時(shí) 間：2009年12月13日
地 點(diǎn)：浙江大學(xué)六通賓館聚思廳
第一單元
主持人：張志銘
報(bào)告人：徐顯明、季衛(wèi)東、孫笑俠、嚴(yán)存生
評(píng)議人：林來梵、李瑜青、龍宗智
徐顯明(全國法理學(xué)研究會(huì)會(huì)長，山東大學(xué)校長、教授)：如果說轉(zhuǎn)型期從30年前開始的話，我想我們的轉(zhuǎn)變可能是歷史性的。
從社會(huì)的指導(dǎo)思想來看，從1978年開始，社會(huì)的指導(dǎo)思想就已經(jīng)發(fā)生了多次變化。第二個(gè)變化表現(xiàn)在社會(huì)價(jià)值上，十一屆三中全會(huì)之后，以經(jīng)濟(jì)建設(shè)為中心指導(dǎo)的社會(huì)價(jià)值，這是一個(gè)變化。到了十六大的時(shí)候就是公平正義了，價(jià)值選擇已經(jīng)完成了轉(zhuǎn)化，這可以稱作是第二個(gè)轉(zhuǎn)型。第三個(gè)變化就是經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)的變化，現(xiàn)在看從2004年修改憲法，在這之前是把非公有制經(jīng)濟(jì)作為補(bǔ)充，現(xiàn)在的表述是“重要組成部分”;2004年憲法修改的重要變化就是非公有制經(jīng)濟(jì)和公有制有相同的地位，非公有經(jīng)濟(jì)所占的比例已經(jīng)超過50%，就業(yè)崗位已經(jīng)超過80%，這也是轉(zhuǎn)型期當(dāng)中的物質(zhì)支撐;還有一個(gè)就是城鄉(xiāng)結(jié)構(gòu)，我們的城鎮(zhèn)人口已經(jīng)超過43%，如果以2億人口的流動(dòng)量計(jì)算，實(shí)際上生活在城鎮(zhèn)的當(dāng)中的比例已經(jīng)超過了農(nóng)村，這是一個(gè)重要的城鄉(xiāng)結(jié)構(gòu)的變化;其他方面像政治結(jié)構(gòu)的變化、文化上的變化等，這些變化導(dǎo)致法律制度在不斷的轉(zhuǎn)變。
從1978年到現(xiàn)在的30多年的法律分為5個(gè)階段：最近、最大的一次變化應(yīng)該是2004年，2004年是中國法治發(fā)展史最重要的一個(gè)年份，和諧社會(huì)的理論組成了法治和和諧社會(huì)的構(gòu)件，這已經(jīng)統(tǒng)一在一起了;現(xiàn)在的法律觀被稱作人本法律觀，2004年國務(wù)院依法行政實(shí)施綱要出臺(tái)了，在綱要里中國政府要用10年的時(shí)間建設(shè)法治政府;2004年還有一個(gè)重大變化就是民主執(zhí)政;依法執(zhí)政被稱作是共產(chǎn)黨的最基本執(zhí)政;2004年還有一個(gè)標(biāo)志性的事件就是修改憲法，確立了5個(gè)人權(quán)制度，國家尊重和保障人權(quán)，2004年是轉(zhuǎn)型當(dāng)中很重要的一個(gè)年份。立法上，到2010年中國法治社會(huì)就形成了;形成以后立法的重點(diǎn)在于：繼續(xù)提高立法制度，立法制度的提升將是一個(gè)永恒的主題，在民主立法制度量的增加的同時(shí)，完成人權(quán)體系�，F(xiàn)在出現(xiàn)了一個(gè)新趨勢(shì)，即制訂新法和修改舊法并重，修改法律的任務(wù)有時(shí)候比新法還要緊，這是在立法上的變化。30年前法治建設(shè)的主要矛盾是無法可依;但現(xiàn)在已經(jīng)轉(zhuǎn)向了有法必依;將執(zhí)法的文化作為法治建設(shè)的重點(diǎn);司法上也正在研究司法改革，而這次司法改革的重點(diǎn)是優(yōu)化司法配置;但現(xiàn)在對(duì)現(xiàn)在提出的方案都并不理想;現(xiàn)在的形勢(shì)是司法“不公”、“不廉”等于是兩個(gè)大鐵球;而我們?yōu)槭裁床话谚F球從滑坡上拉到平坡上呢。司法公正就是這個(gè)平坡。司法體制的改革體現(xiàn)出來的東西大家也都看到了，我相信今天的研討會(huì)會(huì)有豐碩的成果。
季衛(wèi)東(上海交通大學(xué)凱原法學(xué)院院長、教授)：對(duì)于30年來的轉(zhuǎn)型，我想從司法改革的角度對(duì)該問題作一簡單具體的梳理。從30年來的轉(zhuǎn)型來考慮司法改革的必要性和前景的話，需要對(duì)轉(zhuǎn)型之前的狀況作一回顧。
