6月19日，由最高人民法院民事審判第四庭與中國人民大學(xué)民商事法律科學(xué)研究中心主辦、北京環(huán)球律師事務(wù)所協(xié)辦的“外商投資企業(yè)法高端論壇”在中國人民大學(xué)舉行。 著名法學(xué)家王利明、趙中孚、王保樹、沈四寶等出席了高端論壇。最高人民法院副院長萬鄂湘、最高人民檢察院副檢察長姜建初、中國國際經(jīng)濟貿(mào)易仲裁委員會秘書長于建龍發(fā)言祝賀高端論壇順利召開。出席論壇的還有來自全國人大常委會法制工作委員會、最高人民法院、最高人民檢察院、國務(wù)院法制辦公室、商務(wù)部、國家工商總局、國家外匯管理局等部門的20余位領(lǐng)導(dǎo)和專家。清華大學(xué)、北京大學(xué)、中國社會科學(xué)院法學(xué)所、中國政法大學(xué)、對外經(jīng)濟貿(mào)易大學(xué)、首都經(jīng)貿(mào)大學(xué)、四川大學(xué)、河南大學(xué)和延安大學(xué)等科研機構(gòu)和高等院校50余位學(xué)者也參加了此次論壇。 論壇圍繞外商投資企業(yè)法與行政審批 、外商投資企業(yè)法與商事裁判、外商投資企業(yè)法與公司法的關(guān)系等三個專題進行了熱烈、深入的學(xué)術(shù)探討。以下內(nèi)容為議題三“外商投資企業(yè)法與公司法”的現(xiàn)場實錄。
楊立新：我參加這個會議因為上午有另外一個會議，所以現(xiàn)在才過來，很對不起，參加這個會議有一個感覺，大家都說民商法，民商法離得很遠，完全不是一回事，大家在一起開會機會也很少。我參加這樣的會議，因為是搞傳統(tǒng)民法的，在講商法這個問題的時候，我就像京劇反串一樣，我兼不男不女的角色，旭東覺得主持很難，發(fā)言并不一定很難，我現(xiàn)在覺得發(fā)言很難，我主持可能還差不多，我現(xiàn)在開始主持。主持好了我就算盡力了，我們下面開始發(fā)言，這一階段主題發(fā)言有五位專家，首先請朱慈蘊教授先發(fā)言。
朱慈蘊：謝謝會議主辦方給我們提供這樣一次機會，今天聽了前兩個單元的發(fā)言，包括開幕式上很多領(lǐng)導(dǎo)和嘉賓有特別大的收獲，我的題目和外商投資企業(yè)法有關(guān)系，具體到外商投資企業(yè)法不再講整個外商投資企業(yè)的法律制度了，涉及到三資企業(yè)法，和公司法的關(guān)系。我想說三個方面的問題。
第一，我還是要強調(diào)一下外資企業(yè)法的歷史功績功不可磨。這個問題比較簡單，大到奠定了改革開放的國策和實施，奠定了引進國外的資金，支持我們的經(jīng)濟發(fā)展，特別是給了我們做強做大自己很好的國際環(huán)境和合作的環(huán)境，三資企業(yè)法起得作用確實是非常大的。小的方面，三資企業(yè)法對我們引進國外的先進技術(shù)，流動資金，甚至于公司制度本身都是由三資企業(yè)法開始的，不是外商投資企業(yè)法先奠定是有限責(zé)任公司制度，也可以說是開創(chuàng)了從立法的角度研究公司制度一個基礎(chǔ)，所以我覺得三資企業(yè)法是歷史功績確實是非常大的。
第二，三資企業(yè)法和公司法以及其他企業(yè)制度，包括合伙法、獨資企業(yè)法，我個人認為，現(xiàn)在合并的條件基本成就。五年前在討論新公司法修改的時候，那個時候在討論三資企業(yè)法要不要和公司法并軌，我個人覺得，無論從管理部門、社會實踐部門，甚至于包括司法部門，都可能會有很多的顧慮，覺得那個時候還不夠成熟，但是現(xiàn)在又是五年過去了，我個人認為，確實有基本的條件，體現(xiàn)在以下5個方面：
1、上午商務(wù)部陳司長也提到了這個問題，商務(wù)部的審批權(quán)在不斷地下放，下放一個方面的原因是為了減少審批層級或者給地方更多的自主權(quán)，從另外一個角度來說，或多或少體現(xiàn)了放松管制一點點的理念，從另外一個角度來講，我們現(xiàn)在已經(jīng)開始，包括今天上午趙曉光司長也提到了，他們要起草修訂外商指引目錄里頭，以后鼓勵的就不審批，從這個意義上講，再加上商務(wù)部作為一直三資企業(yè)法的主管部門，他們的理念也在發(fā)生變化，因此我個人認為，從這個意義上將，應(yīng)當(dāng)說條件是有所具備的，這是一點。
2、各種企業(yè)制度基本上已經(jīng)建立，而且已經(jīng)相對完善，比如說2005年修改的公司法，比如說2006年修改了合伙企業(yè)法，這樣的法律制度已經(jīng)為兩個軌道的合并提供了一些條件。商務(wù)部有一個基本的想法，外資是喜歡三資企業(yè)法的，如果和舊的公司法相比較，這一點是無疑的，但是和新的公司法相比較，我們已經(jīng)看到了特殊性、優(yōu)惠性越來越少，很多制度公司法都有了，甚至于有些方面比三資法要完備。我們可以僅僅舉一個公司治理角度，其他方面不想多談了，今天談到股權(quán)轉(zhuǎn)讓、審批的問題都已經(jīng)是非常實務(wù)了，僅從公司治理的角度來看，我們會注意到，三資企業(yè)法在制度構(gòu)建上比公司法有一些不足的，而且不足是很大的。比如說，章程的地位，我個人覺得在合資企業(yè)法里頭體現(xiàn)不足，比較強調(diào)的是合同。合同一般都認為主要約束的是投資方的關(guān)系，雖然可以根據(jù)合同起草章程，而且我們也認為，章程是優(yōu)于合同的，假設(shè)章程規(guī)定和合同不一樣，但是在實踐當(dāng)中，因為合同是需要經(jīng)過批準的，所以事實上是合同優(yōu)于章程，實際上忽略了企業(yè)制度非常重要一點，章程的定位和章程的自治性。再比如說，合資企業(yè)的管理問題，比較強調(diào)的是出資方、投資方直接參與管理。從這個意義上講，實際上導(dǎo)致公司內(nèi)部管理層的架構(gòu)，專業(yè)的管理或者是獨立性的管理，特別是體現(xiàn)公司本身獨立性的理念，很難直接表現(xiàn)出來，有的時候我們會發(fā)現(xiàn)，由于股東實際上是直接派董事進三資企業(yè)，一旦董事發(fā)生爭議的話，實際上體現(xiàn)的是股東之間的爭議，公司真正的獨立性已經(jīng)被弱化得非常多了，這是一個方面。
三資企業(yè)是沒有股東會的，源于當(dāng)初三資企業(yè)一般就是中外雙方，實際上并不排除中外多方組成有限責(zé)任公司，這是一直也沒有排除過的，但事實上大部分都是中外兩方，沒有股東會，沒有設(shè)計股東會，所以股東所有意愿都要通過所派出去的代表在董事會當(dāng)中體現(xiàn)，所以董事會機會就成了股東之間權(quán)益平衡較量或者方方面面的機構(gòu)，在這種情況下，也使股東、董事會真正的代表公司獨立人格運作的可能性大大降低了。還有一些表決制度，在重大的事項上提出各方協(xié)商一致，規(guī)則，一旦有一方當(dāng)事人不同意的話，很多規(guī)則就會形成僵局。在董事任職資格上、選任渠道上、義務(wù)上，公司法規(guī)定由股東選舉董事，他們實際上是各方協(xié)商好了，各方委派董事，這是一點。另外在任職資格上從來沒有規(guī)定，哪些是不可能出任的，誠信義務(wù)或者是注意義務(wù)等，都沒有這些規(guī)則，公司在治理當(dāng)中和三資企業(yè)當(dāng)中發(fā)生不一樣的地方的時候，我們也可以說，執(zhí)行公司法，但是在公司法當(dāng)中，又會遇到很多具體的問題，這種協(xié)調(diào)是非常麻煩的。今天的公司制度，包括合伙制度已經(jīng)有相當(dāng)?shù)耐陚涑潭龋^去認為三資企業(yè)特有的優(yōu)惠已經(jīng)不是非常突出的，在這種情況下合并也是非常有意義的。
3、對企業(yè)的管制，這種社會背景的條件也是越來越完備了。比如產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)調(diào)整問題、反壟斷問題，這樣的法律問題過去可能會因為某些法律不健全，難以在單獨的方面做某些規(guī)制，不得不讓三資企業(yè)法承擔(dān)這樣的功能，這個功能也不需要再做單獨的規(guī)定。
