演講人：曹守曄
最高人民法院二級高級法官
中國應(yīng)用法學(xué)研究所副所長
中國法學(xué)會審判理論研究會副秘書長、民商法專業(yè)委員會秘書長
西南政法大學(xué)、大連海事大學(xué)等兼職教授，博士生導(dǎo)師
《合同法》專家
《合同法》司法解釋（一）、（二）主筆起草人
評議人：王 軼
中國人民大學(xué)法學(xué)院副院長，教授，博士生導(dǎo)師
中國人民大學(xué)民商事法律科學(xué)研究中心副主任
中國法學(xué)會民法學(xué)研究會副秘書長
周友軍
北京航空航天大學(xué)法學(xué)院副教授、法學(xué)博士，碩士生導(dǎo)師
主持人：孟 強(qiáng)
中國人民大學(xué)法學(xué)院民商法博士研究生
時 間：5月13日（周四 ）18：30
地 點：中國人民大學(xué)明德法學(xué)樓601國際學(xué)術(shù)報告廳
主 辦：中國人民大學(xué)民商事法律科學(xué)研究中心
協(xié) 辦：德恒律師事務(wù)所
主持人：各位老師，各位同學(xué)，大家晚上好！最高人民法院在去年2月9日制定了《關(guān)于適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋》（二），這一部合同法司法解釋的施行日期是去年5月13日，到今天正好一周年。那么在這樣一個具有紀(jì)念意義的日子里，本期“民商法前沿”論壇我們非常榮幸的邀請到了《合同法》的立法專家、《合同法》司法解釋一和二的主筆起草人、西南政法大學(xué)和大連海事大學(xué)的兼職教授、最高人民法院應(yīng)用法學(xué)研究所副所長、高級法官 曹守曄先生 為大家做一場題為“《合同法》司法解釋的實踐意義與理論創(chuàng)新”的講座。同時，我們也非常榮幸的邀請到了我院副院長、中國人民大學(xué)民商事法律科學(xué)研究中心副主任、中國法學(xué)會民法學(xué)研究會副秘書長 王軼 教授和北京航空航天大學(xué)法學(xué)院的 周友軍 副教授來為 曹先生 的講座進(jìn)行評議。因此，今天的講座也可以說是法官與學(xué)者之間的對話。下面，讓我們以熱烈的掌聲歡迎三位嘉賓的到來！ 有請曹先生開始今天的演講！
曹守曄：各位老師、各位同學(xué)、各位嘉賓，晚上好！
很高興到人民大學(xué)法學(xué)院來，就合同法解釋的實踐意義與理論創(chuàng)新這個話題與大家交換一些看法。
一、司法解釋的實踐意義是什么？
《合同法》——大家知道是在我國民商事法律中起到支架作用的法律，與物權(quán)法、侵權(quán)法都是民法非常重要的組成部分，特別是，《合同法》把原來的《經(jīng)濟(jì)合同法》、《涉外經(jīng)濟(jì)合同法》、《技術(shù)合同法》三法合一，開創(chuàng)了我們國家新中國成立以來合同法律制度統(tǒng)一的先河。這樣一個大法出臺以后，對于各級法院來說就是怎么樣實施這部法律，在審判實踐中怎么樣適用。學(xué)者寄希望于最高人民法院作出周全、嚴(yán)謹(jǐn)、科學(xué)的司法解釋，也有學(xué)者認(rèn)為法典的出臺就意味著法學(xué)研究的終止，法典的出臺是法學(xué)研究的墳?zāi)�。這種說法我認(rèn)為有點兒道理，但是不是絕對的，好像是立法機(jī)關(guān)把法典制定出來了，爭論就應(yīng)該畫上句號，到此終止了，也許有一定的道理，但是從司法實踐來說，法典的出臺意味著法院審理相關(guān)的案件有了明確的法律依據(jù)，擺在法院面前最重要的任務(wù)是怎么樣保證新出臺的法律的實施，也就是把法律條文通過司法活動落實到現(xiàn)實的生活當(dāng)中去，這一點對法院來說是非常重要的，也是職責(zé)所在。
司法解釋是最高人民法院行使審判權(quán)的很重要的一個方面，是指導(dǎo)各級法院審判工作、保證法律實施很重要的一種形式。司法解釋有“規(guī)定”、“解釋”、“批復(fù)”、“決定”四種形式，就最高人民法院司法解釋工作的啟動而言，我們有被動批復(fù)，也有很多的是主動解釋。所謂被動批復(fù)是指：高級人民法院請示某一個法律適用問題，最高法院作出批復(fù)，還有就是中央有的部委認(rèn)為某一個問題需要做司法解釋，建議我們做解釋；也有很多大的解釋是我們根據(jù)審判實踐的需要最高法院主動做的解釋。比方說我86年作為人民大學(xué)法律系民法專業(yè)的研究生畢業(yè)，分配到最高人民法院經(jīng)濟(jì)審判庭，趕上了《民法通則》頒布，很榮幸地參與了根據(jù)《民法通則》、《經(jīng)濟(jì)合同法》、《涉外經(jīng)濟(jì)合同法》起草司法解釋的工作，后來先后參與起草了《民事訴訟法》、《破產(chǎn)法》、《票據(jù)法》等法律的司法解釋。對于法院來說，怎么樣保障新法律的實施，保證法律的正確適用，這是頭等重要的任務(wù)，實際上法院在這項工作當(dāng)中發(fā)揮了它應(yīng)有的職能作用，能動司法，積極主動的有所作為，在法律原則的范圍以內(nèi)，為全國法院審理相關(guān)的案件，提供了統(tǒng)一的法律依據(jù)，統(tǒng)一了全國各級法院在法律適用方面的認(rèn)識和標(biāo)準(zhǔn)。這是司法解釋對于司法實踐的意義。
我們國家立法與經(jīng)濟(jì)體制改革有相同的地方。大家知道，從上世紀(jì)七十年代末、八十年代初我們國家經(jīng)濟(jì)體制改革不像我們蓋樓，事前有一個藍(lán)圖，而是摸著石頭過河，對于立法來說雖然每一年都有一個立法計劃，但是實際上也會做一些調(diào)整，特別是八十年代的時候，現(xiàn)在立法的計劃性大大增強(qiáng)了，在過去是“宜粗不宜細(xì)”，經(jīng)濟(jì)體制改革那方面急需就先制定那方面，因此在一定意義上來說我們國家立法也是摸著石頭過河，無論是制定哪一部法律，先制定哪一部法律，后制定哪一部法律，都是隨著我國經(jīng)濟(jì)體制改革的發(fā)展，社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制的不斷完善而在立法方面不斷加強(qiáng)和完善。司法解釋對于立法機(jī)關(guān)來說也起到了試驗場、排頭兵、先行者的這樣的意義，特別是前些年還彌補(bǔ)了立法的不足，大家看一看很多立法，包括新出臺的《侵權(quán)責(zé)任法》、新修訂的《保險法》、《國家賠償法》，更早的一些法律譬如《民法通則》、《合同法》，立法的時候立法機(jī)關(guān)都大量的吸收了在法律出臺之前的司法解釋，因此從這個意義上來說，司法解釋對于立法也有一定的參考和借鑒的作用，對于立法的發(fā)展和法律體系的形成提供了有利的條件，對于市場交易在客觀上的規(guī)制、對于公民、法人的合同行為有間接指引的實踐意義，這個問題我就不展開了。司法解釋還為法律教學(xué)、法學(xué)研究提供了鮮活的素材和豐富的實踐經(jīng)驗。這是司法解釋對于立法實踐、教學(xué)研究的實踐意義。
二、司法解釋怎樣理論創(chuàng)新？
司法解釋的創(chuàng)新以理論的創(chuàng)新為前提。我所說的理論創(chuàng)新，在研究方法意義上，是我們制定的司法解釋，特別是爭議比較大的司法解釋，除了總結(jié)全國各級人民法院的審判實踐經(jīng)驗以外，除了吸收、借鑒國外的立法例和國外的判例以外，特別重視吸收國內(nèi)外的著名學(xué)者，特別是法學(xué)家對相關(guān)問題研究的成果，始終結(jié)合審判實踐，始終站在理論前沿，始終站在國際前沿，進(jìn)行系統(tǒng)解釋、文義解釋、目的解釋，注意運用全球思維、辯證思維、國情思維、創(chuàng)新思維。怎么樣理論創(chuàng)新？理論創(chuàng)新必須審時、度勢、悟道、謀局。一是審時，明辨歷史方向，把握時代特征，與時俱進(jìn)，始終與全球化發(fā)展潮流相適應(yīng)，與黨的事業(yè)和國家利益共奮進(jìn)。二是度勢，敏銳洞察經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展趨勢，準(zhǔn)確把握經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展方向，因勢利導(dǎo)，增強(qiáng)研究工作的前瞻性和主動性。三是悟道，透過紛繁復(fù)雜的社會現(xiàn)象中發(fā)現(xiàn)本質(zhì)，從歷史演變的過程中探究法制規(guī)律，科學(xué)認(rèn)識內(nèi)在聯(lián)系。四是謀局，著眼國內(nèi)國際兩個大局，一切從中國的實際出發(fā)，緊密聯(lián)系當(dāng)前中國改革開放中遇到的法律問題，加強(qiáng)對民商法理論和實踐中帶有全局性、戰(zhàn)略性、前瞻性的重大問題的研究，通盤考慮、科學(xué)安排，為大局服務(wù)。