我們可以把建國以來的60年分為四個(gè)15年：1949至1964年中國主要完成了社會(huì)主義基礎(chǔ)的改造，從1964到1979年是根據(jù)新的基礎(chǔ)進(jìn)行的重組，這兩個(gè)階段是把中國從傳統(tǒng)的思想中解放出來，客觀上來說，這適應(yīng)了產(chǎn)業(yè)化的需要，但這個(gè)過程中，代價(jià)非常高，一個(gè)最大的問題就是現(xiàn)代化要求的自由。人民性是一個(gè)整體，實(shí)際上的實(shí)質(zhì)就是對(duì)成員進(jìn)行一個(gè)嚴(yán)格的控制。曾有一位學(xué)者提出一個(gè)重要的命題，整體對(duì)其成員的控制會(huì)比一個(gè)民眾進(jìn)行的控制更加嚴(yán)格。這就有了現(xiàn)在的轉(zhuǎn)型;現(xiàn)在的30年也可以分為兩個(gè)15年，1994年以后中國的財(cái)政狀況發(fā)生了重大的變化，中國雖然在繼續(xù)完成轉(zhuǎn)型，但重新定位已經(jīng)開始了，隨著不同利益群體的出現(xiàn)，執(zhí)政黨是一個(gè)居中調(diào)停的角色，“三個(gè)代表”的提出和這個(gè)的轉(zhuǎn)型有關(guān)系。和諧社會(huì)有一個(gè)很重要的階段，即GDP從1000美金增加到3000美金的階段，按照其他國家的慣例，人民的訴求會(huì)達(dá)到高漲;另外一個(gè)就是去年年底發(fā)生的金融危機(jī)，中國在沒有充分準(zhǔn)備好的情況下，發(fā)生了全球競(jìng)爭的局面，這就對(duì)我們的法律制度和國家管理制度有了非常高的要求。而中國政治結(jié)構(gòu)的轉(zhuǎn)型需要一個(gè)比較長的調(diào)整時(shí)期。民主政治是一個(gè)精巧機(jī)器，導(dǎo)入它是很容易的，但是我們知道從歷史經(jīng)驗(yàn)來看，民主制度要有效運(yùn)作，健全的民主制度，是需要很多前提條件的，包括法治條件的完備。從這個(gè)情況來看，中國依法治國依然存在著這樣或那樣的問題，中國在下一個(gè)30年的發(fā)展的時(shí)候，權(quán)力結(jié)構(gòu)的變化需要一個(gè)漸進(jìn)的過程。
在這樣的狀況下，司法權(quán)究竟如何定位?這是一個(gè)非常突出的問題，權(quán)力結(jié)構(gòu)在沒有發(fā)生質(zhì)變之前，司法獨(dú)立本身就是一個(gè)重要的根據(jù)，司法獨(dú)立和司法改革是一個(gè)非常突出的問題。民主的話語和司法改革密切聯(lián)系在一起，人民性再次得到恢復(fù)和發(fā)展。從這個(gè)角度來看，我個(gè)人認(rèn)為這個(gè)的改革出發(fā)點(diǎn)和動(dòng)機(jī)都是可以理解的，在矯正由于制度條件不配套所引起的問題，要采取一些措施，其合理性是在一定程度上也是可以理解的。然而，目前改革和方向?qū)嶋H上會(huì)造成事與愿違的結(jié)果。在這樣的時(shí)刻我和一些學(xué)者提出司法改革第三波的主張，把民眾要求司法參與的呼聲等和基本條件結(jié)合在一起，在這樣的背景和條件設(shè)立之下，重新推動(dòng)司法改革，這是一個(gè)基本的主張。基本主張的最重要的考慮是，中國今后的政治改革首先要改革的問題，是權(quán)力合法性的問題，而司法獨(dú)立本身是解決該問題的第一步。盡管意識(shí)到民眾參與的要求日益高漲，但在司法不獨(dú)立的情況下，匆匆地推動(dòng)改革實(shí)際上是很危險(xiǎn)的。政治的改革當(dāng)然也有危險(xiǎn)性，民主政治是需要一些前提條件的，其中一個(gè)就是說，真正的民主并不是一個(gè)簡單的投票行為，個(gè)人的單獨(dú)投票行為得出來的結(jié)果并不一定是合理的，但參加的人越多，選擇的項(xiàng)目越多，問題就會(huì)凸顯出來。與投票行為相關(guān)，必須加強(qiáng)信息公開，通過各種各樣的組織性的活動(dòng)對(duì)民意進(jìn)行組合。另外一個(gè)就是在政治性的決定僵持不下的時(shí)候，需要有一個(gè)制度性的過濾器，而過濾器就是司法程序。從這個(gè)意義上說，司法改革的重要性，在現(xiàn)階段怎么強(qiáng)調(diào)不過分，特別需要防止的就是政治民主的要求和司法獨(dú)立的要求被混淆在一起，出現(xiàn)了民意被政治綁架，抵制司法獨(dú)立的情況。