4、全球化的需要。99年的時候，合同法能夠義無反顧解決三足鼎立的問題，今天的企業(yè)制度為什么還要做內(nèi)外有別的規(guī)定呢？我個人也認為應(yīng)該有一種通盤的考慮，實行合并。
5、我聽了法官和仲裁機構(gòu)也提到了，在現(xiàn)在的實務(wù)當(dāng)中，其實很多實務(wù)恰恰說明了現(xiàn)在幾個法律不統(tǒng)一、有沖突，實際上也導(dǎo)致三資企業(yè)在適用當(dāng)中到底適用這個法律還是適用那個法律，在這些方面是非常糾結(jié)的，如果我們能夠統(tǒng)一化的話，今天在司法適用當(dāng)中有些問題就可以簡化了，這是兩法合并的條件其實已經(jīng)基本上是成熟的。
第三，如果我們實行合并，應(yīng)當(dāng)有新的問題探討，應(yīng)當(dāng)建立新的理念。不是簡單合并的問題，我們要研究具體合并的問題。新的理念至少體現(xiàn)在以下幾個方面：
1、企業(yè)制度要盡量實行內(nèi)外無差別。比如是中國的投資人還是外國的投資人，到中國投資，應(yīng)該遵守同一個法律。我們也不得不考慮，外商投資企業(yè)可能會有一些特殊政策、規(guī)定，可不可以在公司法當(dāng)中設(shè)專節(jié)或者專章，類似于處理一人公司、國有獨資公司這樣的方式解決，這些條款應(yīng)當(dāng)是少之又少的，像上市公司也用獨節(jié)的方式起草的，并不影響整體適用于公司法，合伙法也是如此。盡量實行內(nèi)外無差別，但是對個別問題可以專章專接觸力。
2、登記問題可能會成為將來有所差別的話，在登記環(huán)節(jié)上可能會有一些差別，比如說外商投資，特別是被限制的領(lǐng)域，要取得行政審批權(quán)，行政審批權(quán)和國內(nèi)特種行業(yè)需要有行政審批應(yīng)該沒什么兩樣的，比如說證券業(yè)要經(jīng)過中國證監(jiān)會或者銀行要經(jīng)過銀監(jiān)會的批準，其實是一樣的。到底外商準入應(yīng)該由發(fā)改委批準還是由商務(wù)部批準，當(dāng)然可以協(xié)調(diào)，在我們的登記方面，我們僅僅根據(jù)取得了審批權(quán)以后，我給你登記，才用這種比較特殊，特別是外國的投資者可能會有一些比較特殊的登記，對他們的信息和持續(xù)信息把握，這可能是我們要研究比較難點的地方，其實對國內(nèi)的投資者這一塊相對來說比較容易，包括三資企業(yè)怎么樣清算、變更的問題，都是可以有一些特別的登記制度。
3、關(guān)于行政管轄和行政監(jiān)管的問題。法院的同志們提到了一些問題，大部分都是和行政審批權(quán)有關(guān)系，包括張庭長也提到了，我們在實務(wù)當(dāng)中，之所以會出現(xiàn)所謂隱名股東或者出現(xiàn)隱名投資人，大部分都是因為要規(guī)避法律管制，這里就有一個問題，我們現(xiàn)在的想法是說，這種行政審批的規(guī)避，這種處理和合同本身的處理要分開，但是分開的含義是什么？我個人覺得，還是要值得進一步推敲。為什么？我們起草得這些行政規(guī)章，不管用什么樣的方式審批或者監(jiān)管，當(dāng)時出臺的意圖都是為了使社會經(jīng)濟秩序規(guī)范化，如果這些措施是不恰當(dāng)?shù)�，我們要修改的是措施，如果這些措施仍然是有效的，恐怕對那些規(guī)避法律的行為，在認定它的時候要特別小心，我個人覺得，肯定不能輕易地說，這些行為都會變?yōu)榛蛘哂行Щ蛘卟恢劣趯?dǎo)致無效的效果，如果出來這么一種結(jié)果，我個人覺得要特別小心。
涉及到合同行為，特別是剛才講到股權(quán)行為，難在哪兒，難在并不是說民事行為或者商事行為本身怎么樣，最關(guān)鍵的是這個行為產(chǎn)生了其他的后果，比如說投資，已經(jīng)引起了一個企業(yè)的存在，而這個企業(yè)又有了無數(shù)的行為，所以，如果我認定隱名的股東是不對的，違反了行政法規(guī)，我不應(yīng)該支持行政審批效力的話，股權(quán)怎么樣處理？這是值得考慮的，這個處理我個人認為不可能簡單地適用合同的無效，恢復(fù)原裝等，這是商事活動比較特殊的地方，但是一般的違規(guī)違法行為，除非行政規(guī)定已經(jīng)改變了，如果沒改變，我個人認為不能輕易地認定它是有效的，因為這些行政規(guī)章，實際上給很多投資人事先判斷自己行為的準則，我要知道我這個行為將來得到什么樣的后果，如果輕易地說，可以通過規(guī)避制度承認的話，我覺得這可能會非常麻煩，到底行政審批和民事行為或者商事行為效力區(qū)分問題應(yīng)該怎么樣考慮？我是比較贊同要取謹慎態(tài)度的，但是要注意商事活動和民事活動確實不一樣，我不承認它的股權(quán)，但是股權(quán)能不能抽回來，顯然不能這么處理，比如拍賣或者轉(zhuǎn)讓，或者通過什么樣的方式，要解決這個問題，這是兩個不同的問題，但不能承認它的效力，如果兩法合并了，可能在這些問題上矛盾會越來越少，因為行政審批機會不多了，第二個可能，即便是行政審批，這個地方的效力問題值得認真的討論。
楊立新：謝謝朱老師的發(fā)言，下面請劉俊海教授。
劉俊海：感謝楊老師給我限定15分鐘，我按照規(guī)則辦，最高院和人大開這個會，恰逢其時，我想向大家匯報五個方面的觀點：
第一，新浪框架協(xié)議的效率問題。現(xiàn)在有幾十家甚至上百家采用這樣的模式采取上市，四重架構(gòu)，典型在開曼群島注冊公司，然后設(shè)全資控股公司，第三在中國大陸設(shè)立全資子公司，第四個層面大陸的創(chuàng)業(yè)老板在內(nèi)資弄一個網(wǎng)站公司，外商投資企業(yè)和境內(nèi)公司簽訂很多的協(xié)議，這是將來法律關(guān)注的，大部分履行規(guī)則，違反潛規(guī)則，一旦告到法院這件事比較麻煩，外國投資人對你不干，如果尊重一個效率，市場準入政策怎么辦，限制陷入，還有禁止進入的，這些協(xié)議概括起來有兩個層面，內(nèi)資公司的實際控制人或者股東簽訂股權(quán)質(zhì)押協(xié)議，表決權(quán)行使的委托協(xié)議，第三是股權(quán)購買協(xié)議，有的叫做優(yōu)先排他購買權(quán)協(xié)議，有的是選擇權(quán)協(xié)議，第五個是借款協(xié)議，和內(nèi)資公司還有一個技術(shù)支持協(xié)議，還有其他相關(guān)的附屬協(xié)議。問題出在哪兒呢？如果說中國李彥宏、江南春不服從指示，不把表決權(quán)交的話，自己控制內(nèi)資公司，到優(yōu)先購買協(xié)議這兒了，外商獨資企業(yè)要參股或者直接取得對文化網(wǎng)站、娛樂網(wǎng)站股權(quán)的時候，法官就為難了，第一這些律師在境外出具所有法律意見書都說符合中國法律規(guī)定，而且上市公司和內(nèi)資公司及股東所有的合同安排是有效的，不違反中國現(xiàn)行的法律規(guī)定，對外國投資者產(chǎn)生一定的公信力，但是另一方面，我們也面臨著工信部、發(fā)改委市場準入的限制，怎么辦呢？我個人覺得裁判的時候，股權(quán)購買協(xié)議支持起來比較困難，我估計在座諸位沒有這么大的膽量，其他的協(xié)議我研究了一下我發(fā)現(xiàn)問題不太大，李彥宏或者是袁杰老師辦公司，不交給我怎么辦，我依據(jù)這個合同追究控制股東違約的責(zé)任，甚至賠償損失都是可以的，股權(quán)購買協(xié)議是不是還要慎重一些，這是從裁判論來說。從立法論改革來說，我們和外國人承諾開放中國市場的時候，這個問題就解決了，從未來來看，應(yīng)該采取中庸之道。