司法解釋的創(chuàng)新以合法的根據(jù)為基礎(chǔ)。做司法解釋或參與立法都需要做一些研究，根據(jù)我們自己對立法精神的把握、了解的實際情況、學(xué)到的知識做一些法律實務(wù)研究。我們做的研究與在學(xué)校科研機(jī)構(gòu)做的教學(xué)研究最大的區(qū)別，是針對在審判實踐中出現(xiàn)的問題做研究，因此更多的是圍繞司法審判實踐，根據(jù)法律和有關(guān)立法的精神針對法院審判工作中具體應(yīng)用法律的問題，充分吸收理論研究成果，提出相應(yīng)的司法對策。這樣的研究方法，我想對于在座的同學(xué)們也有一定的借鑒意義。我們制定的司法解釋，包括合同法解釋，是建立在一定的理論基礎(chǔ)之上，而且這個理論能夠自圓其說、具有前瞻性和可行性、具有說服力。馬克思說過，理論只要說服人，就能掌握群眾；而理論只要徹底，就能說服人。所謂徹底，就是抓住事物的根本。抓住根本，就是掌握事物發(fā)展變化的客觀規(guī)律。容易為群眾理解，容易為群眾掌握的司法解釋，才能夠在促進(jìn)和保障法律實施當(dāng)中發(fā)揮最大的效能，實現(xiàn)法律效果與社會效果的統(tǒng)一，這樣才能有公信力、權(quán)威性。
司法解釋的創(chuàng)新以完善為特點。在作研究的時候，無論是在最高法院作法律實務(wù)研究，還是我們在學(xué)校做法學(xué)理論專題的研究，都有自己的研究特點。在法學(xué)思維和法學(xué)方法上，我想，如果說法學(xué)思維的特征或者叫跟本特征是懷疑和批判的話，從事司法解釋的研究，對于全國重大疑難案件適用法律問題的研究，有的時候我們參與立法的研究，它的特征最主要是在遵循立法原意、維護(hù)法制統(tǒng)一的框架內(nèi)的完善、建設(shè)、發(fā)展和創(chuàng)新，彌補(bǔ)立法的缺陷，以適應(yīng)經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展情況的變化、適應(yīng)審判工作的需要。這里面有沒有批判的意思在內(nèi)呢？如果說有的話也不像一個純粹的理論學(xué)者那樣的鋒芒畢露的批判，而是通過調(diào)查發(fā)現(xiàn)問題并通過分析問題找出對策，這種研究是一種拾遺補(bǔ)缺的研究。思維方式以人為本，始終保持思想活力，始終有一個人文的思維。但你們作為在校博士、碩士研究生，決不能把自己局限在象牙塔之內(nèi)，除了要有全球思維、辯證思維、國情思維，必須具有創(chuàng)新思維。創(chuàng)新是學(xué)術(shù)研究的生命。面對當(dāng)今體制轉(zhuǎn)軌、利益沖突、貧富差距、矛盾糾紛縱橫叢生、各種風(fēng)險波詭云譎，必須提高批判品味提高創(chuàng)新能力。怎樣提高創(chuàng)新思維能力？要有求變求異、破舊立新的意識，解放思想，獨立思考，自覺克服因循守舊、固步自封思想�！疤熳儾蛔阄�，祖宗不足法，人言不足恤”，敢于拋棄不合時宜的思想觀念，敢于揚棄習(xí)以為常的思路方法，敢于突破，敢于懷疑，敢于批判。要有立言的智慧，善于繼承發(fā)揚、推陳出新，善于比較借鑒、博采眾長，善于別出心裁、獨辟蹊徑，讓馬克思主義法學(xué)在民商法領(lǐng)域永葆青春生機(jī)與思想活力。要始終保持一種敏銳感和創(chuàng)新活力，以思想的解放和視野的開闊打開我們研究工作的視野，推動我們研究工作的深入，以思維的轉(zhuǎn)變推動學(xué)業(yè)的發(fā)展。這樣研究出的理論才有價值，才具有創(chuàng)新性。
三、《合同法解釋（一）》——驅(qū)動實施，確保適用
下面，我先說一下《合同法解釋（一）》。
全國人大制定《合同法》的時候，我本人作為最高法院的代表有幸基本上參與了《合同法》制定的全過程，也就是說凡是需要最高法院參加的場合，基本上我都參加了。92年全國人大召開《經(jīng)濟(jì)合同法》10周年會議，我正好坐在法工委胡康生同志旁邊，當(dāng)時我就給他建議制定統(tǒng)一的《合同法》。99年《合同法》頒布以后，最高人民法院就決定成立專門的《合同法》解釋起草小組，作為司法解釋，從最高法院司法解釋立項啟動到《合同法》司法解釋1、2出臺，這中間調(diào)研也好、論證也好，征求專家教授的意見也好，征求各個行業(yè)的意見也好，我參與了全過程。在統(tǒng)一合同法之前，87年最高法院發(fā)布了關(guān)于貫徹執(zhí)行經(jīng)濟(jì)合同法方面的司法解釋，我也有幸參與了。99年《合同法》發(fā)布后我們馬上啟動這樣一項工作。就司法審判實踐來說就是促進(jìn)、保證法律的有效實施，因為法律的生命在于實施。
《合同法》解釋（一）的第一條是對《合同法》適用范圍作的解釋�！逗贤ā穼嵤┮院蟪闪⒌暮贤l(fā)生糾紛起訴到人民法院的話，當(dāng)然是適用《合同法》的規(guī)定；在《合同法》實施以前成立的合同發(fā)生糾紛起訴到人民法院的話，一般按照法不溯及既往的原則適用當(dāng)時的法律，除非司法解釋有專門的規(guī)定；如果在《合同法》之前沒有專門的規(guī)定，可以適用《合同法》的有關(guān)規(guī)定。對法律適用范圍問題，我們總共做了五條解釋，第一條是《合同法》實施之前還是之后解決這樣一個問題，接著解決這個成立可能在《合同法》實施之前，成立以后如果是依法成立的合同就具有法律效力，生效以后他履行的話，除了簡單的交易一手交錢一手交貨以外，很多合同有一個履行期限，這個履行期限有可能是跨越《合同法》開始實施這一天的，也有可能是成立在《合同法》開始實施之前，而履行是在《合同法》實施之后，對于這樣的合同糾紛法院怎么樣適用？《合同法》解釋（一）給出了明確的答案，如果合同的履行期限跨越《合同法》開始施行這一天——1999年10月1日，或者是合同的履行期限在《合同法》實施之后，這種情況還是適用《合同法》當(dāng)中的有關(guān)規(guī)定。對于這一類合同法院在確定效力的時候，對于《合同法》實施以前成立的合同，在合同效力認(rèn)定問題上與《合同法》實施以后法院根據(jù)統(tǒng)一《合同法》來認(rèn)定合同效力有可能是不同的結(jié)論，換句話說統(tǒng)一合同法之前在效力上立法要求的嚴(yán)，統(tǒng)一合同法在效力上掌握的寬，適用舊法和適用新法結(jié)論是不一樣的，在合同效力這個問題上我們就從審判實踐出發(fā)，從鼓勵交易、最大程度實現(xiàn)當(dāng)事人意思自治出發(fā)從寬掌握，如果按照舊合同法是無效的，而按照新《合同法》是有效的，我們的觀點是適用新《合同法》從寬認(rèn)定合同有效，這個觀點是針對審判實踐當(dāng)中提出的問題的直接回答，從理論上來說，現(xiàn)在看起來似乎很簡單，但在10多年前最高法院作出這個解釋之前，我作為起草人還沒有看到哪一位學(xué)者就合同效力問題研究得出這樣的結(jié)論或者撰寫這方面的文章，因此在這個意義上來說在認(rèn)定合同效力的時候，特別是認(rèn)定有效的時候從寬，認(rèn)定無效的時候從嚴(yán)，因為畢竟合同行為包括合同訂立行為，也包括合同履行行為，既然合同履行行為發(fā)生在《合同法》實施之后，哪怕是一部分，我們適用新的統(tǒng)一《合同法》，應(yīng)該說也不算牽強(qiáng)。在確認(rèn)合同效力的法律依據(jù)標(biāo)準(zhǔn)上，舊法即經(jīng)濟(jì)合同法時期，我們法院不僅能根據(jù)法律、行政法規(guī)、規(guī)章、地方性法規(guī)、規(guī)章認(rèn)定合同無效，甚至有的法院拿著鄉(xiāng)政府的規(guī)定去認(rèn)定經(jīng)濟(jì)合同無效，有的省規(guī)定所有的經(jīng)濟(jì)合同都要經(jīng)過公證，沒有經(jīng)過公證的合同無效，既然是省政府的規(guī)定，當(dāng)?shù)胤ㄔ阂哺鶕?jù)這個地方規(guī)章去認(rèn)定經(jīng)濟(jì)合同無效；還有法院根據(jù)工商管理方面的規(guī)定，特別是1993年以前，凡是合同雙方當(dāng)事人有一方超越經(jīng)營范圍的，一律認(rèn)定合同無效。1993年最高法院在上海開過一次全國經(jīng)濟(jì)審判座談會，會后形成一個座談會紀(jì)要，我當(dāng)時也參與了起草工作，這里面的內(nèi)容就有所突破有所創(chuàng)新，不再以超越經(jīng)營范圍認(rèn)定合同無效了。在這個紀(jì)要里面我們在合同效力問題上顯然比以前的標(biāo)準(zhǔn)上已經(jīng)有所發(fā)展和進(jìn)步了。而這一點已經(jīng)被吸收到《合同法解釋（一）》里了。