孫笑俠(浙江大學(xué)光華法學(xué)院學(xué)術(shù)委員會(huì)主任、教授)：在討論轉(zhuǎn)型期法治時(shí)，最大的難度在于，轉(zhuǎn)型期的法治有哪些特點(diǎn)和規(guī)律?剛才的發(fā)言也都涉及到了轉(zhuǎn)型性規(guī)律的問題。轉(zhuǎn)型期法治的規(guī)律有很多，在“長三角”的實(shí)踐當(dāng)中，我參與了20年多年的浙江法治，經(jīng)歷了這個(gè)過程，也觀察了周邊發(fā)展的趨勢(shì)。不敢說我觀察到的就是規(guī)律，但至少可以說是帶有規(guī)律性的特點(diǎn)。我想列舉三個(gè)方面：
第一，轉(zhuǎn)型期法治是不平衡發(fā)展的。這是由地區(qū)發(fā)展不平衡導(dǎo)致的，所以不可能在全國范圍里統(tǒng)一實(shí)行一種法治評(píng)估標(biāo)準(zhǔn)，局部區(qū)域有自己發(fā)展的特點(diǎn)。小平同志講部分地區(qū)先富起來，我們也可以認(rèn)為，應(yīng)該是可以在部分先富起來的地區(qū)法治化快一點(diǎn)，早一點(diǎn);所以我們稱之為部分地區(qū)的“先行法治化”，這種先行法治化的現(xiàn)象事實(shí)上已經(jīng)存在。
第二，就是轉(zhuǎn)型期的法律模式是混合式、過渡式特點(diǎn)。這是把理想模式當(dāng)中的標(biāo)準(zhǔn)和落后時(shí)期的特點(diǎn)結(jié)合在一起，法治發(fā)展不同階段的特征在同一時(shí)間段當(dāng)中有可能并存。比如司法改革目前存在著三對(duì)關(guān)系的兼顧與并存：其一是職業(yè)性和人民性的沖突與統(tǒng)一，其二是被動(dòng)性和能動(dòng)性的沖突與統(tǒng)一，其三是獨(dú)立性和統(tǒng)籌性(協(xié)調(diào)性)的沖突與統(tǒng)一。轉(zhuǎn)型期的司法就有這個(gè)混合式和過渡式的特點(diǎn)。
第三，轉(zhuǎn)型期法治的推動(dòng)力特點(diǎn)。關(guān)于歐洲國家法治的推動(dòng)力，伯爾曼認(rèn)為基督教教徒是主要推動(dòng)者，而另一派觀點(diǎn)(如泰格在《法律與資本主義的興起》)認(rèn)為歐洲法治是由商人來推動(dòng)的。這兩個(gè)不同的推動(dòng)力，在中國社會(huì)里是否存在?我國顯然沒有宗教推動(dòng)力，但我們有市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)，在最近的30年的當(dāng)中培養(yǎng)了一些中產(chǎn)階級(jí)，他們最需要法治，是法治的最主要的“需求方”和“消費(fèi)者”之一。另一個(gè)推動(dòng)力是官方的，包括執(zhí)政黨和它的政權(quán)系統(tǒng)，這是自上而下的。如果說民間推動(dòng)力是市民社會(huì)的范疇，那么官方推動(dòng)力則是一個(gè)政治國家的范疇。1978年以來，官方推動(dòng)力其實(shí)是有一批政治家用他們的先知先覺(正如韋伯所謂的“法的先知者”)推動(dòng)著我們的法治;就說我們浙江省的一個(gè)市委書記袁芳烈，宣告投機(jī)倒把的“八大王”無罪釋放的時(shí)候，這是突破了當(dāng)年的刑法的。當(dāng)時(shí)刑法還沒有修改，就作了一個(gè)這樣的變革，實(shí)際上對(duì)全國的法律的變革產(chǎn)生了很大的影響，這樣的作用力是代表官方的，當(dāng)然還有一些幕后立法者，有中央的立法機(jī)關(guān)，其實(shí)幕后工作者在歷史上都沒有把名字記載下來，所以是一些官方推動(dòng)力。第三個(gè)推動(dòng)力既不是官方的也不是民間的，是處在兩者中間的，這就是法律職業(yè)的推動(dòng)力。轉(zhuǎn)型期中政府的推動(dòng)力是主導(dǎo)力，民間力量是原動(dòng)力，法律職業(yè)的推動(dòng)力是一種自主的獨(dú)立于其他兩個(gè)階層的建構(gòu)力。政府和民間的推動(dòng)力在作用方式上往往更多的是采取演進(jìn)式的;而法律人，則是以能動(dòng)的建構(gòu)來推動(dòng)法治。三種力量在轉(zhuǎn)型期里用自己的方向和能力去推動(dòng)整個(gè)法治。我就提出這三個(gè)特點(diǎn)，是不是轉(zhuǎn)型期法治的規(guī)律?可供大家評(píng)判。
