演講人：曹守曄
最高人民法院二級(jí)高級(jí)法官
中國(guó)應(yīng)用法學(xué)研究所副所長(zhǎng)
中國(guó)法學(xué)會(huì)審判理論研究會(huì)副秘書(shū)長(zhǎng)、民商法專業(yè)委員會(huì)秘書(shū)長(zhǎng)
西南政法大學(xué)、大連海事大學(xué)等兼職教授，博士生導(dǎo)師
《合同法》專家
《合同法》司法解釋（一）、（二）主筆起草人
評(píng)議人：王 軼
中國(guó)人民大學(xué)法學(xué)院副院長(zhǎng)，教授，博士生導(dǎo)師
中國(guó)人民大學(xué)民商事法律科學(xué)研究中心副主任
中國(guó)法學(xué)會(huì)民法學(xué)研究會(huì)副秘書(shū)長(zhǎng)
周友軍
北京航空航天大學(xué)法學(xué)院副教授、法學(xué)博士，碩士生導(dǎo)師
主持人：孟 強(qiáng)
中國(guó)人民大學(xué)法學(xué)院民商法博士研究生
時(shí) 間：5月13日（周四 ）18：30
地 點(diǎn)：中國(guó)人民大學(xué)明德法學(xué)樓601國(guó)際學(xué)術(shù)報(bào)告廳
主 辦：中國(guó)人民大學(xué)民商事法律科學(xué)研究中心
協(xié) 辦：德恒律師事務(wù)所
主持人：各位老師，各位同學(xué)，大家晚上好！最高人民法院在去年2月9日制定了《關(guān)于適用<中華人民共和國(guó)合同法>若干問(wèn)題的解釋》（二），這一部合同法司法解釋的施行日期是去年5月13日，到今天正好一周年。那么在這樣一個(gè)具有紀(jì)念意義的日子里，本期“民商法前沿”論壇我們非常榮幸的邀請(qǐng)到了《合同法》的立法專家、《合同法》司法解釋一和二的主筆起草人、西南政法大學(xué)和大連海事大學(xué)的兼職教授、最高人民法院應(yīng)用法學(xué)研究所副所長(zhǎng)、高級(jí)法官 曹守曄先生 為大家做一場(chǎng)題為“《合同法》司法解釋的實(shí)踐意義與理論創(chuàng)新”的講座。同時(shí)，我們也非常榮幸的邀請(qǐng)到了我院副院長(zhǎng)、中國(guó)人民大學(xué)民商事法律科學(xué)研究中心副主任、中國(guó)法學(xué)會(huì)民法學(xué)研究會(huì)副秘書(shū)長(zhǎng) 王軼 教授和北京航空航天大學(xué)法學(xué)院的 周友軍 副教授來(lái)為 曹先生 的講座進(jìn)行評(píng)議。因此，今天的講座也可以說(shuō)是法官與學(xué)者之間的對(duì)話。下面，讓我們以熱烈的掌聲歡迎三位嘉賓的到來(lái)！ 有請(qǐng)曹先生開(kāi)始今天的演講！
曹守曄：各位老師、各位同學(xué)、各位嘉賓，晚上好！
很高興到人民大學(xué)法學(xué)院來(lái)，就合同法解釋的實(shí)踐意義與理論創(chuàng)新這個(gè)話題與大家交換一些看法。
一、司法解釋的實(shí)踐意義是什么？
《合同法》——大家知道是在我國(guó)民商事法律中起到支架作用的法律，與物權(quán)法、侵權(quán)法都是民法非常重要的組成部分，特別是，《合同法》把原來(lái)的《經(jīng)濟(jì)合同法》、《涉外經(jīng)濟(jì)合同法》、《技術(shù)合同法》三法合一，開(kāi)創(chuàng)了我們國(guó)家新中國(guó)成立以來(lái)合同法律制度統(tǒng)一的先河。這樣一個(gè)大法出臺(tái)以后，對(duì)于各級(jí)法院來(lái)說(shuō)就是怎么樣實(shí)施這部法律，在審判實(shí)踐中怎么樣適用。學(xué)者寄希望于最高人民法院作出周全、嚴(yán)謹(jǐn)、科學(xué)的司法解釋，也有學(xué)者認(rèn)為法典的出臺(tái)就意味著法學(xué)研究的終止，法典的出臺(tái)是法學(xué)研究的墳?zāi)�。這種說(shuō)法我認(rèn)為有點(diǎn)兒道理，但是不是絕對(duì)的，好像是立法機(jī)關(guān)把法典制定出來(lái)了，爭(zhēng)論就應(yīng)該畫(huà)上句號(hào)，到此終止了，也許有一定的道理，但是從司法實(shí)踐來(lái)說(shuō)，法典的出臺(tái)意味著法院審理相關(guān)的案件有了明確的法律依據(jù)，擺在法院面前最重要的任務(wù)是怎么樣保證新出臺(tái)的法律的實(shí)施，也就是把法律條文通過(guò)司法活動(dòng)落實(shí)到現(xiàn)實(shí)的生活當(dāng)中去，這一點(diǎn)對(duì)法院來(lái)說(shuō)是非常重要的，也是職責(zé)所在。
司法解釋是最高人民法院行使審判權(quán)的很重要的一個(gè)方面，是指導(dǎo)各級(jí)法院審判工作、保證法律實(shí)施很重要的一種形式。司法解釋有“規(guī)定”、“解釋”、“批復(fù)”、“決定”四種形式，就最高人民法院司法解釋工作的啟動(dòng)而言，我們有被動(dòng)批復(fù)，也有很多的是主動(dòng)解釋。所謂被動(dòng)批復(fù)是指：高級(jí)人民法院請(qǐng)示某一個(gè)法律適用問(wèn)題，最高法院作出批復(fù)，還有就是中央有的部委認(rèn)為某一個(gè)問(wèn)題需要做司法解釋，建議我們做解釋；也有很多大的解釋是我們根據(jù)審判實(shí)踐的需要最高法院主動(dòng)做的解釋。比方說(shuō)我86年作為人民大學(xué)法律系民法專業(yè)的研究生畢業(yè)，分配到最高人民法院經(jīng)濟(jì)審判庭，趕上了《民法通則》頒布，很榮幸地參與了根據(jù)《民法通則》、《經(jīng)濟(jì)合同法》、《涉外經(jīng)濟(jì)合同法》起草司法解釋的工作，后來(lái)先后參與起草了《民事訴訟法》、《破產(chǎn)法》、《票據(jù)法》等法律的司法解釋。對(duì)于法院來(lái)說(shuō)，怎么樣保障新法律的實(shí)施，保證法律的正確適用，這是頭等重要的任務(wù)，實(shí)際上法院在這項(xiàng)工作當(dāng)中發(fā)揮了它應(yīng)有的職能作用，能動(dòng)司法，積極主動(dòng)的有所作為，在法律原則的范圍以內(nèi)，為全國(guó)法院審理相關(guān)的案件，提供了統(tǒng)一的法律依據(jù)，統(tǒng)一了全國(guó)各級(jí)法院在法律適用方面的認(rèn)識(shí)和標(biāo)準(zhǔn)。這是司法解釋對(duì)于司法實(shí)踐的意義。
我們國(guó)家立法與經(jīng)濟(jì)體制改革有相同的地方。大家知道，從上世紀(jì)七十年代末、八十年代初我們國(guó)家經(jīng)濟(jì)體制改革不像我們蓋樓，事前有一個(gè)藍(lán)圖，而是摸著石頭過(guò)河，對(duì)于立法來(lái)說(shuō)雖然每一年都有一個(gè)立法計(jì)劃，但是實(shí)際上也會(huì)做一些調(diào)整，特別是八十年代的時(shí)候，現(xiàn)在立法的計(jì)劃性大大增強(qiáng)了，在過(guò)去是“宜粗不宜細(xì)”，經(jīng)濟(jì)體制改革那方面急需就先制定那方面，因此在一定意義上來(lái)說(shuō)我們國(guó)家立法也是摸著石頭過(guò)河，無(wú)論是制定哪一部法律，先制定哪一部法律，后制定哪一部法律，都是隨著我國(guó)經(jīng)濟(jì)體制改革的發(fā)展，社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制的不斷完善而在立法方面不斷加強(qiáng)和完善。司法解釋對(duì)于立法機(jī)關(guān)來(lái)說(shuō)也起到了試驗(yàn)場(chǎng)、排頭兵、先行者的這樣的意義，特別是前些年還彌補(bǔ)了立法的不足，大家看一看很多立法，包括新出臺(tái)的《侵權(quán)責(zé)任法》、新修訂的《保險(xiǎn)法》、《國(guó)家賠償法》，更早的一些法律譬如《民法通則》、《合同法》，立法的時(shí)候立法機(jī)關(guān)都大量的吸收了在法律出臺(tái)之前的司法解釋，因此從這個(gè)意義上來(lái)說(shuō)，司法解釋對(duì)于立法也有一定的參考和借鑒的作用，對(duì)于立法的發(fā)展和法律體系的形成提供了有利的條件，對(duì)于市場(chǎng)交易在客觀上的規(guī)制、對(duì)于公民、法人的合同行為有間接指引的實(shí)踐意義，這個(gè)問(wèn)題我就不展開(kāi)了。司法解釋還為法律教學(xué)、法學(xué)研究提供了鮮活的素材和豐富的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)。這是司法解釋對(duì)于立法實(shí)踐、教學(xué)研究的實(shí)踐意義。
二、司法解釋怎樣理論創(chuàng)新？