《合同法解釋（一）》在法律適用范圍里面特別強(qiáng)調(diào)法院認(rèn)定合同無效只能以法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定為依據(jù)，法律規(guī)范的層次提高了，無效合同的范圍也就相應(yīng)縮小了。這幾個例子就實踐意義上來說，因為《合同法》剛剛頒布，在適用范圍上，對這種跨越實施前后的怎么樣處理，對各級法院來說是必須解決的問題。
再比如說訴訟時效，《合同法》解釋（一）里面的第二個大問題就是訴訟時效。原來的《技術(shù)合同法》與《經(jīng)濟(jì)合同法》、《涉外經(jīng)濟(jì)合同法》規(guī)定的訴訟時效是不一樣的，分別是1年、2年和4年，國際貨物買賣合同爭議的訴訟時效是4年�！逗贤ā方忉專ㄒ唬⿲夹g(shù)合同爭議的訴訟時效在《合同法》實施前后做了銜接性的明確規(guī)定。《合同法》55、75、104條規(guī)定了撤銷權(quán)、提存權(quán)一年、五年的期限，這里的一年、五年到底是訴訟時效，還是除斥期間？這涉及到有關(guān)當(dāng)事人有無勝訴權(quán)的問題，因此我們在《合同法解釋（一）》里明確解釋為除斥期間，排除了訴訟時效的理解。
再比如在合同效力問題上，有的法律、行政法規(guī)規(guī)定，合同應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)手續(xù)，還有的規(guī)定應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)、登記手續(xù)，辦理了批準(zhǔn)、登記手續(xù)這個合同才能生效。我們在《合同法解釋（一）》里面針對這種少數(shù)法律把這種行政手續(xù)與合同效力捆綁的法律規(guī)定作為一個前提來確定這個合同是有效還是無效，這一點在《合同法解釋（一）》里面做了明確的解釋，也就是說在一審法庭辯論終結(jié)以前當(dāng)事人仍然沒有依照法律、行政法規(guī)的規(guī)定去辦理批準(zhǔn)、登記手續(xù)的，法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定這個合同未生效、沒有生效。這里的未生效的結(jié)論與統(tǒng)一《合同法》之前法院對合同效力的性質(zhì)認(rèn)定只有兩種——一種是有效，一種是無效，不是黑就是白——的情況不同，在統(tǒng)一《合同法》之后，我們在合同法解釋里面為了減少無效合同，盡可能的鼓勵交易，擴(kuò)大有效合同，雖然有些法律是捆綁式的規(guī)定，但是我們在這個問題上的態(tài)度是不必要一下給它認(rèn)定為無效，該辦手續(xù)的沒有去辦手續(xù)，到法院來打官司，這里面怎么來表態(tài)呢？也就是說這個合同還未生效。打完官司雙方又和好了，再去辦手續(xù)還可以繼續(xù)履行這個合同，有一些法律比如《擔(dān)保法》規(guī)定抵押合同應(yīng)當(dāng)辦理登記手續(xù)，登記以后合同生效，但是當(dāng)事人沒有辦理登記手續(xù)，我們就認(rèn)為它不影響合同的效力，在司法解釋里面我們明確表態(tài)：不登記影響的只是合同標(biāo)的物的所有權(quán)及其他物權(quán)不能轉(zhuǎn)移。這樣解釋，一方面解決審判實踐當(dāng)中怎么樣處理《合同法》和有關(guān)法律在合同的效力上掌握的寬嚴(yán)不一這樣一個司法實踐當(dāng)中棘手的問題。另一方面，在這里提出了一個很重要的觀點，就是合同不僅僅因為當(dāng)事人沒有去辦理相關(guān)的批準(zhǔn)、登記手續(xù)，不因為合同標(biāo)的物的物權(quán)，特別是所有權(quán)不能轉(zhuǎn)移而一定是無效的，也就是把合同效力與合同標(biāo)的的物權(quán)轉(zhuǎn)移區(qū)分開來。這是99年我們在《合同法解釋》里面體現(xiàn)的觀點，也是后來學(xué)者所稱的區(qū)分原則。這里還有一個需要順帶說明問題是，雖然那個時候我們以《民法通則》、《合同法》為法律根據(jù)，以“區(qū)分原則”為理論基礎(chǔ)起草出這樣的條文，但是我們并不贊成民法理論界后來個別學(xué)者舶來的所謂物權(quán)無因的觀點，客觀解讀這個條文也不應(yīng)得出我們采納了物權(quán)無因說這種結(jié)論。無論是立法還是司法解釋都不應(yīng)當(dāng)閉關(guān)鎖國，不應(yīng)當(dāng)看著別人好的立法例和經(jīng)驗不去借鑒，但是對于不服水土的一些規(guī)定，不合國情的法律條文，哪怕是來自一些學(xué)者非常推崇膜拜的法典，我們也還是要根據(jù)我們的國情從實際出發(fā)，采取洋為中用以我為本、古為今用與時俱進(jìn)的態(tài)度，而不會也不應(yīng)當(dāng)機(jī)械搬用，不會也不應(yīng)當(dāng)拾人牙慧當(dāng)成金鑲玉。
《合同法解釋（一）》的實踐意義，最主要體現(xiàn)在保障合同法生效以后能夠落地有聲切實施行。代位權(quán)是《合同法》第73條設(shè)立的很重要的一個制度，但是代位權(quán)在《合同法》里面只是一條，在司法實踐當(dāng)中怎么樣去操作，什么樣的情況下去適用代位權(quán)，也就是它適用的具體條件、具體程序事什么，法律規(guī)定的專屬債權(quán)指的是什么債權(quán)，代位權(quán)訴訟如何管轄，債權(quán)人、債務(wù)人、次債務(wù)人、第三人的訴訟地位、訴訟請求影響、抗辯權(quán)等等，這些都是《合同法》施行以后在司法實踐中法官所必然遇到的、當(dāng)時迫切需要解決的問題。因此，在《合同法解釋（一）》里面我們對代位權(quán)做了詳細(xì)的明確的解釋，相當(dāng)于為代位權(quán)制度設(shè)定了驅(qū)動程序。
再如，關(guān)于請求權(quán)競合，這個在理論不是什么多新的，在司法實踐當(dāng)中對于法官來說也是經(jīng)常遇到的。我給大家舉一個例子，有一對夫妻自由戀愛自愿登記，新婚以后關(guān)系融洽如膠似漆，很恩愛，但是日久生厭， 2007年6月，男方就經(jīng)常不回家居住，于是雙方約定：如果男方晚上12點到凌晨7點不回家居住，每小時付女方空床費200元。因后來男方經(jīng)常夜不歸宿，雙方開始打架發(fā)生糾紛。2009年8月，女方就到法院去告男方，告“空床費”3萬元，為什么？因為雙方事先有約定。訴訟請求是“空床費”，這怎么確定案由？最高人民法院在2000年公布了試行的《民事案件案由規(guī)定》，2007年做了修訂，有明確的侵權(quán)糾紛案由和合同糾紛案由�！逗贤ń忉專ㄒ唬返�30條我們明確規(guī)定了請求權(quán)競合，那么這個“空床費”到底是合同糾紛還是侵權(quán)糾紛？法院在受理的時候有兩種意見，一種是定侵權(quán)糾紛；另外一種就認(rèn)為是合同糾紛。法院在判之前還是做了解釋說明工作，征求了當(dāng)事人的意見，你選擇了侵權(quán)糾紛與合同糾紛是你自己的權(quán)利，但是你選擇了一種以后舉證責(zé)任、法律適用、管轄法院就有可能是不一樣的，一旦確定法院按你自己選擇的案由是不能隨便改的，最后這個案件還是尊重當(dāng)事人的意愿按照侵權(quán)糾紛來確定的，這個案子比較早，當(dāng)時精神賠償還是比較少的。像這類案件對于《合同法》出臺以后，在這之前法律沒有明確規(guī)定，在《合同法解釋（一）》里第30條作了明確的規(guī)定，法院明確告訴當(dāng)事人只能選擇一個案由，選擇以后再一審開庭以后就不能再隨意變更，根據(jù)司法解釋釋明權(quán)利義務(wù)，告知風(fēng)險。