嚴(yán)存生(西北政法大學(xué)法學(xué)院教授)：我研究民主和法治的過程中，發(fā)現(xiàn)現(xiàn)在社會(huì)民主的進(jìn)程跟政黨的轉(zhuǎn)型有密切的關(guān)系。從清末以來，中國的政黨制度的變革是密切相關(guān)的，一個(gè)國家的政治的穩(wěn)定有合理的政黨特點(diǎn)，從英國、美國來看都是這樣的，我們的政治往往處于不穩(wěn)定狀態(tài)。在研究時(shí)還發(fā)現(xiàn)，過去強(qiáng)調(diào)民主的狀況，公民沒有政治社團(tuán)，必須以政黨的行為來進(jìn)行活動(dòng)，那民主政治的主體是誰?政黨在過去是實(shí)際上起作用的一個(gè)主體。這就牽涉到民主對(duì)這個(gè)主體的行為的規(guī)制。政黨實(shí)際上也是一個(gè)不斷的轉(zhuǎn)型的過程，像我們國家民初的政黨就是舊的幫會(huì)，還沒有民主的素質(zhì);幫會(huì)式的政黨領(lǐng)袖就是老大式的。政黨也是隨著民主社會(huì)的發(fā)展而不斷的發(fā)展的。從共產(chǎn)黨執(zhí)政以來不斷的轉(zhuǎn)型中，以政策治國到后來的依法治國，實(shí)際上是深層次的共產(chǎn)黨本身的轉(zhuǎn)型;如果沒有和民主相適應(yīng)的法治也是不可能的�，F(xiàn)在共產(chǎn)黨面臨的主要問題是民主化問題：一個(gè)是黨的民主化及對(duì)外的民主化，和公民的關(guān)系及人類的關(guān)系，都能夠代表人民;共產(chǎn)黨內(nèi)部也必須民主化;我認(rèn)為今后的我們國家的民主建設(shè)和法治建設(shè)中，有一個(gè)重要的問題將對(duì)黨的研究放在一起來研究。
林來梵(浙江大學(xué)、清華大學(xué)法學(xué)院教授，中國法學(xué)會(huì)憲法學(xué)研究會(huì)副會(huì)長)：我們已經(jīng)在許多媒體上，讀過季衛(wèi)東教授司法改革第三波的言論，這是他力圖為目前司法面臨的困境指明一條道路，我也非常同意他觀點(diǎn);司法改革是具有政治性的，司法改革所面臨的危機(jī)跟政治有著密切的關(guān)系。有鑒于此，季衛(wèi)東教授提出了司法改革的第三波構(gòu)想，并且指出了今后司法改革應(yīng)走限制司法裁量權(quán)的方向，我個(gè)人感覺這是企圖從某種“去政治化”的通道來尋求司法危機(jī)化解的出路，確實(shí)是有啟發(fā)意義的。當(dāng)然，司法改革“三波論”的提法應(yīng)該如何來理解，則是一個(gè)問題。根據(jù)季衛(wèi)東教授的說法，改革的第一波是50年代以“馬錫武審判方式”為主導(dǎo)的司法改革，但也許有人會(huì)認(rèn)為這并不是一個(gè)司法“改革”，而恰恰是一種廢止國民黨六法之后的司法“革命”;不過他所說的第二波的司法改革，即肖揚(yáng)主導(dǎo)的司法改革，我倒覺得可能是一個(gè)真正的司法改革，但這應(yīng)該是司法改革的初發(fā);而所說的第三波，即我們所應(yīng)該呼吁以限制裁量權(quán)為取向的司法改革，則正是這種司法改革的進(jìn)展，也是司法原理本身的題中應(yīng)有之意。但在把握這樣的司法改革之時(shí)，也要注意：在當(dāng)前復(fù)雜的政治語境之下，力圖“去政治化”的司法改革是否可能，司法改革應(yīng)該如何面對(duì)政治沖擊波以及越來越嚴(yán)峻的、蓄勢(shì)待發(fā)的社會(huì)問題的沖擊波。這些，恰恰是解決當(dāng)下司法困境的關(guān)鍵。
孫笑俠教授的發(fā)言，我也有許多共鳴。我個(gè)人也認(rèn)同，在中國，就像一部分地區(qū)先富起來那樣，法治的發(fā)展也有可能是一部分先發(fā)地區(qū)獲得先行法治化的狀態(tài)。但這注定是一個(gè)聚訟紛紜的觀點(diǎn)，不完全可以作為一個(gè)已然實(shí)現(xiàn)的現(xiàn)象加以論證，也不能止于零碎化的闡釋，而應(yīng)在論證過程把握三個(gè)關(guān)鍵問題，即“先發(fā)地區(qū)先行法治化”的內(nèi)涵、構(gòu)造及正當(dāng)性。
