據(jù)英美法系的判例法立法方式，極力提高我們的立法效率？很多不了解的人認(rèn)為英美法就是單純的法官造法，其實(shí)英美法的司法過(guò)程應(yīng)該是遵循先例原則，法官在造法之前首先要尋找先例，為其造法找到支持理由。正因?yàn)閷ふ蚁壤^(guò)程具有復(fù)雜性，因此法官這個(gè)職業(yè)在英美法系國(guó)家是最難成就的職業(yè)。這導(dǎo)致了在“Case Law”體系下，很多原理就很難被外行接受，因?yàn)樗啡背橄蟮哪軌虮灰话闳苏J(rèn)識(shí)的概念，因此，主動(dòng)地接受判例法的情況是不存在的�，F(xiàn)在中國(guó)民法立法的過(guò)程中，討論這個(gè)問(wèn)題是非常重要的。
立法技術(shù)與立法質(zhì)量是密切相關(guān)的，法律的質(zhì)量如何，對(duì)一個(gè)國(guó)家的法治水平來(lái)說(shuō)是至關(guān)重要的。就現(xiàn)在的立法來(lái)看，很多學(xué)者、專(zhuān)家也看到了立法中的不足，經(jīng)常對(duì)現(xiàn)在的立法進(jìn)行批判，結(jié)果使法律變得沒(méi)有威信了。除了立法質(zhì)量有問(wèn)題以外，立法的技術(shù)也是有爭(zhēng)議的，因此立法技術(shù)與立法質(zhì)量之間的關(guān)系也是很重要的。我們以后都要從事法律職業(yè)，我們都必須掌握這些法律的技術(shù)和規(guī)則。有時(shí)候我發(fā)現(xiàn)在法律當(dāng)中很簡(jiǎn)單的一個(gè)規(guī)定，在司法實(shí)踐中就很難辦。所以，立法技術(shù)這個(gè)問(wèn)題也是我們分析問(wèn)題的一個(gè)手段。這些年我通過(guò)對(duì)立法技術(shù)的思考，也得出了這樣一個(gè)研究的內(nèi)容，希望能夠與各位探討一下。
立法技術(shù)實(shí)際上是一個(gè)法律編撰的技術(shù)，法學(xué)是社會(huì)科學(xué)而不是人文科學(xué)，法學(xué)需要作用于社會(huì)。法律本身帶有民主、自由等思想，法律通過(guò)編撰技術(shù)將這些思想作用于社會(huì)，所以立法技術(shù)非常重要。在立法技術(shù)的研究中，有如下幾個(gè)問(wèn)題是比較重要的。
首先是法律概念，這是立法的一個(gè)素材，德國(guó)學(xué)者將法律概念比喻成長(zhǎng)城上的磚石。制定民法典要涉及很多的法律概念，自羅馬法以來(lái)，人們慢慢地走向了概念法學(xué)、科學(xué)主義立法的體系，走向了成文法的體系，希望用抽象的概念來(lái)概括一般的知識(shí)，希望法律能有恒久性，這時(shí)就需要抽象的法律知識(shí)。在薩維尼看來(lái)，這樣的抽象法律概念工作是非常必要的，他把羅馬法以來(lái)的法律概念進(jìn)行了系統(tǒng)的梳理，所以他被譽(yù)為“民法之父”、“私法之父”，德國(guó)民法典也在他的努力下，在概念與概念的搭建下被構(gòu)建起來(lái)。概念的研究主要涉及概念的同一性和差異性，概念間有分為上位概念和下位概念，經(jīng)過(guò)梳理之后我們發(fā)現(xiàn)概念都是成系統(tǒng)的，于是抽象的概念法學(xué)體系被建立起來(lái)。
在此基礎(chǔ)上人們開(kāi)始研究法律規(guī)范。法律規(guī)范在民法的體系上和民法的研究上的意義都是十分重大的。我們認(rèn)為的法律規(guī)范是包括權(quán)利義務(wù)的規(guī)范，能夠使權(quán)利義務(wù)關(guān)系發(fā)生、消滅、變更的規(guī)范才叫法律規(guī)范。很多人大代表的立法提案都不具有法律規(guī)范的意義，不可能產(chǎn)生法律上的權(quán)利義務(wù)。從傳統(tǒng)的法律上來(lái)講，法律規(guī)范需要有假定、處理、制裁的結(jié)構(gòu)，但是在我們民法中，任意性規(guī)范常常是缺乏制裁的，但不管怎么說(shuō)都是可以產(chǎn)生權(quán)利義務(wù)關(guān)系的。
另外一個(gè)需要研究的范疇是法律制度，由一群法律規(guī)范集合在一起就形成了法律制度。
今天我要講的最重要的問(wèn)題實(shí)際上是第四個(gè)問(wèn)題——法律邏輯的問(wèn)題，法律上有這么多的法律概念、法律規(guī)范、法律制度，如何將它們有機(jī)的結(jié)合起來(lái)，這是非常重大的問(wèn)題。在羅馬法時(shí)代，人們意識(shí)到法律研究的問(wèn)題就是人、物、權(quán)利的問(wèn)題。法律就是要探討怎么才能成為主體，從哲學(xué)上說(shuō)就是要找到大千世界中誰(shuí)能成為主體，傳統(tǒng)民法就解決了這個(gè)問(wèn)題，確立了人在法律上的主體地位。對(duì)于物，從民法上考慮就是要解決哪些可以歸結(jié)于物的范疇，從物的支配角度上來(lái)看，我們可以怎樣使用物，這就是民法需要解決的問(wèn)題。另外要考慮的問(wèn)題就是人與人之間有什么權(quán)利，人對(duì)物有什么權(quán)利。雖然在素材上是一樣的，但是基于不同法律邏輯，會(huì)導(dǎo)致對(duì)權(quán)利的認(rèn)識(shí)發(fā)生很大的差異。
在世界上，影響比較大的民事立法就是法國(guó)民法和德國(guó)民法，相比也體現(xiàn)出很大的立法邏輯的差異�；旧纤袊�(guó)家的民法法典都是源于法國(guó)法系和德法系，伊斯蘭法系的問(wèn)題涉及很多宗教問(wèn)題，在這里我們不做討論。德國(guó)法系和法國(guó)法系其實(shí)有很多共同點(diǎn)，首先都有大民法典，這是因?yàn)樵谫Y產(chǎn)階級(jí)成功后，為了限制公權(quán)力的恣意行使，將私權(quán)通過(guò)民法典規(guī)定下來(lái)，來(lái)達(dá)到對(duì)抗公權(quán)力的目的，這體現(xiàn)了革命的精神。其次，兩大法典都是建立在自由主義思想的基礎(chǔ)之上的，啟蒙運(yùn)動(dòng)后出現(xiàn)了自由主義思潮，反對(duì)專(zhuān)制，主張自由平等的觀念。我們可以看到，平等保護(hù)的規(guī)定實(shí)際上是針對(duì)特權(quán)階級(jí)的。我們國(guó)家有很多對(duì)德國(guó)民法典閉塞式的研究，認(rèn)為德國(guó)民法典是帝國(guó)主義走向壟斷的產(chǎn)物，這是很荒唐的認(rèn)識(shí)。自由主義的民法是在自由平等和意思自治的基石上建立的。另外，兩大法典是在18世紀(jì)后期與19世紀(jì)產(chǎn)生的理性法學(xué)的影響下編制的，理性法學(xué)實(shí)際上是哲學(xué)上的理性思想在法學(xué)上的應(yīng)用。理性法學(xué)最典型的要求就是基于民眾的權(quán)利和民眾活動(dòng)的空間給予足夠的承認(rèn)，所以后來(lái)就建立了人民主權(quán)的學(xué)說(shuō)、三權(quán)分立的學(xué)說(shuō)等。還有，兩大法典的立法素材都有人和權(quán)利關(guān)系的分析。這些問(wèn)題，是民法中最基本的問(wèn)題。
兩大法典有那么多共同點(diǎn)，但是為什么法典的編制又有不同呢？讓我們看一下兩大法典編撰的體系，德國(guó)民法有五編，在交易過(guò)程中又有物權(quán)和債權(quán)之分。但是法國(guó)民法不這樣認(rèn)為，第一編是人，第二編是財(cái)產(chǎn)，第三遍是取得財(cái)產(chǎn)的方式，并沒(méi)有物權(quán)和債權(quán)的區(qū)分。這樣的區(qū)別主要源于對(duì)交易的過(guò)程，即對(duì)權(quán)利的分析思考不一樣。
法國(guó)法基本的思考是對(duì)于交易過(guò)程中基本法律關(guān)系的思考，對(duì)于交易合同的分析并沒(méi)有做出物權(quán)和債權(quán)的區(qū)分。羅馬法認(rèn)為只有具備一定形式要件的合同才受到法律保護(hù)，在中世紀(jì)的自然法時(shí)代，神學(xué)法學(xué)家托馬斯·阿奎那認(rèn)為所有的契約都是對(duì)神的契約，因此所有的合同都應(yīng)該被遵守，因此就出現(xiàn)了“Packta sund servanda”這個(gè)詞，意思就是契約應(yīng)該遵守。到了法國(guó)大革命的時(shí)代，對(duì)“Packta sund servanda”又有了理論上的升華，這時(shí)已經(jīng)推翻了封建統(tǒng)治，建立了民主的社會(huì)，人們認(rèn)為法律應(yīng)該來(lái)源于民眾，而不是來(lái)源于神或君主。人們創(chuàng)制法律的手段就是訂立合同，所以，以合同來(lái)創(chuàng)制法律對(duì)于那個(gè)時(shí)代來(lái)說(shuō)，是有點(diǎn)激進(jìn)但非常先進(jìn)的思想。這是一個(gè)革命性的號(hào)召，于是《法國(guó)民法典》就規(guī)定：依法成立的契約在契約當(dāng)事人之間有法律的效果。既然合同就是法律，而法律是必須貫徹執(zhí)行的，那么合同就是必須貫徹執(zhí)行的。我們訂立合同的目的是為了取得對(duì)合同標(biāo)的物的所有權(quán)，這時(shí)訂立了合同就等于履行了合同，因此訂立合同的同時(shí)買(mǎi)受人就取得了合同的所有權(quán)。在這樣的思想下，《法國(guó)民法典》1583條就規(guī)定：“買(mǎi)賣(mài)合同簽訂后，即使標(biāo)的未成就，即使價(jià)金未支付，標(biāo)的物的所有權(quán)也應(yīng)該歸屬于買(mǎi)受人。”我們?cè)诘聡?guó)法的觀念下會(huì)覺(jué)得這樣的認(rèn)識(shí)是無(wú)法接受的，但是這正是法國(guó)民法基于革命的觀念，認(rèn)為合同就是立法的觀念。有的書(shū)上將法國(guó)民法的這種原則叫做債權(quán)意思主義，這在一定程度上來(lái)說(shuō)是不準(zhǔn)確的，因?yàn)閭鶛?quán)意思主義是日本法學(xué)者的語(yǔ)言，歐洲人是不用這樣的語(yǔ)言，歐洲人將其表述為“Konsensus Prinzip”——同一主義。這樣的原則只是革命的自由主義的表現(xiàn)，不存在任何債權(quán)意思或是物權(quán)意思。法國(guó)人這種民法上的理想是自由主義最典型的產(chǎn)物，這樣的設(shè)計(jì)實(shí)際上是將民眾的意思自治提升到了一個(gè)無(wú)限高的位置，超越了法律。在法國(guó)法上，當(dāng)事人之間只有訂立合同這樣唯一一個(gè)法律事實(shí)，根據(jù)這一個(gè)法律事實(shí)就產(chǎn)生了所有權(quán)轉(zhuǎn)移的法律效果。這個(gè)時(shí)候我們就要問(wèn)了，交易直接轉(zhuǎn)移所有權(quán)，即使標(biāo)的物未成就，所有權(quán)也要轉(zhuǎn)移給買(mǎi)受人，那么標(biāo)的物都未成就，所有權(quán)在哪里呢？這時(shí)，法國(guó)人又自圓其說(shuō)，將所有權(quán)解釋為“廣義財(cái)產(chǎn)權(quán)”，而非德國(guó)法上的“特定對(duì)人對(duì)特定的物的權(quán)利”。訂立合同后，買(mǎi)受人就擁有了一個(gè)“廣義財(cái)產(chǎn)權(quán)”。一個(gè)合同一個(gè)權(quán)利，單一根據(jù)發(fā)生法律結(jié)果，這就是法國(guó)民法的邏輯基礎(chǔ)。這種原則在一手交錢(qián)一手交貨的交易中，可以得到很好的體現(xiàn)，這樣的交易模式老百姓可以看得懂，這與德國(guó)法的抽象概念相異。法國(guó)民法典的立法者建立了“民眾化”的指導(dǎo)思想，他們希望“外行中的聰明人”能夠讀得懂這部法典，不采取抽象的概念體系是該法典的刻意的追求。法國(guó)民法典一、二、三編分別是人、財(cái)產(chǎn)、取得財(cái)產(chǎn)的方法，相對(duì)應(yīng)的也就是人、物、權(quán)利，這樣的立法讓老百姓覺(jué)得一目了然，很好理解。目前來(lái)看，大家就得思考，一手交錢(qián)一手交貨是不是很有意義，而訂立合同后的“廣義財(cái)產(chǎn)權(quán)”到底是一種什么樣的權(quán)利，有沒(méi)有在這樣的概念下區(qū)分債權(quán)和物權(quán)的意義？尤其是合同訂立后還沒(méi)有履行時(shí)的效果是什么？法國(guó)民法很難解釋抽象的債權(quán)，所以法國(guó)民法的債權(quán)是很不發(fā)達(dá)的，一個(gè)交易是不是能夠通過(guò)一個(gè)根據(jù)產(chǎn)生法律結(jié)果，這是我們需要長(zhǎng)期思考的問(wèn)題。