四、《合同法解釋（二）》——能動司法，應(yīng)對危機(jī)
下面我講一下《合同法解釋（二）》。
《合同法解釋（二）》實際上是在2000年就著手起草，2009年2月最高人民法院審判委員會討論通過，前后長達(dá)八年之久，這個解釋總共也是30條，分別就合同的訂立、合同的效力、合同的履行、合同的消滅、違約責(zé)任等五個大的問題做了規(guī)定�！逗贤ń忉專ǘ返膶嵺`意義與解釋一相比，如果說《合同法解釋一》解決的是《合同法》頒布以后法官需要迫切解決的新舊法銜接適用問題的話，那么《合同法解釋（二）》就是針對《合同法》實施以后暴露出來的問題所提出來的解決方案，因為社會生活豐富多彩，社會實踐瞬息萬變，新情況、新問題、新類型案件層出不窮，立法機(jī)關(guān)制定得再完備、再好的法律也不可能對現(xiàn)實生活一網(wǎng)打盡囊括無疑。況且，制定的法律質(zhì)量高不高、好不好用，是不是科學(xué)、合理，是不是容易操作，要靠實踐來檢驗，要由人民群眾來評判，要由歷史作結(jié)論。
比如說合同訂立，合同訂立首先是合同成立，到底具備幾要素是有爭議的，最后我們在司法解釋當(dāng)中采納了三要素說，也就是合同主體、標(biāo)的和數(shù)量，具備這三要素就可以認(rèn)定合同成立。有的同學(xué)會問：合同成立與審判實踐關(guān)系很大嗎？這個關(guān)系很大，因為拿到合同糾紛案件以后，法官要對這個合同的效力表態(tài)，合同成立不成立對合同效力的影響至關(guān)重要，合同有效、合同生效都是以合同成立為前提的。再比如說《合同法》規(guī)定的合同可以采用書面形式、口頭形式或者其它形式，有的法院就提出來什么是“其它形式”？對這個問題《合同法解釋（二）》里面做了明確的規(guī)定。如果給這個其它形式找一個理論根據(jù)的話，那民法中的事實合同可以作為它的理論依據(jù)，因為在現(xiàn)實生活當(dāng)中有大量的事實合同，我們的標(biāo)準(zhǔn)是：“其它合同”一定要排除書面形式和口頭形式。
再比如說懸賞廣告，我們?yōu)槭裁丛谶@個司法解釋里面特別規(guī)定要求支付懸賞金的時候一定要符合法律的規(guī)定，這個依法支持既包括程序也包括實體，所謂的實體就是原告的這個請求，這個民事權(quán)利應(yīng)該是合法的權(quán)益，而且不違背善良風(fēng)俗，所以賭債等其它的非法的就不能得到保護(hù)。寫這一條最主要的目的在于為各級人民法院受理和審理懸賞廣告糾紛提供一個明確的法律依據(jù)，因為在這之前法律沒有明確的規(guī)定。雖然懸賞是一個條文，但是在這里我們是給學(xué)者預(yù)留了一定的研究空間，因為我們在征求專家教授的意見的時候，當(dāng)時我們是在這個條文里面多寫一款，對這個懸賞從這個條文上可以明確的可以看出來是給它當(dāng)成懸賞合同來寫的，那么我們在征求這個專家學(xué)者意見的時候，有的教授就提出來說在這個條文里面不一定明確的說這個懸賞是一種合同，只說這類案件受理還是不受理，支持還是不支持，盡量的不要在司法解釋的條文上給學(xué)術(shù)爭論做結(jié)論，這個意見我們是采納了。
《合同法》解釋第六條對于格式條款里面什么叫“合理方式”作出了解釋；還有《合同法》第三十九條、第四十條這兩條之間，用專家學(xué)者的話來說，它們在邏輯上是矛盾的、是沖突的，我們就試圖在司法解釋上來彌補(bǔ)這樣的缺陷，司法解釋的第六條、第九條、第十條對兩條之間的關(guān)系作了解釋。締約過失責(zé)任在《合同法》里面規(guī)定了相應(yīng)的條款，在司法實踐中遇到了一方有辦理相關(guān)手續(xù)的義務(wù)就是不去辦，因為有的法律規(guī)定只有辦理了相關(guān)的手續(xù)合同才生效，違約責(zé)任是以合同生效和有效為前提的，沒有生效怎么能追究違約責(zé)任呢？只能追究締約過失責(zé)任，在締約過失責(zé)任里面我們是在立法的基礎(chǔ)上對實踐當(dāng)中一方不講誠信，該去辦手續(xù)不去辦，不辦手續(xù)合同就不能生效，對方到法院去打官司又很難追究他的違約責(zé)任，有的法院就責(zé)令他去辦理手續(xù)，但是真正責(zé)令他執(zhí)行也很難。怎么去解決這個問題，我們是征求了有關(guān)部門的意見，涉及到房地產(chǎn)案件表現(xiàn)的比較突出，我們征求了當(dāng)時的建設(shè)部等相關(guān)的部門的意見，他們的政府規(guī)章、法規(guī)里面有一些專門的規(guī)定，在特定情況下一方當(dāng)事人也可以去辦手續(xù)，這樣我們就在司法解釋里面明確的規(guī)定，如果當(dāng)事人他自己這一方，比如說買受人覺得出賣人不去辦手續(xù)自己可以去辦手續(xù)，在這種情況下法院也可以支持。我們不能指望把合同訂立過程當(dāng)中所有的問題都一并給他放到合同生效以后來處理，因為按照這種傳統(tǒng)的理論，按照合同法關(guān)于締約過失的規(guī)定我們足以解決這樣的問題。締約過失的這一條我們還對賠償責(zé)任的范圍作了明確的規(guī)定，雖然是一句話，但是在這個條文里面對責(zé)任承擔(dān)的方式有所創(chuàng)新，這個在理論上我以前也沒有看到。違反后合同義務(wù)違反造成損失的，在賠償范圍上作了相同的解釋，賠償實際損失。
合同效力問題，我們是從寬認(rèn)定合同的效力，第一是對合同的必備條款從寬認(rèn)定；第二對合同的形式是從寬承認(rèn)，除了法律有特別規(guī)定的以外不限制；第三因為違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定而無效的作了限縮性解釋，也就是強(qiáng)制性規(guī)定解釋為效力性強(qiáng)制性規(guī)定，排除了管理性強(qiáng)制性規(guī)定對合同效力的影響。我們在這里面采用了兩分法，一種是效力性強(qiáng)制性規(guī)定；一種是管理性強(qiáng)制性規(guī)定。
對格式條款區(qū)分為可撤銷條款和無效條款，如果要認(rèn)定無效的話僅僅根據(jù)《合同法》第三十九條還不夠，還要根據(jù)四十條從嚴(yán)掌握，具有四十條規(guī)定的情形之一的才可以認(rèn)定合同無效，這樣就把四十條和三十九條捆綁在一起了。對多重買賣合同，不僅僅因為一物多賣而無效，依法支持在合同成立生效以后追究出賣人違約責(zé)任的訴訟請求，在房價不斷上漲的時候這類案件非常的多。其積極意義主要是體現(xiàn)立法的宗旨，縮小無效合同的范圍，最大程度實現(xiàn)當(dāng)事人的意思自治，促使合同有效，鼓勵交易，特別是在國際經(jīng)濟(jì)危機(jī)這樣大的背景之下緩解交易鏈條的斷裂，具有非�，F(xiàn)實的意義，但是任何事情有利也有弊，不足的地方是法律適用上的識別問題。對全國各級法院來說，什么是管理性強(qiáng)制性規(guī)定，什么是效力性強(qiáng)制性規(guī)定，增加了識別上的困難，我認(rèn)為應(yīng)該從價值上、目的上來識別。識別的方法第一是從語言文字上識別；第二從法律性質(zhì)上就是具體案件涉及的是什么性質(zhì)的法律；第三從利益平衡上去分析，要考慮權(quán)益的種類，要特別考慮是否損害國家利益和公共利益；還有從交易安全上，從立法宗旨上去區(qū)別。舉個例子，《合同法》第五十一條無權(quán)處分，我覺得就應(yīng)該是效力性的強(qiáng)制性規(guī)定。