嚴(yán)存生教授的報(bào)告是一個(gè)直面問題的報(bào)告，話題非常嚴(yán)肅。誠然，在中國政治轉(zhuǎn)型的進(jìn)程當(dāng)中，政黨政治的問題，是法律人無法回避的問題。嚴(yán)老師主要談到的兩個(gè)要點(diǎn)，的確具有啟發(fā)意義，一是政黨如何成為守法的主體，二是政黨的民主化，即當(dāng)下所謂的“黨內(nèi)民主”。但在探討這個(gè)問題之時(shí)，我們也要認(rèn)識(shí)到，政黨政治的發(fā)展是一個(gè)非常復(fù)雜的歷史過程，而如何認(rèn)識(shí)中國政黨的特點(diǎn)，則是我們首先的要做的一個(gè)重要課題，只有這樣，才能將政黨政治的研究，納入政黨法治化的理論框架。
李瑜青(華東理工大學(xué)法學(xué)院教授)：對(duì)三位專家的發(fā)言及點(diǎn)評(píng)也是一個(gè)學(xué)習(xí)的過程。關(guān)于司法改革第三波的命題的提出非常有價(jià)值，我認(rèn)為中國的司法和政治應(yīng)該是聯(lián)系得非常緊密的。當(dāng)時(shí)在解放區(qū)的時(shí)候一直到后來新中國成立以后，延續(xù)并特別突出人民至上的體系。我們認(rèn)為過去對(duì)人民性的強(qiáng)調(diào)，可能不是法律職業(yè)化的方向，所以有很多的文章對(duì)這樣的現(xiàn)象提出了批評(píng)。季衛(wèi)東教授的對(duì)第三波的判斷，特別提出了司法獨(dú)立并且對(duì)現(xiàn)在第三波出現(xiàn)的現(xiàn)象提出了擔(dān)憂：是不是會(huì)出現(xiàn)倒退的現(xiàn)象?其實(shí)這段時(shí)間我對(duì)于法院也是有一定的了解，法院里里有一些新的制度，是為了更好的實(shí)踐他們的審判，用他們的目標(biāo)是“案了事也要了”，現(xiàn)在很多的法院爭前恐后進(jìn)行制度的設(shè)計(jì)及探索。如果說面臨這樣的判斷，我和季教授就有一些討論，我對(duì)制度的實(shí)踐是予以肯定的，而且特別是去關(guān)注這時(shí)期里有沒有中國的元素，會(huì)不會(huì)對(duì)世界的發(fā)展有價(jià)值的。我認(rèn)為即使法律只創(chuàng)造出來一個(gè)問題，這和政治產(chǎn)生的產(chǎn)品，和哲學(xué)產(chǎn)品的產(chǎn)品有是有很強(qiáng)的連黏度。第三波如何提出來一個(gè)判斷，并如何來引導(dǎo)。
孫笑俠教授先行法治化的研究，實(shí)際上是涉及到我們過程的一個(gè)基本的法律制度，所以法律的統(tǒng)一性，是一統(tǒng)的法律制度，但實(shí)際上的情況我們通過地方法規(guī)，每一個(gè)地方都有制度的設(shè)計(jì)。這樣法律如何來實(shí)現(xiàn)，是很值得我們進(jìn)行研究的。至于轉(zhuǎn)型法治的特點(diǎn)我也基本上是贊成的，轉(zhuǎn)型時(shí)期的法治可能的邏輯，今天的法治到底是一什么樣的狀態(tài)。司法上過去是沒有獨(dú)立的體格的。我們?cè)谶@樣觀點(diǎn)的宣傳的過程中，提出一個(gè)鋪設(shè)性的法治理念，但很多都是西方的法治理念。所以今天提出和諧法治和以人為本，很多討論的都是中國的東西。中國在這方面思考的時(shí)候就有一些新的想法了，是不是轉(zhuǎn)型法治是一個(gè)基本的深層次的理念，必然性的東西對(duì)其他的東西是有制約的。剛才講到的這一些是不是最深刻的，對(duì)其他的東西是有支配的。對(duì)嚴(yán)存生教授的觀點(diǎn)評(píng)議：我們國家學(xué)術(shù)界都不愿意談這個(gè)問題，現(xiàn)在發(fā)表這樣的文章也是非常困難的。離開政治的法律的思考是一個(gè)天真的思考，在這樣的情況下，怎樣進(jìn)行涉及，對(duì)我們中國的發(fā)展是一個(gè)趨勢(shì)性的推動(dòng)的。
龍宗智(四川大學(xué)985工程法學(xué)創(chuàng)新平臺(tái)首席科學(xué)家、教授)：大家作了很好的報(bào)告和點(diǎn)評(píng)。但我也有幾點(diǎn)疑問。首先對(duì)季衛(wèi)東教授：