德國(guó)民法在薩維尼等好幾代人的努力下，對(duì)于“Packta sund servanda”原則很早就建立了很清晰的認(rèn)識(shí)，契約應(yīng)該履行并不等于契約絕對(duì)履行，契約成立后有可能得不到履行。在沒(méi)有得到履行的情況下，契約本身所建立的原因和契約沒(méi)有得到履行的原因?qū)嶋H上是有差別的，并不是說(shuō)契約沒(méi)有得到履行就是契約制定的問(wèn)題。契約沒(méi)有得到履行的原因是很復(fù)雜的，有的時(shí)候是由于契約訂立時(shí)就有缺陷和瑕疵，但是很多情況下契約在訂立時(shí)是沒(méi)有缺陷和瑕疵的，而是由于合同訂立之后的問(wèn)題導(dǎo)致合同不能履行。訂立買(mǎi)賣(mài)房屋的合同不意味著買(mǎi)賣(mài)房屋一定能得到履行，現(xiàn)實(shí)當(dāng)中這樣的情形很多，合同本身可能有問(wèn)題，也有可能沒(méi)有問(wèn)題，房?jī)r(jià)的波動(dòng)很可能引起對(duì)房屋的履行不能。由此我們可以看到這樣的情形，即使合同是有效的，標(biāo)的物也是存在的，也可能導(dǎo)致合同不能履行的情形。除此之外還有很多客觀的原因，導(dǎo)致標(biāo)的物不存在，這時(shí)的合同是有效的，但卻不能履行。因此，德國(guó)民法在“Packta sund servanda”這個(gè)詞上冷靜的思考是有道理的，這就是契約應(yīng)當(dāng)履行不等于契約絕對(duì)履行。這種思想要求把契約締結(jié)的法律效果和契約履行的法律效果區(qū)分開(kāi)，這是兩個(gè)法律上的事實(shí)。另一個(gè)問(wèn)題就是從遠(yuǎn)程合同和遠(yuǎn)期合同的角度來(lái)看，有可能發(fā)生第三人加入交易的情形，在這種情況下，我們就不能用“廣義財(cái)產(chǎn)權(quán)”的理論來(lái)解釋。這時(shí)發(fā)生了一個(gè)債務(wù)人與多個(gè)債權(quán)人之間的關(guān)系，有可能還會(huì)加入新的物權(quán)人，“一個(gè)根據(jù)產(chǎn)生一個(gè)法律結(jié)果”——的“同一主義原則”（Konsensus Prinzip)下的交易方式就脫離了現(xiàn)實(shí)交易的意義�，F(xiàn)實(shí)生活中，有重要意義的交易其實(shí)都是遠(yuǎn)程交易和遠(yuǎn)期交易的現(xiàn)象，一手交錢(qián)一手交貨在法律上沒(méi)有意義，沒(méi)有信用的意義。一手交錢(qián)一手交貨在法律上不會(huì)產(chǎn)生債，也就不產(chǎn)生信用，而合同恰恰是一種信用，合同是訂立以后、還沒(méi)有履行之前對(duì)相對(duì)人產(chǎn)生的約束，這就是德國(guó)法從羅馬法中法鎖的概念抽象出來(lái)的概念。法鎖在羅馬法上表示合同應(yīng)該約束當(dāng)事人，將他們的手鎖起來(lái)。德國(guó)法在信用和法鎖的概念上抽象出債的概念，一手交錢(qián)一手交貨是不會(huì)產(chǎn)生債權(quán)的。法國(guó)法實(shí)際上就是缺乏對(duì)債權(quán)的確認(rèn)，而中國(guó)法是在接受了日本民法的基礎(chǔ)后，在立法邏輯上出了問(wèn)題。債權(quán)是一個(gè)最抽象的東西，是合同成就后未履行前的一種擬制，要求人們誠(chéng)信。
在把這個(gè)問(wèn)題理清楚后，我們?cè)诘聡?guó)法上就會(huì)有這樣的考慮，那就是締約和履約是有區(qū)分的，締約產(chǎn)生債，履約才產(chǎn)生物權(quán)。締約和履約的法律效果的不一致導(dǎo)致我們需要做這樣的區(qū)分，這是債權(quán)和物權(quán)產(chǎn)生的正當(dāng)性之基礎(chǔ)，所以債權(quán)是首先被抽象出來(lái)的，然后再抽象出物權(quán)，因此合同的締約和履行是兩個(gè)法律事實(shí)，而不是一個(gè)法律事實(shí)，德國(guó)法使用的是區(qū)分原則，而非同一原則。德國(guó)法將交易行為區(qū)分為兩個(gè)階段、兩個(gè)事實(shí)、兩個(gè)權(quán)利，合同成立時(shí)發(fā)生債權(quán)，合同履行時(shí)發(fā)生物權(quán)，債權(quán)并不是必然產(chǎn)生物權(quán)，只能產(chǎn)生債權(quán)責(zé)任，侵犯?jìng)鶛?quán)發(fā)生違約責(zé)任，侵犯物權(quán)發(fā)生侵權(quán)責(zé)任。
在這個(gè)問(wèn)題上我們往下思考，債權(quán)和物權(quán)在民法社會(huì)中的區(qū)別是很大的。理性法學(xué)要求我們強(qiáng)調(diào)意思自治原則，要求民法上的結(jié)果都應(yīng)當(dāng)由當(dāng)事人的意思來(lái)決定，引進(jìn)意思自治以后民法的技術(shù)就必須繼續(xù)往下發(fā)展，所以德國(guó)民法建立了自己的思維結(jié)構(gòu)，就是總則、物權(quán)、債權(quán)、親屬法、繼承法這樣的結(jié)果，它基本的立法原則就是區(qū)分原則。這種立法的技術(shù)確實(shí)是一般老百姓無(wú)法讀懂，外行中的聰明人也無(wú)法讀懂的東西。
通過(guò)對(duì)德國(guó)民法和法國(guó)民法的比較法分析，我們就進(jìn)入到了德國(guó)法的語(yǔ)言環(huán)境下。德國(guó)法強(qiáng)調(diào)，在民法社會(huì)里，意思自治是理性法學(xué)最基本的原則，意思自治在民法上產(chǎn)生了法律行為的理論。民法社會(huì)是意思自治的社會(huì)，法律上表現(xiàn)為法律行為的學(xué)說(shuō)，也就是法律關(guān)系的學(xué)說(shuō)。在現(xiàn)實(shí)生活中，我們并不是靜止地看法律關(guān)系，而是從交易動(dòng)態(tài)的角度來(lái)看待法律關(guān)系，因此我們就要抽象出最基本的、最一般的概念，這就是薩維尼所作的工作，他通過(guò)一生的努力，把法律概念基本梳理清楚了。
潘德克頓法學(xué)有幾個(gè)基本的要素必須給大家講一下。
首先，是法律關(guān)系的學(xué)說(shuō)。法律關(guān)系是以權(quán)利義務(wù)為內(nèi)容的關(guān)系，在現(xiàn)實(shí)生活中，我們?yōu)槭裁匆橄蟪龇申P(guān)系的概念？而在薩維尼之前的法國(guó)民法中沒(méi)有這樣的概念，因?yàn)榉▏?guó)民法沒(méi)有必要建立這樣的概念，一個(gè)法律行為把所有的問(wèn)題都解決了。但是在德國(guó)法中，債權(quán)法律關(guān)系與物權(quán)法律關(guān)系之間的內(nèi)容是不一樣的，法律關(guān)系概念的內(nèi)容確立以后，在世界上的影響是很大的。有了法律關(guān)系理論之后，通過(guò)各種權(quán)利義務(wù)來(lái)分析各種關(guān)系，就很容易了。
第二，在德國(guó)法上，從抽象到具體的思維模式是提取公因式的立法原則。在現(xiàn)實(shí)生活中有各種不同的權(quán)利義務(wù)，因此需要建立抽象法學(xué)，要建立能夠普遍適用的規(guī)則。但是抽象出來(lái)的問(wèn)題有時(shí)跟現(xiàn)實(shí)的情況差別很大，就比如房屋買(mǎi)賣(mài)在德國(guó)民法上是很復(fù)雜的，涉及法律行為、債、合同、買(mǎi)賣(mài)、不動(dòng)產(chǎn)買(mǎi)賣(mài)、不動(dòng)產(chǎn)變動(dòng)、物權(quán)等概念。從某些人的觀點(diǎn)來(lái)看，這好像是德國(guó)法的缺點(diǎn)，但是從法律適用來(lái)看，這種模式恰恰是最具有普遍性的、最科學(xué)的。從法律的學(xué)習(xí)來(lái)講，對(duì)一個(gè)法律人的培養(yǎng)，通過(guò)類(lèi)比的方法也是最容易理解、掌握的模式。交易本身是從訂立合同到履行合同的過(guò)程，訂立合同是手段，取得物權(quán)是目的，通過(guò)法律概念的抽象就可以完整的描述整個(gè)過(guò)程。這種從抽象到具體的邏輯過(guò)程恰恰是從立法上、法律學(xué)習(xí)和司法適用上最方便、最快捷的一個(gè)邏輯過(guò)程。
第三個(gè)要點(diǎn)是關(guān)于權(quán)利的學(xué)說(shuō)。潘德克頓體系的權(quán)利不再是像法國(guó)民法一樣是一個(gè)“廣義的財(cái)產(chǎn)權(quán)”，權(quán)利必須要?jiǎng)澐譃椴煌念?lèi)型。最基本的就是物權(quán)和債權(quán)，再往下我們可能還需要做進(jìn)一步的抽象，因?yàn)槊穹ㄊ顷P(guān)于權(quán)利的學(xué)說(shuō)，所以我們要進(jìn)一步研究民法上的權(quán)利。
第四個(gè)要點(diǎn)是要研究權(quán)利變動(dòng)的學(xué)說(shuō)。現(xiàn)實(shí)的民法社會(huì)中，權(quán)利要進(jìn)入交易秩序。怎樣實(shí)現(xiàn)這一目的，民法上就有法律根據(jù)的學(xué)說(shuō)、法律行為的學(xué)說(shuō)等。潘德克頓法學(xué)雖然很抽象，但實(shí)際上是建立在對(duì)現(xiàn)實(shí)生活的歸納和整理的基礎(chǔ)上，有自身完善的邏輯。
潘德克頓一詞是希臘語(yǔ)，本身的意義就是編撰的意思。對(duì)這個(gè)詞的翻譯為什么要用音譯，而不用他的意義呢？學(xué)說(shuō)匯纂是羅馬法上的一個(gè)淵源，經(jīng)過(guò)發(fā)展匯纂不僅僅具有匯集的意義，還包括有機(jī)編纂的含義，到了德國(guó)法的時(shí)代，匯纂的含義就成了編纂學(xué)問(wèn)了，當(dāng)時(shí)就產(chǎn)生了潘德克頓學(xué)派，其代表人物就是薩維尼。
德國(guó)民法典給人的印象比較冷，實(shí)際上它中間包含了很多革命的熱情，他將革命的理想制度化，使別人無(wú)法改變。德國(guó)民法典編纂之后，很多專(zhuān)家就開(kāi)始討論它。使用專(zhuān)家語(yǔ)言，并采用概念抽象技術(shù)，一般條款普遍使用，上位概念下位概念之間形成概念系統(tǒng)，指導(dǎo)概念系統(tǒng)的概念形成一個(gè)一般概念。
在法典中有總則到一般分則的體系，節(jié)約了立法的成本，也方便了立法例的學(xué)習(xí)。潘德克頓體系的另一個(gè)特點(diǎn)就是建立總則體系，德國(guó)民法與法國(guó)民法的一個(gè)重要區(qū)別就是它有總則，法國(guó)民法典其實(shí)也有一個(gè)總則，但是與我們所說(shuō)的總則區(qū)別很大，相當(dāng)于我們附則的條文。德國(guó)民法的總則是指適用于其他民事權(quán)利的實(shí)體性規(guī)定，法律其他分則部分都必須適用。后來(lái)即使是法國(guó)體系的立法都要建立總則模式。
德國(guó)民法典另一個(gè)表示是法律規(guī)范的延用。實(shí)現(xiàn)法律概念的準(zhǔn)確性，要求前后的法律條款要有同一性，這樣才可以相互延用，這就要求概念定義科學(xué)、準(zhǔn)確。由于這樣的模式使得德國(guó)民法典在邏輯上概念套著概念。因?yàn)榈聡?guó)民法典的概念很完善，所有的問(wèn)題在這個(gè)體系內(nèi)都可以得到解決，于是薩維尼的學(xué)生耶林將這種模式的法學(xué)叫做概念法學(xué)，所以概念法學(xué)是一個(gè)法律技術(shù)性的語(yǔ)言。概念法學(xué)是科學(xué)主義法學(xué)發(fā)展的頂峰。概念法學(xué)經(jīng)歷了第一次世界大戰(zhàn)以后受到了很大的批審，于是德國(guó)準(zhǔn)備社會(huì)革新，但是在革新中，德國(guó)遇到了很多棘手的問(wèn)題，比如勞動(dòng)保護(hù)——這是最大的問(wèn)題，通過(guò)民法典無(wú)法解決，概念系統(tǒng)是一個(gè)封閉的系統(tǒng)，其他新的理論進(jìn)不了這個(gè)概念系統(tǒng)。并且德國(guó)民法典編制時(shí)受到大法典化思想的影響，人們認(rèn)為為了限制君主專(zhuān)制、限制國(guó)家任意作為，就必須編制大民法典，把人們的各種權(quán)利都規(guī)定在法典里，但這個(gè)時(shí)候無(wú)法解決社會(huì)保障問(wèn)題。耶林認(rèn)為在解決現(xiàn)實(shí)的問(wèn)題上，民法典出現(xiàn)了漏洞，從民法所反映的“利”來(lái)考慮，民法是一個(gè)有關(guān)利益的學(xué)問(wèn)，所以要建立一個(gè)利益法學(xué)來(lái)解決這個(gè)問(wèn)題。很多人認(rèn)為利益法學(xué)是菲利普·黑克（Philipp Heck）所創(chuàng)制，并以此摧毀了概念法學(xué)，其實(shí)菲利普·黑克是從耶林對(duì)利益法學(xué)的見(jiàn)解，接過(guò)了評(píng)判概念法學(xué)的旗幟，并認(rèn)為不僅僅是針對(duì)民法，而且對(duì)其他的法律都應(yīng)該進(jìn)行利益思考。但是在利益法學(xué)產(chǎn)生的時(shí)候，封建法西斯專(zhuān)制獨(dú)裁希特勒上臺(tái)了，并利用了利益法學(xué)的利益分析過(guò)程，法西斯倒閉后，就沒(méi)有人再提利益法學(xué)的概念。在上個(gè)世紀(jì)六、七十年代又出現(xiàn)了評(píng)價(jià)法學(xué)，是對(duì)各種利益的評(píng)價(jià)，就是在各種概念出現(xiàn)漏洞的時(shí)候，就應(yīng)該對(duì)各種利益進(jìn)行評(píng)價(jià)�，F(xiàn)在德國(guó)最流行的學(xué)說(shuō)就是以法律上的概念作為基礎(chǔ)，用價(jià)值上的衡量來(lái)彌補(bǔ)法律上的漏洞。德國(guó)法就是用這些立法技術(shù)來(lái)進(jìn)行考慮。
有關(guān)概念法學(xué)在德國(guó)有一個(gè)案子，貧困的人可以向政府申請(qǐng)一筆資助來(lái)蓋一間房子，巴伐利亞州一對(duì)夫婦有兩個(gè)女兒，他們向政府提出了這樣的申請(qǐng)，于是得到了一片地，后來(lái)又向銀行申請(qǐng)了一筆貸款，以兩個(gè)女兒的工資作為保證。房子蓋好后，政府覺(jué)得夫婦不夠貧窮，就沒(méi)有給他資助的錢(qián)，于是銀行提出讓兩個(gè)女兒來(lái)還錢(qián)。經(jīng)過(guò)三級(jí)法院的審理，都認(rèn)為兩個(gè)女兒應(yīng)該還錢(qián)，到了最高院，認(rèn)為小女兒不應(yīng)該承擔(dān)還錢(qián)義務(wù)，理由是小女兒剛走向社會(huì)，在心理上還未成熟的情況下不能讓其承受巨大的還債壓力，銀行明知這樣的情況還設(shè)定這樣的保證是不公正的，因此對(duì)該案進(jìn)行了改判。從法學(xué)技術(shù)的角度來(lái)講，法律上最基本的概念應(yīng)該具備同一性，上位概念和下位概念是有機(jī)聯(lián)系的，是一個(gè)完整合理的系統(tǒng)。
二、債權(quán)原理