在合同的履行方面，我們對債的清償?shù)殖漤樞蜃隽私忉�，這個問題是很多法院困惑的問題，這個問題在國外的民法典當(dāng)中是有規(guī)定的，比方說《德國民法典》366條、《泰國民法典》328條、《日本民法典》488條，我國臺灣地區(qū)民法的第321條對這個問題也有規(guī)定。債的清償?shù)殖�，比方說我到銀行借了幾筆貸款可能是一年也可能是兩年履行期限，還的時候我只還了一筆，今年借了五千，明年又借了五千，后年又借了五千，后年的時候我就還了五千，那么還的這五千到底是哪一筆貸款，這一點對債權(quán)人的利益的維護(hù)至關(guān)重要。我們在《合同法解釋二》中對債的清償?shù)謨旐樞蜃隽嗣鞔_的解釋，解決了實踐當(dāng)中的困惑，第二十條是解決到底是還的那一筆、怎么去認(rèn)定，第二十一條解決一個債務(wù)內(nèi)部，同一筆貸款，比如總共就借了一筆五千萬，但是其中有費用有利息，我還的只是一千萬，那這個一千萬到底是本金還是利息、費用，這樣也有一個順序問題。
合同權(quán)利義務(wù)的終止，原來我們想按照學(xué)者的觀點說合同的消滅，后來在討論的時候還是用法條上的語言。合同權(quán)利義務(wù)終止與消滅嚴(yán)格按照民法理論上來說是有區(qū)別的。審判實務(wù)當(dāng)中合同權(quán)利義務(wù)終止這一部分有兩個非常重要的問題，第一是合同解除和債務(wù)抵消這個異議期間我們做了解釋；第二是在第二十六條我們解釋了情事變更，情事變更在立法的時候是在最后一次法律委員會上才取消，學(xué)者感到很遺憾，實務(wù)工作者也感到很遺憾，但是審判實踐有這方面的需求，我們在廣泛征求意見的基礎(chǔ)上，把這個問題寫到了《合同法解釋二》上了。情事變更，是指合同成立以后，發(fā)生了當(dāng)事人不能預(yù)見不能克服的客觀情況，使合同訂立的基礎(chǔ)發(fā)生重大變更，履行合同將對一方明顯不公平，允許變更、解除合同的制度。意大利民法典、德國民法典，國際商事合同通則對此都有規(guī)定。這個法律制度在法律適用的時候，當(dāng)事人主觀的預(yù)見能力，能不能預(yù)見，有沒有預(yù)見至關(guān)重要，而且要排除不可抗力、商業(yè)風(fēng)險，這里面的排除只是一種簡單的說法，但是，是不是說有一些案件在適用不可抗力的情況下，合同的某一部分，某一階段是否可以適用情勢變更，這給我們研究留下了很大的空間。
違約責(zé)任是當(dāng)事人自己約定的民事責(zé)任，體現(xiàn)了意思自治。從實踐意義上來說，一方面法院要充分尊重當(dāng)事人的契約自由、意思自治，另一方面，法院也要考慮實質(zhì)的公平正義�！逗贤ā芬�(guī)定如果違約金過高的話當(dāng)事人可以申請調(diào)低，意味著法院不可以依職權(quán)調(diào)整，過低的話可以申請調(diào)高，但是什么是過高、什么是過低？在審判實踐中需要一個具體的量化的標(biāo)準(zhǔn)，我們在司法解釋中既給出了30%這樣量化的標(biāo)準(zhǔn)，又給出了一般的衡量標(biāo)準(zhǔn)，這就是以實際損失為基礎(chǔ)，兼顧履行情況、過錯程度、預(yù)期利益等等眾多因素，再根據(jù)公平、誠信原則進(jìn)行衡量。
違約金也好、情事變更也好，從司法解釋這個角度最主要的還是給各級法院提供審理合同糾紛案件明確的法律依據(jù)，更好地適用合同法，在有些方面也給大家預(yù)留了繼續(xù)研究的接口。對于起草人來說，現(xiàn)有的《合同法解釋》（一）（二）加一起總共60條，但并沒有解決審判實踐中所有的問題，也有一些遺憾，就是有幾個很好的條文，最后因為方方面面的原因被刪除了，但是不排除大家下一步深入的研究，比如說第一，在合同效力方面，在訂立的時候不違反法律任何強(qiáng)制性規(guī)定，在合同生效以后履行過程當(dāng)中違反了相關(guān)的強(qiáng)制性規(guī)定了，這個時候怎么樣去認(rèn)定合同的效力，這個問題原來在我們的稿子里是有態(tài)度的，但是對這個問題有兩種觀點一直爭執(zhí)不下，這個可以當(dāng)做大家研究的客體。第二，關(guān)于無效合同的訴訟時效，無效合同有沒有訴訟時效啊，如果有從什么時候開始起算啊，還是把無效合同區(qū)分為確認(rèn)效力和損害賠償兩部分、確認(rèn)效力和返還原物、損害賠償三部分。第三，表見代理，原來表見代理我們這里也有相關(guān)的條款，這個表見代理列舉了幾項情形當(dāng)中，其中有一項審判委員會在討論時一位委員覺得跟法條上規(guī)定的一項有點重復(fù)，但實際上起草人認(rèn)為跟這個不是一回事、不重復(fù)，他討論的時候沒有逐字核對、反復(fù)研究，因此表見代理這個問題也值得進(jìn)一步研究。合同法解釋出臺以后，我們發(fā)布了一個指導(dǎo)意見，有些問題放到合同法解釋里面還不夠成熟、爭議還比較大，因此有些意見包括表見代理就放在了指導(dǎo)意見里面。大家都知道指導(dǎo)意見和司法解釋效力不一樣，司法解釋是正式的司法文件，指導(dǎo)意見是司法政策性文件，能夠應(yīng)急但是效力不一樣、起草審議程序也不一樣。時間關(guān)系，就講到這里，謝謝大家！
主持人：讓我們用熱烈的掌聲感謝曹先生的精彩演講！下面有請王軼老師進(jìn)行點評！
王 軼：今天是合同法第二批司法解釋實行一周年的生日，這個生日是在我們明德法學(xué)樓601報告廳過的，合同法第一批和第二批司法解釋的主筆曹守曄先生在這里給大家做了一場非常精彩的報告。這也是大家在人民大學(xué)法學(xué)院學(xué)習(xí)的一個非常得天獨厚的條件，我們聽到了起草者當(dāng)時的想法。據(jù)我所知，合同法第一批和第二批司法解釋是廣受好評和肯定的。在起草的過程當(dāng)中，當(dāng)時王利明老師在法學(xué)研究上發(fā)表了一篇文章《鼓勵交易與合同法的立法目標(biāo)》，他主張應(yīng)該把將鼓勵交易確定為合同法的立法宗旨，據(jù)我了解的情況，這個認(rèn)識也代表了立法機(jī)構(gòu)、司法實務(wù)部門和參加合同法起草的學(xué)者的共識。我覺得《合同法司法解釋（一）》和《合同法司法解釋（二）》把合同法鼓勵交易的立法宗旨發(fā)揚光大了，因為作為鼓勵交易的立法宗旨有三個非常核心和重要的體現(xiàn)，一個是合同法要盡可能的促成合同關(guān)系的成立，這在《合同法司法解釋（一）》和《合同法司法解釋（二）》里有關(guān)合同訂立的規(guī)則里面明顯的就能看到，特別曹處長剛才介紹影響合同關(guān)系成立的必要條款，目前在法律未作特別規(guī)定，當(dāng)事人未作特別約定的情況下，就限定為當(dāng)事人標(biāo)的和數(shù)量，把它們認(rèn)定為影響合同關(guān)系成立的必要條款，這個我認(rèn)為翠玉盡可能促成合同關(guān)系的成立是至關(guān)重要的。鼓勵交易的立法宗旨第二個典型和重要的體現(xiàn)，就是合同法要盡可能的促成合同效力發(fā)生。這個在《合同法司法解釋（一）》第九條第一款中有非常典型的體現(xiàn)，另外在《合同法司法解釋（二）》第十四天中間也有非常典型的體現(xiàn)。第三個是合同法要可能得促成合同債權(quán)的實現(xiàn)，這在兩個司法解釋有關(guān)合同履行以及違約責(zé)任的相關(guān)規(guī)定中都有非常多的典型體現(xiàn)。所以說，它把合同法鼓勵交易的立法宗旨發(fā)揚光大了，這是廣受好評和肯定的一個重要原因。還有一個重要的原因是大家認(rèn)為《合同法司法解釋（一）》和《合同法司法解釋（二）》有所為有所不為，認(rèn)為是最高法院對司法解釋的功能把握得非常穩(wěn)妥的兩個具體體現(xiàn)�？赡苷且驗檫@些原因，司法解釋中的一些規(guī)則已經(jīng)被立法機(jī)構(gòu)采納成為了法律中的規(guī)則，比如《合同法司法解釋（一）》第九條第一款中的后面那句話的規(guī)定變成了《物權(quán)法》第十五條的規(guī)定。所以，它的確是對推動民事法律的發(fā)展也作出了貢獻(xiàn)。