第一點(diǎn)，司法改革三個(gè)波的提法受否有人為建構(gòu)的痕跡，有牽強(qiáng)的感覺。首先，所謂的第一波，我同意林來梵教授的意見，更多的具有革命的性質(zhì)，而不是一般意義上的司法改革。而目前所謂的“第三波”，如按季衛(wèi)東教授定義的內(nèi)容，還缺乏必要的“勢(shì)能”。因此難以成為一個(gè)波次。
第二點(diǎn)，季衛(wèi)東教授剛才的報(bào)告，提出第三波的關(guān)鍵在于司法獨(dú)立，從而為政治權(quán)力的正當(dāng)化提供依據(jù)。然而，季教授向本次會(huì)議提交的文章，講第三波主要是解決司法裁判客觀化的問題。前者是一個(gè)政治性的問題，因此我不太同意林來梵教授所說的季衛(wèi)東教授總是把問題技術(shù)化而回避它的政治層面的說法。因?yàn)樗痉í?dú)立不僅是一個(gè)技術(shù)性的問題。但是司法裁判客觀化主要是一個(gè)技術(shù)問題，而且這一命題似乎與現(xiàn)在要求加強(qiáng)對(duì)司法的監(jiān)督的主流話語相協(xié)調(diào)，與司法獨(dú)立的要求則顯得不太一致。對(duì)司法獨(dú)立的強(qiáng)調(diào)，在季衛(wèi)東教授一篇關(guān)于司法改革第三波的已發(fā)表文章中已經(jīng)體現(xiàn)了，而與季教授向本次會(huì)議提交的論文主題思想不一致，對(duì)此，不知如何解釋。
第三點(diǎn)，“第三波”的主要內(nèi)容應(yīng)當(dāng)是什么。這一問題也與第二波改革所出現(xiàn)的問題相關(guān)。我認(rèn)為第二波改革的有限性，主要原因是司法邏輯和社會(huì)邏輯不一致。社會(huì)沒有為司法改革提供必要的條件。那么，第三波是不是要著重解決外部性的問題。也就是要求我們的社會(huì)為司法改革，為司法權(quán)的獨(dú)立行使提供必要的保障。就司法本身而言，不僅是講司法獨(dú)立，首先是轉(zhuǎn)型社會(huì)司法功能的確定，然后是司法資源的配置。
孫笑俠教授發(fā)言的意見有兩點(diǎn)：
第一點(diǎn)，法治有一些共通性的基本的要求，國家法治沒有實(shí)現(xiàn)的情況下，在這樣一個(gè)“大一統(tǒng)”的體制中，地方先行法治化是否可能?第二點(diǎn)，經(jīng)濟(jì)發(fā)展了，市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)比較發(fā)達(dá)，是否就意味著法治先行。我認(rèn)為，這個(gè)命題是可疑的。例如廣東、浙江的經(jīng)濟(jì)發(fā)展快，是否法治就意味著比其他地區(qū)也發(fā)展快，對(duì)此我持懷疑的態(tài)度。
季衛(wèi)東： 司法獨(dú)立顯然不能跟政治問題完全分離開來談，這必然會(huì)涉及到政治權(quán)力的問題。我想要說明的是，我們?cè)诟母锏牟呗陨�，�?yīng)該把司法獨(dú)立的問題和政治的問題切割開來，應(yīng)該從司法能動(dòng)主義中推演看。司法獨(dú)立的觀點(diǎn)有沒有可能?我認(rèn)為目前重要存在著歷史性妥協(xié)的難得的機(jī)遇。重要的是，經(jīng)濟(jì)目前的狀況很好，而經(jīng)濟(jì)可持續(xù)性可能會(huì)存在著隱憂。民眾日益增加對(duì)公共服務(wù)的要求，尤其表現(xiàn)在醫(yī)保領(lǐng)域，迫使政府在兩個(gè)層面上作出回應(yīng)，一是預(yù)算審議能不能反映不同領(lǐng)域的需求，二是弱勢(shì)群體的保護(hù)。司法獨(dú)立的保護(hù)就有必要了。我們首先把邏輯關(guān)系整理清楚。如何面對(duì)政治沖擊波?這個(gè)問題至少是兩個(gè)方面可以回答的，司法的特性，尤其我們知道中國的立法權(quán)在法律上最高的權(quán)力，唯有司法權(quán)最弱，這個(gè)時(shí)候有很多層面是在技術(shù)上可以解決的。自己制訂的法律難道都不想遵守嗎?也就是說盡管司法有政治性，要從政治的角度考慮司法問題，司法的問題要結(jié)合具體的案件，一時(shí)一例的輿論就意味著沒有統(tǒng)一的法律而言，這是任何人都可以理解的問題;第二，當(dāng)你把人民和司法掛鉤，看到的就是信訪潮日益洶涌。這次司法改革的很重要的重點(diǎn)就是，司法權(quán)的配制目前強(qiáng)調(diào)的意義是不是政治的藝術(shù)，司法權(quán)的配置涉及到權(quán)力的調(diào)整，僅僅靠自上而下的調(diào)整很困難，這就需要借助群眾。