在昨天的課程中，我們從比較法的角度探討了民法技術(shù)的一般問(wèn)題，尤其是對(duì)潘德克頓法學(xué)關(guān)于民法典編制問(wèn)題做了基本了解，并重點(diǎn)了解了民法編纂中較為典型的德國(guó)法系、法國(guó)法系以及它們?yōu)槭裁闯霈F(xiàn)在邏輯上以及基本認(rèn)識(shí)上的差異的問(wèn)題。法國(guó)法將契約應(yīng)該履行——基于革命的理想，上升為契約必然履行和肯定履行，把契約締結(jié)看成法律，將合同成立理解為合同履行，從而消除了物權(quán)和債權(quán)的區(qū)分，革命性的理想具有反對(duì)君主統(tǒng)治的民主思想，但它過(guò)于浪漫并超越了現(xiàn)實(shí)，而德國(guó)法準(zhǔn)確地認(rèn)識(shí)到契約的締結(jié)不等于契約必然履行。在德國(guó)法上，契約訂立產(chǎn)生債權(quán)效果，契約履行產(chǎn)生物權(quán)效果，兩者在效果沒(méi)有必然聯(lián)系，必須建立區(qū)分，尤其在債權(quán)效果產(chǎn)生后可能有第三人介入，導(dǎo)致法律關(guān)系更加復(fù)雜，所以從民法立法制度設(shè)計(jì)和邏輯設(shè)計(jì)上就必須建立物權(quán)和債權(quán)區(qū)分，從而，法國(guó)法的同一主義和德國(guó)法的區(qū)分原則就有差別，反映在立法的基本認(rèn)識(shí)中，有些人認(rèn)為法國(guó)法更親近于民眾，一塊錢(qián)買(mǎi)一雙手套，兩毛錢(qián)買(mǎi)一根黃瓜是百姓很好理解的，而德國(guó)法認(rèn)為一塊錢(qián)買(mǎi)一雙手套，兩毛錢(qián)買(mǎi)一根黃瓜在法律上是沒(méi)有意義的，它不能解釋債權(quán)，債權(quán)是建立在法律上的概念。德國(guó)是專(zhuān)家法、概念法的體系，它走向抽象化的規(guī)則，認(rèn)為法律語(yǔ)言就是教授語(yǔ)言，因此遭到很多人批判，但從法律的適用、學(xué)習(xí)、傳播來(lái)講，抽象的知識(shí)體系是最容易接受的。
概念法學(xué)在中國(guó)受到了不公平的待遇，有些學(xué)者把概念法學(xué)描述成帝國(guó)主義法學(xué)，認(rèn)為它用生僻的概念邏輯造就了一個(gè)職業(yè)的法學(xué)家階層，疏離民眾，不為民眾所理解。但是這些批判都不科學(xué)、不法治，看不到法律的復(fù)雜性與科學(xué)性，并且這種民族主義和民粹主義的做法對(duì)法學(xué)發(fā)展是極為不利的。
今天講的第二點(diǎn)就是潘德克頓的民事權(quán)利的學(xué)說(shuō)。前面已講到民事權(quán)利，德國(guó)法認(rèn)為必須有債權(quán)和物權(quán)的區(qū)分。英美法沒(méi)有債權(quán)和物權(quán)之分，只有財(cái)產(chǎn)權(quán)。大家看這個(gè)圖形：
你是購(gòu)房者，要與開(kāi)發(fā)商訂立合同，發(fā)生一個(gè)債權(quán)債務(wù)關(guān)系，開(kāi)發(fā)商要向銀行貸款，同時(shí)他還要購(gòu)買(mǎi)、租賃機(jī)器設(shè)備等，使用水電還會(huì)產(chǎn)生更多的債權(quán)人，雇傭工人等也要產(chǎn)生債權(quán)，這就是一個(gè)債務(wù)人對(duì)多個(gè)債權(quán)人負(fù)債，在負(fù)債過(guò)程中銀行覺(jué)得交易有風(fēng)險(xiǎn)，要求設(shè)立抵押，設(shè)立抵押就有物權(quán)的效果，一個(gè)債務(wù)人要用自己所有的財(cái)產(chǎn)來(lái)對(duì)其債務(wù)負(fù)責(zé)，但是如果有物權(quán)介入，就會(huì)產(chǎn)生優(yōu)先的問(wèn)題。這是被法國(guó)、日本的學(xué)者所不能理解的。這些權(quán)利的秩序是怎樣建立的呢，他們和開(kāi)發(fā)商有關(guān)系但是和你沒(méi)有關(guān)系，法國(guó)法就不能涵蓋這樣復(fù)雜的法律關(guān)系。到底這個(gè)權(quán)利秩序是怎樣的？圖表中就表現(xiàn)了債權(quán)相對(duì)性的原理，即債權(quán)只是特定人向另一個(gè)特定人可以提出的，要求其為某種行為或者不為某種行為的權(quán)利。債權(quán)的基本原理是其相對(duì)性，其法律關(guān)系只發(fā)生在特定人之間，因此債權(quán)不發(fā)生排斥第三人的效果。債務(wù)人對(duì)債權(quán)人的約束完全是法律上的擬制，只能約束債務(wù)人自己，在民法意思自治的社會(huì)里，雖然法律賦予了公民權(quán)利，但是訂立合同不是終極的目的，其終極目的是取得物權(quán)，訂立合同不是絕對(duì)的就能取得物權(quán)，債權(quán)只能發(fā)生相對(duì)效果，不能產(chǎn)生絕對(duì)的效果。例如，訂立合同購(gòu)買(mǎi)房屋，可能房主由于種種原因不能交付，很多人提出要解除合同——債權(quán)的相對(duì)性，這就不能發(fā)生物權(quán)變動(dòng)和物權(quán)取得的效果。
從民法社會(huì)意思自治原則的角度看，債權(quán)的相對(duì)性原理指的是債權(quán)人依據(jù)自己的意思表示實(shí)現(xiàn)權(quán)利目的時(shí)，其意思只能發(fā)生相對(duì)的后果；即必須等待相對(duì)人“給付”，也就是作出履行的意思表示。如果相對(duì)人不能作出或者不愿作出這個(gè)意思表示，債權(quán)人的權(quán)利目的還是無(wú)法實(shí)現(xiàn)，那么債權(quán)目的的最終得實(shí)現(xiàn)處于等待債務(wù)人履行的相對(duì)狀態(tài)。
由于債權(quán)相對(duì)性的本質(zhì)，因此債權(quán)具有平等性或者包容性的特征：一個(gè)債務(wù)人可以同時(shí)對(duì)多個(gè)債權(quán)人負(fù)債，可以和多個(gè)債權(quán)人同時(shí)發(fā)生債的法律關(guān)系。債權(quán)平等性原理的根據(jù)，是債權(quán)人只享有向債務(wù)人提出給付的請(qǐng)求權(quán)，而無(wú)法向第三人主張任何權(quán)利，因此，各個(gè)債權(quán)人都處于一種互相包容的平等狀態(tài)。
債權(quán)設(shè)置有沒(méi)有必要，答案是肯定的，因?yàn)閭鶛?quán)就是誠(chéng)信的意思——credit，法律上的信用就是債權(quán)。社會(huì)上誠(chéng)信危機(jī)就是因?yàn)楹芏鄠鶛?quán)沒(méi)有得到法律保護(hù)。合同訂立后就應(yīng)該守信，受到合同的約束，法律要求當(dāng)事人應(yīng)該守信，在羅馬法上叫法鎖，在德國(guó)叫做債權(quán)。債權(quán)的相對(duì)性導(dǎo)致平等性，最典型的就是債務(wù)人破產(chǎn)時(shí)，按照平等受償原則和比例原則要求債務(wù)人履行債務(wù)。
債權(quán)是一個(gè)抽象的概念，在理解中容易出現(xiàn)很多問(wèn)題，一個(gè)是它的請(qǐng)求權(quán)的問(wèn)題。很多人不理解它的特點(diǎn)，合同生效后為什么只產(chǎn)生請(qǐng)求權(quán)呢，為什么不能發(fā)生物權(quán)效果呢？為什么只是指向特定人，排除其他人，我訂立合同在先我優(yōu)先？在最高法院95年合同司法解釋中規(guī)定了先成立的合同先履行，這是不科學(xué)的，因?yàn)闆](méi)有考慮后續(xù)交易的安全，錯(cuò)誤地認(rèn)為一個(gè)債權(quán)人只能和一個(gè)債務(wù)人訂立合同，將后續(xù)交易理解為第三人的行為不正當(dāng)，第三人其實(shí)沒(méi)有法律上的過(guò)錯(cuò)。最高法院1994年出臺(tái)了一個(gè)債隨財(cái)產(chǎn)走的司法解釋?zhuān)驗(yàn)楫?dāng)時(shí)出現(xiàn)了很多三角債，有很多不良企業(yè)為了避債，把好的財(cái)產(chǎn)剝離，建立新的公司。在這樣的背景下最高法院就出臺(tái)了債隨財(cái)產(chǎn)走的解釋。（1994年中國(guó)最高法院為解決惡意避債的實(shí)務(wù)問(wèn)題，提出在債務(wù)人將借貸而來(lái)的金錢(qián)轉(zhuǎn)移至第三人時(shí)，原債權(quán)人可以向第三人追討，這就是債隨財(cái)產(chǎn)走的規(guī)則，目前還有很多法院采用這一規(guī)則。這一規(guī)則也得到了一些法學(xué)家的贊同。）
關(guān)于這個(gè)“債隨財(cái)走”的規(guī)則，有一個(gè)典型案例。在山東某地，某石油公司發(fā)起成立時(shí)，某煤炭公司作為發(fā)起人并成為股東，而煤炭公司此前曾經(jīng)向某糧食公司借貸用于經(jīng)營(yíng)活動(dòng)。因?yàn)槊禾抗窘?jīng)營(yíng)不佳，所欠糧食公司的借貸一直沒(méi)有歸還。糧食公司向煤炭公司提出還貸要求，并提出煤炭公司向石油公司投資，因此追加石油公司為第三人。此案經(jīng)法院多級(jí)審理，判決石油公司向糧食公司還貸，山東省高院依據(jù)的規(guī)則就是“債隨財(cái)產(chǎn)走”，多級(jí)法院的判決書(shū)均引用這一規(guī)則。
但是，根據(jù)債的相對(duì)性，糧食公司的債權(quán)只是指向煤炭公司，如果煤炭公司還有其他的財(cái)產(chǎn)足以支付債務(wù)，具有還債能力，那就不能將債務(wù)的負(fù)擔(dān)轉(zhuǎn)移給石油公司，否則就剝奪了石油公司的其他股東的權(quán)利。這個(gè)司法解釋到現(xiàn)在還在用，其動(dòng)機(jī)是好的，但是法律上的規(guī)則有問(wèn)題，債權(quán)是針對(duì)特定人的權(quán)利，而不是針對(duì)特定標(biāo)的物的權(quán)利，所以債隨財(cái)產(chǎn)走是不對(duì)的。
三、物權(quán)原理
物權(quán)也是一個(gè)很抽象的概念，但是其抽象性并不像債權(quán)那樣強(qiáng)烈。物權(quán)來(lái)源于“對(duì)物之訴”、“對(duì)物權(quán)”，為特定人對(duì)特定物的支配權(quán)。物權(quán)的絕對(duì)性特征，使得物權(quán)表現(xiàn)出“物權(quán)優(yōu)先于債權(quán)”和“物權(quán)排他性效力”。一切物權(quán)，均具有這一特征。抵押權(quán)正是這樣一種權(quán)利人依據(jù)自己的意思獨(dú)斷實(shí)現(xiàn)權(quán)利目的的權(quán)利，所以抵押權(quán)可以作為擔(dān)保，使得債權(quán)人權(quán)利獲得優(yōu)先實(shí)現(xiàn)。
抵押權(quán)有效設(shè)定之后，會(huì)依法發(fā)生排斥第三人的債權(quán)而保障抵押權(quán)人的債權(quán)優(yōu)先獲得實(shí)現(xiàn)的效果。抵押權(quán)可以排斥第三人，這是其顯著的特征。這一特征的本質(zhì)在于，抵押權(quán)對(duì)權(quán)利人而言，具有“效果意思”之絕對(duì)性的特征，因此能夠發(fā)生排斥他人的效果。從法律關(guān)系來(lái)分析，債權(quán)需要雙方意思結(jié)合在一起才能實(shí)現(xiàn)，而物權(quán)優(yōu)先源于在物權(quán)法律關(guān)系中只有一個(gè)權(quán)利人，權(quán)利人完全按照自己的意愿就可以處分、實(shí)現(xiàn)權(quán)利。如果權(quán)利人有實(shí)現(xiàn)自己的權(quán)利的意愿（法學(xué)上稱為意思表示——民事自治或者私法自治原則的體現(xiàn)）的時(shí)候，其權(quán)利都會(huì)實(shí)現(xiàn)。也就是說(shuō)，物權(quán)具有權(quán)利人意思獨(dú)斷的性質(zhì)，其意思表示可以發(fā)生絕對(duì)的效果。從權(quán)利實(shí)現(xiàn)的角度看，這就是物權(quán)的絕對(duì)性。物權(quán)的絕對(duì)性是指物權(quán)的意思（效果意思的）的絕對(duì)性，但是，抵押權(quán)是依據(jù)法律行為設(shè)立而來(lái)的，因此必須思考的問(wèn)題是：為什么法律承認(rèn)并保護(hù)的抵押權(quán)有這種排斥第三人的效果？其中的理由在于，物權(quán)基于絕對(duì)性而產(chǎn)生的排他性表明，物權(quán)人行使權(quán)利的意思表示排斥了其他債權(quán)人行使權(quán)利的意思表示，這不是排斥債權(quán)權(quán)利本身，而是物權(quán)的意思表示生效了，實(shí)際上是效果意思的表示。
物權(quán)也有其抽象的概念。我們平常接觸的都是具體的物，如，桌子、椅子，但在法治社會(huì)里，被承認(rèn)的是當(dāng)事人的權(quán)利而不是物的本身。我有一個(gè)物必須具有物的權(quán)利，如購(gòu)房屋，我們知道必須要購(gòu)買(mǎi)到房屋的所有權(quán)，如果只是獲得部分產(chǎn)權(quán)，就得不到法律的充分保護(hù)。最近爭(zhēng)議較大的是夫妻在購(gòu)買(mǎi)“房改房”的過(guò)程中引發(fā)的爭(zhēng)議，“房改房”只有部分產(chǎn)權(quán)，在離婚時(shí)，這種部分產(chǎn)權(quán)歸誰(shuí)呢？“房改房”有時(shí)與身份有關(guān)，因此無(wú)法獲得法律的充分保護(hù)，類(lèi)似的例子還有農(nóng)村的小產(chǎn)權(quán)房。