第二，外資購買中國某個關(guān)鍵產(chǎn)業(yè)大股東之后，和合資公司的董事長，也就是中國大股東簽訂一個一致行動協(xié)議，一致行動協(xié)議效力如何？其中涉及到兩塊，一塊是再授權(quán)條款，第二是控制權(quán)一致決議。就第一個問題而言，中國第一號股東和外國進來的新股東達成協(xié)議，把股權(quán)賣給第三方的時候，賣給誰保持高度一致，第二賣多少錢保持高度一致，賣便宜不成，我在搗亂，賣貴了也不行，因為第三方甚至袁主任是外方投資人選定的，簽訂了之后是有代價的，外國投資人進來之后，給中國第一大股東給錢，再授權(quán)條款，我個人覺得還可以保護，支配股權(quán)的自由誰也不能剝奪。我做董事長，我要和外國股東保持高度一致，你讓我怎么干怎么干，而且我還游說其他董事一塊聽你的話，我個人認為這直接違反董事對于公司本身誠信義務(wù)，你不光對一個股東誠心，對公司誠信，哪能出賣公司里面準公權(quán)力，即公司董事職權(quán)換取個人的私利呢？所以，如果告到法院和仲裁機構(gòu)，可以剔除掉控制權(quán)，因為董事的控制權(quán)處分的收益條款，剩下再授權(quán)條款收益還可以保護，到底是多少，應(yīng)該個案而確定。
第三，外商投資企業(yè)股權(quán)轉(zhuǎn)讓的合同效力。在這個問題我們已經(jīng)走過兩個階段，現(xiàn)在需要邁向第三個階段，第一個階段比較保守，新合同法頒布特別是05年最高院會議紀要明確，一審未批準的合同未生效，這車沒往上走就是往下走，視為未上去，是中庸之道，還是不夠，我們一定要甄別沒有審定兩類條款，特別是第一類已經(jīng)生效的條款，依據(jù)誠實信用原則，相互協(xié)助履行，公權(quán)力當(dāng)中看似是公法的問題，在合同關(guān)系當(dāng)中是司法問題，不啟動本身為了合同，辦不辦行政程序本身不需要審批，到商務(wù)部干什么，辦審批了，給我審批一下我再進門，我這兒不叫審批，登一個記就能近取，哪有說傳達室搞一次基礎(chǔ)性行政審批，沒有，好多合同在房地產(chǎn)業(yè)和其他行業(yè)一旦賺錢外方不愿意辦審批程序，價格下來了，買方不愿意辦了，這種情況下，人民法院可以滿足原告的請求，直接責(zé)令被告轉(zhuǎn)讓方或者受讓方辦審批程序，批不批是另外一回事，法院有這樣的權(quán)利，我們會做出一個明確的決定出來。
第四個問題，外資企業(yè)股權(quán)質(zhì)押的效力。按照06年商務(wù)部工商總局出臺關(guān)于外資法外商投資企業(yè)行政規(guī)章，現(xiàn)在簽訂股權(quán)質(zhì)押合同還得辦理審批，現(xiàn)在看來這個理論是荒唐的，被質(zhì)押的股權(quán)在債權(quán)人還沒有到實現(xiàn)不能的時候，還不能需要實現(xiàn)，沒有發(fā)生股權(quán)變動，不需要審批。
第五個問題，外商投資企業(yè)法和公司法的并軌問題。在98年我參加過外經(jīng)貿(mào)的會議，應(yīng)對入市需要，我提出三個方案，大改就是廢止外商投資企業(yè)法，完全并入公司法，同時搞一個外商投資鼓勵促進法。第二個思路搞一個外商投資法，三個法弄在一塊，外商投資基金也放進來。第三，小改小革�，F(xiàn)在認識趨于一致了，部門利益雖然重要，但是國家更為根本，這是最重要的一句話。
外商投資監(jiān)管也積累了很多成功的經(jīng)驗，這些完全可以和工商部門共享。
去年11月份國務(wù)院發(fā)布外國投資合伙行政法規(guī)明確廢止了商務(wù)部前置審批程序，據(jù)說在草稿上原來寫上發(fā)改委批還是商務(wù)部批，后來有關(guān)主管國務(wù)院領(lǐng)導(dǎo)說，批什么，取消掉，有些涉及到市場準入按照國家產(chǎn)業(yè)政策規(guī)定就行了，沒必要外國人投資一定來一個商務(wù)部行政審批，我想商務(wù)部的投資們，大部分是擁護外資合伙行政法規(guī)的，我說這個意思是什么呢？外資法公司法的并軌，我們得找到一個切入點，這個杠桿這個支點找到了，就是外資合伙，就并軌了，很簡單，特殊性的部分，就可以搞外商投資鼓勵和促進法，滿足TPIRS協(xié)議的承諾，進一步貫徹國民原則，對外商投的企業(yè)的監(jiān)管，前期前端的市場準入意義不是很大，最重要是后端控制，包括司法救濟、行政監(jiān)管，既是外國人在中國直接開網(wǎng)站，不能做危害中國國家安全的事情，做的話照樣取締你，不是說不讓你進來，不讓人進來就罵你，但是我覺得后續(xù)怎么樣監(jiān)管？后續(xù)司法怎么救濟？包括股權(quán)信托，信托法和股權(quán)制度有機融合，我想未來是探討的話題。
主持人：下面請蔣大興教授發(fā)言。
蔣大興：非常感謝會議主辦方給我提供這個機會，也感謝主持人。我要說的是外商投資企業(yè)法當(dāng)中不是太悲觀主的小問題，關(guān)于外國企業(yè)常駐代表機構(gòu)在中國境內(nèi)從事營業(yè)活動的管制問題。因為我們一般對外商投資企業(yè)法的還是在三資企業(yè)法，至于廣泛存在的外商投資企業(yè)代表處沒有太多的關(guān)注，與此相關(guān)的一個問題，對外國公司在中國境內(nèi)設(shè)立分公司的問題，沒有引起太多的關(guān)注，這個問題很值得研究。
從目前我們關(guān)于外資企業(yè)設(shè)立戶數(shù)情況來看，三資企業(yè)是43萬多戶，外國公司在中國設(shè)立分公司1500多戶，代表機構(gòu)的數(shù)量是69000多家，但是按照現(xiàn)行有關(guān)規(guī)定，外國企業(yè)在中國設(shè)立常駐代表機構(gòu)，除了有特定情景以外，按照入市承諾減讓表有關(guān)規(guī)定，一般不能從事直接的經(jīng)營和營業(yè)活動，現(xiàn)實生活當(dāng)中是一個相反背離的現(xiàn)象，大量代表機構(gòu)是在從事營業(yè)行為，因此我想做的解釋是，為什么出現(xiàn)這樣的狀況，和我們管制的政策目標(biāo)發(fā)生背離主要目標(biāo)是什么原因？在未來的立法改革過程當(dāng)中，我們怎樣改進改制的規(guī)范結(jié)構(gòu)。
基于這樣的問題我首先簡單整理了一下到今天為止，有關(guān)外國企業(yè)常住代表機構(gòu)法規(guī)為例，以偉大法寶為例，常駐機構(gòu)為代表詞，類似規(guī)范性文件是113項，分類不是很嚴謹，延用法寶數(shù)據(jù)庫的分類，100多項關(guān)于代表機構(gòu)管理性文件當(dāng)中，在立法層面到底想解決什么問題，規(guī)范的結(jié)構(gòu)是什么樣的內(nèi)容？經(jīng)過簡單的整理，113項立法文獻當(dāng)中，大概有47項是涉及到登記管理方面的內(nèi)容，占全部文件的41.5%，51項涉及到稅收，占全國稅收文件的41%，還有11項涉及到雇員聘任，雇員聘任基本上全是各個地方性規(guī)范，我們所在部委以及中央性規(guī)范當(dāng)中其實是沒有專門，也沒有看到專門這方面的規(guī)范，從規(guī)范結(jié)構(gòu)當(dāng)中有一些困惑，三個方面主要的規(guī)范內(nèi)容，一是登記管理，登記管理規(guī)范，從八年以來到目前管制主要的目標(biāo)都是在限制代表處活動范圍，最開始的限制，未經(jīng)批準登記不得開展業(yè)務(wù)活動的概念，業(yè)務(wù)活動和營業(yè)活動的關(guān)系有待于解釋，80年之后有關(guān)管理機構(gòu)文件當(dāng)中，我們就可以觀察到，管理機構(gòu)開始限制外國企業(yè)代表機構(gòu)從事非直接經(jīng)營活動，限制業(yè)務(wù)活動到非直接的經(jīng)營活動，不允許做經(jīng)營，再到08年國務(wù)院法制辦征求意見稿當(dāng)中，不僅僅限制非直接的經(jīng)營活動，甚至限制所有盈利性活動，對于營業(yè)行為的限制來看，逐漸在嚴厲，這是法條當(dāng)中所表現(xiàn)出來的基本的立場和態(tài)度。