在看《合同法司法解釋（一）》和《合同法司法解釋（二）》的過程中，我自己還是有不太明白的地方，正好借這個機(jī)會請教一下曹所長�！逗贤ㄋ痉ń忉專ㄒ唬返谑畻l的規(guī)定：當(dāng)事人超越經(jīng)營范圍訂立合同，人民法院不因此認(rèn)定合同無效。但違反國家限制經(jīng)營、特許經(jīng)營以及法律、行政法規(guī)禁止經(jīng)營規(guī)定的除外。限制經(jīng)營、特許經(jīng)營以及法律、行政法規(guī)禁止經(jīng)營存在著相應(yīng)的差別，限制經(jīng)營和特許經(jīng)營對從事某些交易類型的行為有關(guān)于市場準(zhǔn)入資格的特殊的要求，如果不具備相應(yīng)的市場準(zhǔn)入資格就從事相應(yīng)交易行為的話，這是違反了禁止特定人從事某類交易，這樣的一些強(qiáng)制性的規(guī)定。法律和行政法規(guī)禁止經(jīng)營的，指向的通常是這一類的交易行為是任何人任何時間任何地點任何方式都不能做的交易行為，那么從這一點來看，似乎兩種類型針對的是不大相同的強(qiáng)制性規(guī)定。第十條的除外，這兩種情形下合同的效力準(zhǔn)備作出什么樣的判斷和認(rèn)定？這是我想要請教的一個問題，第二個想請教的問題是《合同法司法解釋（二）》第八條的規(guī)定，剛才曹處長也提到有人表達(dá)一種意見，關(guān)于一方有義務(wù)去辦理申請批準(zhǔn)或者申請登記手續(xù)，這一部分的合同條款在整個合同的效力發(fā)生之前可以獨立的產(chǎn)生法律的拘束力。最高法院的民4庭在起草外商投資企業(yè)的司法解釋的過程中，我聽到有這樣一種聲音，就是把合同里面的條款作相應(yīng)的區(qū)隔，有些條款不用批準(zhǔn)手續(xù)的辦理就可以生效，有些條款是批準(zhǔn)手續(xù)辦理然后才能夠生效。曹所長剛才在報告中提到就這個問題曾經(jīng)咨詢過象住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部、國土資源部有關(guān)部門的意見，這里邊我有想不明白的問題，就是關(guān)于登記才生效的合同，比較典型的法律體現(xiàn)就是擔(dān)保法的第四十一條的規(guī)定，用擔(dān)保法四十二條的列舉的財產(chǎn)設(shè)定抵押權(quán)的話，辦理抵押登記手續(xù)抵押合同才生效，但的確也象曹所長剛才提到的那樣，在物權(quán)法頒布并實現(xiàn)以后，凡是與物權(quán)法相抵觸的都不再發(fā)生法律效力了。這個四十一條跟物權(quán)法的一百八十七條，一百八十八條都存在抵觸的地方，現(xiàn)在是登記了然后合同才生效，我一直想找一個合適的例子，但是好像還一直沒有找到，就是登記才生效的，除了擔(dān)保法四十一條以外，還有什么樣的呢？另外還有批準(zhǔn)才生效的，我們現(xiàn)行法上的批準(zhǔn)存在的類型比較多，一種是針對市場準(zhǔn)入資格的批準(zhǔn)，象商品房預(yù)售許可證，一種是針對交易本身的批準(zhǔn)，象《合同法司法解釋（一）》第九條里的批準(zhǔn)，有的時候我們把登記機(jī)關(guān)辦理房屋的過戶登記等等也叫做批準(zhǔn)，也叫審批登記，但這幾種批準(zhǔn)存在有不太一樣的地方，針對市場準(zhǔn)入資格的審批跟《合同法司法解釋（二）》第十四條，與效力性強(qiáng)制性規(guī)定相對應(yīng)的管理性強(qiáng)制性規(guī)定比較吻合，而針對交易行為本身所設(shè)置的批準(zhǔn)是作為合同法定特別生效條件的批準(zhǔn)，如果接受強(qiáng)制性與禁止性規(guī)范的區(qū)分的話，它是屬于強(qiáng)制性性規(guī)范。所謂審批登記的批準(zhǔn)，嚴(yán)格來講不是我們合同法司法解釋（一）和（二）里所說的批準(zhǔn)，它跟合同行為的效力沒什么關(guān)系。合同法司法解釋（二）第八條，目前采取的判決方法是判決相對人自己辦理有關(guān)手續(xù)，然后對方當(dāng)事人對由此產(chǎn)生的費用和對相對人造成的實際損失承擔(dān)損害賠償責(zé)任，這就對于有義務(wù)去辦理審批手續(xù)的人去辦理手續(xù)的激勵作用還是不充分。對于這樣的一種說法，想了解一下曹所長的意見和看法。還有一個問題，《合同法司法解釋（二）》第二十四條里對合同法九十六條、九十九條規(guī)定的合同解除或者債務(wù)抵消，有一個異議期限的問題，在實踐當(dāng)中也有法官問到這些方面的問題，一方當(dāng)事人在沒有具備法定解除權(quán)產(chǎn)生條件的情況下，向?qū)Ψ桨l(fā)出了解除合同的通知，而對方置之不理，如果超過了這個異議期間，究竟產(chǎn)生什么樣的法律效果，跟二十四條直接是什么樣的關(guān)系？異議期間和一方發(fā)出解除合同的通知之間是什么樣的關(guān)聯(lián)？最后一個感覺困惑的是第二十六條情事變更，如果不可抗力導(dǎo)致合同目的不能實現(xiàn)，這個時候合同法九十四條第一項里通過合同解除解決問題的方案，傳統(tǒng)民法上的情事變更主要是針對履行艱難，發(fā)生了當(dāng)時沒法預(yù)料到的情勢變化，讓合同履行的一方明顯不公平。當(dāng)時把不可抗力排除在情事變更適用范圍之外的考慮是什么？因為它不是導(dǎo)致合同目的不能實現(xiàn)，而是導(dǎo)致履行艱難的話為什么不可以用情事變更制度予以協(xié)調(diào)和解決？這個時候還不存在違約責(zé)任事由的問題，從鼓勵交易的角度維持合同關(guān)系的存續(xù)通過變更讓這個交易成為成功的交易可能比別的選擇更符合鼓勵交易的立法宗旨。借這個機(jī)會，正好請教一下曹所長！我就說這些，謝謝！
主持人：讓我們用熱烈的掌聲感謝王軼老師的精彩點評！接下來下面有請周友軍老師進(jìn)行點評！
周友軍：非常感謝曹老師給我們奉上了非常豐盛的精神盛宴，講解了司法解釋的規(guī)劃過程，尤其對學(xué)生包括我研究過程中的立場方法進(jìn)行了指導(dǎo)，包括了文風(fēng)的通俗性、研究的實踐針對性以及研究成功的建設(shè)性等方面，這些對于我個人來說是很受啟發(fā)的。
曹老師講的合同法司法解釋，我的感想就是圍繞七個字發(fā)出的。首先是合同法，我想談一下合同法是什么？用簡單的兩句話來概括：第一，合同法是調(diào)整社會特別結(jié)合關(guān)系的法律，與之對應(yīng)的侵權(quán)法是調(diào)整社會一般生活關(guān)系的法律，通俗的講，合同法就是熟人之間的法，而侵權(quán)法是陌生人之間的法。這樣的定義，對合同法有很大的影響。舉兩個例子：第一是歸責(zé)原則，侵權(quán)法原則上采取過錯責(zé)任原則，而合同法是調(diào)整社會特別結(jié)合關(guān)系的法律，它的歸責(zé)原則要比侵權(quán)法重一些，在大陸法系國家，多數(shù)國家采取過錯推定原則。第二是合同法可以救濟(jì)因過失造成的純粹經(jīng)濟(jì)損失，而侵權(quán)法是調(diào)整社會一般生活關(guān)系的人，如果讓其賠償過失造成的純粹經(jīng)濟(jì)損失，就會導(dǎo)致對不特定的人在不特定的時期承擔(dān)的不特定的責(zé)任。對于合同當(dāng)事人來說，因為合同法是調(diào)整社會特別結(jié)合關(guān)系的人，要求他們承擔(dān)比較重的責(zé)任，承擔(dān)過失造成的純粹經(jīng)濟(jì)損失的賠償責(zé)任，不會使他們的責(zé)任泛濫，所以合同法與侵權(quán)法在這一方面有明顯的區(qū)別。