在現(xiàn)實(shí)中，大家一般都不會(huì)說(shuō)兩毛錢(qián)買(mǎi)到黃瓜的所有權(quán)，但是物權(quán)和債權(quán)的區(qū)分不是人為的擬制，而是來(lái)源于實(shí)踐和對(duì)于社會(huì)公平正義的需求。從羅馬法開(kāi)始就區(qū)分物權(quán)與債權(quán)——羅馬法時(shí)期的法學(xué)家意識(shí)到了這一點(diǎn)，當(dāng)時(shí)權(quán)利概念不發(fā)達(dá)，人們對(duì)訴訟進(jìn)行了分類(lèi)，分為對(duì)物之訴和對(duì)人之訴，有的訴訟就是請(qǐng)求當(dāng)事人做某事與不做某事，要求某人作為或不作為，法學(xué)家就把這樣的訴訟稱為對(duì)人之訴，對(duì)人之訴最典型的就是合同。還有一類(lèi)訴訟，比如破壞他人的房屋，造成他人身體傷害，這些訴訟常常的要求是恢復(fù)原狀，法學(xué)家叫它對(duì)物之訴。另外講一個(gè)與這個(gè)有關(guān)的小問(wèn)題，即為什么接受羅馬法的是德國(guó)人而不是意大利人？原因在于羅馬法不是意大利的法律，是羅馬帝國(guó)的法律，羅馬帝國(guó)當(dāng)時(shí)領(lǐng)土范圍是很大的，包括歐洲大陸甚至埃及，是歐洲人的法律，西羅馬帝國(guó)滅亡之后，德國(guó)人建立的國(guó)家叫德意志民族神圣羅馬帝國(guó)，他們認(rèn)為自己才是羅馬帝國(guó)的真正繼承人，到薩維尼時(shí)代，德國(guó)人還認(rèn)為自己是羅馬帝國(guó)的后裔，所以羅馬法重新被發(fā)現(xiàn)后，對(duì)羅馬法的發(fā)現(xiàn)和繼受最積極的是德國(guó)，意大利1861年才成立國(guó)家，對(duì)羅馬法的繼受是很晚的事情。16世紀(jì)有一個(gè)法學(xué)家海瑟（G.H.Heise）提出，[i]訴訟程序上有對(duì)人之訴和對(duì)物之訴這樣的兩種程序，訴訟程序是保護(hù)權(quán)利的一種手段，那么在實(shí)體法上也應(yīng)有相應(yīng)的兩種實(shí)體權(quán)利：對(duì)人權(quán)和對(duì)物權(quán)。對(duì)物之訴就是對(duì)物權(quán)的訴訟，對(duì)人之訴就是對(duì)人權(quán)的訴訟。至此，這兩個(gè)概念就與現(xiàn)代民法的概念越來(lái)越近了，對(duì)人權(quán)就發(fā)展為現(xiàn)在的債權(quán)，對(duì)物權(quán)就演化為物權(quán)。到資產(chǎn)階級(jí)革命時(shí)期，推翻了皇帝、神權(quán)，強(qiáng)調(diào)意思自治。按意思自治的學(xué)說(shuō)，有些權(quán)利通過(guò)意思自治可以實(shí)現(xiàn)，有些權(quán)利則不能實(shí)現(xiàn)，于是就出現(xiàn)了絕對(duì)權(quán)和相對(duì)權(quán)的概念。到了德國(guó)民法典編纂時(shí)期，即潘德克頓法學(xué)時(shí)期，薩維尼的學(xué)生溫特沙伊德（Windsheid）提出對(duì)物權(quán)和對(duì)人權(quán)不便理解，絕對(duì)權(quán)、相對(duì)權(quán)過(guò)于抽象，應(yīng)該使用支配權(quán)和請(qǐng)求權(quán)的概念，訂立合同就是請(qǐng)求別人履行合同，擁有房屋就是支配房屋，所以支配權(quán)、請(qǐng)求權(quán)的概念更科學(xué)�，F(xiàn)在的很多民法著作都還在使用這些民法概念系統(tǒng)。使用最多的就是絕對(duì)權(quán)和相對(duì)權(quán)，因?yàn)樗芊从趁穹ㄗ灾蔚奶攸c(diǎn)。
絕對(duì)權(quán)就是表示能夠絕對(duì)實(shí)現(xiàn)權(quán)利的意思表示，比如所有權(quán)、人身權(quán)、性的自主權(quán)（有的研究婚姻法的學(xué)者沒(méi)有清楚認(rèn)識(shí)這一點(diǎn)，婚姻關(guān)系成立以后婚姻內(nèi)強(qiáng)奸也是存在的，不能因?yàn)榛橐鲫P(guān)系的存在就否認(rèn)性自主權(quán)的絕對(duì)性。）相對(duì)權(quán)只能產(chǎn)生相對(duì)的效力，依賴于法律的強(qiáng)制保護(hù)。對(duì)物權(quán)的標(biāo)的是特定的物，對(duì)人權(quán)的標(biāo)的指的是特定的行為，甚至是向某個(gè)人提出的要求。提到客體時(shí)，我們應(yīng)該舉一反三地認(rèn)識(shí)到民法學(xué)關(guān)于民事權(quán)利客體的論述，現(xiàn)在關(guān)于民法客體的爭(zhēng)議還在進(jìn)行，從今天的講述我們知道，真正能成為客體的只能是物，很多著作中認(rèn)為行為也是客體，這種說(shuō)法不對(duì)，因?yàn)槿说男袨橐茏约阂馑急硎镜募s束，在法律上要承擔(dān)責(zé)任，但是它不能受另一個(gè)意思自治的絕對(duì)支配，這與我剛才所說(shuō)的婚內(nèi)強(qiáng)奸的道理是一樣的，訂立一個(gè)合同只能要求他來(lái)履行合同，但這不是表明合同一定就能履行，所以行為不是法律上的客體。比如雇傭一個(gè)家庭服務(wù)員，訂立了一個(gè)雇傭合同，合同有效，但是服務(wù)員不愿意履行，只能追究她違約責(zé)任，而不能強(qiáng)行要求她一定履行合同義務(wù)。
中國(guó)現(xiàn)在使用的比較多的是物權(quán)和債權(quán)，對(duì)這二者的區(qū)分是民法上的基本區(qū)分。有本書(shū)叫《德國(guó)民商法導(dǎo)論》，此書(shū)是德國(guó)人寫(xiě)給英美法系的人看的，書(shū)中提到，在大陸法系里——尤其是在德國(guó)法系里，權(quán)利的基本分類(lèi)是絕對(duì)權(quán)和相對(duì)權(quán)，或者按照凱爾拉文茲和沃夫?qū)懙摹睹穹ǹ傉摗防飳?duì)基本權(quán)利的分類(lèi)就是支配權(quán)和請(qǐng)求權(quán)。民法上的支配權(quán)主要包括物權(quán)、人身權(quán)和知識(shí)產(chǎn)權(quán)，他們的共同點(diǎn)就是權(quán)利人的意思獨(dú)斷；請(qǐng)求權(quán)體現(xiàn)的最典型的就是合同之債、不當(dāng)?shù)美屹p行為、無(wú)因管理、侵權(quán)（如果存在一個(gè)二次之債的問(wèn)題，則更復(fù)雜）由此可以看出對(duì)二者進(jìn)行區(qū)分的意義。
在中國(guó)法學(xué)界，有人知道物權(quán)和債權(quán)的區(qū)別，但是不知道支配權(quán)和請(qǐng)求權(quán)的區(qū)分，所以在很多民法著作中提到物、債二分法這個(gè)概念，物權(quán)和債權(quán)的區(qū)分構(gòu)成民事權(quán)利的二分法，這是不科學(xué)的，比如知識(shí)產(chǎn)權(quán)不是物權(quán)也不是債權(quán)，它是支配權(quán)。知識(shí)產(chǎn)權(quán)早先附屬在物權(quán)中，但現(xiàn)在知識(shí)產(chǎn)權(quán)已經(jīng)從物權(quán)的保護(hù)中獨(dú)立出來(lái)了，用物、債二分法就沒(méi)有辦法保護(hù)知識(shí)產(chǎn)權(quán)。法學(xué)界曾有人依據(jù)這一點(diǎn)否定將知識(shí)產(chǎn)權(quán)納入民法，認(rèn)為物權(quán)不能代表知識(shí)產(chǎn)權(quán)，因此中國(guó)不應(yīng)該制定物權(quán)法而應(yīng)該制定“財(cái)產(chǎn)法”，這一觀點(diǎn)不為立法所取，對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)司法實(shí)踐也不利。綜上所述，民法是權(quán)利法，民法上的基本權(quán)利就是支配權(quán)和請(qǐng)求權(quán)或者是絕對(duì)權(quán)和相對(duì)權(quán)，這些看似抽象的概念，但都是來(lái)自于真實(shí)生活。有學(xué)者批評(píng)我這些概念都是任意的想象，但我認(rèn)為這對(duì)現(xiàn)實(shí)生活的科學(xué)的反映，從民法科學(xué)上講這種抽象是必要的，是符合現(xiàn)實(shí)生活的法律調(diào)整需要的。
四、法律關(guān)系
一般認(rèn)為法律關(guān)系理論不是薩維尼的創(chuàng)造，但是薩維尼使法律關(guān)系得以完成和發(fā)展，這也是薩維尼的重要貢獻(xiàn)之一，法律關(guān)系是大陸法系最成熟的法律科學(xué)體系，得到全世界的采用。民事法律關(guān)系也是非常抽象的概念，它是從債權(quán)、物權(quán)、親屬等各種現(xiàn)實(shí)的權(quán)利義務(wù)關(guān)系中總結(jié)出來(lái)的。但是他的基本要求是法律關(guān)系必須是具體的，每一個(gè)法律關(guān)系都只能發(fā)生在具體的主體之間，而且只能是民法上確定的具體的權(quán)利和義務(wù)，這些權(quán)利和義務(wù)甚至是單一的。一個(gè)主體可以享有多個(gè)權(quán)利，或者承擔(dān)多個(gè)義務(wù)，這說(shuō)明這個(gè)具體的主體參與了多個(gè)法律關(guān)系，它和現(xiàn)實(shí)中的關(guān)系是不一樣的。法國(guó)法理論中就沒(méi)有這個(gè)理論，它使用人作為法律上的主體，然后與主體相對(duì)的是法律上的權(quán)利，人依據(jù)合同取得權(quán)利，法國(guó)法就是應(yīng)用這種直觀的理念來(lái)解釋民法上的規(guī)則的。潘德克頓體系認(rèn)為這樣分析不科學(xué)，因?yàn)楝F(xiàn)實(shí)中有各種權(quán)利，他們的法律性質(zhì)有很大差別——如物權(quán)與債權(quán)的差別，因此，我們不能用普通的行為來(lái)形成權(quán)利變化的立法規(guī)則，我們只能具體分析這個(gè)權(quán)利是什么權(quán)利，它需要什么法律根據(jù)，然后看這樣的法律根據(jù)對(duì)應(yīng)這樣的權(quán)利變動(dòng)是不是足夠的，是不是能達(dá)到法律關(guān)系發(fā)生變更、消滅的結(jié)果。雖然德國(guó)法的分析看起來(lái)有些復(fù)雜，但這是現(xiàn)實(shí)物質(zhì)生活發(fā)展的需要，是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的需要。對(duì)權(quán)利的區(qū)分不需建立一個(gè)廣義的財(cái)產(chǎn)概念——德國(guó)法沒(méi)有財(cái)產(chǎn)法概念，以前東德有個(gè)財(cái)產(chǎn)權(quán)法，1995年已經(jīng)失效。
法律關(guān)系實(shí)際上是民法規(guī)范社會(huì)、塑造社會(huì)的基本手段。只有通過(guò)具體法律關(guān)系的滲透，才能將立法者規(guī)范社會(huì)，甚至塑造社會(huì)的思想作用于社會(huì)。立法者首先要將規(guī)范社會(huì)、改造社會(huì)的理念具體化，然后將這些理念通過(guò)法律貫徹于社會(huì)，實(shí)現(xiàn)社會(huì)的更新。法律關(guān)系理論，是貫徹法律價(jià)值最切實(shí)的工具，也就是因?yàn)檫@樣，使得民法成為社會(huì)的基本法。用民法法律關(guān)系的手段改造社會(huì)才能落實(shí)到每個(gè)人身上。民法是社會(huì)的基本法。
民事法律關(guān)系的基本特征表現(xiàn)為：1）平等性；2）合法性；3）具體性。傳統(tǒng)民法認(rèn)為，法律責(zé)任最終歸結(jié)于“財(cái)產(chǎn)性”責(zé)任。法律關(guān)系多是“復(fù)合關(guān)系”，每一個(gè)發(fā)生爭(zhēng)議的法律關(guān)系都會(huì)牽連著多個(gè)其他的法律關(guān)系，但是分析法律關(guān)系都應(yīng)該從法律關(guān)系的“具體性”入手。法律關(guān)系的一個(gè)特征是具體性，法律關(guān)系研究的主要內(nèi)容是當(dāng)事人之間的法律關(guān)系，包括主體、客體、內(nèi)容三個(gè)要素。當(dāng)事人都是具體的，如夫妻關(guān)系，是具體的張女和李男的夫妻關(guān)系，它不具有牽連性。一個(gè)案件會(huì)涉及多個(gè)法律關(guān)系，就必須對(duì)每一個(gè)法律關(guān)系的有效、無(wú)效及其法律依據(jù)等進(jìn)行細(xì)致的分析。
法律關(guān)系是權(quán)利義務(wù)的關(guān)系，但是非法律關(guān)系也可能導(dǎo)致法律關(guān)系的后果。例如好意關(guān)系轉(zhuǎn)化成為法律關(guān)系，一個(gè)人下班時(shí)請(qǐng)同事搭便車(chē)，途中出車(chē)禍導(dǎo)致該同事受傷了，法官說(shuō)你請(qǐng)他坐車(chē)是好意關(guān)系，一旦他坐車(chē)你就要對(duì)他負(fù)法律責(zé)任，保障在打車(chē)途中的安全。
法律關(guān)系可分為：人身法律關(guān)系（基于身份的法律關(guān)系，基于人格的法律關(guān)系）；財(cái)產(chǎn)法律關(guān)系（物權(quán)法律關(guān)系以及知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律關(guān)系、債權(quán)法律關(guān)系、共同關(guān)系或者結(jié)社關(guān)系等）。二者具有較大差別，但有時(shí)難以區(qū)分，如雇傭工人，基于雇傭合同，保護(hù)的是財(cái)產(chǎn)關(guān)系，但常常會(huì)發(fā)生侵犯雇傭工人權(quán)益的事情，侵權(quán)的關(guān)系和合同關(guān)系聯(lián)系在一起（人格的法律關(guān)系和財(cái)產(chǎn)的法律關(guān)系產(chǎn)生競(jìng)合，以人格權(quán)保護(hù)優(yōu)先）。在財(cái)產(chǎn)關(guān)系中限制他人人格和侵犯他人人格是無(wú)效的，如一些工廠約定，工人是否已婚，如果是已婚但不寫(xiě)清楚，到時(shí)就得不到一些權(quán)益，企業(yè)制定這樣的規(guī)定其實(shí)是無(wú)效的。有些企業(yè)和工人訂立生死合同，即工人在這工作，他付給報(bào)酬，其他什么都不管，這也是不合法的。