當(dāng)我們把監(jiān)督與司法改革聯(lián)系到一起的時(shí)候，其實(shí)司法獨(dú)立是很難確定的。司法就永遠(yuǎn)不是一個(gè)終極的判斷。當(dāng)政治沖擊波洶涌而來的時(shí)候，設(shè)置一個(gè)制度的沖擊是很有必要的，司法獨(dú)立恰恰就這樣一個(gè)引水渠。這個(gè)當(dāng)然也可能是理想。在這樣的情況下，所談的技術(shù)性的改革和政治性的背景究竟如何改革的問題，第一波和第二波的區(qū)別，第一波結(jié)果的是人民性的問題，第二是專業(yè)性的問題，人民性是一個(gè)整體對(duì)其所屬人員進(jìn)行嚴(yán)格的控制;專業(yè)性的最大問題在于他很可能和社會(huì)的正義感脫節(jié)，現(xiàn)在要把這兩個(gè)結(jié)合起來，如何把群眾的意見和法律的形式結(jié)合起來。我們考慮以技術(shù)手段確立政權(quán)合法性是非常重要的思路，不是輿論監(jiān)督而是與法律結(jié)合在一起。
孫笑俠：三位評(píng)論人大致涉及到三個(gè)問題：第一個(gè)方面是先行法治化的內(nèi)部理論樹立及如何構(gòu)造;這在我的論文中已作了部分的論述，但還需要進(jìn)一步思考和研究。第二就是先行法治化的合法性，或者說“正當(dāng)性”的問題。從政治格局上講，在單一制國家如何搞地方法治?其正當(dāng)性如何?這是個(gè)老問題。地方法治的發(fā)展是不能突破憲法和法律的。事實(shí)上在憲法法律的范圍內(nèi)，地方的自主性還是很強(qiáng)的。第三個(gè)問題就是三位都提到了可行性或者說有沒有可能性。你們?nèi)タ纯�，�?jīng)濟(jì)先發(fā)地區(qū)是不是先行發(fā)展了?是不是較早地進(jìn)行法治建設(shè)了?地方性法律制度的創(chuàng)新是不是更多了?政府是不是比有的區(qū)域的政府執(zhí)法更規(guī)范?有人質(zhì)問“西部經(jīng)濟(jì)不發(fā)達(dá)難道就搞不成法治嗎”?我們沒有說西部搞不成啊，我們只是說經(jīng)濟(jì)條件制約下會(huì)慢一些。當(dāng)然有這種質(zhì)疑是不奇怪的，畢竟這是個(gè)新現(xiàn)象和新問題。大體上講，“正當(dāng)性”是政治與法律的問題，可能性、可行性、必然性，則是經(jīng)濟(jì)、文化和社會(huì)因素的問題。我們的理論預(yù)設(shè)，通過經(jīng)濟(jì)、文化和社會(huì)分析，是可以作出結(jié)論。時(shí)間關(guān)系，在此做簡單的回應(yīng)。謝謝。
徐顯明：如果我們的政府能夠在10年內(nèi)率先實(shí)現(xiàn)法治，那這樣還必須建立法治人大，還必須建立法治法院。在一個(gè)地區(qū)內(nèi)率先實(shí)現(xiàn)法治也是一個(gè)假命題。季衛(wèi)東教授的問題我非常贊賞，第一波確實(shí)是一個(gè)革命波，新中國60年司法改革和司法有關(guān)的一波又一波，最主要的波還是政治波。第一波有一個(gè)主題詞，就是廢除，從1957年到文革開始，也有一個(gè)主題詞;第三個(gè)也有主題詞，和尚打傘無法無天，第四波就是16字方針，第五波就是依法建設(shè)法治國家。在這表述上，政治家是把依法治國當(dāng)成治國方略對(duì)待的，而我們學(xué)者是希望建設(shè)法治國家，是一個(gè)目的性的價(jià)值;這兩者政治波是占有主導(dǎo)因素的。2004年以后的變化，這一波里最重要的是黨的事業(yè)至上，人民利益至上，憲法法律至上。要從司法提出的能動(dòng)主義再退回到司法的消極主義上去。司法的獨(dú)立不是指司法與政治之間的獨(dú)立，任何我們的司法都不能獨(dú)立政治之外，任何國家的司法都不能獨(dú)立于政黨之外，既不能獨(dú)立于政治也不能獨(dú)立于政黨。人民法院獨(dú)立審判，1982年重新起草憲法的時(shí)候，為了避免對(duì)54憲法的誤解，有兩個(gè)內(nèi)容：要不要接受人大的監(jiān)督，所以我們采用了現(xiàn)在的表述，人民法院依法獨(dú)立行使審判權(quán)，不受社會(huì)機(jī)關(guān)和社會(huì)組織的干涉�，F(xiàn)在怎樣去理解獨(dú)立，第一個(gè)獨(dú)立的含義，司法權(quán)應(yīng)該從行政權(quán)中獨(dú)立來。