合同法是民商合一的法，但是這個判斷是以我國的法制為背景的。在我們國家民商合一和民商分立這個問題一直有爭議，但是從合同法的立法來看我認(rèn)為至少目前階段是采取的民商合一的體制，有兩個表現(xiàn)：1、有名合同的類型，大家翻開合同法可以發(fā)現(xiàn)我們國家合同法里對有名合同增加了一些傳統(tǒng)民商法領(lǐng)域里的典型的商事合同，比如倉儲合同、行紀(jì)合同。日本民法典和德國民法典是沒有這些典型的商事合同的，因為那些都是在商法領(lǐng)域規(guī)定的，而我國實際是借鑒了臺灣地區(qū)民法的做法，把一些典型的商事合同納入合同法之中作為有名合同來規(guī)定，所以這一規(guī)定可以看作是我們采納了民商合一體制的一個表現(xiàn)。2、違約責(zé)任的規(guī)則原則，剛才我說大陸法系國家多數(shù)采過錯推定原則，但是在我國合同法第一百零七條實際上采取了嚴(yán)格責(zé)任原則。有學(xué)者解釋是因為受到聯(lián)合國貨物銷售合同公約的影響，我想還可以從合同法是民商合一的法的這個角度來解釋。因為我們認(rèn)為它是民商合一的法，所以合同當(dāng)事人的模型是以商事主體作為模型來構(gòu)建的，而商事主體具有較強(qiáng)的預(yù)見風(fēng)險的能力和簽訂比較妥當(dāng)?shù)耐晟频暮贤哪芰�，所以要求其承�?dān)嚴(yán)格責(zé)任對他來說或許并不苛刻。
第二個問題我談一下，司法解釋是什么？受到剛才曹老師講座的一個啟發(fā)，我想可以用三句話來概括：第一個是司法解釋是溝通學(xué)術(shù)和司法的橋梁，比如說合同法的司法解釋（二）的第十四條，在很大程度上接受了王軼老師關(guān)于強(qiáng)制性規(guī)定可以區(qū)分為效力性強(qiáng)制性規(guī)定和管理性強(qiáng)制性規(guī)定的理論。第二，司法解釋是提高法的可操作性的一種重要途徑。最近臺灣政治大學(xué)的蘇永欽教授提出一個擔(dān)憂，說臺灣發(fā)現(xiàn)有成為操作手冊法學(xué)的危險。我聽到這句話，確實很受啟發(fā)�；叵氪箨懙牧⒎�，我們目前還不必有這樣的擔(dān)憂，相反我們的法律在可操作方面還有很大的提升空間。司法解釋對推動我們的法律向可操作性方面發(fā)展起到了很大的作用，翻開合同法司法解釋（一）和（二），我們可以看到很多條文里面都體現(xiàn)了可操作性提升的現(xiàn)象。第三，司法解釋是司法智慧的總結(jié)。曹老師剛才提到合同法司法解釋（一）第四條人民法院確認(rèn)合同無效，應(yīng)當(dāng)以全國人大及其常委會制定的法律和國務(wù)院制定的行政法規(guī)為依據(jù)，不得以地方性法規(guī)、行政規(guī)章為依據(jù)。那為什么會有這樣的規(guī)定呢？這可能跟我們的司法智慧有關(guān)系。其實大家可以想一下，如果我們國家有違憲審查制度的話，我們的合同無效認(rèn)定中，這個法律規(guī)定其實是可以包括所有層級的法律規(guī)范的，因為對于層級較低的法律規(guī)范如果出現(xiàn)規(guī)定不合理，與上位法或憲法相沖突的話當(dāng)事人可以提請違憲審查，有違憲審查制度曹老師舉的這個例子，當(dāng)事人可以通過違憲審查主張這個法律是不能適用的，但是我們國家是缺乏違憲審查制度的，在這種情況下怎么樣避免層級較低的法律規(guī)范規(guī)定不合理導(dǎo)致合同無效泛濫這樣一個問題，我想這可能是需要司法智慧去解決的，而《合同法司法解釋（一）》的第四條這樣的一個規(guī)定恰恰是我們司法智慧的一個集中的體現(xiàn)，這是我的簡單的幾點感想，謝謝大家！
主持人：謝謝周老師，剛才王軼老師代表大家提了很多很好的問題，我們就先請曹老師先回答王軼老師的問題。
曹守曄：今天王老師和周老師對司法解釋做了一個很高的評價，也提出了很好的問題。我個人是一個開放的態(tài)度，希望大家在這個基礎(chǔ)上去進(jìn)一步的挖掘、進(jìn)一步開發(fā)，剛才王老師說的《合同法解釋（一）》里的第十條里面的但書是，“但違反國家限制經(jīng)營、特許經(jīng)營以及法律、行政法規(guī)禁止經(jīng)營規(guī)定的除外�！� 他的問題是第十條的除外，這兩種情形下合同的效力怎樣判斷和認(rèn)定？我的回答是：99年起草的時候考慮是，這兩種情形下合同的效力是不能得到承認(rèn)和支持的，換句話說，這兩種情形下，就是違反國家限制經(jīng)營、特許經(jīng)營以及法律、行政法規(guī)禁止經(jīng)營規(guī)定的合同是無效的�！逗贤ń忉專ㄒ唬吩诿裆淌聦徟泄ぷ髦惺恰耙寐省弊罡叩模F(xiàn)在已經(jīng)適用10多年了，是否應(yīng)當(dāng)有所微調(diào)？截至目前我們還沒有這方面的考慮。按照學(xué)者的觀點，包括那幾種限制、特許、禁止規(guī)范，從理論性質(zhì)的規(guī)范上來說，這里面多少有一些邏輯上的混亂，現(xiàn)實生活當(dāng)中還有什么專營，這一條最早寫的還要多，在當(dāng)時是采納了國家工商總局的意見，因為到底幾種經(jīng)營方式，怎么樣表達(dá)，這一條和工商管理的關(guān)系很密切，我們司法的事后追究應(yīng)當(dāng)盡可能地與他們事先的管理和控制一個口徑，這樣才能取得最好的效果，因此在表述上采納了工商總局的意見，限制經(jīng)營、特許經(jīng)營都能從他們的行政規(guī)章中找到相應(yīng)的表述，限制經(jīng)營、特許經(jīng)營有什么區(qū)別，我個人理解是比方說要搞集資，搞證券公司，那要必須經(jīng)過相關(guān)部門許可，特許有許可證，這是它的形式，限制經(jīng)營更多的是從面上消極限制，特許更多的是從微觀上積極肯定，限制經(jīng)營更多的是在抽象性的文件里面規(guī)定，作出一些限制的規(guī)定，或者對某一個公司、某一個行業(yè)，只允許經(jīng)營這些，不允許經(jīng)營那些，比方說《信托法》、《商業(yè)銀行法》、《證券法》、《保險法》這幾個法過去在立法的時候的思路是分業(yè)經(jīng)營的，這些也是一些限制，在法條里面就限制了，當(dāng)然經(jīng)過這些年的改革，在實踐當(dāng)中有一些突破，這一些舉例子的話都屬于限制經(jīng)營。還有的限制經(jīng)營是限定投資比例，比如保險公司、證券公司、基金公司、船舶公司、電信公司、運輸公司的外商投資比例。商品房預(yù)售就是需要許可的。禁止經(jīng)營法律依據(jù)門檻比較高必須是法律、行政法規(guī)以上的。禁止經(jīng)營我認(rèn)為比方說制造人民幣、買賣人口等等，像這些只能從法律和行政法規(guī)上去找依據(jù)。我個人理解禁止經(jīng)營比前邊的限制和特許更嚴(yán)厲，禁止經(jīng)營更多的是國家專營的其他人不能干。禁止經(jīng)營的口是很小的，其次是限制經(jīng)營，再寬一點的是特許經(jīng)營。
第二個問題是《合同法司法解釋（二）》的第八條，采取判決相對人自己辦理有關(guān)手續(xù)，然后對方當(dāng)事人對由此產(chǎn)生的費用和對相對人造成的實際損失承擔(dān)損害賠償責(zé)任，這對于有義務(wù)去辦理審批手續(xù)的人去辦理手續(xù)的激勵作用可能不充分。對于這種說法，我的意見和看法是：采用這樣的辦法是被逼無奈，其前提是激勵失效，無論對方當(dāng)事人怎樣督促，有義務(wù)去辦理審批手續(xù)的人由于利益的考慮不講誠信，耍賴不去辦理手續(xù)。登記才生效的法律，除了擔(dān)保法四十一條以外，雖然確實不多，但還是有，比如擔(dān)保法第七十八條第一款規(guī)定了股票質(zhì)押合同自登記之日生效，第三款規(guī)定了股份質(zhì)押合同自股份出質(zhì)記載于股東名冊之日起生效，第七十九條規(guī)定了知識產(chǎn)權(quán)質(zhì)押合同自登記之日起生效。即使現(xiàn)在不多，也不能排除以后絕對不會有新的規(guī)定。而且，既然合同法第四十四條、八十七條、九十六條作了規(guī)定留了接口，那么合同法解釋也相應(yīng)的需要預(yù)留接口；登記的條款剛才說了《擔(dān)保法》第四十一條、合同法第四十四條這個是明確有條文的，至于批準(zhǔn)的，合同法解釋是區(qū)別于登記才生效的，因為批準(zhǔn)本身就有效力評價的意義。比如《公司法》第六十七條規(guī)定了重要的國有獨資公司合并、分立、解散的，要報本級人民政府批準(zhǔn)。