研究法律關(guān)系同時(shí)還需要研究當(dāng)事人與第三人的問(wèn)題，當(dāng)事人可以分為：自然人、法人、非法人團(tuán)體。但是，研究和規(guī)范當(dāng)事人之間的法律關(guān)系時(shí)，要不要考慮到第三人的因素——第三人的權(quán)利以至于利益？民法上的第三人指的是：（1）與物權(quán)出讓人之間有法律關(guān)系者，物權(quán)受讓人為第三人；（2）與物權(quán)受讓人有法律關(guān)系者，物權(quán)出讓人為第三人。傳統(tǒng)民法上研究當(dāng)事人都是從合同法角度來(lái)考慮當(dāng)事人本身，沒(méi)有考慮第三人，原因是對(duì)法律關(guān)系都是從合同法角度來(lái)進(jìn)行描述的，考慮相對(duì)人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，在物權(quán)上的法律關(guān)系考慮就有所欠缺，而物權(quán)中就包括了第三人的問(wèn)題、交易安全的問(wèn)題，張三把房子賣(mài)給了李四，李四又賣(mài)給了王五，張三王五互為第三人。張三和李四的合同如果有缺陷被撤銷(xiāo)，但是李四已經(jīng)將房子賣(mài)給王五，王五的交易安全怎么保護(hù)？從這可以看出，保護(hù)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)中的交易安全是十分重要的。
在過(guò)去，講法律關(guān)系都是講債權(quán)，沒(méi)有強(qiáng)調(diào)物權(quán)。債權(quán)法不考慮第三人，原因在于債權(quán)法是特定人對(duì)特定人之間的法律關(guān)系，對(duì)第三人不發(fā)生法律效果。但是，債權(quán)法忽略第三人就會(huì)有一個(gè)很大的麻煩，因?yàn)榈谌嗽趯?shí)際在法律生活中是客觀存在的。比如說(shuō)張三賣(mài)給李四一件物品，李四再賣(mài)給王五，過(guò)去按照合同法理論來(lái)處理和分析，就不會(huì)考慮王五取得的正當(dāng)性及利益的問(wèn)題，張三和李四之間的合同如果被撤銷(xiāo)，那么就必然要求王五返還。所有權(quán)是依據(jù)合同產(chǎn)生的。合同被撤銷(xiāo)了，所有權(quán)就應(yīng)該返還，咱們國(guó)家合同法也是參考這個(gè)規(guī)則。如果這樣的話，那么王五在這個(gè)交易過(guò)程中的合法利益就沒(méi)有得到保護(hù)，因?yàn)樗麤](méi)辦法進(jìn)行抗辯，后來(lái)經(jīng)過(guò)考慮，出臺(tái)了善意保護(hù)的規(guī)則，以此來(lái)保護(hù)第三人的合法權(quán)益。
善意保護(hù)，實(shí)際上是為第三人增加了一個(gè)抗辯權(quán)，但是抗辯權(quán)的行使是需要自己舉證的。怎樣證明自己是善意的呢？這需要舉證。因?yàn)楝F(xiàn)代社會(huì)通訊這么發(fā)達(dá)，你不能說(shuō)你是不知情的，所以這樣也很麻煩。于是我們采用了登記制度來(lái)解決這個(gè)問(wèn)題。但登記實(shí)際上是物權(quán)法制度，而善意取得理論是合同法上的規(guī)則，因此適用物權(quán)法規(guī)則是不大合適的。所以，在這里面就存在一個(gè)相當(dāng)大的問(wèn)題，就是沒(méi)有從交易的本質(zhì)來(lái)分析問(wèn)題，而是一味地追求交易程序簡(jiǎn)單化，卻忽略了契約是應(yīng)該履行，而不等于絕對(duì)履行。登記是物權(quán)變動(dòng)的規(guī)則，將這種物權(quán)變動(dòng)的規(guī)則這樣套用到債權(quán)法里面，實(shí)際上是存在問(wèn)題的。
法律關(guān)系理論，常常都是互相牽連的，法律關(guān)系不是一個(gè)買(mǎi)賣(mài)，常常涉及第三人，在這樣的情況下，要確切理解法律關(guān)系，就要熟知法律關(guān)系，然后依據(jù)關(guān)系來(lái)調(diào)整，只有這樣，才能把握住法律關(guān)系的本質(zhì)，最后學(xué)會(huì)真正地分析問(wèn)題。
下面給大家舉一個(gè)案例進(jìn)行分析：
順義牲豬場(chǎng)將自己的一批豬交由市公交運(yùn)輸公司運(yùn)輸至懷柔縣肉聯(lián)廠，時(shí)值酷暑，運(yùn)輸公司的司機(jī)徐某憑借以往的經(jīng)驗(yàn)，決定用冷水降溫，以免牲豬出問(wèn)題。于是，司機(jī)到農(nóng)機(jī)公司購(gòu)買(mǎi)噴霧器一個(gè)，向生豬身體上澆水，結(jié)果造成牲豬全部死亡。后來(lái)查明，牲豬是因?yàn)橹卸径�，其中毒的原因是，農(nóng)機(jī)公司曾將該噴霧器借給農(nóng)民張某使用，張某用該噴霧器給果樹(shù)噴過(guò)農(nóng)藥，在還給農(nóng)機(jī)公司時(shí)沒(méi)有清洗，生豬是因?yàn)楸粐娏擞卸镜乃劳龅摹?SPAN lang=EN-US>
在本案中，總共有幾種法律關(guān)系？它們的內(nèi)容是什么？
誰(shuí)應(yīng)當(dāng)對(duì)牲豬中毒負(fù)責(zé)？
順義牲豬場(chǎng)應(yīng)請(qǐng)求誰(shuí)承擔(dān)責(zé)任？
肉聯(lián)廠應(yīng)當(dāng)請(qǐng)求誰(shuí)承擔(dān)責(zé)任？
各責(zé)任方之間的關(guān)系是什么
首先，肉聯(lián)廠作為債權(quán)人，由于買(mǎi)賣(mài)合同的目的不能實(shí)現(xiàn)，肉聯(lián)廠應(yīng)當(dāng)向債務(wù)人主張自己的損失，追究責(zé)任。雖然牲豬場(chǎng)在這個(gè)案子中間沒(méi)有過(guò)錯(cuò)，但是從嚴(yán)格法律關(guān)系來(lái)講，他是債務(wù)人，肉聯(lián)廠可以要求牲豬場(chǎng)承擔(dān)違約責(zé)任，雖然牲豬場(chǎng)自己權(quán)利也受到了損害，但是它必須得承擔(dān)法律責(zé)任。進(jìn)一步講，這種實(shí)體上的損害實(shí)際上是運(yùn)輸公司造成的，承運(yùn)人的責(zé)任是安全準(zhǔn)時(shí)地運(yùn)送，這是最基本的法律義務(wù)，沒(méi)有安全地運(yùn)送，運(yùn)輸公司就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)合同法上運(yùn)輸合同的法律責(zé)任，確定了責(zé)任后，其實(shí)運(yùn)輸公司沒(méi)有過(guò)錯(cuò)。實(shí)際上，該損害是由農(nóng)機(jī)公司造成的，在這種情況下，農(nóng)機(jī)公司既要承擔(dān)合同法上的責(zé)任，也要承擔(dān)產(chǎn)品法上的產(chǎn)品侵權(quán)責(zé)任，這樣當(dāng)事人之間的法律關(guān)系就得以理順了。這個(gè)農(nóng)民歸還噴霧桶，是一個(gè)有缺陷的返還，如果單看借用本身，能否構(gòu)成產(chǎn)品責(zé)任？這不好說(shuō)，因?yàn)閲婌F器的主要用途是噴農(nóng)藥，農(nóng)民在返還時(shí)有沒(méi)有清洗這不構(gòu)成責(zé)任。但是農(nóng)機(jī)公司是一定要賣(mài)新產(chǎn)品的，并且確保是沒(méi)有被污染過(guò)的，如果這樣分析，問(wèn)題就很簡(jiǎn)單了。常常會(huì)有人這樣想，牲豬場(chǎng)應(yīng)該讓農(nóng)民進(jìn)行賠償，許多沒(méi)學(xué)習(xí)法律的人都會(huì)有這樣的想法，但是在本案中，農(nóng)民沒(méi)有被涉及到合同的法律關(guān)系里。英美法系的人會(huì)認(rèn)為用這種方法分析很復(fù)雜，但是準(zhǔn)確地厘清當(dāng)事人之間的法律關(guān)系，確定責(zé)任歸屬，是非常重要的。
五、民事權(quán)利的變動(dòng)理論
潘德克頓民事權(quán)利的變動(dòng)理論，其中最核心的是民事權(quán)利的變動(dòng)。
在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體系下，研究民事權(quán)利的變動(dòng)很重要。在市場(chǎng)交易的社會(huì)里，所有民法上的權(quán)利都會(huì)在交易的過(guò)程中發(fā)生變動(dòng)，即使是在非交易過(guò)程中也會(huì)發(fā)生民發(fā)生權(quán)利的變動(dòng)。權(quán)利總是在變動(dòng)之中，所以權(quán)利的變動(dòng)規(guī)則是民法上的基礎(chǔ)規(guī)則，任何一個(gè)交易都會(huì)涉及物權(quán)與債權(quán)兩種法律上的權(quán)利，訂立合同并不是目的，最終目的是取得標(biāo)的物所有權(quán)。法國(guó)法把這個(gè)問(wèn)題看的很簡(jiǎn)單，僅理解為一手交錢(qián)一手交貨，在德國(guó)，必須對(duì)交易過(guò)程進(jìn)行區(qū)分。德國(guó)法上的民事權(quán)利變動(dòng)理論很發(fā)達(dá)，從大家未來(lái)職業(yè)發(fā)展來(lái)看，無(wú)論是做法官還是做律師，或者從事其他的工作，只有研究好了這一塊，充分掌握這些規(guī)則，才會(huì)更加的優(yōu)秀。
民事權(quán)利變動(dòng)是指民事權(quán)利發(fā)生、轉(zhuǎn)移，終止、變化、變更和廢止。常常有人把變動(dòng)理解為變更。變動(dòng)本身有狹義、廣義之分，變更和變動(dòng)有什么區(qū)別呢？在法律上，變動(dòng)是指轉(zhuǎn)移、終止、變化、變更，廢止的全部。變更在主體不變的情況下，可能發(fā)生變化的是權(quán)利期限等問(wèn)題。變更實(shí)際上是指合同訂立、合同生效與合同履行等問(wèn)題，傳統(tǒng)民法一直都在研究權(quán)利變動(dòng)。在羅馬法中，確定了權(quán)利變動(dòng)的基本規(guī)則，即原始取得與繼受取得。當(dāng)時(shí)的法學(xué)家根據(jù)權(quán)利在發(fā)生轉(zhuǎn)移的過(guò)程中，轉(zhuǎn)讓人是否有出讓的意思而將其劃分為原始取得與繼受取得。所謂原始取得，是指非依據(jù)出讓人的權(quán)利出讓意思而發(fā)生的權(quán)利的變動(dòng)。也就是說(shuō)，原來(lái)的標(biāo)的物上是沒(méi)有所有權(quán)的，這就是原始取得；另一種原始取得，是指權(quán)利人的取得并不是依據(jù)出讓人的意思，而可能是依據(jù)法律取得，比如依照法院的判決取得，這種情況也叫做原始取得。所謂繼受取得，簡(jiǎn)單來(lái)說(shuō)就是依據(jù)合同的取得，在合同里所表現(xiàn)出來(lái)的就是，原來(lái)的權(quán)利人有把自己的東西轉(zhuǎn)讓給別人，取得人依據(jù)這個(gè)原權(quán)利人的意思表示而發(fā)生的取得。
原始取得與繼受取得在傳統(tǒng)民法中是很有意思的理論，它已經(jīng)存在了好多年�，F(xiàn)在很多法學(xué)家也都在堅(jiān)持這個(gè)理論。這個(gè)理論的有意義之處在于，權(quán)利取得的效力究竟從何時(shí)生效？這里說(shuō)的取得不是指?jìng)鶛?quán)的取得，僅僅是物權(quán)的取得，主要是指支配權(quán)的取得，不是請(qǐng)求權(quán)的取得。在原始取得的情況下，支配權(quán)從何時(shí)取得？這是很有研究意義的理論。在羅馬法上人們認(rèn)為是在法律條件成就時(shí)，或在法律所規(guī)定的某一種特殊情況下的時(shí)候，或是法院的判決，或者說(shuō)法律生效的時(shí)候，當(dāng)事人的意思在里面不發(fā)生作用。比如說(shuō)依照法院判決取得，即使當(dāng)事人有這塊地，但是法院一旦把你的地拿去拍賣(mài)，原所有人的地權(quán)就自此消失，從而別人就取得了所有權(quán)。
羅馬法很清楚地認(rèn)識(shí)到了繼受取得是個(gè)很復(fù)雜的問(wèn)題。繼受取得是依據(jù)當(dāng)事人的意思而發(fā)生權(quán)利的變動(dòng)，當(dāng)事人意思表示成就，意思表示一致時(shí)能不能發(fā)生權(quán)利取得的后果呢？在羅馬法時(shí)代得不出很統(tǒng)一的理論。多數(shù)人認(rèn)為，意思表示一經(jīng)做出，就應(yīng)該發(fā)生相應(yīng)后果。在羅馬法上，一些特殊的買(mǎi)賣(mài)，在發(fā)生所有權(quán)轉(zhuǎn)移時(shí)候，應(yīng)該履行一些形式。比如說(shuō)買(mǎi)樓、地，必須圍著柱子?xùn)|轉(zhuǎn)西轉(zhuǎn)三圈，羅馬人認(rèn)識(shí)到物權(quán)轉(zhuǎn)移不能簡(jiǎn)單地依據(jù)合同，但是多數(shù)人沒(méi)有意識(shí)到。在4-9世紀(jì)時(shí)，多數(shù)人認(rèn)為依據(jù)合同就可以直接發(fā)生物權(quán)的變動(dòng)，后來(lái)覺(jué)得這是有問(wèn)題的，因?yàn)槠渲锌赡艽嬖诘谌藚⒓拥那樾巍?SPAN lang=EN-US>9世紀(jì)產(chǎn)生了善意取得制度，來(lái)達(dá)到第三人和當(dāng)事人之間的權(quán)利的平衡。繼受取得，從根本上來(lái)說(shuō)，它的產(chǎn)生是認(rèn)識(shí)不到第三人時(shí)產(chǎn)生的理論，該理論認(rèn)為既然標(biāo)的物是依據(jù)合同發(fā)生的取得，合同要是被撤銷(xiāo)，標(biāo)的物就必須返還回去。