司法解釋的創(chuàng)新以理論的創(chuàng)新為前提。我所說(shuō)的理論創(chuàng)新，在研究方法意義上，是我們制定的司法解釋，特別是爭(zhēng)議比較大的司法解釋，除了總結(jié)全國(guó)各級(jí)人民法院的審判實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)以外，除了吸收、借鑒國(guó)外的立法例和國(guó)外的判例以外，特別重視吸收國(guó)內(nèi)外的著名學(xué)者，特別是法學(xué)家對(duì)相關(guān)問(wèn)題研究的成果，始終結(jié)合審判實(shí)踐，始終站在理論前沿，始終站在國(guó)際前沿，進(jìn)行系統(tǒng)解釋、文義解釋、目的解釋，注意運(yùn)用全球思維、辯證思維、國(guó)情思維、創(chuàng)新思維。怎么樣理論創(chuàng)新？理論創(chuàng)新必須審時(shí)、度勢(shì)、悟道、謀局。一是審時(shí)，明辨歷史方向，把握時(shí)代特征，與時(shí)俱進(jìn)，始終與全球化發(fā)展潮流相適應(yīng)，與黨的事業(yè)和國(guó)家利益共奮進(jìn)。二是度勢(shì)，敏銳洞察經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展趨勢(shì)，準(zhǔn)確把握經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展方向，因勢(shì)利導(dǎo)，增強(qiáng)研究工作的前瞻性和主動(dòng)性。三是悟道，透過(guò)紛繁復(fù)雜的社會(huì)現(xiàn)象中發(fā)現(xiàn)本質(zhì)，從歷史演變的過(guò)程中探究法制規(guī)律，科學(xué)認(rèn)識(shí)內(nèi)在聯(lián)系。四是謀局，著眼國(guó)內(nèi)國(guó)際兩個(gè)大局，一切從中國(guó)的實(shí)際出發(fā)，緊密聯(lián)系當(dāng)前中國(guó)改革開(kāi)放中遇到的法律問(wèn)題，加強(qiáng)對(duì)民商法理論和實(shí)踐中帶有全局性、戰(zhàn)略性、前瞻性的重大問(wèn)題的研究，通盤(pán)考慮、科學(xué)安排，為大局服務(wù)。
司法解釋的創(chuàng)新以合法的根據(jù)為基礎(chǔ)。做司法解釋或參與立法都需要做一些研究，根據(jù)我們自己對(duì)立法精神的把握、了解的實(shí)際情況、學(xué)到的知識(shí)做一些法律實(shí)務(wù)研究。我們做的研究與在學(xué)�？蒲袡C(jī)構(gòu)做的教學(xué)研究最大的區(qū)別，是針對(duì)在審判實(shí)踐中出現(xiàn)的問(wèn)題做研究，因此更多的是圍繞司法審判實(shí)踐，根據(jù)法律和有關(guān)立法的精神針對(duì)法院審判工作中具體應(yīng)用法律的問(wèn)題，充分吸收理論研究成果，提出相應(yīng)的司法對(duì)策。這樣的研究方法，我想對(duì)于在座的同學(xué)們也有一定的借鑒意義。我們制定的司法解釋，包括合同法解釋，是建立在一定的理論基礎(chǔ)之上，而且這個(gè)理論能夠自圓其說(shuō)、具有前瞻性和可行性、具有說(shuō)服力。馬克思說(shuō)過(guò)，理論只要說(shuō)服人，就能掌握群眾；而理論只要徹底，就能說(shuō)服人。所謂徹底，就是抓住事物的根本。抓住根本，就是掌握事物發(fā)展變化的客觀規(guī)律。容易為群眾理解，容易為群眾掌握的司法解釋，才能夠在促進(jìn)和保障法律實(shí)施當(dāng)中發(fā)揮最大的效能，實(shí)現(xiàn)法律效果與社會(huì)效果的統(tǒng)一，這樣才能有公信力、權(quán)威性。
司法解釋的創(chuàng)新以完善為特點(diǎn)。在作研究的時(shí)候，無(wú)論是在最高法院作法律實(shí)務(wù)研究，還是我們?cè)趯W(xué)校做法學(xué)理論專題的研究，都有自己的研究特點(diǎn)。在法學(xué)思維和法學(xué)方法上，我想，如果說(shuō)法學(xué)思維的特征或者叫跟本特征是懷疑和批判的話，從事司法解釋的研究，對(duì)于全國(guó)重大疑難案件適用法律問(wèn)題的研究，有的時(shí)候我們參與立法的研究，它的特征最主要是在遵循立法原意、維護(hù)法制統(tǒng)一的框架內(nèi)的完善、建設(shè)、發(fā)展和創(chuàng)新，彌補(bǔ)立法的缺陷，以適應(yīng)經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展情況的變化、適應(yīng)審判工作的需要。這里面有沒(méi)有批判的意思在內(nèi)呢？如果說(shuō)有的話也不像一個(gè)純粹的理論學(xué)者那樣的鋒芒畢露的批判，而是通過(guò)調(diào)查發(fā)現(xiàn)問(wèn)題并通過(guò)分析問(wèn)題找出對(duì)策，這種研究是一種拾遺補(bǔ)缺的研究。思維方式以人為本，始終保持思想活力，始終有一個(gè)人文的思維。但你們作為在校博士、碩士研究生，決不能把自己局限在象牙塔之內(nèi)，除了要有全球思維、辯證思維、國(guó)情思維，必須具有創(chuàng)新思維。創(chuàng)新是學(xué)術(shù)研究的生命。面對(duì)當(dāng)今體制轉(zhuǎn)軌、利益沖突、貧富差距、矛盾糾紛縱橫叢生、各種風(fēng)險(xiǎn)波詭云譎，必須提高批判品味提高創(chuàng)新能力。怎樣提高創(chuàng)新思維能力？要有求變求異、破舊立新的意識(shí)，解放思想，獨(dú)立思考，自覺(jué)克服因循守舊、固步自封思想�！疤熳儾蛔阄�，祖宗不足法，人言不足恤”，敢于拋棄不合時(shí)宜的思想觀念，敢于揚(yáng)棄習(xí)以為常的思路方法，敢于突破，敢于懷疑，敢于批判。要有立言的智慧，善于繼承發(fā)揚(yáng)、推陳出新，善于比較借鑒、博采眾長(zhǎng)，善于別出心裁、獨(dú)辟蹊徑，讓馬克思主義法學(xué)在民商法領(lǐng)域永葆青春生機(jī)與思想活力。要始終保持一種敏銳感和創(chuàng)新活力，以思想的解放和視野的開(kāi)闊打開(kāi)我們研究工作的視野，推動(dòng)我們研究工作的深入，以思維的轉(zhuǎn)變推動(dòng)學(xué)業(yè)的發(fā)展。這樣研究出的理論才有價(jià)值，才具有創(chuàng)新性。
三、《合同法解釋（一）》——驅(qū)動(dòng)實(shí)施，確保適用
下面，我先說(shuō)一下《合同法解釋（一）》。
全國(guó)人大制定《合同法》的時(shí)候，我本人作為最高法院的代表有幸基本上參與了《合同法》制定的全過(guò)程，也就是說(shuō)凡是需要最高法院參加的場(chǎng)合，基本上我都參加了。92年全國(guó)人大召開(kāi)《經(jīng)濟(jì)合同法》10周年會(huì)議，我正好坐在法工委胡康生同志旁邊，當(dāng)時(shí)我就給他建議制定統(tǒng)一的《合同法》。99年《合同法》頒布以后，最高人民法院就決定成立專門的《合同法》解釋起草小組，作為司法解釋，從最高法院司法解釋立項(xiàng)啟動(dòng)到《合同法》司法解釋1、2出臺(tái)，這中間調(diào)研也好、論證也好，征求專家教授的意見(jiàn)也好，征求各個(gè)行業(yè)的意見(jiàn)也好，我參與了全過(guò)程。在統(tǒng)一合同法之前，87年最高法院發(fā)布了關(guān)于貫徹執(zhí)行經(jīng)濟(jì)合同法方面的司法解釋，我也有幸參與了。99年《合同法》發(fā)布后我們馬上啟動(dòng)這樣一項(xiàng)工作。就司法審判實(shí)踐來(lái)說(shuō)就是促進(jìn)、保證法律的有效實(shí)施，因?yàn)榉傻纳谟趯?shí)施。
《合同法》解釋（一）的第一條是對(duì)《合同法》適用范圍作的解釋�！逗贤ā穼�(shí)施以后成立的合同發(fā)生糾紛起訴到人民法院的話，當(dāng)然是適用《合同法》的規(guī)定；在《合同法》實(shí)施以前成立的合同發(fā)生糾紛起訴到人民法院的話，一般按照法不溯及既往的原則適用當(dāng)時(shí)的法律，除非司法解釋有專門的規(guī)定；如果在《合同法》之前沒(méi)有專門的規(guī)定，可以適用《合同法》的有關(guān)規(guī)定。對(duì)法律適用范圍問(wèn)題，我們總共做了五條解釋，第一條是《合同法》實(shí)施之前還是之后解決這樣一個(gè)問(wèn)題，接著解決這個(gè)成立可能在《合同法》實(shí)施之前，成立以后如果是依法成立的合同就具有法律效力，生效以后他履行的話，除了簡(jiǎn)單的交易一手交錢一手交貨以外，很多合同有一個(gè)履行期限，這個(gè)履行期限有可能是跨越《合同法》開(kāi)始實(shí)施這一天的，也有可能是成立在《合同法》開(kāi)始實(shí)施之前，而履行是在《合同法》實(shí)施之后，對(duì)于這樣的合同糾紛法院怎么樣適用？《合同法》解釋（一）給出了明確的答案，如果合同的履行期限跨越《合同法》開(kāi)始施行這一天——1999年10月1日，或者是合同的履行期限在《合同法》實(shí)施之后，這種情況還是適用《合同法》當(dāng)中的有關(guān)規(guī)定。對(duì)于這一類合同法院在確定效力的時(shí)候，對(duì)于《合同法》實(shí)施以前成立的合同，在合同效力認(rèn)定問(wèn)題上與《合同法》實(shí)施以后法院根據(jù)統(tǒng)一《合同法》來(lái)認(rèn)定合同效力有可能是不同的結(jié)論，換句話說(shuō)統(tǒng)一合同法之前在效力上立法要求的嚴(yán)，統(tǒng)一合同法在效力上掌握的寬，適用舊法和適用新法結(jié)論是不一樣的，在合同效力這個(gè)問(wèn)題上我們就從審判實(shí)踐出發(fā)，從鼓勵(lì)交易、最大程度實(shí)現(xiàn)當(dāng)事人意思自治出發(fā)從寬掌握，如果按照舊合同法是無(wú)效的，而按照新《合同法》是有效的，我們的觀點(diǎn)是適用新《合同法》從寬認(rèn)定合同有效，這個(gè)觀點(diǎn)是針對(duì)審判實(shí)踐當(dāng)中提出的問(wèn)題的直接回答，從理論上來(lái)說(shuō)，現(xiàn)在看起來(lái)似乎很簡(jiǎn)單，但在10多年前最高法院作出這個(gè)解釋之前，我作為起草人還沒(méi)有看到哪一位學(xué)者就合同效力問(wèn)題研究得出這樣的結(jié)論或者撰寫(xiě)這方面的文章，因此在這個(gè)意義上來(lái)說(shuō)在認(rèn)定合同效力的時(shí)候，特別是認(rèn)定有效的時(shí)候從寬，認(rèn)定無(wú)效的時(shí)候從嚴(yán)，因?yàn)楫吘购贤袨榘ê贤喠⑿袨�，也包括合同履行行為，既然合同履行行為發(fā)生在《合同法》實(shí)施之后，哪怕是一部分，我們適用新的統(tǒng)一《合同法》，應(yīng)該說(shuō)也不算牽強(qiáng)。在確認(rèn)合同效力的法律依據(jù)標(biāo)準(zhǔn)上，舊法即經(jīng)濟(jì)合同法時(shí)期，我們法院不僅能根據(jù)法律、行政法規(guī)、規(guī)章、地方性法規(guī)、規(guī)章認(rèn)定合同無(wú)效，甚至有的法院拿著鄉(xiāng)政府的規(guī)定去認(rèn)定經(jīng)濟(jì)合同無(wú)效，有的省規(guī)定所有的經(jīng)濟(jì)合同都要經(jīng)過(guò)公證，沒(méi)有經(jīng)過(guò)公證的合同無(wú)效，既然是省政府的規(guī)定，當(dāng)?shù)胤ㄔ阂哺鶕?jù)這個(gè)地方規(guī)章去認(rèn)定經(jīng)濟(jì)合同無(wú)效；還有法院根據(jù)工商管理方面的規(guī)定，特別是1993年以前，凡是合同雙方當(dāng)事人有一方超越經(jīng)營(yíng)范圍的，一律認(rèn)定合同無(wú)效。1993年最高法院在上海開(kāi)過(guò)一次全國(guó)經(jīng)濟(jì)審判座談會(huì)，會(huì)后形成一個(gè)座談會(huì)紀(jì)要，我當(dāng)時(shí)也參與了起草工作，這里面的內(nèi)容就有所突破有所創(chuàng)新，不再以超越經(jīng)營(yíng)范圍認(rèn)定合同無(wú)效了。在這個(gè)紀(jì)要里面我們?cè)诤贤Я?wèn)題上顯然比以前的標(biāo)準(zhǔn)上已經(jīng)有所發(fā)展和進(jìn)步了。而這一點(diǎn)已經(jīng)被吸收到《合同法解釋（一）》里了。