我們在現(xiàn)實生活當(dāng)中無法解釋到底 什么是非直接經(jīng)營活動，什么是業(yè)務(wù)活動，這是很難解釋的，有關(guān)部門特殊行業(yè)當(dāng)中也進行解釋，這里有很多的文件在限定，但是在我看來，他們這樣的解釋和限定還是沒有能夠劃定一個很清晰的界限。從登記管理文件來看，對于限制外國企業(yè)代表機構(gòu)從事經(jīng)營活動政策目標(biāo)擬定是比較含糊的，登記管理文件當(dāng)中也不是特別清晰。有關(guān)稅收管理文件當(dāng)中，稅收管理文件非常多，既然有一個基本的假設(shè)說，外國企業(yè)代表機構(gòu)在中國境內(nèi)不能從事直接經(jīng)營活動，基于經(jīng)營行為而應(yīng)當(dāng)繳稅的現(xiàn)象比較少，再進一步推論稅法對它進行特別的規(guī)制動力不是很充分的，沒有必要出臺那么多的稅法規(guī)范歸置所謂營業(yè)性的收入問題。我們發(fā)現(xiàn)恰恰相反，對外國企業(yè)代表機構(gòu)稅收規(guī)則大量是涉及到存在于這個領(lǐng)域。仔細觀察所規(guī)制稅收種類的類別，有的談到的是企業(yè)所得稅，營業(yè)稅增值稅等可能和企業(yè)經(jīng)營行為直接相關(guān)的，從另外一個角度表明，稅務(wù)機關(guān)知道代表機構(gòu)在中國事實上從事大量的營業(yè)性行為，這是很有意思的現(xiàn)象。在具體的稅法文件當(dāng)中也可以看到，稅務(wù)機關(guān)在界定什么是因稅興業(yè)的時候，有時候談到因稅行為就是營業(yè)，對征稅的問題不意味著對代表機構(gòu)從事營業(yè)行為合法性的判斷或者認定，但是至少可以表明，稅務(wù)機關(guān)在某種程度上是知道大量外企代表機構(gòu)在中國事實上從事著法律可能并不許可或者說規(guī)章并不許可的直接的營業(yè)活動。我們再來觀察法院的立場是什么？代表機構(gòu)在中國境內(nèi)大量從事營業(yè)性行為，基于這種營業(yè)性行為定義的合同，法院是否會認定合同的效力呢？這方面我找到的案例并不多，我找到了一個批復(fù)，實際上可以推論出來，法院并沒有完全否定經(jīng)營活動的效力，基本上可以做這樣一種推斷。事實上法院目前要直接要否定代表機構(gòu)所從事的直接經(jīng)營活動的效力，可能也有困難，他所從事不是限制經(jīng)營或者禁止經(jīng)營的活動，否定它，合同的效力是比較困難的。
從合同法的角度來說，雖然在登記文件當(dāng)中禁止這種特定的組織形式從事某種營業(yè)活動，但是在代理法的角度，實際上又沒有禁止這種機構(gòu)代表人可以接受外國企業(yè)的委托從事代理，代表機構(gòu)不禁止它的代表人員或者負責(zé)人直接代表外國企業(yè)從事營業(yè)行為，沒辦法完全禁止這種活動。因此，這樣的分析或者說這樣的觀察，我覺得使我產(chǎn)生這樣一些困惑，在中國我們未來代表機構(gòu)，外國企業(yè)的代表機構(gòu)到底應(yīng)該怎么樣發(fā)展，外企的代表機構(gòu)法律上或者說有關(guān)的規(guī)章不允許從事有關(guān)營業(yè)活動，確實是上從事大量的營業(yè)活動，我們應(yīng)該怎么樣解決這樣的問題，怎么樣進行定位呢？首先在代理機構(gòu)定位方面，有關(guān)的政策或者有關(guān)規(guī)定，沒有把代表機構(gòu)看成臨時性的機構(gòu)，期限一年三年也好可以不斷延期，事實上變成常態(tài)性類似于分公司的機構(gòu)，有可能利用這個做營業(yè)活動。代表機構(gòu)應(yīng)該是外國企業(yè)想進入中國市場之前考察性的組織形式，先設(shè)一個辦事處，代理機構(gòu)考察這個市場是否合適，合適了以后設(shè)立三資企業(yè)或者設(shè)分公司或者以其他的方式進入市場，因此我們在理論定位上將代理機構(gòu)界定為臨時機構(gòu)比較合適，不是永久性的組織，我們應(yīng)該限定最長存續(xù)期限，比方三年，三年之后對中國的市場有信心或者有興趣，應(yīng)該轉(zhuǎn)為合伙企業(yè)，或者是三資企業(yè)，或者是分公司。代理機構(gòu)的定位問題，有必要在立法上做一個很明確的安排。
如果對機構(gòu)定位做了安排，它是臨時性的機構(gòu)，有必要對代表機構(gòu)從事營業(yè)性進行開放，臨時性的機構(gòu)，又不能組織通過代表人以合同法或者代理法的方式從事營業(yè)，不如開放讓它從事營業(yè)性，而且各個機構(gòu)是否可以從事經(jīng)營行為的態(tài)度也不一致，我個人認為可以開放，這個觀點和入市具體減讓承諾走得更遠，我們那時候只是說有一些特定的行業(yè)代表處做營業(yè)活動，我基本判斷，既然管不住它，就讓它做，而且限制它只可以做三年，三年以后以其他的方式進入中國市場。
第三個問題，涉及到對分公司立法政策上的需要，盡快改革。為什么？分公司到目前為止，外國企業(yè)設(shè)立分公司只有100多家，其實和我們目前有關(guān)分公司設(shè)立管制是有關(guān)的，目前對分公司的設(shè)立，實際上只有在特定行業(yè)當(dāng)中有明確的許可設(shè)立的規(guī)定，盡管公司法上什么公司都可以設(shè)，但是在我們實際操作過程當(dāng)中，實際上是受到限制的，而且國務(wù)院有關(guān)部門也沒有出臺關(guān)于外國公司分公司一些具體的規(guī)定，公司法上有授權(quán)性條款，授權(quán)性條款一直沒有落到實處，因此有必要在這方面繼續(xù)盡快啟動關(guān)于分公司的立法。如果說長期來看，如果我們分公司的立法能夠順暢，也可能在一定時候取消關(guān)于外國企業(yè)代表處或者是代理機構(gòu)有關(guān)規(guī)定，直接用分公司替代它。我簡單報告一下這樣一個觀點。
楊立新：謝謝蔣老師的發(fā)言。下面請王建平教授發(fā)言。
王建平：謝謝有這樣一個發(fā)言的機會，謝謝會議主辦方的邀請。
和大家匯報的題目是論文集第184頁，外商投資企業(yè)股權(quán)變更的管理。我自己在從事研究過程當(dāng)中碰到一個案例，這個案例也比較簡單，大概情況在187頁，這樣一家經(jīng)營期限十年的公司，93年12月21號設(shè)立，在98年時建立了一個股東，這是中外合資企業(yè)，五項約定里邊，外方不計息分期收回7100萬投資，實際上都已經(jīng)收回去了，最后決議上報到四川省建委和經(jīng)委備查。結(jié)果是什么樣子呢？在去年5月21號外方收到說，這個公司要吊銷執(zhí)照，到現(xiàn)在還沒有動靜。這里涉及到一個問題，兩個細節(jié)，一個細節(jié)中方一分錢也沒有投，投了這筆錢干了什么，買了153畝地，主要是強調(diào)幾個問題，實際上撤資，到省上備案，算不算審批？雙方有了爭議，因為153畝地最后賣出去了，大概賺了幾千萬，這是第一個前提。
第二個前提，我大概思考了這樣一個問題，我們的行政管理我個人的感覺是這樣子的，管它的生，管到百分之百，管它的運行大概最多只管50%，死是一點不管，我們把它稱之為管生不管死，這個不行，為什么？回過頭來，對前面有一些專家和學(xué)者，包括司法界同志提到，完全放開，行政不管了，不審批了，我是不贊成的，理由是什么呢？因為外資企業(yè)進來，它有它的目的，關(guān)鍵是這種企業(yè)，分支機構(gòu)進來或者臨時性代表機構(gòu)進來，它進來之后，除了資本本身那種希望賺錢的目的之外，它的活動對國家安全，對我們的合資方，對我們的合作方行為有一些對應(yīng)的影響，如果一點都不管審批的話，他們的底細誰來審查？靠合資方審查恐怕他們沒有那種能力，他們要是串通一氣會怎么樣，這是一個觀點。所以在后面的觀點里邊就提到了，我們覺得應(yīng)該對外資企業(yè)的股權(quán)變動進行積極管理，也就是實際對行政機關(guān)提建議，您的那種管理不能只管審批，可能進行實質(zhì)性的發(fā)生糾紛的時候，本來是審批了，結(jié)果報了一個備案的東西在那兒，你什么都不管，這個企業(yè)就掉到哪兒，合營期限早到了，現(xiàn)在不死不活調(diào)在那兒，大家覺得無所謂，因為投資方要加拿大的企業(yè)，對我們官方評價很糟糕，找到四川外商投資中心，外商投資中心設(shè)在四川省司法廳，投訴了什么問題呢？我這兒把資撤走了，我們后來購買153畝地，最后處分掉了之后賺了幾千萬，他認為應(yīng)該分紅，這個問題直到現(xiàn)在還沒解決，這個問題一旦到了我們法院，在在文章191頁也提到了，司法如果解決的時候，首先涉及到！