在中國(guó)物權(quán)法起草的時(shí)候，中國(guó)法學(xué)界所認(rèn)識(shí)到的權(quán)利取得，都是按照原始取得與繼受取得構(gòu)建的知識(shí)。在當(dāng)時(shí)的立法過(guò)程中，對(duì)于這個(gè)問(wèn)題我有自己的認(rèn)識(shí)，我當(dāng)時(shí)負(fù)責(zé)起草總則部分。梁老師當(dāng)時(shí)是課題組負(fù)責(zé)人，邀請(qǐng)我參加。我在德國(guó)一直學(xué)習(xí)物權(quán)法，我覺(jué)得中國(guó)人接受的很多物權(quán)法的理論都是從日本法學(xué)習(xí)過(guò)來(lái)的。我的想法是，必須認(rèn)識(shí)到權(quán)利的變動(dòng)是物權(quán)的變動(dòng)而不是債權(quán)的變動(dòng)，所以權(quán)利變動(dòng)的內(nèi)要基本上都要寫(xiě)進(jìn)物權(quán)法里，而不能把物權(quán)變動(dòng)的所有問(wèn)題都理解為合同法里的東西。但許多教科書(shū)都是這樣寫(xiě)的，認(rèn)為交易的動(dòng)態(tài)規(guī)則是合同法規(guī)則，靜態(tài)的規(guī)則才是物權(quán)法的規(guī)則，物權(quán)法不涉及動(dòng)態(tài)的過(guò)程，所以也不涉及權(quán)利變動(dòng)，在我看來(lái)這種認(rèn)識(shí)是非常成問(wèn)題的。其實(shí)，物權(quán)變動(dòng)的一些東西，合同法根本解決不了，合同只能產(chǎn)生債權(quán)的效果，當(dāng)事人意思表示真實(shí)、一致，就會(huì)產(chǎn)生債權(quán)法的效果，怎么能據(jù)此就說(shuō)依據(jù)合同產(chǎn)生了物權(quán)變動(dòng)的效果呢？所以必須把物權(quán)變動(dòng)寫(xiě)進(jìn)物權(quán)法里。在我的《爭(zhēng)議與思考——物權(quán)立法筆記》[ii]一書(shū)中，第一章是一般規(guī)則，第二章就是物權(quán)變動(dòng)。現(xiàn)在的物權(quán)法基本上采用了我的想法。《物權(quán)法》不再采用原始取得與繼受取得理論，而是將物權(quán)的變動(dòng)劃分為兩種情形。物權(quán)變動(dòng)分為依據(jù)法律行為發(fā)生的物權(quán)變動(dòng)與非依據(jù)法律行為發(fā)生的變動(dòng)，為什么要強(qiáng)調(diào)“是否依據(jù)法律行為”這一點(diǎn)呢？理由在于物權(quán)的變動(dòng)不再依照合同取得理論了，現(xiàn)在我們的權(quán)利變動(dòng)問(wèn)題不是過(guò)去大家理解的僅僅依據(jù)合同變動(dòng)的情形了，就是說(shuō)債權(quán)變動(dòng)與物權(quán)變動(dòng)在法律上是兩回事了，或者把它作為兩個(gè)法律事實(shí)了。對(duì)于債權(quán)變動(dòng)生效的條件與物權(quán)變動(dòng)生效的條件也是有所區(qū)分的，這樣的理論體系才是清晰的，完整的，這樣才構(gòu)造了整個(gè)知識(shí)的體系。我們?cè)谘芯棵袷聶?quán)利變動(dòng)的時(shí)候，其實(shí)主要是研究權(quán)利變動(dòng)的根據(jù)，因?yàn)閺姆缮蟻?lái)說(shuō)，要達(dá)到這種效果，怎樣達(dá)到，需要一個(gè)法律根據(jù)。比如說(shuō)，合同要約束當(dāng)事人，約束當(dāng)事人要在當(dāng)事人之間建立一個(gè)法鎖，這樣的法鎖怎樣才能建立起來(lái)呢？這就需要一個(gè)法律根據(jù)，然后物權(quán)不僅僅要在當(dāng)事人之間產(chǎn)生一個(gè)強(qiáng)制性的排斥性的力量，甚至對(duì)第三人都有排斥性的效果，這就是我講的物權(quán)的排他性。而且物權(quán)還有優(yōu)先性，那么物權(quán)的法律效果就要比債權(quán)的法律效果強(qiáng)大很多，在這樣的一種情況下，它的法律依據(jù)又是什么呢，所以我們要研究民事權(quán)利變動(dòng)的根據(jù)，實(shí)際上主要是研究它的法律根據(jù)。
權(quán)利變動(dòng)的法律根據(jù)，在傳統(tǒng)上被劃分為四種情形，一種是公法上的行為，包括行政行為、司法行為，有時(shí)候可能會(huì)包括立法行為，總而言之這都叫做法定行為，或者叫做具有公共強(qiáng)制力的行為，這個(gè)法律行為做出來(lái)后，大家必須服從它，像法院判決一樣，它生效以后大家都得服從它，而且它是依據(jù)國(guó)家的強(qiáng)制力保證實(shí)行的。比如大家說(shuō)的征收土地，政府做出了決定，老百姓只能針對(duì)如何補(bǔ)償，以及補(bǔ)償數(shù)額問(wèn)題提出意見(jiàn)，你沒(méi)有辦法抗拒征收，所以，一些行政行為與司法行為都能發(fā)生法律上的物權(quán)變動(dòng)的效果。公法上的行為具有普遍適用與一體遵行的效果。法院判決一生效，物權(quán)變動(dòng)也就生效了。從民權(quán)保護(hù)的角度我們常常會(huì)懷疑法院的判決以及一些行政行為，但是從法理的角度來(lái)說(shuō)，我們不能夠懷疑。公法上的行為一經(jīng)做出，權(quán)利的秩序就會(huì)發(fā)生改變，新的權(quán)利秩序就會(huì)產(chǎn)生了，這是全世界都遵循的規(guī)則。但是立法行為是否可以直接導(dǎo)致民事權(quán)利的變動(dòng)呢？這個(gè)問(wèn)題在國(guó)際上是有爭(zhēng)議的，在多數(shù)民主與法治的國(guó)家是不許可的，因?yàn)榱⒎ㄊ且粋�(gè)抽象性的國(guó)家行為，它只能針對(duì)國(guó)民，不能針對(duì)民法上具體的權(quán)利，也即不能針對(duì)個(gè)別的人。國(guó)家只能用法律要求全體的人，而不能用法律去要求個(gè)別的人，特別是某一部分特定的人，這是法律的一個(gè)普遍性的特點(diǎn)。但是在中國(guó)不一樣，過(guò)去有這樣的一些情形，比如1982年憲法規(guī)定，城市土地一律歸國(guó)家所有，但1982年之前，城市中的私有土地還是很多的，因?yàn)閺男轮袊?guó)成立到1982年，在城市中的老百姓所取得的私有所有權(quán)一直都是沒(méi)有被破壞過(guò)的，這個(gè)秩序一直存在，甚至在1951年土改的時(shí)候也都給老百姓發(fā)了所有權(quán)證明，這個(gè)所有權(quán)證現(xiàn)在許多人都還有，但是憲法這么一規(guī)定，就把老百姓的所有權(quán)都剝奪了，這種情形是中國(guó)特有的。其實(shí)也不只是中國(guó)，最近北朝鮮的貨幣改革大家都多少了解一點(diǎn)，十萬(wàn)塊錢(qián)以下的財(cái)產(chǎn)100：1，十萬(wàn)塊錢(qián)以上的存款1000：1，這也是立法導(dǎo)致的權(quán)利變動(dòng)。
權(quán)利變動(dòng)在法律上第二個(gè)根據(jù)就是私法上的行為。私法上的行為和公法上的行為一個(gè)簡(jiǎn)單的差別就是，公法上的行為都是公共權(quán)力機(jī)關(guān)的行為，私法上的行為是指private right，是社會(huì)上的個(gè)人或法人的行為。這個(gè)行為就沒(méi)有public power，私法行為在法律上最有意義的行為就是法律行為。法律行為是以當(dāng)事人的意思表示作為要素的行為，事實(shí)行為是不以當(dāng)事人的意思表示為要素的行為，還有不法行為。事實(shí)行為和法律行為一般解釋為合法行為，不法行為是指當(dāng)事人故意不遵守法律，如實(shí)施侵犯當(dāng)事人權(quán)利的一些行為以及違約。第三種法律上的行為是指自然事件，是指人之外的其他的一些變動(dòng)，超出我們?nèi)肆刂浦獾模Y(jié)果導(dǎo)致了民法上權(quán)利的變動(dòng)。比如說(shuō)地震、洪澇、災(zāi)害，這是惡性的自然事件。但是也有好的自然事件，比如說(shuō)大興安嶺的樹(shù)木以及原始森林，多數(shù)的樹(shù)木都是大自然長(zhǎng)出來(lái)的，人種的數(shù)目是很少的。還比如說(shuō)煤和石油的形成，都不是人力能形成的。還有另外一種情形就是時(shí)效。時(shí)效是法律上純粹擬制的一種事物，因?yàn)闀r(shí)間上的聯(lián)系就造成了法律上的效力，這也是一種非常獨(dú)特的法律事實(shí)。因?yàn)闀r(shí)效的產(chǎn)生會(huì)導(dǎo)致權(quán)利的產(chǎn)生或權(quán)利的消滅。民事上的權(quán)利的性質(zhì)差別是很大的，不同的法律根據(jù)會(huì)產(chǎn)生不同的法律效果。反過(guò)來(lái)說(shuō)，不同的民事權(quán)利發(fā)生效果需要不同的民事根據(jù)，這些是大家要在課堂下仔細(xì)分析的。我們不能像以前那樣單純的認(rèn)為有一種法律效果，就需要一個(gè)法律根據(jù)，不能再堅(jiān)持這樣一種理論了。
在民事權(quán)利變動(dòng)的過(guò)程中，最重要的是法律行為。法律行為這個(gè)概念在民法上存在的歷史不長(zhǎng)，它是在人文主義革命之后，到17-18世紀(jì)理性法學(xué)的時(shí)代才產(chǎn)生的，我們?cè)诿穹ㄉ弦芯康幕締?wèn)題就是人與人之間的權(quán)利與義務(wù)。但是我們?cè)谘芯繖?quán)利義務(wù)的時(shí)候，我們要思考這個(gè)東西是否具有正當(dāng)性。人和動(dòng)物不一樣，人具有理性，而動(dòng)物則可能會(huì)搶東西甚至?xí)䴕⒘藙e人，一只獵豹把一只羊咬死，它根本不會(huì)考慮正當(dāng)不正當(dāng)。但是人做任何一件事情，在本意上都有一個(gè)基本的動(dòng)機(jī)，就是看這個(gè)行為有沒(méi)有正當(dāng)性。民法上的權(quán)利和義務(wù)，這是一個(gè)歷史的范疇，過(guò)去的人們也一直思考權(quán)利與義務(wù)之間的正當(dāng)性問(wèn)題，不過(guò)那個(gè)時(shí)候?yàn)槭裁磿?huì)認(rèn)為權(quán)利是正當(dāng)?shù)哪�？那是因�(yàn)槲覀冇猩�，以前我們都禱告神，連訂立合同都要禱告神，比如說(shuō)訂婚、結(jié)婚是締結(jié)婚姻，締結(jié)婚姻有很復(fù)雜的儀式，首先給神禱告，還要給父母、祖先禱告。只有神批準(zhǔn)了我的行為，才能使我們的行為具有正當(dāng)性。這種理論最典型的代表就是天主教的學(xué)說(shuō)。天主教最基本的學(xué)說(shuō)就是創(chuàng)世學(xué)說(shuō)，世界上所有一切都是由上帝創(chuàng)造的，包括男人女人，所以你的權(quán)利、義務(wù)的設(shè)定必須得經(jīng)過(guò)上帝的批準(zhǔn)。你是被創(chuàng)造出來(lái)的，你不是法律上的主體。真正法律上的主體是圣靈圣父和圣母，人只能接受他們的安排。如果你接受了他們的安排，那么你們的權(quán)利就有了正當(dāng)性。我們中國(guó)沒(méi)有上帝，但是中國(guó)有皇上。中國(guó)的皇上比上帝的權(quán)力大多了，上帝基本上很少殺人的，但中國(guó)的皇上殺人是隨隨便便的，這種情況實(shí)際上回答了民法上一個(gè)讓人長(zhǎng)久困惑的問(wèn)題，就是民法上的權(quán)利到底是怎樣建立起來(lái)的？到了封建社會(huì)以后，人們認(rèn)為權(quán)利義務(wù)是從皇上那里取得的，以皇上為中心的貴族，就代表了全體勞動(dòng)人民的利益，我們服從它說(shuō)明我們的權(quán)利義務(wù)就是正當(dāng)?shù)模@就是從神權(quán)時(shí)代到君權(quán)時(shí)代的歷史。在那個(gè)時(shí)代，民法上的權(quán)利就是這樣構(gòu)建的。但是到文藝復(fù)興以后，人們認(rèn)識(shí)到了自己本身的價(jià)值，人活在世上不是有罪的，不是上帝創(chuàng)造出來(lái)的，而是自然產(chǎn)生的，所以人的權(quán)利來(lái)自自然，因?yàn)樽匀欢碛袡?quán)利。人不是因?yàn)樯竦膭?chuàng)造而享有權(quán)利，而是因?yàn)樽匀欢痪陀羞@個(gè)權(quán)利。這時(shí)人們認(rèn)為，作為權(quán)利主體，應(yīng)該由自己決定權(quán)利或義務(wù)的關(guān)系，自己決定自己的權(quán)利義務(wù)，怎么樣決定，取決于他的內(nèi)心。如果他的內(nèi)心真的愿意這樣做，那他的這個(gè)行為才是正當(dāng)?shù)�。就是在這樣的情況下，再結(jié)合羅馬法上的契約理論，以及理性法上的意思表示理論，最后形成了法律行為理論，這在法律上是一個(gè)很大的進(jìn)步。它是在否定了神權(quán)和君權(quán)之后，尋找到了民法社會(huì)里的一個(gè)正當(dāng)性的根據(jù)。把民法上的權(quán)利和義務(wù)的建立歸結(jié)在權(quán)利義務(wù)的承擔(dān)者或者享有者自己內(nèi)心真實(shí)的意愿基礎(chǔ)之上。享有權(quán)利或者承擔(dān)一個(gè)義務(wù)是我內(nèi)心愿意的，與上帝和皇上無(wú)關(guān)。這個(gè)理論是在德國(guó)法學(xué)家的理論基礎(chǔ)上完成的。大家都知道一個(gè)很出名的國(guó)際法學(xué)家——格老秀斯（Hugo Grotius），荷蘭萊登大學(xué)的教授。那時(shí)候的荷蘭是神圣德意志國(guó)家的一部分，在他之后還有很多的古典羅馬法學(xué)派，他們對(duì)此也有很大的貢獻(xiàn)，到了薩維尼，這個(gè)理論獲得了很大的發(fā)展，薩維尼區(qū)分了發(fā)生債權(quán)效果的法律行為與發(fā)生物權(quán)法律效果的法律行為，最后出現(xiàn)了所謂的物權(quán)行為理論。經(jīng)過(guò)了很多歷史的發(fā)展和創(chuàng)造，到現(xiàn)在世界各國(guó)都采用了法律行為的理論。雖然英國(guó)法和法國(guó)法都沒(méi)有相應(yīng)的名詞，但是他們也都在用這個(gè)理論，有時(shí)也會(huì)用legal act（其實(shí)是合法行為）或者是Justice act （涉及法律的行為）.，但兩者都不能準(zhǔn)確的描述法律行為，這也反映，這個(gè)概念雖然誕生比較晚，但是在國(guó)際上產(chǎn)生了很大的影響。隨后進(jìn)入了日本——日本是西方理論進(jìn)入中國(guó)的蹺蹺板，然后進(jìn)入了中國(guó)。