《合同法解釋（一）》在法律適用范圍里面特別強(qiáng)調(diào)法院認(rèn)定合同無(wú)效只能以法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定為依據(jù)，法律規(guī)范的層次提高了，無(wú)效合同的范圍也就相應(yīng)縮小了。這幾個(gè)例子就實(shí)踐意義上來(lái)說(shuō)，因?yàn)椤逗贤ā穭倓傤C布，在適用范圍上，對(duì)這種跨越實(shí)施前后的怎么樣處理，對(duì)各級(jí)法院來(lái)說(shuō)是必須解決的問(wèn)題。
再比如說(shuō)訴訟時(shí)效，《合同法》解釋（一）里面的第二個(gè)大問(wèn)題就是訴訟時(shí)效。原來(lái)的《技術(shù)合同法》與《經(jīng)濟(jì)合同法》、《涉外經(jīng)濟(jì)合同法》規(guī)定的訴訟時(shí)效是不一樣的，分別是1年、2年和4年，國(guó)際貨物買賣合同爭(zhēng)議的訴訟時(shí)效是4年。《合同法》解釋（一）對(duì)技術(shù)合同爭(zhēng)議的訴訟時(shí)效在《合同法》實(shí)施前后做了銜接性的明確規(guī)定。《合同法》55、75、104條規(guī)定了撤銷權(quán)、提存權(quán)一年、五年的期限，這里的一年、五年到底是訴訟時(shí)效，還是除斥期間？這涉及到有關(guān)當(dāng)事人有無(wú)勝訴權(quán)的問(wèn)題，因此我們?cè)凇逗贤ń忉專ㄒ唬防锩鞔_解釋為除斥期間，排除了訴訟時(shí)效的理解。
再比如在合同效力問(wèn)題上，有的法律、行政法規(guī)規(guī)定，合同應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)手續(xù)，還有的規(guī)定應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)、登記手續(xù)，辦理了批準(zhǔn)、登記手續(xù)這個(gè)合同才能生效。我們?cè)凇逗贤ń忉專ㄒ唬防锩驷槍?duì)這種少數(shù)法律把這種行政手續(xù)與合同效力捆綁的法律規(guī)定作為一個(gè)前提來(lái)確定這個(gè)合同是有效還是無(wú)效，這一點(diǎn)在《合同法解釋（一）》里面做了明確的解釋，也就是說(shuō)在一審法庭辯論終結(jié)以前當(dāng)事人仍然沒(méi)有依照法律、行政法規(guī)的規(guī)定去辦理批準(zhǔn)、登記手續(xù)的，法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定這個(gè)合同未生效、沒(méi)有生效。這里的未生效的結(jié)論與統(tǒng)一《合同法》之前法院對(duì)合同效力的性質(zhì)認(rèn)定只有兩種——一種是有效，一種是無(wú)效，不是黑就是白——的情況不同，在統(tǒng)一《合同法》之后，我們?cè)诤贤ń忉尷锩鏋榱藴p少無(wú)效合同，盡可能的鼓勵(lì)交易，擴(kuò)大有效合同，雖然有些法律是捆綁式的規(guī)定，但是我們?cè)谶@個(gè)問(wèn)題上的態(tài)度是不必要一下給它認(rèn)定為無(wú)效，該辦手續(xù)的沒(méi)有去辦手續(xù)，到法院來(lái)打官司，這里面怎么來(lái)表態(tài)呢？也就是說(shuō)這個(gè)合同還未生效。打完官司雙方又和好了，再去辦手續(xù)還可以繼續(xù)履行這個(gè)合同，有一些法律比如《擔(dān)保法》規(guī)定抵押合同應(yīng)當(dāng)辦理登記手續(xù)，登記以后合同生效，但是當(dāng)事人沒(méi)有辦理登記手續(xù)，我們就認(rèn)為它不影響合同的效力，在司法解釋里面我們明確表態(tài)：不登記影響的只是合同標(biāo)的物的所有權(quán)及其他物權(quán)不能轉(zhuǎn)移。這樣解釋，一方面解決審判實(shí)踐當(dāng)中怎么樣處理《合同法》和有關(guān)法律在合同的效力上掌握的寬嚴(yán)不一這樣一個(gè)司法實(shí)踐當(dāng)中棘手的問(wèn)題。另一方面，在這里提出了一個(gè)很重要的觀點(diǎn)，就是合同不僅僅因?yàn)楫?dāng)事人沒(méi)有去辦理相關(guān)的批準(zhǔn)、登記手續(xù)，不因?yàn)楹贤瑯?biāo)的物的物權(quán)，特別是所有權(quán)不能轉(zhuǎn)移而一定是無(wú)效的，也就是把合同效力與合同標(biāo)的的物權(quán)轉(zhuǎn)移區(qū)分開(kāi)來(lái)。這是99年我們?cè)凇逗贤ń忉尅防锩骟w現(xiàn)的觀點(diǎn)，也是后來(lái)學(xué)者所稱的區(qū)分原則。這里還有一個(gè)需要順帶說(shuō)明問(wèn)題是，雖然那個(gè)時(shí)候我們以《民法通則》、《合同法》為法律根據(jù)，以“區(qū)分原則”為理論基礎(chǔ)起草出這樣的條文，但是我們并不贊成民法理論界后來(lái)個(gè)別學(xué)者舶來(lái)的所謂物權(quán)無(wú)因的觀點(diǎn)，客觀解讀這個(gè)條文也不應(yīng)得出我們采納了物權(quán)無(wú)因說(shuō)這種結(jié)論。無(wú)論是立法還是司法解釋都不應(yīng)當(dāng)閉關(guān)鎖國(guó)，不應(yīng)當(dāng)看著別人好的立法例和經(jīng)驗(yàn)不去借鑒，但是對(duì)于不服水土的一些規(guī)定，不合國(guó)情的法律條文，哪怕是來(lái)自一些學(xué)者非常推崇膜拜的法典，我們也還是要根據(jù)我們的國(guó)情從實(shí)際出發(fā)，采取洋為中用以我為本、古為今用與時(shí)俱進(jìn)的態(tài)度，而不會(huì)也不應(yīng)當(dāng)機(jī)械搬用，不會(huì)也不應(yīng)當(dāng)拾人牙慧當(dāng)成金鑲玉。
《合同法解釋（一）》的實(shí)踐意義，最主要體現(xiàn)在保障合同法生效以后能夠落地有聲切實(shí)施行。代位權(quán)是《合同法》第73條設(shè)立的很重要的一個(gè)制度，但是代位權(quán)在《合同法》里面只是一條，在司法實(shí)踐當(dāng)中怎么樣去操作，什么樣的情況下去適用代位權(quán)，也就是它適用的具體條件、具體程序事什么，法律規(guī)定的專屬債權(quán)指的是什么債權(quán)，代位權(quán)訴訟如何管轄，債權(quán)人、債務(wù)人、次債務(wù)人、第三人的訴訟地位、訴訟請(qǐng)求影響、抗辯權(quán)等等，這些都是《合同法》施行以后在司法實(shí)踐中法官所必然遇到的、當(dāng)時(shí)迫切需要解決的問(wèn)題。因此，在《合同法解釋（一）》里面我們對(duì)代位權(quán)做了詳細(xì)的明確的解釋，相當(dāng)于為代位權(quán)制度設(shè)定了驅(qū)動(dòng)程序。
再如，關(guān)于請(qǐng)求權(quán)競(jìng)合，這個(gè)在理論不是什么多新的，在司法實(shí)踐當(dāng)中對(duì)于法官來(lái)說(shuō)也是經(jīng)常遇到的。我給大家舉一個(gè)例子，有一對(duì)夫妻自由戀愛(ài)自愿登記，新婚以后關(guān)系融洽如膠似漆，很恩愛(ài)，但是日久生厭， 2007年6月，男方就經(jīng)常不回家居住，于是雙方約定：如果男方晚上12點(diǎn)到凌晨7點(diǎn)不回家居住，每小時(shí)付女方空床費(fèi)200元。因后來(lái)男方經(jīng)常夜不歸宿，雙方開(kāi)始打架發(fā)生糾紛。2009年8月，女方就到法院去告男方，告“空床費(fèi)”3萬(wàn)元，為什么？因?yàn)殡p方事先有約定。訴訟請(qǐng)求是“空床費(fèi)”，這怎么確定案由？最高人民法院在2000年公布了試行的《民事案件案由規(guī)定》，2007年做了修訂，有明確的侵權(quán)糾紛案由和合同糾紛案由。《合同法解釋（一）》第30條我們明確規(guī)定了請(qǐng)求權(quán)競(jìng)合，那么這個(gè)“空床費(fèi)”到底是合同糾紛還是侵權(quán)糾紛？法院在受理的時(shí)候有兩種意見(jiàn)，一種是定侵權(quán)糾紛；另外一種就認(rèn)為是合同糾紛。法院在判之前還是做了解釋說(shuō)明工作，征求了當(dāng)事人的意見(jiàn)，你選擇了侵權(quán)糾紛與合同糾紛是你自己的權(quán)利，但是你選擇了一種以后舉證責(zé)任、法律適用、管轄法院就有可能是不一樣的，一旦確定法院按你自己選擇的案由是不能隨便改的，最后這個(gè)案件還是尊重當(dāng)事人的意愿按照侵權(quán)糾紛來(lái)確定的，這個(gè)案子比較早，當(dāng)時(shí)精神賠償還是比較少的。像這類案件對(duì)于《合同法》出臺(tái)以后，在這之前法律沒(méi)有明確規(guī)定，在《合同法解釋（一）》里第30條作了明確的規(guī)定，法院明確告訴當(dāng)事人只能選擇一個(gè)案由，選擇以后再一審開(kāi)庭以后就不能再隨意變更，根據(jù)司法解釋釋明權(quán)利義務(wù)，告知風(fēng)險(xiǎn)。