我在民事里找不到，行政方面的案由找到相對的案由，只是在民事里頭找到一個案由，大體上是我們這個地方提到的，91頁倒數(shù)第五行提到的，公司盈余分配，這是民事官司，民事方面的救濟里頭，前面很多的看法我基本上都是同意的，但是有一點，我覺得最高法院涉及到這個問題的，公司問題、公司方面的爭議問題到了法院那個地方，也就是說界定法律關(guān)系，法律關(guān)系首先涉及到公司設(shè)立層面，那是和行政有關(guān)的審批問題。但是糾紛的時候不光是股東之間的問題，股東、公司和利益相關(guān)者的關(guān)系，利益相關(guān)者我們公司法做了明確的規(guī)定。如果沒有人提到這個問題的時候，立意相關(guān)者不站出來主張的時候，這個問題我們可以不考慮，但是作為一個告訴行政管理層面，或者說我們也提投資安全，我就覺得要考慮，我們站在中國，站在投資人的投資利益考慮這個安全問題，那個安全問題，這都是沒錯的，我們有一個考慮，我們考慮不考慮外資到中國來投資的安全，我們不會說替外商考慮太多，但是我覺得這個問題作為立法層面、執(zhí)法層面和司法層面，尤其是作為學(xué)者，作為一個問題探討的時候，應(yīng)該考慮這些問題。因此，到了最后的結(jié)論是，我們這兒主張的積極管理，也就是說，您的那種管理不光是審批主體資格，還要進行動態(tài)的監(jiān)管，就像證監(jiān)會對上市公司的監(jiān)管一樣，黃光裕案子最終的查處，我對黃光裕這個公司和案子的了解，不光涉及到這三項罪名，最終的判決只判三項罪，不管是基于什么考慮，這件事情本身說明一點，我們對企業(yè)經(jīng)營活動上市公司管得比較好，特別是對消極行為和違法行為，行政機關(guān)一點不作為，這是不好的。到了司法方面，我們司法方面說，四川這種案子還有一個，大家都有一個黃英豪香港律師，鼎鼎有名是司法部授予香港十個律師，在成都市高新區(qū)海峽兩岸投資區(qū)域投了一家企業(yè)叫錦豐紙業(yè)，投完之后不管，把股權(quán)轉(zhuǎn)給別的，但是法定代表人依然還是黃英豪，轉(zhuǎn)了轉(zhuǎn)了，還把我作為法定代表人呢？這是什么問題呢？他的股份肯定是外資股份，轉(zhuǎn)給云南一家公司，現(xiàn)在的法定代表人依然是黃英豪，你還是做大律師，只配在香港做大律師，在大陸你恐怕還不了解，好像這里頭的問題還比較多，還需要好好再絲毫。
樊濤：感謝主辦方給我提供學(xué)習(xí)的機會，講得不對的地方，請專家和領(lǐng)導(dǎo)批評。我呼吁能不能在理論界和實務(wù)界處理商法的思維和商法的方法。中國大陸立法上說是民商合一，有民無商，司法解釋上受金融危機的影響，救市的需要，合同法司法解釋二也根本不考慮商事合同特性，也是有民無商。裁判機構(gòu)撤銷經(jīng)濟庭，由民二庭處理商事案子，訴訟法91年也沒有考慮商事訴訟，法官室的案子，我個人認為很不全面，仍然是大民事的思維，根本不考慮商法的理念。從教學(xué)和研究，經(jīng)濟法學(xué)界沒有商法，民法學(xué)界說，有商法，但是民法特別法，所以說我們作為商法教學(xué)研究特別是商法總則研究很苦惱很可悲，我們講了課，學(xué)生聽了沒用，律師也不用，法官也不用，我本身也做律師，我代理一些商事案子，沒法說，登記對抗力，沒有，包括打電話在深圳，深圳有一個商事條例，我們都說商事條例非常好，他在深圳做了二十年律師，你知道深圳商事條例嗎，他說不知道，從來沒有聽說過商事條例。我個人認為，我們搞商法研究自娛自樂，自說自話。
我圍繞有限公司外部轉(zhuǎn)讓合同效力談一下我的觀點。首先對司法解釋的觀點，今天最高人民法院領(lǐng)導(dǎo)也說了，關(guān)于設(shè)立外資投資企業(yè)的復(fù)合規(guī)定，關(guān)于股權(quán)外部轉(zhuǎn)讓合同效力采取可撤銷說，有其他股東行政撤銷權(quán)，我個人認為，今天下午最高法院張勇健庭長也說了，撤銷沒有法律依據(jù)，可撤銷合同按照合同法屬于意思表示不真實，股權(quán)轉(zhuǎn)讓不存在意思表示不真實的情況。合同法撤銷權(quán)屬于合同保全，也不適用于這種情況。要求撤銷，必須是本人，司法解釋說到其他股東行使權(quán)利。股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同本來是商事問題，用民事問題解釋，沖突是必然的。
第二，從理論上如何評判外部轉(zhuǎn)讓合同效力。
1、團體法和個人法的變動統(tǒng)一，民法商法的變動統(tǒng)一，大家知道民法屬于個人法，主要保護個人利益，犧牲團體利益。與此相反，商法作為團體法，保護團體利益，犧牲個人利益，公司法作為商法，肯定是團體法，所以說公司法整體來講保護公司的利益，在某種情況下犧牲股東個人利益。我不否認公司法當(dāng)中也存在著股東和第三人的關(guān)系，這時候可以適用合同法，總的來講還是要適用于合同法。
2、組織合同和交易合同的辯證統(tǒng)一。合同法所調(diào)整的合同一般屬于短期的偶然的交易，我們稱之為交易合同，但是我認為在公司法存在組織合同，組織合同誰定的呢？公司的成員股東和公司之間，無形存在組織合同，公司的股權(quán)轉(zhuǎn)讓給第三人，這是交易合同，在股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同存在兩個合同，一是組織合同，二是交易合同。股東沒有經(jīng)過公司同意或者沒有經(jīng)過其他股東同意，擅自把股權(quán)轉(zhuǎn)讓給股東之外的第三人，我認為首先違反了組織合同，片面追求個人利益，可能把公司的利益沒有尊重。如果股東這樣做了，違反了組織合同，但是我們公司法也沒有提供這樣的救濟方式，因為合同法救濟方式無效、可撤消、待定只能適用于交易合同沒法適用于組織合同。評判時必須做一個區(qū)分，什么是組織合同，什么情況下適用于合同法，不能簡單看成是一個合同，如果簡單看成一個合同，或者犧牲公司利益或者犧牲交易安全。
第三個判斷標(biāo)準強調(diào)公司利益，優(yōu)先購買權(quán)和交易安全的辯證統(tǒng)一。股權(quán)外部轉(zhuǎn)讓合同存在兩個利的沖突，一是公司本身的利益，二是受讓人的交易安全，當(dāng)兩個利益沖突的時候怎么樣平衡呢？首先要保護公司利益，優(yōu)先購買權(quán)屬于公司法規(guī)定的，屬于法的先賣權(quán)，可以對抗一切，你作為受讓人應(yīng)當(dāng)了解公司法，和公司的股東簽訂了合同，所以說你的利益應(yīng)當(dāng)讓位于公司法之后。第二適度保障交易安全，不能為了公司利益犧牲一切，畢竟公司的股東和第三人如果交易關(guān)系，在不影響公司利益的前提下，可以保障交易安全。
第三，我個人對股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同效力，區(qū)分什么是法律關(guān)系，什么是民事關(guān)系，什么是商事關(guān)系，什么是屬于公司法關(guān)系，什么是合同法關(guān)系，今天下午很多專家都談到了必須什么情況下適用于民法、商法、合同法，對股權(quán)轉(zhuǎn)讓效力可以做區(qū)分，轉(zhuǎn)讓合同對公司無效，無效屬于相對無效，叫授權(quán)第三人規(guī)范，股東擅自把股權(quán)轉(zhuǎn)讓給第三人，公司可以行使撤銷權(quán)，不是對公司無效，最高法院司法解釋說，可以行使撤銷權(quán)，一旦行使撤銷權(quán)，股東和受讓人合同也無效，撤銷權(quán)改為無效，叫相對無效可能更合理一點，兼顧了交易安全。轉(zhuǎn)讓人和受讓人之間合同是有效的，轉(zhuǎn)讓人和受讓人只要意思表示一致合同成立，其他股東不同意，叫合同理論不能，終止合同，根據(jù)雙方違約承擔(dān)違約責(zé)任。
民法基本原則基本制度適用于商法，如果商法簡單適為民法特別法有一種危害，就形成了用民法的思維方式審商事案子。我認為民法只能給商法提供交易的規(guī)則，民法不可能給商法提供企業(yè)法、組織法，所以說，如果用民法的思維設(shè)立商事案子，或者找不到法律依據(jù)，或者結(jié)果是錯的。