通過(guò)對(duì)法律行為的歷史介紹，大家知道法律行為的含義本身的核心要素就是一個(gè)人內(nèi)心的真實(shí)意愿，依據(jù)內(nèi)心的真實(shí)意愿來(lái)確定其法律效果，把它當(dāng)做民法上權(quán)利義務(wù)產(chǎn)生的正當(dāng)性依據(jù)，核心是當(dāng)事人與他人發(fā)生權(quán)利義務(wù)關(guān)系的效果意思。效果意思的含義本身是指包含了權(quán)利義務(wù)關(guān)系的意思。有些當(dāng)事人的意思表示可能不包括權(quán)利與義務(wù)，所以它就不叫效果意思。法律行為的基本特征是私法行為，是民法上的一個(gè)行為。為什么要強(qiáng)調(diào)這一點(diǎn)呢，是因?yàn)橹挥兴椒ㄉ系娜瞬拍軌蛞罁?jù)其效果意思決定他的權(quán)利和義務(wù)，這一點(diǎn)十分重要。中國(guó)很多憲法與行政法的教科書(shū)都寫(xiě)著行政法律行為等等，認(rèn)為行政法上的分類(lèi)也有法律行為，有些法理教課書(shū)也是這樣寫(xiě)的。我們只要稍作分析就可以知道，這個(gè)概念本身就有錯(cuò)誤。因?yàn)樾姓ㄉ系姆尚Ч皇且罁?jù)當(dāng)事人的內(nèi)心意思表示能夠產(chǎn)生與決定的，批準(zhǔn)是指有批才有準(zhǔn)，不是民法上的按照當(dāng)事人單方面的內(nèi)心意愿產(chǎn)生的一個(gè)結(jié)果。法律行為的效果意思是其核心，同時(shí)還要強(qiáng)調(diào)行為意思與效果意思的區(qū)分。鑒于教科書(shū)里有全面的論述，在此就簡(jiǎn)單地說(shuō)一下效果意思與行為意思的差別。很多人認(rèn)為法律行為概念很抽象，里面又創(chuàng)造了很多生僻的概念，比如說(shuō)為什么要區(qū)別效果意思與行為意思呢，要區(qū)別它又有什么意義呢。其實(shí)我們研究這么多的概念并不是故意為之使其復(fù)雜化，其道理就是為了更好的界定效果意思，因?yàn)樾Ч馑际欠尚袨榈暮诵�。由于�?dāng)事人有時(shí)表達(dá)的意思和其效果意思是不一致的，所以我們必須區(qū)分開(kāi)效果意思與行為意思。比如說(shuō)，你站在馬路上，看到對(duì)面有一個(gè)同學(xué)，然后和他揮手打招呼，但是你沒(méi)有想到一個(gè)出租車(chē)突然停到你前面了，出租車(chē)司機(jī)誤認(rèn)為你在招呼，你的表意可能不是這樣，但是為什么會(huì)發(fā)生呢，是因?yàn)榘l(fā)生了誤解與誤認(rèn)，這樣的小事可以講得清，但是一些比較大的事情就會(huì)導(dǎo)致誤解的產(chǎn)生。總的來(lái)講，效果意思和行為意思本身在法律上并不是一樣的。
下面說(shuō)一下法律行為的分類(lèi)，像人身行為和財(cái)產(chǎn)行為，單方與多方行為，原因行為與結(jié)果行為，這個(gè)大家都容易理解。但是有因行為與無(wú)因行為、物權(quán)行為與債權(quán)行為、負(fù)擔(dān)行為與義務(wù)處分行為，這些內(nèi)容教科書(shū)涉及的就比較少，所以這是我要給大家重點(diǎn)講解的內(nèi)容。
其實(shí)在法律上，法律行為的基本分類(lèi)是處分行為與負(fù)擔(dān)行為，但是多數(shù)民法教科書(shū)都不提這個(gè)分類(lèi)，我覺(jué)得這是我們知識(shí)體系中最大的一個(gè)缺陷。首先是交易中間的因果關(guān)系，比如說(shuō)買(mǎi)賣(mài)一個(gè)房屋，在此之前要訂立一個(gè)合同，發(fā)生債權(quán)法上的效果，需要合同生效約束住當(dāng)事人，然后讓他履行這個(gè)合同，最后才能完成交易。但是訂立合同不是交易的目的，而是一個(gè)手段，最后取得所有權(quán)才是交易的目的。德國(guó)法把這個(gè)交易過(guò)程分為兩個(gè)階段，原因行為與結(jié)果行為，訂立合同這一部分是原因行為，履行合同到所有權(quán)的轉(zhuǎn)移過(guò)程是結(jié)果行為，這個(gè)理論在中國(guó)的多數(shù)教科書(shū)里是沒(méi)有的。過(guò)去我們的法律規(guī)則并不是這樣寫(xiě)的，我們的法律規(guī)定不動(dòng)產(chǎn)的合同不登記則不生效，動(dòng)產(chǎn)的合同不交付不生效，那也就是說(shuō)合同訂立后不能生效，要到登記后才能生效。按照這種觀點(diǎn)，就是說(shuō)所有權(quán)過(guò)戶以后合同才生效，在此之前的合同不生效，那么在合同之前的債權(quán)法上的效果在哪呢？講到這大家都明白了，債權(quán)法的學(xué)者沒(méi)搞明白信用在哪里。債權(quán)實(shí)際上是一個(gè)信用，就是一個(gè)法鎖，就是約束當(dāng)事人履行合同。如果不動(dòng)產(chǎn)不登記就不生效的話，在實(shí)踐上就會(huì)產(chǎn)生很大的分歧。有個(gè)發(fā)生在武漢的案例，時(shí)間為2003年，一個(gè)開(kāi)放商蓋了一棟有139套房子的大樓，那時(shí)候的房地產(chǎn)沒(méi)有現(xiàn)在這么景氣，很多都是一房二賣(mài)，結(jié)果到履行合同的時(shí)候，大家都愿意要這個(gè)房子，139套的房子訂了175個(gè)合同，最后有36個(gè)老百姓未取得房屋，這36個(gè)老百姓分別向武漢中院，湖北高院訴訟，兩級(jí)法院審理后，判決老百姓敗訴，就是因?yàn)椴粍?dòng)產(chǎn)合同不登記則不生效，不區(qū)分因果關(guān)系，就導(dǎo)致結(jié)果行為反而成為了原因行為了，把物權(quán)的生效當(dāng)成了債權(quán)的原因了，這在法理上存在一個(gè)很大的問(wèn)題。
實(shí)際上，在訂立合同后，合同要發(fā)生債權(quán)法上的效果，那么債權(quán)要發(fā)生效果又需要什么法律根據(jù)呢？在此引用王澤鑒老師的著作來(lái)做一下分析，也推薦給大家去看下，我的討論里結(jié)合了大陸的情形。首先來(lái)講，債權(quán)關(guān)系的成立是否需要標(biāo)的物的存在呢，是不是一個(gè)標(biāo)的物生成了才能訂立合同呢？比如說(shuō)，我們賣(mài)房子，是否要等到房子蓋好了才能訂立合同呢，很顯然大家都會(huì)說(shuō)不需要，現(xiàn)實(shí)生活中有許多預(yù)售商品房和汽車(chē)的，原因在于合同只是對(duì)人的權(quán)利而不是對(duì)物的權(quán)利。第二個(gè)問(wèn)題就是訂立合同的時(shí)候是否需要有支配權(quán)的存在，即是否需要所有權(quán)？按照第一個(gè)問(wèn)題的思路分析，很顯然就不必要了，即使我沒(méi)有所有權(quán)，我照樣可以訂立一個(gè)買(mǎi)賣(mài)合同，因?yàn)楹贤谋旧碇划a(chǎn)生債權(quán)法上的效果，而產(chǎn)生物權(quán)法上的效果，但只要是能產(chǎn)生債權(quán)法上的效果就足矣，從這點(diǎn)就可以看出合同法第51條的錯(cuò)誤來(lái)。訂立一個(gè)買(mǎi)賣(mài)合同，只是要產(chǎn)生一個(gè)請(qǐng)求權(quán)的結(jié)果就可以了，為什么一定要以所有權(quán)的存在作為合同存在的要件呢？但合同法第132條就是這樣寫(xiě)的，只有標(biāo)的物存在和當(dāng)事人有所有權(quán)時(shí)才可以訂立一個(gè)合同。很顯然，在起草的時(shí)候該條文在法理是有問(wèn)題的，它沒(méi)有區(qū)分物權(quán)的變動(dòng)和債權(quán)的變動(dòng)。
此外，訂立一個(gè)不動(dòng)產(chǎn)合同是否需要登記或者交付呢？王老師實(shí)際上是在問(wèn)大陸的一些制定法律的人和核心的學(xué)者，訂立合同為什么要登記才能生效呢？這是很荒唐的，還是武漢的那個(gè)例子，最后結(jié)果卻是奸商得到保護(hù)，而誠(chéng)實(shí)的老百姓得不到保護(hù)，反倒受到了不公正的待遇。因?yàn)楹贤坏怯浘筒簧Вㄔ耗檬裁醇s束開(kāi)發(fā)商呢？無(wú)效意味著無(wú)需履行。合同只發(fā)生一個(gè)債權(quán)法上的效果，從這就知道債權(quán)發(fā)生法律效果的原因，就是在當(dāng)事人之間產(chǎn)生一個(gè)未來(lái)履行合同的負(fù)擔(dān)——而不是現(xiàn)在。下一步才是履行合同，現(xiàn)在先設(shè)置一個(gè)負(fù)擔(dān)或者義務(wù)，所以把發(fā)生債權(quán)法律效果的行為叫做負(fù)擔(dān)行為或者是義務(wù)行為，它的目的只是在當(dāng)事人之間產(chǎn)生一個(gè)約束力，讓彼此在將來(lái)履行合同，其實(shí)它不需要標(biāo)的物，不需要所有權(quán)，不需要登記，只需要當(dāng)事人之間的內(nèi)心真實(shí)意思表示一致就可以了。
還是以買(mǎi)賣(mài)房屋為例來(lái)討論物權(quán)法上的效力，如果到了要把房屋交給買(mǎi)受人的時(shí)候，那么在前面所提的三個(gè)問(wèn)題，到這里回答就完全不一樣了。第一個(gè)問(wèn)題，是否需要標(biāo)的物的存在呢？很顯然，必須存在。第二點(diǎn)就是法律人對(duì)這個(gè)問(wèn)題的思考，所謂買(mǎi)房子就是買(mǎi)房屋的所有權(quán)，所有權(quán)的狀態(tài)是怎樣的呢？我要取得所有權(quán)，出賣(mài)人必須把這個(gè)所有權(quán)轉(zhuǎn)讓給我。這樣，出賣(mài)人必須享有所有權(quán)，才能出賣(mài)，這是第二個(gè)問(wèn)題。第三個(gè)問(wèn)題，所有權(quán)以何種方式轉(zhuǎn)讓給買(mǎi)受人呢？因?yàn)樗袡?quán)是抽象的，看不見(jiàn)的，是個(gè)法律社會(huì)擬制的東西，大家都認(rèn)識(shí)到了這一點(diǎn)，房子是實(shí)際存在的，但是所有權(quán)是虛擬的，房子可以交付，但是所有權(quán)怎樣轉(zhuǎn)讓呢？對(duì)這個(gè)問(wèn)題，從古到今爭(zhēng)議很大。日本人和法國(guó)人認(rèn)為是通過(guò)合同，但是依據(jù)合同只產(chǎn)生債權(quán)法上的效果，能否產(chǎn)生物權(quán)的效果呢？其實(shí)中國(guó)人在漢朝就解決了這個(gè)問(wèn)題——用房契和地契的方法，房契是政府部門(mén)頒發(fā)給權(quán)利人的物權(quán)證明。在交付房屋的過(guò)程中就把房契、地契一起交付給買(mǎi)受人，這樣通過(guò)對(duì)權(quán)利憑證的交付就完成了所有權(quán)的移轉(zhuǎn)。所以呢，我們的祖先用一個(gè)制度就把這樣很抽象的問(wèn)題解決了，這是很了不起的一個(gè)貢獻(xiàn)。所有權(quán)很抽象，但是交付方法卻很具體，用政府的公信力予以支持。中國(guó)人解決抽象問(wèn)題的能力是很強(qiáng)的。我在日本的時(shí)候，就這一制度和日本人進(jìn)行了討論，他說(shuō)在我們?nèi)毡景俜种耸际谴髮W(xué)生了，還不敢建立這樣的制度，怕大家理解不了。我就和他說(shuō)，我們中國(guó)農(nóng)村的人都知道這個(gè)制度了。從物權(quán)法上來(lái)講，登記滿足了物權(quán)的排他性等原則的要求，它是借助官方公開(kāi)的行為來(lái)完成的，這是公示原則的要求，這就是確定物權(quán)變動(dòng)的基本要件。