四、《合同法解釋（二）》——能動(dòng)司法，應(yīng)對(duì)危機(jī)
下面我講一下《合同法解釋（二）》。
《合同法解釋（二）》實(shí)際上是在2000年就著手起草，2009年2月最高人民法院審判委員會(huì)討論通過(guò)，前后長(zhǎng)達(dá)八年之久，這個(gè)解釋總共也是30條，分別就合同的訂立、合同的效力、合同的履行、合同的消滅、違約責(zé)任等五個(gè)大的問(wèn)題做了規(guī)定。《合同法解釋（二）》的實(shí)踐意義與解釋一相比，如果說(shuō)《合同法解釋一》解決的是《合同法》頒布以后法官需要迫切解決的新舊法銜接適用問(wèn)題的話，那么《合同法解釋（二）》就是針對(duì)《合同法》實(shí)施以后暴露出來(lái)的問(wèn)題所提出來(lái)的解決方案，因?yàn)樯鐣?huì)生活豐富多彩，社會(huì)實(shí)踐瞬息萬(wàn)變，新情況、新問(wèn)題、新類型案件層出不窮，立法機(jī)關(guān)制定得再完備、再好的法律也不可能對(duì)現(xiàn)實(shí)生活一網(wǎng)打盡囊括無(wú)疑。況且，制定的法律質(zhì)量高不高、好不好用，是不是科學(xué)、合理，是不是容易操作，要靠實(shí)踐來(lái)檢驗(yàn)，要由人民群眾來(lái)評(píng)判，要由歷史作結(jié)論。
比如說(shuō)合同訂立，合同訂立首先是合同成立，到底具備幾要素是有爭(zhēng)議的，最后我們?cè)谒痉ń忉尞?dāng)中采納了三要素說(shuō)，也就是合同主體、標(biāo)的和數(shù)量，具備這三要素就可以認(rèn)定合同成立。有的同學(xué)會(huì)問(wèn)：合同成立與審判實(shí)踐關(guān)系很大嗎？這個(gè)關(guān)系很大，因?yàn)槟玫胶贤m紛案件以后，法官要對(duì)這個(gè)合同的效力表態(tài)，合同成立不成立對(duì)合同效力的影響至關(guān)重要，合同有效、合同生效都是以合同成立為前提的。再比如說(shuō)《合同法》規(guī)定的合同可以采用書(shū)面形式、口頭形式或者其它形式，有的法院就提出來(lái)什么是“其它形式”？對(duì)這個(gè)問(wèn)題《合同法解釋（二）》里面做了明確的規(guī)定。如果給這個(gè)其它形式找一個(gè)理論根據(jù)的話，那民法中的事實(shí)合同可以作為它的理論依據(jù)，因?yàn)樵诂F(xiàn)實(shí)生活當(dāng)中有大量的事實(shí)合同，我們的標(biāo)準(zhǔn)是：“其它合同”一定要排除書(shū)面形式和口頭形式。
再比如說(shuō)懸賞廣告，我們?yōu)槭裁丛谶@個(gè)司法解釋里面特別規(guī)定要求支付懸賞金的時(shí)候一定要符合法律的規(guī)定，這個(gè)依法支持既包括程序也包括實(shí)體，所謂的實(shí)體就是原告的這個(gè)請(qǐng)求，這個(gè)民事權(quán)利應(yīng)該是合法的權(quán)益，而且不違背善良風(fēng)俗，所以賭債等其它的非法的就不能得到保護(hù)。寫(xiě)這一條最主要的目的在于為各級(jí)人民法院受理和審理懸賞廣告糾紛提供一個(gè)明確的法律依據(jù)，因?yàn)樵谶@之前法律沒(méi)有明確的規(guī)定。雖然懸賞是一個(gè)條文，但是在這里我們是給學(xué)者預(yù)留了一定的研究空間，因?yàn)槲覀冊(cè)谡髑髮＜医淌诘囊庖?jiàn)的時(shí)候，當(dāng)時(shí)我們是在這個(gè)條文里面多寫(xiě)一款，對(duì)這個(gè)懸賞從這個(gè)條文上可以明確的可以看出來(lái)是給它當(dāng)成懸賞合同來(lái)寫(xiě)的，那么我們?cè)谡髑筮@個(gè)專家學(xué)者意見(jiàn)的時(shí)候，有的教授就提出來(lái)說(shuō)在這個(gè)條文里面不一定明確的說(shuō)這個(gè)懸賞是一種合同，只說(shuō)這類案件受理還是不受理，支持還是不支持，盡量的不要在司法解釋的條文上給學(xué)術(shù)爭(zhēng)論做結(jié)論，這個(gè)意見(jiàn)我們是采納了。
《合同法》解釋第六條對(duì)于格式條款里面什么叫“合理方式”作出了解釋；還有《合同法》第三十九條、第四十條這兩條之間，用專家學(xué)者的話來(lái)說(shuō)，它們?cè)谶壿嬌鲜敲艿�、是沖突的，我們就試圖在司法解釋上來(lái)彌補(bǔ)這樣的缺陷，司法解釋的第六條、第九條、第十條對(duì)兩條之間的關(guān)系作了解釋。締約過(guò)失責(zé)任在《合同法》里面規(guī)定了相應(yīng)的條款，在司法實(shí)踐中遇到了一方有辦理相關(guān)手續(xù)的義務(wù)就是不去辦，因?yàn)橛械姆梢?guī)定只有辦理了相關(guān)的手續(xù)合同才生效，違約責(zé)任是以合同生效和有效為前提的，沒(méi)有生效怎么能追究違約責(zé)任呢？只能追究締約過(guò)失責(zé)任，在締約過(guò)失責(zé)任里面我們是在立法的基礎(chǔ)上對(duì)實(shí)踐當(dāng)中一方不講誠(chéng)信，該去辦手續(xù)不去辦，不辦手續(xù)合同就不能生效，對(duì)方到法院去打官司又很難追究他的違約責(zé)任，有的法院就責(zé)令他去辦理手續(xù)，但是真正責(zé)令他執(zhí)行也很難。怎么去解決這個(gè)問(wèn)題，我們是征求了有關(guān)部門的意見(jiàn)，涉及到房地產(chǎn)案件表現(xiàn)的比較突出，我們征求了當(dāng)時(shí)的建設(shè)部等相關(guān)的部門的意見(jiàn)，他們的政府規(guī)章、法規(guī)里面有一些專門的規(guī)定，在特定情況下一方當(dāng)事人也可以去辦手續(xù)，這樣我們就在司法解釋里面明確的規(guī)定，如果當(dāng)事人他自己這一方，比如說(shuō)買受人覺(jué)得出賣人不去辦手續(xù)自己可以去辦手續(xù)，在這種情況下法院也可以支持。我們不能指望把合同訂立過(guò)程當(dāng)中所有的問(wèn)題都一并給他放到合同生效以后來(lái)處理，因?yàn)榘凑者@種傳統(tǒng)的理論，按照合同法關(guān)于締約過(guò)失的規(guī)定我們足以解決這樣的問(wèn)題。締約過(guò)失的這一條我們還對(duì)賠償責(zé)任的范圍作了明確的規(guī)定，雖然是一句話，但是在這個(gè)條文里面對(duì)責(zé)任承擔(dān)的方式有所創(chuàng)新，這個(gè)在理論上我以前也沒(méi)有看到。違反后合同義務(wù)違反造成損失的，在賠償范圍上作了相同的解釋，賠償實(shí)際損失。
合同效力問(wèn)題，我們是從寬認(rèn)定合同的效力，第一是對(duì)合同的必備條款從寬認(rèn)定；第二對(duì)合同的形式是從寬承認(rèn)，除了法律有特別規(guī)定的以外不限制；第三因?yàn)檫`反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定而無(wú)效的作了限縮性解釋，也就是強(qiáng)制性規(guī)定解釋為效力性強(qiáng)制性規(guī)定，排除了管理性強(qiáng)制性規(guī)定對(duì)合同效力的影響。我們?cè)谶@里面采用了兩分法，一種是效力性強(qiáng)制性規(guī)定；一種是管理性強(qiáng)制性規(guī)定。
對(duì)格式條款區(qū)分為可撤銷條款和無(wú)效條款，如果要認(rèn)定無(wú)效的話僅僅根據(jù)《合同法》第三十九條還不夠，還要根據(jù)四十條從嚴(yán)掌握，具有四十條規(guī)定的情形之一的才可以認(rèn)定合同無(wú)效，這樣就把四十條和三十九條捆綁在一起了。對(duì)多重買賣合同，不僅僅因?yàn)橐晃锒噘u而無(wú)效，依法支持在合同成立生效以后追究出賣人違約責(zé)任的訴訟請(qǐng)求，在房?jī)r(jià)不斷上漲的時(shí)候這類案件非常的多。其積極意義主要是體現(xiàn)立法的宗旨，縮小無(wú)效合同的范圍，最大程度實(shí)現(xiàn)當(dāng)事人的意思自治，促使合同有效，鼓勵(lì)交易，特別是在國(guó)際經(jīng)濟(jì)危機(jī)這樣大的背景之下緩解交易鏈條的斷裂，具有非�，F(xiàn)實(shí)的意義，但是任何事情有利也有弊，不足的地方是法律適用上的識(shí)別問(wèn)題。對(duì)全國(guó)各級(jí)法院來(lái)說(shuō)，什么是管理性強(qiáng)制性規(guī)定，什么是效力性強(qiáng)制性規(guī)定，增加了識(shí)別上的困難，我認(rèn)為應(yīng)該從價(jià)值上、目的上來(lái)識(shí)別。識(shí)別的方法第一是從語(yǔ)言文字上識(shí)別；第二從法律性質(zhì)上就是具體案件涉及的是什么性質(zhì)的法律；第三從利益平衡上去分析，要考慮權(quán)益的種類，要特別考慮是否損害國(guó)家利益和公共利益；還有從交易安全上，從立法宗旨上去區(qū)別。舉個(gè)例子，《合同法》第五十一條無(wú)權(quán)處分，我覺(jué)得就應(yīng)該是效力性的強(qiáng)制性規(guī)定。