第二個啟示，我們設(shè)立商事案子，特別是公司合伙案子，司法實踐中法官審理案件動不動用合同法和民法，我感覺是有問題的，合同法適用范圍僅限于處理具有對立關(guān)系，雙方的利害關(guān)系是沖突的，有些合同發(fā)起人協(xié)議，合伙合同是屬于雙方關(guān)系是一致的，這是共同行為，所以說你用合同法調(diào)整短期的雙方具有利害沖突的規(guī)則，適用于長期利害關(guān)系是一致的，顯然是有問題的，我建議碰到這樣的案子，首先適用于公司法，公司法不完善，可以通過司法解釋或者修改，什么時候適用合同法，不影響公司利益的前提下才能適用于合同法。謝謝！
楊立新：合同法沒有寫商事侵權(quán)，情況是什么呢？侵權(quán)法從一開始起草的時候，就留了一塊，一定要給商法留一章，一直沒有拿出成熟的方案來，證監(jiān)會拿出一個，最后都審議了兩次了，證監(jiān)會突然想起來我一定要寫上證券侵權(quán)，抓住我們幾個人，讓我們弄出七條，七條覺得也比較成熟，但是法律委員說，這個時候不要再加了，
起草時是商法學(xué)界不關(guān)心這個問題，拿不出東西，我專門寫過一篇文章商事侵權(quán)應(yīng)該寫什么東西，我不太懂，最后也沒有人回應(yīng)，最后就把這件事情耽誤了，要說對不起，也有對不起，覺得并不是起草小組人的責(zé)任。
劉蘭芳：大家好！剩下十幾分鐘，留給評議人，時間非常寶貴，我就不多說了，下面請管曉峰教授做評議。
管曉峰：謝謝大家！謝謝主席，我對上面五位專家的發(fā)言做一個簡單的評論，歸為四個問題：
第一，外資法與公司法并軌的條件已經(jīng)成熟，劉教授提出來大改、中改、小改三種說法，大改外資法和公司法并軌，從實踐來看，葉林教授上午已經(jīng)畫龍點睛點出了這個問題，79年設(shè)立外商投資企業(yè)法的時候，立法宗旨是為了拿市場，拿價錢換技術(shù)換資金，帶動我們國家經(jīng)濟發(fā)展，經(jīng)過30年的發(fā)展，經(jīng)濟結(jié)構(gòu)和財政能力市場結(jié)構(gòu)發(fā)生很大的變化，原來外商投資企業(yè)法立法宗旨給外商投資種種優(yōu)惠和特殊的待遇已經(jīng)不符合現(xiàn)實了，外商投資企業(yè)法一定要改，怎么改呢？不符合實踐需要，就并入到公司法，可能更加適合我們國家國情的需要，包括今天下午幾位專家的發(fā)言，都沒有反對意見。
第二，對隱名投資的問題，隱名投資上午和下午聽各位高四庭的領(lǐng)導(dǎo)說到，基本上是保護的態(tài)度和肯定的態(tài)度，但是朱教授在她的說法中，王教授都說到了，持特別謹慎的態(tài)度，因為隱名投資畢竟有一個規(guī)避法律的問題，規(guī)避法律的行為，規(guī)避的是善法還是惡法，這個法理如果是惡法的話，規(guī)避是情有可原的，如果法律現(xiàn)實中存在對所有人都是公平的，這么規(guī)避對其他人不公平，在這種情況下，無條件保護他，會帶來政策的誘導(dǎo)和導(dǎo)向，恐怕不利于市場秩序的規(guī)范，朱教授強調(diào)了幾次，這個看法有一定的道理。為內(nèi)訌導(dǎo)致公司僵局怎么辦？隱名股東產(chǎn)生的問題，內(nèi)訌了，掛名的股東要主張他的股權(quán)，實際上股權(quán)應(yīng)該是屬于隱名股東的，就發(fā)生了爭議，有可能導(dǎo)致公司僵局，希望在進一步明確？
規(guī)避法律享有的財政、稅收方面的優(yōu)惠，取得的利益算不算不當(dāng)?shù)美窟@個在司法解釋中，操作性也希望有待加強，算不算不當(dāng)?shù)美�？一個公司原來兩個都是內(nèi)資的投資者，有一個人跑出去了晃了一圈回來就變成外資了，一內(nèi)訌，或者找一個外國人掛一個名，現(xiàn)在外國人不干了，不愿意掛名了，股東就變成兩個股東都是內(nèi)資的，拿到的地，比如說內(nèi)資的企業(yè)拿地五十萬畝，外資企業(yè)拿地二十萬一畝，有三十萬的價差，算不算不當(dāng)?shù)美�？就變成純�?nèi)資企業(yè)了，不當(dāng)?shù)美趺崔k？希望在司法解釋當(dāng)中有所解釋。外資企業(yè)隱名股東變成內(nèi)資企業(yè)，原來取得的利益算不算不當(dāng)?shù)美瑧?yīng)該有一個明確的態(tài)度。
第三，蔣大興教授研究比較獨特，如何規(guī)范外企代表處的問題，在我們國家是比較獨特的問題，既不是一個企業(yè)，所以就沒有企業(yè)納稅登記，沒有納稅登記，實際上又做出了這種行為，有經(jīng)營行為，外資代表處都有經(jīng)營行為，但是沒有納稅登記就逃掉了稅，對此怎么辦？蔣大興提出來，干脆就承認他的市場主體地位，市場主體的資格，允許他營業(yè)，但是要交稅，關(guān)鍵就是稅的問題，還有一點，如何承擔(dān)產(chǎn)品責(zé)任問題，這些代表處允許它營業(yè)，但是要有一個擔(dān)保才能營業(yè)。
第四，外商投資安全問題。如果是修改外商投資企業(yè)法，不管并軌也好還是其他也好，不但要考慮到規(guī)范市場秩序，而且還有繼續(xù)保護外商投資利益，因為對外商投資并不是說中國現(xiàn)在有錢了，就不需要外商投資了，還是持續(xù)性的，經(jīng)濟結(jié)構(gòu)中要有一些外商投資資金，經(jīng)濟才能保持活力，促使經(jīng)營，對外商投資保護還是長期的任務(wù)，對外商投資一種復(fù)雜的心態(tài)，怎么樣納入國民待遇中，給予同等的保護，這是我對剛才五位專家的評議。
張開平：葉林教授給了這樣一個機會，那就說幾句。
我和蔣老師有一個約定，他做了全面評價，我就可以亂說，我不叫評論，叫自由發(fā)言吧，因為一天都沒有自由發(fā)言，我是獨一份。
我想就今天一天的感受，我談幾點自己的想法，第一，大家有共識，事實上今天是教授身份，都是教公司法，都是專門研究外商企業(yè)法的，外商投資企業(yè)法在公司法里面只是幾頁紙或者是一段話，研究公司法的人，并沒有很認真的全面研究過外商投資企業(yè)法，我本人也是一樣。當(dāng)我們想，要把三資企業(yè)完全歸并到公司法的路上來管理，另外制定投資法或者投資鼓勵法投資優(yōu)惠法等諸如此類的法，不是不可行，而是說我們要把很多的問題很好地研究透了，我覺得今天整體上對外資企業(yè)本身遇到的問題，至少老師在這上面講得不多，法院遇到實際問題必須要判案子，他們講得比較多。
這個問題是什么問題呢？當(dāng)我們說三資企業(yè)要依附公司法、組織法的路進行規(guī)范的時候，我們對公司法自身理解得怎么樣？公司法自身的邏輯性是不是咱們搞得已經(jīng)很清楚了？我認為不一定。一個證明就是，05年年底，頒布了最新的公司法，五年過去了，公司法的司法解釋先是氣勢磅礴要趕快弄，支持改革，越琢磨問題越多，一直到現(xiàn)在出了1、2、3、4，我只看到一個草稿，這也說明我們對公司法能夠把握確確實實量化是不多的，股權(quán)轉(zhuǎn)讓，雖然外資企業(yè)股權(quán)轉(zhuǎn)讓限制比公司法更嚴厲，但是我們對公司法上的股權(quán)轉(zhuǎn)讓也沒有清楚啊。我看了草稿第四個，講到八種行為視為抽逃資金，這個視野很開眼界，背后的理論是什么呢？沒人拿出來，三資向公司法并軌的時候，公司法自身的問題也得好好琢磨。我想結(jié)合著今天會議上遇到的觀點，我提出幾個疑問、質(zhì)疑？
怎么樣對待隱名股東，在這個問題上我支持張庭長基本見解，恐怕要慎重對待，我甚至可以說，這條一定要頒布的話，再加上一個附加條件，除了那三條之外，通過別的方式?jīng)]法救濟了，我們再把它加到股東里邊。因為，這里涉及到不管我們開得口子很小，司法解釋一頒布以后，有一個引導(dǎo)作用，等于鼓勵人家。
施天濤：因為83章有一條，通過別的途徑不能救濟的，到現(xiàn)在也沒弄明白，通過別的途徑不能救濟是什么意思？