合同發(fā)生債權(quán)法上的效果不需要以上三點(diǎn)，但這恰恰是物權(quán)變動(dòng)所需要的。大家以前認(rèn)識(shí)不到處分行為，都認(rèn)為它很荒謬，但從法律角度來(lái)說(shuō)，處分行為體現(xiàn)在發(fā)生物權(quán)變動(dòng)結(jié)果的時(shí)候。推而廣之，我們知道物權(quán)其實(shí)是支配權(quán)的一種，處分權(quán)，還有人身上的權(quán)利等等都是支配權(quán)。但是支配權(quán)怎么在現(xiàn)實(shí)生活中發(fā)生作用呢？怎樣依據(jù)其法律上的行為發(fā)生法律上的效果呢？從法律行為的角度來(lái)看，支持或者滿足這樣一個(gè)支配權(quán)發(fā)生法律上的效果的法律行為叫做處分行為，它能夠達(dá)到排斥他人，保障交易安全的目的。處分行為的存在并不是像有些人所說(shuō)的刻意擬制的，實(shí)際上是在對(duì)物權(quán)和債權(quán)、支配權(quán)和請(qǐng)求權(quán)是進(jìn)行客觀理性的分析后的必然產(chǎn)物，我們通過(guò)下面的分類(lèi)就可以更清楚地看到這樣問(wèn)題。處分行為最典型的情形是物權(quán)行為，在買(mǎi)賣(mài)的過(guò)程中，合同生效了以后，我們需要交付所有權(quán)，交付所有權(quán)這個(gè)行為本身就是一個(gè)很典型處分行為，為什么這么說(shuō)呢？因?yàn)楹贤呀?jīng)生效了，它在法律上約束了雙方當(dāng)事人本身。在這時(shí)，一方當(dāng)事人向另一方當(dāng)事人提出履行合同的要求，，對(duì)方當(dāng)事人也接受了這樣的一個(gè)請(qǐng)求，做出了支付或者交付的意思表示，這個(gè)支付和交付的意思表示就是雙方的一個(gè)物權(quán)行為，所以針對(duì)物權(quán)的處分行為就叫做物權(quán)行為。另外還有準(zhǔn)處分行為，或者叫做準(zhǔn)物權(quán)行為，它實(shí)際上指的是像債權(quán)的轉(zhuǎn)移、債權(quán)的放棄等等的情形。債權(quán)可以轉(zhuǎn)移，也可以買(mǎi)賣(mài)。債權(quán)的轉(zhuǎn)讓是把債權(quán)理解為一個(gè)支配權(quán)，然后讓它發(fā)生一個(gè)轉(zhuǎn)讓。從法律行為的主體來(lái)看，處分行為還可以分為單方行為、雙方行為與多方行為。單方行為包括物權(quán)的放棄，債權(quán)赦免等，比如說(shuō)我覺(jué)得自己現(xiàn)在的手表不太好，我當(dāng)著你的面說(shuō)，這個(gè)表我不要了，扔掉，這實(shí)際上是一個(gè)放棄所有權(quán)的意思表示，屬于一個(gè)單方行為。就債權(quán)的赦免來(lái)說(shuō)，比如你欠我的帳，我向大家宣告，某某人欠我的錢(qián)我不要了，這樣的單方行為就發(fā)生了債權(quán)的消滅。雙方處分行為包括所有權(quán)的轉(zhuǎn)移，比如你買(mǎi)一輛汽車(chē)，訂立一個(gè)合同，到了合同履行的時(shí)候，對(duì)方給你發(fā)一個(gè)通知，要交付汽車(chē)了，會(huì)詢問(wèn)你是否接受。如果接受，所有權(quán)就轉(zhuǎn)移到買(mǎi)受人的手里。那多方法律行為呢？比如說(shuō)共同發(fā)起投入資金成立一個(gè)公司，約定好彼此的出資數(shù)目后，在一定的時(shí)間內(nèi)把錢(qián)打到設(shè)立好的賬號(hào)上，把錢(qián)交出去的這個(gè)行為就是多方行為。就物權(quán)行為與債權(quán)行為的特殊情形來(lái)說(shuō)，一般是債權(quán)行為發(fā)生在先，處分行為在后，但是有時(shí)候會(huì)發(fā)生糾結(jié)，發(fā)生物權(quán)行為在先的情形，比如說(shuō)抵押權(quán)的順位保留的情形，例如我有一處不動(dòng)產(chǎn)，我想吸收投資，吸收第一筆財(cái)產(chǎn)我需要一定數(shù)目的抵押，吸收第二個(gè)財(cái)產(chǎn)時(shí)再設(shè)立一個(gè)抵押，但在現(xiàn)實(shí)生活中，可能第二筆資金到賬的時(shí)候第一筆資金還沒(méi)有到。在這種情況下，為了保證自己經(jīng)營(yíng)的利益，自己可以把最重要利益的抵押權(quán)先設(shè)定出來(lái)，并保留，這樣自己的經(jīng)營(yíng)利益才能夠?qū)崿F(xiàn)，否則自己的第二個(gè)財(cái)產(chǎn)的抵押權(quán)先設(shè)定了以后，就無(wú)法實(shí)現(xiàn)自己的經(jīng)營(yíng)利益了，由此可能會(huì)遭受很大的損失。這時(shí)設(shè)立的抵押權(quán)實(shí)際上是為了自己而不是為了債權(quán)人，這叫所有權(quán)人抵押權(quán)。在德國(guó)法里還有更積極的制度，叫做土地債務(wù)，所以這些情形就屬于物權(quán)設(shè)定在前，而債權(quán)發(fā)生在后，這在現(xiàn)實(shí)生活中是十分有意義的。同時(shí)也有所有權(quán)和債權(quán)相互糾結(jié)的狀況，比如說(shuō)所有權(quán)的保留，雖然是為了還賬，但是所有權(quán)仍然被保留著，以所有權(quán)的保留作為債權(quán)的擔(dān)保。例如，我要把一輛汽車(chē)賣(mài)給你，但是你又不能一次性支付，那么我可以先進(jìn)行登記——汽車(chē)的所有權(quán)還在我這里，等錢(qián)還完后，再把所有權(quán)轉(zhuǎn)移給你。還比如贈(zèng)與行為，我們很少用債權(quán)行為或者處分行為來(lái)處理，因?yàn)閺谋举|(zhì)上來(lái)說(shuō)它是一個(gè)情意行為，是基于彼此之間的情意產(chǎn)生的，它沒(méi)有法律上的對(duì)價(jià)，不能用公平、等價(jià)有償?shù)慕嵌热タ紤]它。在法律上普遍規(guī)定，贈(zèng)與行為是不能強(qiáng)制履行的，它只是一個(gè)實(shí)踐行為，不可以強(qiáng)制要求履行，只有當(dāng)事人主動(dòng)履行的時(shí)候，這個(gè)合同才能生效，因?yàn)橘?zèng)送者并未從中得到什么好處，如果他沒(méi)有履行，你也不能就到法院去起訴他，要求法院強(qiáng)制履行。所以說(shuō)贈(zèng)與本身是一個(gè)非常奇特的合同，但從處分行為的負(fù)擔(dān)性來(lái)看，其實(shí)贈(zèng)與行為是處分行為在先的一個(gè)合同。為什么還要強(qiáng)調(diào)合同行為呢？因?yàn)檫@還可以撤銷(xiāo)。比如我給你一筆錢(qián)讓你去幫助貧困的人，但是你卻把錢(qián)自己揮霍了，那么我可以撤銷(xiāo)這個(gè)贈(zèng)予合同。經(jīng)過(guò)以上的分析，我們就會(huì)發(fā)現(xiàn)在現(xiàn)實(shí)生活中交易是非常復(fù)雜的，你不能僅僅把它理解為一個(gè)合同，所以就十分的有必要區(qū)分物權(quán)上的法律行為與債權(quán)法上的法律行為。處分行為在法律上的要件就是要有標(biāo)的物、有處分權(quán)，還要有公示。經(jīng)過(guò)這樣的區(qū)分以后，我們就可以看出債權(quán)的理論也很完善了。實(shí)際上把物權(quán)說(shuō)清楚了以后，債權(quán)也就清楚了。債權(quán)不再是對(duì)物的直接的支配權(quán)，而且也不能因?yàn)楹贤苯影l(fā)生物權(quán)法上的效力。債權(quán)就是一個(gè)請(qǐng)求權(quán)。請(qǐng)求權(quán)是民法上很有價(jià)值的一個(gè)部分，通過(guò)這種區(qū)分方式，以物權(quán)為核心的支配體系也就很好地形成了，民法的體系因此很完善地建立起來(lái)。在支配權(quán)與請(qǐng)求權(quán)區(qū)分的基礎(chǔ)上，在處分行為與負(fù)擔(dān)行為相互區(qū)分的基礎(chǔ)上，民法體系的精確化達(dá)到極致了，比如單方處分行為、處分行為在先的行為、債權(quán)行為和處分行為相互糾結(jié)制約的行為，都可以得到清晰的解釋?zhuān)申P(guān)系理論最終發(fā)展成型。從權(quán)利變動(dòng)的本身來(lái)看，理論的完善符合了實(shí)踐的要求。它既符合我們民法上意思自治的原則，而且也符合了市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)下制度的要求。
處分行為作為法律行為的一種，是當(dāng)事人的意思表示，它不是一個(gè)事實(shí)行為。對(duì)其分析必須以當(dāng)事人的意思為出發(fā)點(diǎn)，基于此，我們就能很好地理解什么是有因行為，什么是無(wú)因行為。所謂有因行為基本上都是債權(quán)法上的行為，就是根據(jù)當(dāng)事人的意思能夠隨意撤銷(xiāo)的。無(wú)因行為在涉及到第三人的情況下，就可能無(wú)法撤銷(xiāo)，所以商法上強(qiáng)調(diào)的便多是無(wú)因行為。法律行為概念的體系已經(jīng)很發(fā)達(dá)了，我們?cè)僖膊荒苡脙擅X(qián)買(mǎi)一根黃瓜的例子來(lái)解釋它了。民法上的理論廣泛地運(yùn)用到商法上，像商事?lián)�，物�?quán)的轉(zhuǎn)移等等，這些往往都涉及到物權(quán)法上的登記制度。為什么要這樣呢？實(shí)際上這些都是處分行為，都是以公示作為要件的。處分行理論產(chǎn)生后受到很多的批評(píng)，如果運(yùn)用這種理論去分析兩角錢(qián)買(mǎi)一根黃瓜的事情，就會(huì)顯得太復(fù)雜了，所以在薩維尼提出此理論后，就遭到了批評(píng)，認(rèn)為這種理論過(guò)于復(fù)雜而且過(guò)于玄妙民眾難以理解，民眾都適應(yīng)了一手交錢(qián)一手交貨的方式，怎么會(huì)理解到這個(gè)交易的過(guò)程會(huì)包含兩個(gè)階段，三個(gè)契約，吉爾克（Otto Von Gierk'1841-1921）甚至聲言，這簡(jiǎn)直就是理論對(duì)生活的強(qiáng)奸，吉爾克是一個(gè)自由主義者，他不愿意受規(guī)則的約束，很強(qiáng)調(diào)民眾的權(quán)利，所以民法上講這么多的技術(shù)規(guī)則后，他就很反感，他是一個(gè)很偉大的法學(xué)家。比如說(shuō)一般人格權(quán)的理論是他提出來(lái)的，對(duì)后世的影響很大。但德國(guó)民法典起草的時(shí)候并沒(méi)有采用他的想法，而是采用了物權(quán)行為理論。吉爾克的理論在日本物權(quán)法里被繼受，后來(lái)又傳到了中國(guó)。在上個(gè)世紀(jì)80年代初期一直到90年代，這種觀點(diǎn)占據(jù)了主流。德國(guó)很多學(xué)者認(rèn)為吉爾克的觀點(diǎn)過(guò)于民眾化，過(guò)于自由主義。物權(quán)和債權(quán)的區(qū)分雖然是抽象的，但這種抽象不是隨意創(chuàng)造的。雖然它很復(fù)雜，但是它能適應(yīng)現(xiàn)實(shí)生活的需要。另外它是不是很玄奧。讓民眾無(wú)法理解呢？在中國(guó)，很強(qiáng)調(diào)法律的真實(shí)性、人民性。一個(gè)法律要是不為民眾所理解，那這個(gè)法律在政治上就會(huì)出問(wèn)題，中國(guó)人很強(qiáng)調(diào)這一點(diǎn)。實(shí)際上中國(guó)學(xué)者對(duì)這個(gè)理論的批評(píng)也是不成立的，因?yàn)檎\(chéng)實(shí)守信的人在法律上是暢通無(wú)阻的，在法律面前誠(chéng)信是不會(huì)受到任何責(zé)怪的，當(dāng)事人也沒(méi)有必要在交易的過(guò)程中，拿著民法典看看是怎么規(guī)定的，就按照誠(chéng)實(shí)信用的原則去做就好了。如果立法按照這種簡(jiǎn)單的模式去規(guī)定，那么復(fù)雜的交易就沒(méi)有辦法用法律去解決了。在我國(guó)物權(quán)法中，區(qū)分原則在立法中有所體現(xiàn)，并得到了貫徹。以前中國(guó)法學(xué)界對(duì)區(qū)分原則都是反對(duì)的，曾經(jīng)一度用折衷主義來(lái)否定區(qū)分原則，但是物權(quán)法最終還是采納了區(qū)分原則，它的基本含義就是區(qū)分了債權(quán)變動(dòng)與物權(quán)變動(dòng)，所以潘德克頓理論最基本的問(wèn)題就在中國(guó)找到答案了。與此理論相關(guān)的法律條文就是《物權(quán)法》第九條、第十五條，還有第二十三條，這些都是我起草的，而且也得到了中國(guó)法學(xué)界的承認(rèn)，尤其是法院系統(tǒng)的人對(duì)此評(píng)價(jià)是很高的。法官以前覺(jué)得有些案子按照現(xiàn)行條文處理起來(lái)有些不公平——怎么能規(guī)定合同不登記就不能生效呢？這明名擺著很多老百姓受欺負(fù)了，但是法官對(duì)此也束手無(wú)策略，在采納了區(qū)分原則以后，他們一下子就覺(jué)得清晰了，該承擔(dān)違約責(zé)任的就承擔(dān)違約責(zé)任，該承認(rèn)物權(quán)變動(dòng)就承認(rèn)物權(quán)變動(dòng)。所以我對(duì)實(shí)踐部門(mén)的影響比在學(xué)術(shù)部門(mén)的影響要大一些，法院系統(tǒng)普遍比較認(rèn)可我的理論。中國(guó)的民法實(shí)際上在這個(gè)問(wèn)題上已經(jīng)有很大的改進(jìn)了，以前的《擔(dān)保法》、《城市房地產(chǎn)管理法》受到了同一主義原則的影響，就規(guī)定合同和登記要么同時(shí)生效，要么同時(shí)不生效。但現(xiàn)在這些規(guī)則已經(jīng)改變了，原因很簡(jiǎn)單，因?yàn)樗`背了法理，而且也不符合交易公正的原則，現(xiàn)在這些問(wèn)題得到了很好的解決。但法律行為理論里還會(huì)有一些不合理的地方，這次暫時(shí)就講到這里，有機(jī)會(huì)再做深入探討。
（錄音由穆欣、徐瑜、鄒瑩瑩整理，侯永寬校）
（文中各部分標(biāo)題由校對(duì)者根據(jù)內(nèi)容擬定，以方便閱讀。）
[i] 把胡果（Hugo）首次譯制的法律行為Rechtsgtsch?ft概念，提高到如今的行為體系之高度，并首次闡明其科學(xué)內(nèi)涵的人，是19世紀(jì)德國(guó)私法中屬于潘德克頓學(xué)派（德文Pandectist）代表人的海德堡民法學(xué)者兼法官海瑟（德文G.H.Heise）。他所主張的新學(xué)說(shuō)匯纂體系，首次出現(xiàn)在他的著作《普通民法綱要》一書(shū)中，其后在德國(guó)民法理論中流行。依照他的新學(xué)說(shuō)匯纂體系，德國(guó)民法才形成了總則、債法、物法、親屬法、繼承法等互為獨(dú)立的分編體系結(jié)構(gòu)，并在其總則中的法律行為Rechtsgesh?ft概念才取得了抽象的一般形態(tài),即達(dá)到了現(xiàn)今德國(guó)民法上法律事實(shí)之行為中的一般性抽象行為。校者注。
[ii]孫憲忠：《爭(zhēng)議與思考：物權(quán)立法筆記》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2006年版。校者注。