在合同的履行方面，我們對(duì)債的清償?shù)殖漤樞蜃隽私忉�，這個(gè)問(wèn)題是很多法院困惑的問(wèn)題，這個(gè)問(wèn)題在國(guó)外的民法典當(dāng)中是有規(guī)定的，比方說(shuō)《德國(guó)民法典》366條、《泰國(guó)民法典》328條、《日本民法典》488條，我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)民法的第321條對(duì)這個(gè)問(wèn)題也有規(guī)定。債的清償?shù)殖�，比方說(shuō)我到銀行借了幾筆貸款可能是一年也可能是兩年履行期限，還的時(shí)候我只還了一筆，今年借了五千，明年又借了五千，后年又借了五千，后年的時(shí)候我就還了五千，那么還的這五千到底是哪一筆貸款，這一點(diǎn)對(duì)債權(quán)人的利益的維護(hù)至關(guān)重要。我們?cè)凇逗贤ń忉尪分袑?duì)債的清償?shù)謨旐樞蜃隽嗣鞔_的解釋，解決了實(shí)踐當(dāng)中的困惑，第二十條是解決到底是還的那一筆、怎么去認(rèn)定，第二十一條解決一個(gè)債務(wù)內(nèi)部，同一筆貸款，比如總共就借了一筆五千萬(wàn)，但是其中有費(fèi)用有利息，我還的只是一千萬(wàn)，那這個(gè)一千萬(wàn)到底是本金還是利息、費(fèi)用，這樣也有一個(gè)順序問(wèn)題。
合同權(quán)利義務(wù)的終止，原來(lái)我們想按照學(xué)者的觀點(diǎn)說(shuō)合同的消滅，后來(lái)在討論的時(shí)候還是用法條上的語(yǔ)言。合同權(quán)利義務(wù)終止與消滅嚴(yán)格按照民法理論上來(lái)說(shuō)是有區(qū)別的。審判實(shí)務(wù)當(dāng)中合同權(quán)利義務(wù)終止這一部分有兩個(gè)非常重要的問(wèn)題，第一是合同解除和債務(wù)抵消這個(gè)異議期間我們做了解釋；第二是在第二十六條我們解釋了情事變更，情事變更在立法的時(shí)候是在最后一次法律委員會(huì)上才取消，學(xué)者感到很遺憾，實(shí)務(wù)工作者也感到很遺憾，但是審判實(shí)踐有這方面的需求，我們?cè)趶V泛征求意見(jiàn)的基礎(chǔ)上，把這個(gè)問(wèn)題寫(xiě)到了《合同法解釋二》上了。情事變更，是指合同成立以后，發(fā)生了當(dāng)事人不能預(yù)見(jiàn)不能克服的客觀情況，使合同訂立的基礎(chǔ)發(fā)生重大變更，履行合同將對(duì)一方明顯不公平，允許變更、解除合同的制度。意大利民法典、德國(guó)民法典，國(guó)際商事合同通則對(duì)此都有規(guī)定。這個(gè)法律制度在法律適用的時(shí)候，當(dāng)事人主觀的預(yù)見(jiàn)能力，能不能預(yù)見(jiàn)，有沒(méi)有預(yù)見(jiàn)至關(guān)重要，而且要排除不可抗力、商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)，這里面的排除只是一種簡(jiǎn)單的說(shuō)法，但是，是不是說(shuō)有一些案件在適用不可抗力的情況下，合同的某一部分，某一階段是否可以適用情勢(shì)變更，這給我們研究留下了很大的空間。
違約責(zé)任是當(dāng)事人自己約定的民事責(zé)任，體現(xiàn)了意思自治。從實(shí)踐意義上來(lái)說(shuō)，一方面法院要充分尊重當(dāng)事人的契約自由、意思自治，另一方面，法院也要考慮實(shí)質(zhì)的公平正義�！逗贤ā芬�(guī)定如果違約金過(guò)高的話當(dāng)事人可以申請(qǐng)調(diào)低，意味著法院不可以依職權(quán)調(diào)整，過(guò)低的話可以申請(qǐng)調(diào)高，但是什么是過(guò)高、什么是過(guò)低？在審判實(shí)踐中需要一個(gè)具體的量化的標(biāo)準(zhǔn)，我們?cè)谒痉ń忉屩屑冉o出了30%這樣量化的標(biāo)準(zhǔn)，又給出了一般的衡量標(biāo)準(zhǔn)，這就是以實(shí)際損失為基礎(chǔ)，兼顧履行情況、過(guò)錯(cuò)程度、預(yù)期利益等等眾多因素，再根據(jù)公平、誠(chéng)信原則進(jìn)行衡量。
違約金也好、情事變更也好，從司法解釋這個(gè)角度最主要的還是給各級(jí)法院提供審理合同糾紛案件明確的法律依據(jù)，更好地適用合同法，在有些方面也給大家預(yù)留了繼續(xù)研究的接口。對(duì)于起草人來(lái)說(shuō)，現(xiàn)有的《合同法解釋》（一）（二）加一起總共60條，但并沒(méi)有解決審判實(shí)踐中所有的問(wèn)題，也有一些遺憾，就是有幾個(gè)很好的條文，最后因?yàn)榉椒矫婷娴脑虮粍h除了，但是不排除大家下一步深入的研究，比如說(shuō)第一，在合同效力方面，在訂立的時(shí)候不違反法律任何強(qiáng)制性規(guī)定，在合同生效以后履行過(guò)程當(dāng)中違反了相關(guān)的強(qiáng)制性規(guī)定了，這個(gè)時(shí)候怎么樣去認(rèn)定合同的效力，這個(gè)問(wèn)題原來(lái)在我們的稿子里是有態(tài)度的，但是對(duì)這個(gè)問(wèn)題有兩種觀點(diǎn)一直爭(zhēng)執(zhí)不下，這個(gè)可以當(dāng)做大家研究的客體。第二，關(guān)于無(wú)效合同的訴訟時(shí)效，無(wú)效合同有沒(méi)有訴訟時(shí)效啊，如果有從什么時(shí)候開(kāi)始起算啊，還是把無(wú)效合同區(qū)分為確認(rèn)效力和損害賠償兩部分、確認(rèn)效力和返還原物、損害賠償三部分。第三，表見(jiàn)代理，原來(lái)表見(jiàn)代理我們這里也有相關(guān)的條款，這個(gè)表見(jiàn)代理列舉了幾項(xiàng)情形當(dāng)中，其中有一項(xiàng)審判委員會(huì)在討論時(shí)一位委員覺(jué)得跟法條上規(guī)定的一項(xiàng)有點(diǎn)重復(fù)，但實(shí)際上起草人認(rèn)為跟這個(gè)不是一回事、不重復(fù)，他討論的時(shí)候沒(méi)有逐字核對(duì)、反復(fù)研究，因此表見(jiàn)代理這個(gè)問(wèn)題也值得進(jìn)一步研究。合同法解釋出臺(tái)以后，我們發(fā)布了一個(gè)指導(dǎo)意見(jiàn)，有些問(wèn)題放到合同法解釋里面還不夠成熟、爭(zhēng)議還比較大，因此有些意見(jiàn)包括表見(jiàn)代理就放在了指導(dǎo)意見(jiàn)里面。大家都知道指導(dǎo)意見(jiàn)和司法解釋效力不一樣，司法解釋是正式的司法文件，指導(dǎo)意見(jiàn)是司法政策性文件，能夠應(yīng)急但是效力不一樣、起草審議程序也不一樣。時(shí)間關(guān)系，就講到這里，謝謝大家！
主持人：讓我們用熱烈的掌聲感謝曹先生的精彩演講！下面有請(qǐng)王軼老師進(jìn)行點(diǎn)評(píng)！
王 軼：今天是合同法第二批司法解釋實(shí)行一周年的生日，這個(gè)生日是在我們明德法學(xué)樓601報(bào)告廳過(guò)的，合同法第一批和第二批司法解釋的主筆曹守曄先生在這里給大家做了一場(chǎng)非常精彩的報(bào)告。這也是大家在人民大學(xué)法學(xué)院學(xué)習(xí)的一個(gè)非常得天獨(dú)厚的條件，我們聽(tīng)到了起草者當(dāng)時(shí)的想法。據(jù)我所知，合同法第一批和第二批司法解釋是廣受好評(píng)和肯定的。在起草的過(guò)程當(dāng)中，當(dāng)時(shí)王利明老師在法學(xué)研究上發(fā)表了一篇文章《鼓勵(lì)交易與合同法的立法目標(biāo)》，他主張應(yīng)該把將鼓勵(lì)交易確定為合同法的立法宗旨，據(jù)我了解的情況，這個(gè)認(rèn)識(shí)也代表了立法機(jī)構(gòu)、司法實(shí)務(wù)部門和參加合同法起草的學(xué)者的共識(shí)。我覺(jué)得《合同法司法解釋（一）》和《合同法司法解釋（二）》把合同法鼓勵(lì)交易的立法宗旨發(fā)揚(yáng)光大了，因?yàn)樽鳛楣膭?lì)交易的立法宗旨有三個(gè)非常核心和重要的體現(xiàn)，一個(gè)是合同法要盡可能的促成合同關(guān)系的成立，這在《合同法司法解釋（一）》和《合同法司法解釋（二）》里有關(guān)合同訂立的規(guī)則里面明顯的就能看到，特別曹處長(zhǎng)剛才介紹影響合同關(guān)系成立的必要條款，目前在法律未作特別規(guī)定，當(dāng)事人未作特別約定的情況下，就限定為當(dāng)事人標(biāo)的和數(shù)量，把它們認(rèn)定為影響合同關(guān)系成立的必要條款，這個(gè)我認(rèn)為翠玉盡可能促成合同關(guān)系的成立是至關(guān)重要的。鼓勵(lì)交易的立法宗旨第二個(gè)典型和重要的體現(xiàn)，就是合同法要盡可能的促成合同效力發(fā)生。這個(gè)在《合同法司法解釋（一）》第九條第一款中有非常典型的體現(xiàn)，另外在《合同法司法解釋（二）》第十四天中間也有非常典型的體現(xiàn)。第三個(gè)是合同法要可能得促成合同債權(quán)的實(shí)現(xiàn)，這在兩個(gè)司法解釋有關(guān)合同履行以及違約責(zé)任的相關(guān)規(guī)定中都有非常多的典型體現(xiàn)。所以說(shuō)，它把合同法鼓勵(lì)交易的立法宗旨發(fā)揚(yáng)光大了，這是廣受好評(píng)和肯定的一個(gè)重要原因。還有一個(gè)重要的原因是大家認(rèn)為《合同法司法解釋（一）》和《合同法司法解釋（二）》有所為有所不為，認(rèn)為是最高法院對(duì)司法解釋的功能把握得非常穩(wěn)妥的兩個(gè)具體體現(xiàn)�？赡苷且�?yàn)檫@些原因，司法解釋中的一些規(guī)則已經(jīng)被立法機(jī)構(gòu)采納成為了法律中的規(guī)則，比如《合同法司法解釋（一）》第九條第一款中的后面那句話的規(guī)定變成了《物權(quán)法》第十五條的規(guī)定。所以，它的確是對(duì)推動(dòng)民事法律的發(fā)展也作出了貢獻(xiàn)。