張開平：韓國法、日本法對隱名股東，原則上走公司法以外的路徑，公司法本身不解決，這是原則，這是各國法的基本原則，在這一點上，盡管我們可以開口子，因為我們畢竟面對復(fù)雜的環(huán)境，對當(dāng)事人合法權(quán)益做出適當(dāng)?shù)木葷?br /> 再一點，歐陽法官也講到了，P101頁確權(quán)類的法律適用問題，適用于國內(nèi)法，這個結(jié)論是對的，但是推理恐怕可以再完善，101頁最后一段，為什么股權(quán)確權(quán)這樣呢？因為有登記在這里，審批在這里，股權(quán)本身的性質(zhì)，不管財產(chǎn)權(quán)也好，本質(zhì)上是請求權(quán)，要依賴指向的對象，才能實現(xiàn)他的利益，股權(quán)作為指向公司，因此公司在哪兒，股權(quán)就應(yīng)該在哪兒？應(yīng)該這樣理解它，因為登記本身不是效力的本身，這么論證更條理一些。
河南老師說了商法重視不足，包括兩位法官寫得東西，包括這里面有一篇文章寫到股權(quán)受讓時優(yōu)先購買權(quán)，從什么是優(yōu)先權(quán)開始，可能太習(xí)慣了，豬肉已經(jīng)變成了香腸了，現(xiàn)在還要把香腸還原成豬肉，是公司，就在公司法框架內(nèi)討論這個問題，一定要回到意思自治、當(dāng)事人的意志自由，恐怕還得有限定，在這一點上我支持這位河南老鄉(xiāng)。同時我們也得承認，商法理論自身沒有完整拿得出手的足以應(yīng)付我們現(xiàn)在這種局面的理論，盡管我們對實務(wù)不怎么熟，我還是建議大家在論證問題的時候，回歸到最基本的問題上。謝謝大家！
劉蘭芳：按照這個小節(jié)，還有一個人的發(fā)言權(quán)，這個時間給自由發(fā)言。
張勇健：第一，公司法司法解釋一開始幾次專家論證會，后來有一些問題陷入長期思考之中，長期討論之中，現(xiàn)在大致進展情況，公司法司法解釋三已經(jīng)遞交審委會，現(xiàn)在正在等待審委會討論，我在這兒特別要感謝楊立新主人給我們加班加點，給我們提供很多的支持和幫助，公司法三是關(guān)于公司的出資問題，公司的設(shè)立問題，股權(quán)確認問題，其中涉及到抽逃資金問題，這些問題最后規(guī)定得如何，要等司法解釋出來。
第二，我們要求商事審判員一定要學(xué)習(xí)商法，確定商是什么思維，包括維護交易安全，包括維持現(xiàn)狀，包括用多用損失賠償，少用恢復(fù)原裝，正在貫徹之中。應(yīng)該說程序法或者規(guī)則不健全、不完善，使得我們在貫徹這樣理念的時候，我們在立法依據(jù)上，在法律依據(jù)上非常困惑。比如當(dāng)事人請求股權(quán)，優(yōu)先股權(quán)被侵犯之后，他請求他要事先他的優(yōu)先股權(quán)，但是事實發(fā)生在五年之前，經(jīng)過一審、二審，甚至再審之后，確實優(yōu)先認購股權(quán)被侵犯，應(yīng)當(dāng)保護優(yōu)先任股權(quán)，優(yōu)先任股權(quán)在另外一個優(yōu)先股權(quán)名下五年了，我們的法官說，這個時候主張股權(quán)在你名下，在實體處理上不是很公平的，在程序的處理上也是有困難的，你是不是變更一下訴訟請求，因此給你造成多少損失請求損害賠償，他說不行，我就要求主張恢復(fù)原來的狀態(tài)，這種情況之下，我們在程序法依據(jù)上缺乏依據(jù)的，一定要適用損害賠償，這樣的情況確實是有的。
葉林：兩個意思，第一，開平老師有這個問題，大家不搞三資企業(yè)法，這個評價不對，不以我為例，以甘培忠教授為例，他出了七版，幾乎每版我都有了，甘教授沒把書名改為公司法，不改還是叫公司法和企業(yè)法，還是很多人在研究。
甘培忠：我是從組織形式展開，個體工商戶、合伙企業(yè)都談，包括外商投資企業(yè)都有的，外商投資企業(yè)研究不夠，太亂了，類似垃圾場似的，內(nèi)部規(guī)章多如牛毛，今天發(fā)了朝令夕改，沒法研究。
葉林：我并不覺得亂是不研究的理由，正因為亂還要，三資企業(yè)有很多好的東西，簡便的組織形式簡便的運作機制，也有一些很苛刻的條件，不是廢棄掉，而是把三資企業(yè)法好的東西干脆在家族企業(yè)和夫妻店上，挺好的，為什么不可以的？兩口子在炕頭上一商量的組織方式挺好的，不認為公司法是好的公司法，有很多三資法吸收進來才是好的。我同意樊軍考慮問題的角度，優(yōu)先權(quán)被侵犯癥結(jié)在哪兒？因為公司該做的事情沒有做，使得股東優(yōu)先權(quán)被侵害，既然掌管別人的股權(quán)，別人賣給公司外部第三人誰知道這件事，理論上只有公私財知道，公司沒有盡到管理者的責(zé)任或者受托人的責(zé)任，把A的股權(quán)變更到C的名下，這是公司的問題，公司對轉(zhuǎn)讓方受侵害是有責(zé)任的，我們一直從股權(quán)轉(zhuǎn)讓是買方和賣方之間的關(guān)系看待股權(quán)轉(zhuǎn)讓，我們要站在公司的角度看待股東轉(zhuǎn)讓股權(quán)的問題，實際上構(gòu)造三方的關(guān)系，公司是有義務(wù)的，用推理的方式還是事實解決，還是某種契約關(guān)系解釋，那是解釋方法的問題，不論否定三方關(guān)系的存在，我們可能對公司法的理解或許真的靜態(tài)于買賣雙方之間的關(guān)系，比較普通商品的買賣，真的是這樣的話，我們的錯誤真是太大了，我們看到德國教授杰爾克在19世紀初期寫到司法的時候，實際上把司法不是分成民和商的問題，而是把司法分成個人司法和團體司法，團體司法本身承接很多民族精神和歷史傳統(tǒng)，公司法是團體法意義上的特別法，確實和單純的買賣有很大的區(qū)別，這個問題抓住的話，或許對識別公司法以及再回過頭來討論三資法幫助非常大，在這個問題上我同意你的判斷，我不同意每人不討論三資法的評價。
趙旭東：我想說一下今天會議體現(xiàn)了激進和保守學(xué)術(shù)態(tài)度問題。我想說一下學(xué)者偏向于激進，官員偏向于保守，這是普遍的現(xiàn)象，天濤的發(fā)言比較激進，恰好是學(xué)者的本身，是他的角色，官員保守也是先天的也是合理的，把你放在官員的位置上放三年，你肯定變，不可能發(fā)表今天的意見。這是客觀的，而且也是有價值的，如果學(xué)者不激進，也許就不是學(xué)者了。學(xué)者不發(fā)表不同的見解，就顯不出他的價值。
官員正好是相反的，官員對他的職責(zé)負責(zé)的，不能胡說八道的，今天的第一個主題關(guān)于行政審批的問題，袁杰的意見都有一點保守。
同時我注意到今天下午表現(xiàn)出另外一個現(xiàn)象，在隱名投資和股權(quán)轉(zhuǎn)讓的問題上，官員又表現(xiàn)出一種激進，學(xué)者們又表現(xiàn)出一種保守，朱教授說要慎重，王建平也是類似，我在心里面我也在默默地支持他們，在隱名投資問題上在規(guī)避法律問題上甚至行政審批問題上，我和保守意見有一種認同，很多法律上，我們的學(xué)者對官員的保守多一點理解，應(yīng)該更加接近或者更走進保守，我們的官員也更多一點激進，這樣的話，理論和實踐的距離就會拉近，很多的東西就能找到最終的真理。這是我的特別感想。謝謝！
袁杰：今天商務(wù)部的同志和工商局的領(lǐng)導(dǎo)都在，行政法規(guī)涉及到外資的特別多，公司法出來以后，公司法有那么一條，有那么一條以后，我看到有些部門規(guī)章沒有進行更新，按照公司法有些規(guī)定，有些精神在三資企業(yè)法里沒有規(guī)定的，應(yīng)該更新，應(yīng)該按照公司法那一條，三資企業(yè)法明確要堅持的話，你是可以堅持的，按照公司法的規(guī)定，如果沒有的話，應(yīng)該逐漸往公司法靠，包括規(guī)章，因為有一個很好的契機，國務(wù)院前一段正在對行政法規(guī)進行清理，下一步規(guī)章是不是應(yīng)該在清理，借這個機會有關(guān)部門對外資規(guī)定進行一些清理。今天很多專家提到的，比如商務(wù)部原來的規(guī)章里頭，處于管理的需要，對民商事行為的限制規(guī)定，有的專家都提到了，守約方和違約方的規(guī)定，外商投資變更的問題、質(zhì)押的問題，這些都是在規(guī)章里規(guī)定的，所以我覺得應(yīng)該借清理這個機會也清理一下，便于今后幾個法的合并以及法律制度不斷科學(xué)化、規(guī)范化，這個工作應(yīng)該做，這是我的一個建議。謝謝！