批準(zhǔn)的條款剛才說的國務(wù)院的《大中型企業(yè)轉(zhuǎn)換經(jīng)營機(jī)制條例》，這個是要求批準(zhǔn)，再如《民法通則》第九十一條關(guān)于合同轉(zhuǎn)讓須經(jīng)批準(zhǔn)的規(guī)定；比方說《公司法》140條里面的記名股票轉(zhuǎn)讓合同，我認(rèn)為這個不是行政管理方面的登記，而是一種商行為在《公司法》調(diào)整范圍內(nèi)的登記，但是這種登記仍然有一定的民事效力，對效力有影響；與證券公司、商業(yè)銀行、信托公司、保險公司等相關(guān)的法律，像《證券法》、《商業(yè)銀行法》、《人民銀行法》、《信托法》、《保險法》等，這些金融機(jī)構(gòu)在辦理有關(guān)的業(yè)務(wù)當(dāng)中有一些需要批準(zhǔn)，條文我就不多說了。至于辦理批準(zhǔn)登記手續(xù)條款的獨立效力問題，是《合同法》實施之后出現(xiàn)的新問題，作為涉外有特殊性？過去對外貿(mào)易也是嚴(yán)格限制經(jīng)營的，現(xiàn)在雖然放寬了，但是有的也要辦一些手續(xù)，從涉外方面需要辦理手續(xù)，能不能單獨有效、單獨生效？我個人的態(tài)度是這個問題是可以研究的，一般來說合同條款的獨立效力應(yīng)當(dāng)是或者有明確的法律依據(jù)，如仲裁條款、清理結(jié)算條款等，或者屬于國際慣例、交易習(xí)慣，如國際貿(mào)易中的獨立擔(dān)保，此外的不宜輕易開口獨立，不宜把先合同義務(wù)與合同義務(wù)混為一談。否則，必然大大不利于鼓勵激勵有義務(wù)去辦理審批手續(xù)的人去辦理手續(xù)。我覺得這個問題確實是值得商榷的，換句話說要把它的效力獨立出來疑問和質(zhì)疑比理由多得多，因此當(dāng)時就沒敢寫，大家可以研究。
王老師提的第三個問題是：第二十四條通知的效力與這個異議的期限效力，超過了異議期間產(chǎn)生什么樣的法律效果？異議期間和一方發(fā)出解除合同的通知之間是什么樣的關(guān)聯(lián)？大家知道合同解除的通知和其它的意思表示一樣，《合同法》采取的是到達(dá)主義，但是在《合同法》立法過程當(dāng)中原來就寫了合同解除通知，沒有寫有異議之類，但是我當(dāng)時列席全國人大法律委員會時提出是不是通知到了合同就馬上解除了？應(yīng)該給對方一個異議權(quán)，委員們也覺得有道理，接受了我的建議，但是缺陷是沒有規(guī)定異議期限，實務(wù)當(dāng)中假如一方發(fā)出解除通知好幾個月、幾年了，對方才去提異議，如果允許無休止、無期限的提異議，也是不利于維護(hù)正常的交易秩序的，因此我們還是主張要有一個異議期限，這一點立法機(jī)關(guān)、法工委也贊成。一般來說只要符合解除的法定條件，然后根據(jù)法律規(guī)定的要求發(fā)了通知，到達(dá)對方了，原則上應(yīng)該說這個通知就生效了，這個通知的內(nèi)容是解除合同，但是有一個前提對對方的權(quán)利沒有保證，就是假如說萬一對方有異議呢，發(fā)通知的一方認(rèn)為符合解除的條件，但是對方認(rèn)為不符合條件，就會有異議，給這個異議期限是給對方權(quán)利的救濟(jì)，通知到達(dá)，通知生效，合同解除，那么解除了這個異議還有什么意義呢？似乎沒有法律意義了，這里我說一般情況下，實體上符合解除的條件，對方?jīng)]有任何異議，這種情況通知到達(dá)，通知就生效了，合同就解除了。例外情況就是有異議，有異議的話效力怎么樣認(rèn)定？我認(rèn)為是效力待定，有爭議雙方協(xié)商，協(xié)商不成或者仲裁或者訴訟。過了這個異議期限再提異議到底是個什么效力，我們的意見是不影響解除通知送達(dá)生效的效力，實際上意味著權(quán)利不用過期作廢，當(dāng)然，這個問題在理論上還可以研究。逾期異議法院不予支持，這里的支持指的是實體權(quán)利，當(dāng)然在程序上符合法定的起訴條件，法院還是受理，但是受理以后不支持。從理論上來說這是實體權(quán)利的否定，這個是通知的效力。
第四個問題，也是王老師最后一個感覺困惑的是第二十六條情事變更，當(dāng)時把不可抗力排除在情事變更適用范圍之外的考慮是什么？因為它不是導(dǎo)致合同目的不能實現(xiàn)，而是導(dǎo)致履行艱難的話為什么不可以用情事變更制度予以協(xié)調(diào)和解決？不可抗力和情事變更有共同的地方，更有不同的地方。誠然，不可抗力導(dǎo)致合同目的不能實現(xiàn)，可以適用合同法九十四條第一項解除合同，發(fā)生民法上的情事變更也可以請求解除合同，這是共同的。但是，二者不同的地方，第一，概念不同。情事變更主要是針對履行艱難，客觀情況發(fā)生了簽約當(dāng)時沒法預(yù)料到的重大變化，導(dǎo)致對合同履行的一方明顯不公平，或者合同目的不能實現(xiàn)。而不可抗力，按照民法通則的說法是三不主義：不能預(yù)見、不能避免并且不能克服的客觀情況。第二，法律有無不同。遇到不可抗力如何處理，民法通則第107條、合同法第117條已經(jīng)作了明確的規(guī)定，而遇到情勢變更如何處理，法律則付諸闕如，需要司法解釋給出答案，這個答案就是《合同法解釋》第26條。在此排除不可抗力并非它不可變更只能解除——符合變更條件當(dāng)然可以變更——意在劃定各自適用范圍。第三，程序嚴(yán)格程度不同。對于不可抗力和情事變更的關(guān)系，我們的考慮是司法解釋是解決司法實踐當(dāng)中大家比較困惑的問題，法律沒有明確答案時，需要司法解釋拾遺補(bǔ)缺。法律空白的原因很多，有一些是立法機(jī)關(guān)考慮到方方面面的情況，經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展的程度，學(xué)術(shù)上的爭議，相關(guān)的權(quán)力部門爭執(zhí)不下，一時沒有把握，理論研究尚不成熟，等等，但是為了法律的盡快出臺，有一些是故意不規(guī)定，故意做一些模糊處理，故意做一些折中處理，在某種意義上來說是一種立法技巧。回到王老師提的這個問題，情事變更和不可抗力的關(guān)系，我們的考慮是不可抗力是理論上大家研究的很多的很深的，在立法上從《民法通則》就有規(guī)定，立法上有依據(jù)，在實務(wù)上大家也比較熟悉。情事變更作為民法上的一種制度與不可抗力是兩個不同的概念，它們應(yīng)該有各自不同的調(diào)整的領(lǐng)域，不可抗力有規(guī)定了我們就不做解釋了，情事變更沒有規(guī)定審判實踐當(dāng)中有需要，我就解決這個情事變更問題，因此我們在《合同法解釋（二）》第二十六條對情事變更的條件我們規(guī)定得非常嚴(yán)格，而且在適用過程當(dāng)中要求報高級法院審核，這主要是考慮到立法的時候有這么一個背景，有個別委員認(rèn)為把這個合同變更解除的權(quán)利賦予法官，風(fēng)險太大，他們不信任，而這種不信任有他們自己的道理，但是從法律適用、法律實施的角度需要這個制度，又要設(shè)定這樣一個制度，為了解決立法人員的憂慮，就要嚴(yán)格規(guī)范，規(guī)范司法行為，規(guī)范適用程序，這里主要是防止濫用自由裁量權(quán)。第四，處理結(jié)果不同。不可抗力根據(jù)《民法通則》、《合同法》等法律的規(guī)定，一般來說是免除責(zé)任的，當(dāng)然法律也開了一個小口，有特別規(guī)定的除外。那么情事變更我們采納學(xué)理的意見，情事變更是變更和解除，實際上有利于立法的宗旨的實現(xiàn)。這兩個制度有交叉，有聯(lián)系，還有重合，但是既然作為兩個概念，兩種制度，也應(yīng)該有其自己質(zhì)的規(guī)定性，相對穩(wěn)定在自己的一片領(lǐng)域里。那么在一個案件當(dāng)中這兩個制度是否會同時適用，這個我覺得有可能存在，無論是商事合同還是一般的民事合同都有可能，但這種情況無疑是比較少的。對于一些特殊行業(yè)和領(lǐng)域，比方說股市交易等，是應(yīng)該被排除在不可抗力和情事變更之外的。好，今晚就合同法解釋的實踐意義與理論創(chuàng)新這個話題，我就講這么多，謝謝大家！
主持人：讓我們以熱烈的掌聲感謝三位老師，由于時間的關(guān)系，今天的論壇到此結(jié)束！謝謝大家！再見。