在看《合同法司法解釋（一）》和《合同法司法解釋（二）》的過(guò)程中，我自己還是有不太明白的地方，正好借這個(gè)機(jī)會(huì)請(qǐng)教一下曹所長(zhǎng)。《合同法司法解釋（一）》第十條的規(guī)定：當(dāng)事人超越經(jīng)營(yíng)范圍訂立合同，人民法院不因此認(rèn)定合同無(wú)效。但違反國(guó)家限制經(jīng)營(yíng)、特許經(jīng)營(yíng)以及法律、行政法規(guī)禁止經(jīng)營(yíng)規(guī)定的除外。限制經(jīng)營(yíng)、特許經(jīng)營(yíng)以及法律、行政法規(guī)禁止經(jīng)營(yíng)存在著相應(yīng)的差別，限制經(jīng)營(yíng)和特許經(jīng)營(yíng)對(duì)從事某些交易類型的行為有關(guān)于市場(chǎng)準(zhǔn)入資格的特殊的要求，如果不具備相應(yīng)的市場(chǎng)準(zhǔn)入資格就從事相應(yīng)交易行為的話，這是違反了禁止特定人從事某類交易，這樣的一些強(qiáng)制性的規(guī)定。法律和行政法規(guī)禁止經(jīng)營(yíng)的，指向的通常是這一類的交易行為是任何人任何時(shí)間任何地點(diǎn)任何方式都不能做的交易行為，那么從這一點(diǎn)來(lái)看，似乎兩種類型針對(duì)的是不大相同的強(qiáng)制性規(guī)定。第十條的除外，這兩種情形下合同的效力準(zhǔn)備作出什么樣的判斷和認(rèn)定？這是我想要請(qǐng)教的一個(gè)問(wèn)題，第二個(gè)想請(qǐng)教的問(wèn)題是《合同法司法解釋（二）》第八條的規(guī)定，剛才曹處長(zhǎng)也提到有人表達(dá)一種意見(jiàn)，關(guān)于一方有義務(wù)去辦理申請(qǐng)批準(zhǔn)或者申請(qǐng)登記手續(xù)，這一部分的合同條款在整個(gè)合同的效力發(fā)生之前可以獨(dú)立的產(chǎn)生法律的拘束力。最高法院的民4庭在起草外商投資企業(yè)的司法解釋的過(guò)程中，我聽(tīng)到有這樣一種聲音，就是把合同里面的條款作相應(yīng)的區(qū)隔，有些條款不用批準(zhǔn)手續(xù)的辦理就可以生效，有些條款是批準(zhǔn)手續(xù)辦理然后才能夠生效。曹所長(zhǎng)剛才在報(bào)告中提到就這個(gè)問(wèn)題曾經(jīng)咨詢過(guò)象住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部、國(guó)土資源部有關(guān)部門的意見(jiàn)，這里邊我有想不明白的問(wèn)題，就是關(guān)于登記才生效的合同，比較典型的法律體現(xiàn)就是擔(dān)保法的第四十一條的規(guī)定，用擔(dān)保法四十二條的列舉的財(cái)產(chǎn)設(shè)定抵押權(quán)的話，辦理抵押登記手續(xù)抵押合同才生效，但的確也象曹所長(zhǎng)剛才提到的那樣，在物權(quán)法頒布并實(shí)現(xiàn)以后，凡是與物權(quán)法相抵觸的都不再發(fā)生法律效力了。這個(gè)四十一條跟物權(quán)法的一百八十七條，一百八十八條都存在抵觸的地方，現(xiàn)在是登記了然后合同才生效，我一直想找一個(gè)合適的例子，但是好像還一直沒(méi)有找到，就是登記才生效的，除了擔(dān)保法四十一條以外，還有什么樣的呢？另外還有批準(zhǔn)才生效的，我們現(xiàn)行法上的批準(zhǔn)存在的類型比較多，一種是針對(duì)市場(chǎng)準(zhǔn)入資格的批準(zhǔn)，象商品房預(yù)售許可證，一種是針對(duì)交易本身的批準(zhǔn)，象《合同法司法解釋（一）》第九條里的批準(zhǔn)，有的時(shí)候我們把登記機(jī)關(guān)辦理房屋的過(guò)戶登記等等也叫做批準(zhǔn)，也叫審批登記，但這幾種批準(zhǔn)存在有不太一樣的地方，針對(duì)市場(chǎng)準(zhǔn)入資格的審批跟《合同法司法解釋（二）》第十四條，與效力性強(qiáng)制性規(guī)定相對(duì)應(yīng)的管理性強(qiáng)制性規(guī)定比較吻合，而針對(duì)交易行為本身所設(shè)置的批準(zhǔn)是作為合同法定特別生效條件的批準(zhǔn)，如果接受強(qiáng)制性與禁止性規(guī)范的區(qū)分的話，它是屬于強(qiáng)制性性規(guī)范。所謂審批登記的批準(zhǔn)，嚴(yán)格來(lái)講不是我們合同法司法解釋（一）和（二）里所說(shuō)的批準(zhǔn)，它跟合同行為的效力沒(méi)什么關(guān)系。合同法司法解釋（二）第八條，目前采取的判決方法是判決相對(duì)人自己辦理有關(guān)手續(xù)，然后對(duì)方當(dāng)事人對(duì)由此產(chǎn)生的費(fèi)用和對(duì)相對(duì)人造成的實(shí)際損失承擔(dān)損害賠償責(zé)任，這就對(duì)于有義務(wù)去辦理審批手續(xù)的人去辦理手續(xù)的激勵(lì)作用還是不充分。對(duì)于這樣的一種說(shuō)法，想了解一下曹所長(zhǎng)的意見(jiàn)和看法。還有一個(gè)問(wèn)題，《合同法司法解釋（二）》第二十四條里對(duì)合同法九十六條、九十九條規(guī)定的合同解除或者債務(wù)抵消，有一個(gè)異議期限的問(wèn)題，在實(shí)踐當(dāng)中也有法官問(wèn)到這些方面的問(wèn)題，一方當(dāng)事人在沒(méi)有具備法定解除權(quán)產(chǎn)生條件的情況下，向?qū)Ψ桨l(fā)出了解除合同的通知，而對(duì)方置之不理，如果超過(guò)了這個(gè)異議期間，究竟產(chǎn)生什么樣的法律效果，跟二十四條直接是什么樣的關(guān)系？異議期間和一方發(fā)出解除合同的通知之間是什么樣的關(guān)聯(lián)？最后一個(gè)感覺(jué)困惑的是第二十六條情事變更，如果不可抗力導(dǎo)致合同目的不能實(shí)現(xiàn)，這個(gè)時(shí)候合同法九十四條第一項(xiàng)里通過(guò)合同解除解決問(wèn)題的方案，傳統(tǒng)民法上的情事變更主要是針對(duì)履行艱難，發(fā)生了當(dāng)時(shí)沒(méi)法預(yù)料到的情勢(shì)變化，讓合同履行的一方明顯不公平。當(dāng)時(shí)把不可抗力排除在情事變更適用范圍之外的考慮是什么？因?yàn)樗皇菍?dǎo)致合同目的不能實(shí)現(xiàn)，而是導(dǎo)致履行艱難的話為什么不可以用情事變更制度予以協(xié)調(diào)和解決？這個(gè)時(shí)候還不存在違約責(zé)任事由的問(wèn)題，從鼓勵(lì)交易的角度維持合同關(guān)系的存續(xù)通過(guò)變更讓這個(gè)交易成為成功的交易可能比別的選擇更符合鼓勵(lì)交易的立法宗旨。借這個(gè)機(jī)會(huì)，正好請(qǐng)教一下曹所長(zhǎng)！我就說(shuō)這些，謝謝！
主持人：讓我們用熱烈的掌聲感謝王軼老師的精彩點(diǎn)評(píng)！接下來(lái)下面有請(qǐng)周友軍老師進(jìn)行點(diǎn)評(píng)！
周友軍：非常感謝曹老師給我們奉上了非常豐盛的精神盛宴，講解了司法解釋的規(guī)劃過(guò)程，尤其對(duì)學(xué)生包括我研究過(guò)程中的立場(chǎng)方法進(jìn)行了指導(dǎo)，包括了文風(fēng)的通俗性、研究的實(shí)踐針對(duì)性以及研究成功的建設(shè)性等方面，這些對(duì)于我個(gè)人來(lái)說(shuō)是很受啟發(fā)的。
曹老師講的合同法司法解釋，我的感想就是圍繞七個(gè)字發(fā)出的。首先是合同法，我想談一下合同法是什么？用簡(jiǎn)單的兩句話來(lái)概括：第一，合同法是調(diào)整社會(huì)特別結(jié)合關(guān)系的法律，與之對(duì)應(yīng)的侵權(quán)法是調(diào)整社會(huì)一般生活關(guān)系的法律，通俗的講，合同法就是熟人之間的法，而侵權(quán)法是陌生人之間的法。這樣的定義，對(duì)合同法有很大的影響。舉兩個(gè)例子：第一是歸責(zé)原則，侵權(quán)法原則上采取過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則，而合同法是調(diào)整社會(huì)特別結(jié)合關(guān)系的法律，它的歸責(zé)原則要比侵權(quán)法重一些，在大陸法系國(guó)家，多數(shù)國(guó)家采取過(guò)錯(cuò)推定原則。第二是合同法可以救濟(jì)因過(guò)失造成的純粹經(jīng)濟(jì)損失，而侵權(quán)法是調(diào)整社會(huì)一般生活關(guān)系的人，如果讓其賠償過(guò)失造成的純粹經(jīng)濟(jì)損失，就會(huì)導(dǎo)致對(duì)不特定的人在不特定的時(shí)期承擔(dān)的不特定的責(zé)任。對(duì)于合同當(dāng)事人來(lái)說(shuō)，因?yàn)楹贤ㄊ钦{(diào)整社會(huì)特別結(jié)合關(guān)系的人，要求他們承擔(dān)比較重的責(zé)任，承擔(dān)過(guò)失造成的純粹經(jīng)濟(jì)損失的賠償責(zé)任，不會(huì)使他們的責(zé)任泛濫，所以合同法與侵權(quán)法在這一方面有明顯的區(qū)別。