劉蘭芳：這個單元非常精彩，我們自己評價感覺非常好。我個人認為是這樣，現(xiàn)在是多法并存，多法適用，這種狀態(tài)下討論，不是一次，參加好幾次會議論壇都有涉及到多法并存、多法并用的問題，企業(yè)法不僅僅是公司法和三資法，包括合伙法，還包括聯(lián)營，聯(lián)營不用自棄，有些東西不用自棄了，立法的進程也是非常好的東西。我認為今天參加這個活動非常受益，剛才專家、教授的觀點，對我們審判實務(wù)是非常有幫助的，有指引作用，下一步再次司法解釋時，會吸收大家更好的意見完善法律，逐漸使規(guī)范統(tǒng)一，法律適用原則也能統(tǒng)一，這是我們大家所企盼，這個單元應(yīng)該是高端論壇的最高端階段，達到這次論壇目標(biāo)，兩法合并的問題。
葉林：下面請民四庭劉庭長，中心的楊立新主任做發(fā)言人。
劉貴祥：簡單做一個小結(jié)，盡可能節(jié)省時間。
我想今天設(shè)了三個專題，每個專題有點評的專家學(xué)者，有主持人，基本上在每個單元主持人和點評專家學(xué)者都基本上做了一些小結(jié)，對今天討論一系列問題到最后再做討論問題做一個綜述，真的是耽誤大家時間，因此這一塊內(nèi)容就不多說了。
但是我想說的是，開了整整一天會，盡管時間不算短，我感覺大家坐到這兒，興致盎然，我自己都認為這是我開得若干會的會議當(dāng)中最不累的會，雖然時間很長，大家對這個話題感興趣，對發(fā)言的質(zhì)量都有認同感。
首先我想說的一點，這次叫做高端論壇，趙老師在主持的時候，高端論壇要高談闊論，這次會議符合高端論壇的命題，可以從幾個方面證明這一點，我們搞審判總是忘不了有什么事要有一個論據(jù)和證據(jù)，首先出席這次會議的代表，有深孚眾望的前輩大家，也有卓有建樹青年才俊，也有專家型的司法界、立法界和仲裁界的領(lǐng)導(dǎo)，還有有豐富的審判經(jīng)驗的資深的法官和仲裁員，因此這次會議應(yīng)該說精英薈萃、齊聚一堂，真的是這么認為的，是一種事實表述。
第二，議題是高端的。今天討論和設(shè)計的問題，都是從立法層面、司法層面也好，都是重大的疑難問題，從立法的層面來說，大家在呼吁對外商投資企業(yè)法修改，當(dāng)然觀點會有所不同，到底采取什么樣的立法模式，并入還是分開，對現(xiàn)有的外商投資法進行修改，不管觀點如何，是一個重大的課題，需要深入研究。行政審批問題不僅是涉及到外商投資環(huán)境問題，也涉及到司法雙方當(dāng)事人糾紛的問題，我們成了永遠繞不開的瓶頸，總想試圖解決，又感覺解決起來非常困難，今天對這個問題又進行了一些深入的探討。還有一些重大的理論問題，比如說關(guān)于審批的投資效率，無效和未生效，到底從理論上怎么樣區(qū)分？到底有什么樣的區(qū)分？真正說得清楚的，從理論上說得清楚的，相關(guān)的文章、學(xué)術(shù)論著還是缺乏一定的說服力，生效、未生效、無效合同后果區(qū)別到底是什么？如果沒區(qū)別的話，我們弄了這兩個概念到底是什么意思呢？事實上這也是涉及到合同法上重要問題，剛才大家談到合同法，實際上把審批的問題和合同的效率緊緊掛起鉤來，包括審批和登記。物權(quán)法進了一大步，區(qū)分原則，把物權(quán)登記問題和合同效力完全區(qū)分開了，合同法當(dāng)時沒有把效力問題和審批問題掛起鉤來，恐怕對處理民事糾紛不會有太大的影響。如果審批和合同效力沒關(guān)，民二庭判過一個案子，沒有經(jīng)過審批不發(fā)生股權(quán)變動效果的，類似于無權(quán)區(qū)分原則，如果是這么規(guī)定，合同效力受不受影響？行政監(jiān)管受不受影響？問題在于行政監(jiān)管沒有受到任何的影響，只有動股權(quán)的時候，行政部門才來批，人家簽合同的時候你管那么多干什么？能夠足以達到監(jiān)管的目的和效力，如果這樣的話公司法結(jié)果就大大不同了。我們做司法解釋的時候，我們確實反復(fù)研究，征求各方面的意見，包括趙老師所說的，到底是激進派還是保守派，有些問題很保守，有些問題還是比較激進，剛才說到隱名投資的問題，我們建立在一個前提之下，并不是說一般情況不能支持確認股權(quán)請求的，我們所說的規(guī)避法律，難道只要是自己不出名，出別人名都是規(guī)避法律嗎，有的并沒有規(guī)避法律的意思，甚至確實沒有規(guī)避什么法律，在這種情況下，我受托的股東根本不聽他的話，我讓他辦什么事，行使什么表決權(quán)他也不行使，這種情況下我們怎么辦呢？是不是一個最后的手段？這都是大家討論的，都是非常高端的問題，對我們以后立法，對以后的司法實踐，我覺得具有非常重大的實務(wù)意義。
第三研究問題的水平是高端的。這次論壇提交了將近20篇論文，15位專家學(xué)者做了主題發(fā)言，7位專家學(xué)者進行點評，大家積極參與，共同努力討論熱烈，學(xué)術(shù)氣氛非常濃厚，大家在研討中不乏遠見卓識，部發(fā)畫龍點睛之筆，盡管很多人觀點不是太一致，本著君子和而不同的原則，大家從中受益，尤其是趙旭東老師當(dāng)年炒了一點事很成功，思想發(fā)生碰撞，才能出火花，出了火花，有了交鋒，我覺得才能看到真理的曙光，因此從氣氛上也好，從效果來說，我覺得這次論壇也不愧是我們所稱的高端。這是我想表述的第一點。
第二點，雖然有一點落入俗套，要表示感謝，首先衷心的感謝，我們這次與會專家、學(xué)者、領(lǐng)導(dǎo)，對我們兩個主辦方，對我們最大的支持，獲得這么好的效果，所以說讓我們從內(nèi)心感謝。還要感謝人大法學(xué)院，人大民商法研究中心，從經(jīng)濟也好，還是從人力物力來說，投入了很大的精力。最后還要特別感謝一下葉林老師，在前前后后我們策劃這件事的過程當(dāng)中，葉老師花費了太多的心血，連端午節(jié)的時候，本來原計劃利用星期一、星期二這幾件事把事辦了，這幾天放假，利用端午節(jié)的時間，用了兩三個晚上的時間，對細節(jié)問題一點點進行策劃，包括誰主持，包括誰發(fā)言，誰點評，一個一個細節(jié)進行溝通和研究，在這個過程中，葉林老師的敬業(yè)精神和協(xié)作精神，對此我這是發(fā)自內(nèi)心的敬佩，也借這個機會，表達出來。
最后，感謝大家，感謝全體出席這次會議的同志，謝謝！
楊立新：我先講一個笑話，我有一個典故，民法一開會的時候，都是王利明開幕詞，我閉幕詞，突然在黃山開民法年會，突然讓我做開幕詞，我一開幕的時候，宣布閉幕。
剛才貴祥講得非常好了，我沒有更多說的，我們都是主辦方，我想說這么幾點，民商法研究中心是教育部九個基地之一，我們分九個基地的時候，民法、商法、經(jīng)濟法，還包括民訴法、勞動法、社會保障法、婚姻法都是這個基地的，我們這個基地在九個法學(xué)基地當(dāng)中是最大的一個，而且這些年來在王立明開始創(chuàng)業(yè)，我在守業(yè)，我們這十年當(dāng)中，應(yīng)該說也做了很大的努力，最近這次105個基地評估當(dāng)中，我們是第6名，法學(xué)基地我們是第一名，我們成功還是很不錯的，我們這個平臺是挺好的平臺。
第二，民商法基地管這么多事情，就像剛才說民法、商法很少在一起討論問題，我像翻船一樣，但是都是我們的職責(zé)范圍，我們和葉林一起商量，一定要把商法這部分做好，作為民商法基地一項重要的工作，在商法領(lǐng)域研究方面做出更多的工作，包括婚姻法，包括勞動保障、民訴法我們都在積極努力做得更好。所以，我作為這個基地的主任，我想今后能不能在商法領(lǐng)域當(dāng)中更好和商法的學(xué)者合作，不愧于教育部讓我們當(dāng)民商法研究中心基地的稱號，這是第二點。
第三，我們民商法基地有一個特點，這個特點就是代表我的特點，把理論和實踐結(jié)合起來研究，在民法方面幾乎每一個重要的舉措都一起討論，商法這次座談也是很好的，共同研究理論和實踐的問題，旭東說把激進和飽受融合一下，最后變成大家共同的行動。這方面是我們研究的特色，也是和實務(wù)界保持密切聯(lián)系，能夠共同推進法學(xué)繁榮和司法實務(wù)的進展，也是我們努力追求的方向，我們今后還要繼續(xù)保持這一塊，希望和實務(wù)部門更多支持我們，我們一起共同研究。
最后貴祥把所有感謝的都感謝了，最后我再感謝一遍，謝謝各位！
（根據(jù)會議錄音整理，未經(jīng)發(fā)言嘉賓核實，請讀者注意。）