合同法是民商合一的法，但是這個(gè)判斷是以我國(guó)的法制為背景的。在我們國(guó)家民商合一和民商分立這個(gè)問(wèn)題一直有爭(zhēng)議，但是從合同法的立法來(lái)看我認(rèn)為至少目前階段是采取的民商合一的體制，有兩個(gè)表現(xiàn)：1、有名合同的類型，大家翻開(kāi)合同法可以發(fā)現(xiàn)我們國(guó)家合同法里對(duì)有名合同增加了一些傳統(tǒng)民商法領(lǐng)域里的典型的商事合同，比如倉(cāng)儲(chǔ)合同、行紀(jì)合同。日本民法典和德國(guó)民法典是沒(méi)有這些典型的商事合同的，因?yàn)槟切┒际窃谏谭I(lǐng)域規(guī)定的，而我國(guó)實(shí)際是借鑒了臺(tái)灣地區(qū)民法的做法，把一些典型的商事合同納入合同法之中作為有名合同來(lái)規(guī)定，所以這一規(guī)定可以看作是我們采納了民商合一體制的一個(gè)表現(xiàn)。2、違約責(zé)任的規(guī)則原則，剛才我說(shuō)大陸法系國(guó)家多數(shù)采過(guò)錯(cuò)推定原則，但是在我國(guó)合同法第一百零七條實(shí)際上采取了嚴(yán)格責(zé)任原則。有學(xué)者解釋是因?yàn)槭艿铰?lián)合國(guó)貨物銷售合同公約的影響，我想還可以從合同法是民商合一的法的這個(gè)角度來(lái)解釋。因?yàn)槲覀冋J(rèn)為它是民商合一的法，所以合同當(dāng)事人的模型是以商事主體作為模型來(lái)構(gòu)建的，而商事主體具有較強(qiáng)的預(yù)見(jiàn)風(fēng)險(xiǎn)的能力和簽訂比較妥當(dāng)?shù)耐晟频暮贤哪芰�，所以要求其承�?dān)嚴(yán)格責(zé)任對(duì)他來(lái)說(shuō)或許并不苛刻。
第二個(gè)問(wèn)題我談一下，司法解釋是什么？受到剛才曹老師講座的一個(gè)啟發(fā)，我想可以用三句話來(lái)概括：第一個(gè)是司法解釋是溝通學(xué)術(shù)和司法的橋梁，比如說(shuō)合同法的司法解釋（二）的第十四條，在很大程度上接受了王軼老師關(guān)于強(qiáng)制性規(guī)定可以區(qū)分為效力性強(qiáng)制性規(guī)定和管理性強(qiáng)制性規(guī)定的理論。第二，司法解釋是提高法的可操作性的一種重要途徑。最近臺(tái)灣政治大學(xué)的蘇永欽教授提出一個(gè)擔(dān)憂，說(shuō)臺(tái)灣發(fā)現(xiàn)有成為操作手冊(cè)法學(xué)的危險(xiǎn)。我聽(tīng)到這句話，確實(shí)很受啟發(fā)�；叵氪箨懙牧⒎�，我們目前還不必有這樣的擔(dān)憂，相反我們的法律在可操作方面還有很大的提升空間。司法解釋對(duì)推動(dòng)我們的法律向可操作性方面發(fā)展起到了很大的作用，翻開(kāi)合同法司法解釋（一）和（二），我們可以看到很多條文里面都體現(xiàn)了可操作性提升的現(xiàn)象。第三，司法解釋是司法智慧的總結(jié)。曹老師剛才提到合同法司法解釋（一）第四條人民法院確認(rèn)合同無(wú)效，應(yīng)當(dāng)以全國(guó)人大及其常委會(huì)制定的法律和國(guó)務(wù)院制定的行政法規(guī)為依據(jù)，不得以地方性法規(guī)、行政規(guī)章為依據(jù)。那為什么會(huì)有這樣的規(guī)定呢？這可能跟我們的司法智慧有關(guān)系。其實(shí)大家可以想一下，如果我們國(guó)家有違憲審查制度的話，我們的合同無(wú)效認(rèn)定中，這個(gè)法律規(guī)定其實(shí)是可以包括所有層級(jí)的法律規(guī)范的，因?yàn)閷?duì)于層級(jí)較低的法律規(guī)范如果出現(xiàn)規(guī)定不合理，與上位法或憲法相沖突的話當(dāng)事人可以提請(qǐng)違憲審查，有違憲審查制度曹老師舉的這個(gè)例子，當(dāng)事人可以通過(guò)違憲審查主張這個(gè)法律是不能適用的，但是我們國(guó)家是缺乏違憲審查制度的，在這種情況下怎么樣避免層級(jí)較低的法律規(guī)范規(guī)定不合理導(dǎo)致合同無(wú)效泛濫這樣一個(gè)問(wèn)題，我想這可能是需要司法智慧去解決的，而《合同法司法解釋（一）》的第四條這樣的一個(gè)規(guī)定恰恰是我們司法智慧的一個(gè)集中的體現(xiàn)，這是我的簡(jiǎn)單的幾點(diǎn)感想，謝謝大家！
主持人：謝謝周老師，剛才王軼老師代表大家提了很多很好的問(wèn)題，我們就先請(qǐng)曹老師先回答王軼老師的問(wèn)題。
曹守曄：今天王老師和周老師對(duì)司法解釋做了一個(gè)很高的評(píng)價(jià)，也提出了很好的問(wèn)題。我個(gè)人是一個(gè)開(kāi)放的態(tài)度，希望大家在這個(gè)基礎(chǔ)上去進(jìn)一步的挖掘、進(jìn)一步開(kāi)發(fā)，剛才王老師說(shuō)的《合同法解釋（一）》里的第十條里面的但書(shū)是，“但違反國(guó)家限制經(jīng)營(yíng)、特許經(jīng)營(yíng)以及法律、行政法規(guī)禁止經(jīng)營(yíng)規(guī)定的除外。” 他的問(wèn)題是第十條的除外，這兩種情形下合同的效力怎樣判斷和認(rèn)定？我的回答是：99年起草的時(shí)候考慮是，這兩種情形下合同的效力是不能得到承認(rèn)和支持的，換句話說(shuō)，這兩種情形下，就是違反國(guó)家限制經(jīng)營(yíng)、特許經(jīng)營(yíng)以及法律、行政法規(guī)禁止經(jīng)營(yíng)規(guī)定的合同是無(wú)效的。《合同法解釋（一）》在民商事審判工作中是“引用率”最高的，現(xiàn)在已經(jīng)適用10多年了，是否應(yīng)當(dāng)有所微調(diào)？截至目前我們還沒(méi)有這方面的考慮。按照學(xué)者的觀點(diǎn)，包括那幾種限制、特許、禁止規(guī)范，從理論性質(zhì)的規(guī)范上來(lái)說(shuō)，這里面多少有一些邏輯上的混亂，現(xiàn)實(shí)生活當(dāng)中還有什么專營(yíng)，這一條最早寫(xiě)的還要多，在當(dāng)時(shí)是采納了國(guó)家工商總局的意見(jiàn)，因?yàn)榈降讕追N經(jīng)營(yíng)方式，怎么樣表達(dá)，這一條和工商管理的關(guān)系很密切，我們司法的事后追究應(yīng)當(dāng)盡可能地與他們事先的管理和控制一個(gè)口徑，這樣才能取得最好的效果，因此在表述上采納了工商總局的意見(jiàn)，限制經(jīng)營(yíng)、特許經(jīng)營(yíng)都能從他們的行政規(guī)章中找到相應(yīng)的表述，限制經(jīng)營(yíng)、特許經(jīng)營(yíng)有什么區(qū)別，我個(gè)人理解是比方說(shuō)要搞集資，搞證券公司，那要必須經(jīng)過(guò)相關(guān)部門許可，特許有許可證，這是它的形式，限制經(jīng)營(yíng)更多的是從面上消極限制，特許更多的是從微觀上積極肯定，限制經(jīng)營(yíng)更多的是在抽象性的文件里面規(guī)定，作出一些限制的規(guī)定，或者對(duì)某一個(gè)公司、某一個(gè)行業(yè)，只允許經(jīng)營(yíng)這些，不允許經(jīng)營(yíng)那些，比方說(shuō)《信托法》、《商業(yè)銀行法》、《證券法》、《保險(xiǎn)法》這幾個(gè)法過(guò)去在立法的時(shí)候的思路是分業(yè)經(jīng)營(yíng)的，這些也是一些限制，在法條里面就限制了，當(dāng)然經(jīng)過(guò)這些年的改革，在實(shí)踐當(dāng)中有一些突破，這一些舉例子的話都屬于限制經(jīng)營(yíng)。還有的限制經(jīng)營(yíng)是限定投資比例，比如保險(xiǎn)公司、證券公司、基金公司、船舶公司、電信公司、運(yùn)輸公司的外商投資比例。商品房預(yù)售就是需要許可的。禁止經(jīng)營(yíng)法律依據(jù)門檻比較高必須是法律、行政法規(guī)以上的。禁止經(jīng)營(yíng)我認(rèn)為比方說(shuō)制造人民幣、買賣人口等等，像這些只能從法律和行政法規(guī)上去找依據(jù)。我個(gè)人理解禁止經(jīng)營(yíng)比前邊的限制和特許更嚴(yán)厲，禁止經(jīng)營(yíng)更多的是國(guó)家專營(yíng)的其他人不能干。禁止經(jīng)營(yíng)的口是很小的，其次是限制經(jīng)營(yíng)，再寬一點(diǎn)的是特許經(jīng)營(yíng)。
第二個(gè)問(wèn)題是《合同法司法解釋（二）》的第八條，采取判決相對(duì)人自己辦理有關(guān)手續(xù)，然后對(duì)方當(dāng)事人對(duì)由此產(chǎn)生的費(fèi)用和對(duì)相對(duì)人造成的實(shí)際損失承擔(dān)損害賠償責(zé)任，這對(duì)于有義務(wù)去辦理審批手續(xù)的人去辦理手續(xù)的激勵(lì)作用可能不充分。對(duì)于這種說(shuō)法，我的意見(jiàn)和看法是：采用這樣的辦法是被逼無(wú)奈，其前提是激勵(lì)失效，無(wú)論對(duì)方當(dāng)事人怎樣督促，有義務(wù)去辦理審批手續(xù)的人由于利益的考慮不講誠(chéng)信，耍賴不去辦理手續(xù)。登記才生效的法律，除了擔(dān)保法四十一條以外，雖然確實(shí)不多，但還是有，比如擔(dān)保法第七十八條第一款規(guī)定了股票質(zhì)押合同自登記之日生效，第三款規(guī)定了股份質(zhì)押合同自股份出質(zhì)記載于股東名冊(cè)之日起生效，第七十九條規(guī)定了知識(shí)產(chǎn)權(quán)質(zhì)押合同自登記之日起生效。即使現(xiàn)在不多，也不能排除以后絕對(duì)不會(huì)有新的規(guī)定。而且，既然合同法第四十四條、八十七條、九十六條作了規(guī)定留了接口，那么合同法解釋也相應(yīng)的需要預(yù)留接口；登記的條款剛才說(shuō)了《擔(dān)保法》第四十一條、合同法第四十四條這個(gè)是明確有條文的，至于批準(zhǔn)的，合同法解釋是區(qū)別于登記才生效的，因?yàn)榕鷾?zhǔn)本身就有效力評(píng)價(jià)的意義。比如《公司法》第六十七條規(guī)定了重要的國(guó)有獨(dú)資公司合并、分立、解散的，要報(bào)本級(jí)人民政府批準(zhǔn)。批準(zhǔn)的條款剛才說(shuō)的國(guó)務(wù)院的《大中型企業(yè)轉(zhuǎn)換經(jīng)營(yíng)機(jī)制條例》，這個(gè)是要求批準(zhǔn)，再如《民法通則》第九十一條關(guān)于合同轉(zhuǎn)讓須經(jīng)批準(zhǔn)的規(guī)定；比方說(shuō)《公司法》140條里面的記名股票轉(zhuǎn)讓合同，我認(rèn)為這個(gè)不是行政管理方面的登記，而是一種商行為在《公司法》調(diào)整范圍內(nèi)的登記，但是這種登記仍然有一定的民事效力，對(duì)效力有影響；與證券公司、商業(yè)銀行、信托公司、保險(xiǎn)公司等相關(guān)的法律，像《證券法》、《商業(yè)銀行法》、《人民銀行法》、《信托法》、《保險(xiǎn)法》等，這些金融機(jī)構(gòu)在辦理有關(guān)的業(yè)務(wù)當(dāng)中有一些需要批準(zhǔn)，條文我就不多說(shuō)了。至于辦理批準(zhǔn)登記手續(xù)條款的獨(dú)立效力問(wèn)題，是《合同法》實(shí)施之后出現(xiàn)的新問(wèn)題，作為涉外有特殊性？過(guò)去對(duì)外貿(mào)易也是嚴(yán)格限制經(jīng)營(yíng)的，現(xiàn)在雖然放寬了，但是有的也要辦一些手續(xù)，從涉外方面需要辦理手續(xù)，能不能單獨(dú)有效、單獨(dú)生效？我個(gè)人的態(tài)度是這個(gè)問(wèn)題是可以研究的，一般來(lái)說(shuō)合同條款的獨(dú)立效力應(yīng)當(dāng)是或者有明確的法律依據(jù)，如仲裁條款、清理結(jié)算條款等，或者屬于國(guó)際慣例、交易習(xí)慣，如國(guó)際貿(mào)易中的獨(dú)立擔(dān)保，此外的不宜輕易開(kāi)口獨(dú)立，不宜把先合同義務(wù)與合同義務(wù)混為一談。否則，必然大大不利于鼓勵(lì)激勵(lì)有義務(wù)去辦理審批手續(xù)的人去辦理手續(xù)。我覺(jué)得這個(gè)問(wèn)題確實(shí)是值得商榷的，換句話說(shuō)要把它的效力獨(dú)立出來(lái)疑問(wèn)和質(zhì)疑比理由多得多，因此當(dāng)時(shí)就沒(méi)敢寫(xiě)，大家可以研究。
王老師提的第三個(gè)問(wèn)題是：第二十四條通知的效力與這個(gè)異議的期限效力，超過(guò)了異議期間產(chǎn)生什么樣的法律效果？異議期間和一方發(fā)出解除合同的通知之間是什么樣的關(guān)聯(lián)？大家知道合同解除的通知和其它的意思表示一樣，《合同法》采取的是到達(dá)主義，但是在《合同法》立法過(guò)程當(dāng)中原來(lái)就寫(xiě)了合同解除通知，沒(méi)有寫(xiě)有異議之類，但是我當(dāng)時(shí)列席全國(guó)人大法律委員會(huì)時(shí)提出是不是通知到了合同就馬上解除了？應(yīng)該給對(duì)方一個(gè)異議權(quán)，委員們也覺(jué)得有道理，接受了我的建議，但是缺陷是沒(méi)有規(guī)定異議期限，實(shí)務(wù)當(dāng)中假如一方發(fā)出解除通知好幾個(gè)月、幾年了，對(duì)方才去提異議，如果允許無(wú)休止、無(wú)期限的提異議，也是不利于維護(hù)正常的交易秩序的，因此我們還是主張要有一個(gè)異議期限，這一點(diǎn)立法機(jī)關(guān)、法工委也贊成。一般來(lái)說(shuō)只要符合解除的法定條件，然后根據(jù)法律規(guī)定的要求發(fā)了通知，到達(dá)對(duì)方了，原則上應(yīng)該說(shuō)這個(gè)通知就生效了，這個(gè)通知的內(nèi)容是解除合同，但是有一個(gè)前提對(duì)對(duì)方的權(quán)利沒(méi)有保證，就是假如說(shuō)萬(wàn)一對(duì)方有異議呢，發(fā)通知的一方認(rèn)為符合解除的條件，但是對(duì)方認(rèn)為不符合條件，就會(huì)有異議，給這個(gè)異議期限是給對(duì)方權(quán)利的救濟(jì)，通知到達(dá)，通知生效，合同解除，那么解除了這個(gè)異議還有什么意義呢？似乎沒(méi)有法律意義了，這里我說(shuō)一般情況下，實(shí)體上符合解除的條件，對(duì)方?jīng)]有任何異議，這種情況通知到達(dá)，通知就生效了，合同就解除了。例外情況就是有異議，有異議的話效力怎么樣認(rèn)定？我認(rèn)為是效力待定，有爭(zhēng)議雙方協(xié)商，協(xié)商不成或者仲裁或者訴訟。過(guò)了這個(gè)異議期限再提異議到底是個(gè)什么效力，我們的意見(jiàn)是不影響解除通知送達(dá)生效的效力，實(shí)際上意味著權(quán)利不用過(guò)期作廢，當(dāng)然，這個(gè)問(wèn)題在理論上還可以研究。逾期異議法院不予支持，這里的支持指的是實(shí)體權(quán)利，當(dāng)然在程序上符合法定的起訴條件，法院還是受理，但是受理以后不支持。從理論上來(lái)說(shuō)這是實(shí)體權(quán)利的否定，這個(gè)是通知的效力。
第四個(gè)問(wèn)題，也是王老師最后一個(gè)感覺(jué)困惑的是第二十六條情事變更，當(dāng)時(shí)把不可抗力排除在情事變更適用范圍之外的考慮是什么？因?yàn)樗皇菍?dǎo)致合同目的不能實(shí)現(xiàn)，而是導(dǎo)致履行艱難的話為什么不可以用情事變更制度予以協(xié)調(diào)和解決？不可抗力和情事變更有共同的地方，更有不同的地方。誠(chéng)然，不可抗力導(dǎo)致合同目的不能實(shí)現(xiàn)，可以適用合同法九十四條第一項(xiàng)解除合同，發(fā)生民法上的情事變更也可以請(qǐng)求解除合同，這是共同的。但是，二者不同的地方，第一，概念不同。情事變更主要是針對(duì)履行艱難，客觀情況發(fā)生了簽約當(dāng)時(shí)沒(méi)法預(yù)料到的重大變化，導(dǎo)致對(duì)合同履行的一方明顯不公平，或者合同目的不能實(shí)現(xiàn)。而不可抗力，按照民法通則的說(shuō)法是三不主義：不能預(yù)見(jiàn)、不能避免并且不能克服的客觀情況。第二，法律有無(wú)不同。遇到不可抗力如何處理，民法通則第107條、合同法第117條已經(jīng)作了明確的規(guī)定，而遇到情勢(shì)變更如何處理，法律則付諸闕如，需要司法解釋給出答案，這個(gè)答案就是《合同法解釋》第26條。在此排除不可抗力并非它不可變更只能解除——符合變更條件當(dāng)然可以變更——意在劃定各自適用范圍。第三，程序嚴(yán)格程度不同。對(duì)于不可抗力和情事變更的關(guān)系，我們的考慮是司法解釋是解決司法實(shí)踐當(dāng)中大家比較困惑的問(wèn)題，法律沒(méi)有明確答案時(shí)，需要司法解釋拾遺補(bǔ)缺。法律空白的原因很多，有一些是立法機(jī)關(guān)考慮到方方面面的情況，經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展的程度，學(xué)術(shù)上的爭(zhēng)議，相關(guān)的權(quán)力部門爭(zhēng)執(zhí)不下，一時(shí)沒(méi)有把握，理論研究尚不成熟，等等，但是為了法律的盡快出臺(tái)，有一些是故意不規(guī)定，故意做一些模糊處理，故意做一些折中處理，在某種意義上來(lái)說(shuō)是一種立法技巧。回到王老師提的這個(gè)問(wèn)題，情事變更和不可抗力的關(guān)系，我們的考慮是不可抗力是理論上大家研究的很多的很深的，在立法上從《民法通則》就有規(guī)定，立法上有依據(jù)，在實(shí)務(wù)上大家也比較熟悉。情事變更作為民法上的一種制度與不可抗力是兩個(gè)不同的概念，它們應(yīng)該有各自不同的調(diào)整的領(lǐng)域，不可抗力有規(guī)定了我們就不做解釋了，情事變更沒(méi)有規(guī)定審判實(shí)踐當(dāng)中有需要，我就解決這個(gè)情事變更問(wèn)題，因此我們?cè)凇逗贤ń忉專ǘ返诙鶙l對(duì)情事變更的條件我們規(guī)定得非常嚴(yán)格，而且在適用過(guò)程當(dāng)中要求報(bào)高級(jí)法院審核，這主要是考慮到立法的時(shí)候有這么一個(gè)背景，有個(gè)別委員認(rèn)為把這個(gè)合同變更解除的權(quán)利賦予法官，風(fēng)險(xiǎn)太大，他們不信任，而這種不信任有他們自己的道理，但是從法律適用、法律實(shí)施的角度需要這個(gè)制度，又要設(shè)定這樣一個(gè)制度，為了解決立法人員的憂慮，就要嚴(yán)格規(guī)范，規(guī)范司法行為，規(guī)范適用程序，這里主要是防止濫用自由裁量權(quán)。第四，處理結(jié)果不同。不可抗力根據(jù)《民法通則》、《合同法》等法律的規(guī)定，一般來(lái)說(shuō)是免除責(zé)任的，當(dāng)然法律也開(kāi)了一個(gè)小口，有特別規(guī)定的除外。那么情事變更我們采納學(xué)理的意見(jiàn)，情事變更是變更和解除，實(shí)際上有利于立法的宗旨的實(shí)現(xiàn)。這兩個(gè)制度有交叉，有聯(lián)系，還有重合，但是既然作為兩個(gè)概念，兩種制度，也應(yīng)該有其自己質(zhì)的規(guī)定性，相對(duì)穩(wěn)定在自己的一片領(lǐng)域里。那么在一個(gè)案件當(dāng)中這兩個(gè)制度是否會(huì)同時(shí)適用，這個(gè)我覺(jué)得有可能存在，無(wú)論是商事合同還是一般的民事合同都有可能，但這種情況無(wú)疑是比較少的。對(duì)于一些特殊行業(yè)和領(lǐng)域，比方說(shuō)股市交易等，是應(yīng)該被排除在不可抗力和情事變更之外的。好，今晚就合同法解釋的實(shí)踐意義與理論創(chuàng)新這個(gè)話題，我就講這么多，謝謝大家！
主持人：讓我們以熱烈的掌聲感謝三位老師，由于時(shí)間的關(guān)系，今天的論壇到此結(jié)束！謝謝大家！再見(jiàn)。