獨(dú)立性是指的這個(gè)。司法權(quán)不應(yīng)該形成行政權(quán)的附庸。司法獨(dú)立的第二個(gè)含義，是指的審計(jì)獨(dú)立，上下級(jí)法院的關(guān)系是監(jiān)督關(guān)系，之所以運(yùn)用這兩個(gè)詞，比如說一個(gè)案件訴訟的時(shí)候，一審法院是下級(jí)法院，如果這個(gè)案件上訴，那么就有了二審;任何一個(gè)法官都是經(jīng)過人大常委會(huì)的最終任命的，法官不向任何人負(fù)責(zé)，不需向庭長負(fù)責(zé)，也不需向院長負(fù)責(zé)。法官的思維及他的判斷是獨(dú)立的，他的判斷不受任何干涉。司法權(quán)是一種自給自足的權(quán)力，司法的本旨是判斷，判斷是不需要?jiǎng)e人的指揮的。
第二單元
主持人：葛洪義
報(bào)告人：龍宗智、徐昕、李其瑞
評(píng)議人：翁曉斌、郭星華、李瑜青、童之偉、季衛(wèi)東
龍宗智：我發(fā)言的題目是《中國轉(zhuǎn)型期法治發(fā)展特點(diǎn)與發(fā)展戰(zhàn)略》，講三個(gè)問題：
其一，什么是中國的社會(huì)轉(zhuǎn)型以及當(dāng)前社會(huì)轉(zhuǎn)型的基本特征。
我認(rèn)為，轉(zhuǎn)型期不是革命，而是一種體制轉(zhuǎn)換，同時(shí)轉(zhuǎn)型也不是普通的社會(huì)改革，它是具有根本與全局性的體制轉(zhuǎn)換。我將中國社會(huì)的轉(zhuǎn)型，界定為四個(gè)方面：經(jīng)濟(jì)的轉(zhuǎn)型——市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)到計(jì)劃經(jīng)濟(jì);政治的轉(zhuǎn)型——全能政治到依法執(zhí)政與依法行政;社會(huì)與文化的轉(zhuǎn)型——在利益機(jī)制、價(jià)值觀念、思維與生活方式方面的一元社會(huì)到多元社會(huì)，以及封閉社會(huì)到開放社會(huì)。
目前社會(huì)轉(zhuǎn)型最重要的特征是社會(huì)轉(zhuǎn)型的不平衡。即經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)型、社會(huì)轉(zhuǎn)型較快，但國家管理與社會(huì)治理方式的轉(zhuǎn)型滯后。也就是說，我們?cè)谟?jì)劃經(jīng)濟(jì)到市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)、一元社會(huì)到多元社會(huì)、封閉社會(huì)到開放社會(huì)方面，轉(zhuǎn)型較為迅速。然而，從全能政治到依法執(zhí)政與依法行政，應(yīng)當(dāng)說改革還需要過大關(guān)，我們的執(zhí)政方式、國家管理與社會(huì)治理方式雖然有了很大的改善，但尚未轉(zhuǎn)到依法治國作為主要治國方式的軌道上來，國家管理的根本模式應(yīng)當(dāng)說并未改變。
其二，正確認(rèn)識(shí)轉(zhuǎn)型期法治的功能與法治建設(shè)的特點(diǎn)。
一方面應(yīng)當(dāng)認(rèn)識(shí)法治的有限作用，轉(zhuǎn)型期法治還只是一種有限法治。因?yàn)閮蓚�(gè)方面的基本限制：一是轉(zhuǎn)型社會(huì)關(guān)系不成熟、不穩(wěn)定，制約了法律制度的規(guī)制能力;二是轉(zhuǎn)型社會(huì)國家管治方式的穩(wěn)定性與改革的滯后性，導(dǎo)致傳統(tǒng)的治理方式仍然發(fā)揮著基本的、主導(dǎo)的作用。法治資源十分有限，法治的功能也十分有限。正是由于上述兩方面條件的限制，中國轉(zhuǎn)型期的法治仍然是一種有限法治。所謂有限法治，就是法治的方式與人治以及其他非法治的治理方式將并存相當(dāng)長的時(shí)間。從根本上講，在轉(zhuǎn)型期缺乏全面實(shí)現(xiàn)法治的必要條件，因此，只能以法治與其他治理方式并用來實(shí)現(xiàn)國家管理與社會(huì)治理。
但在另一方面，我們應(yīng)當(dāng)重視法治的建立對(duì)社會(huì)轉(zhuǎn)型的意義。轉(zhuǎn)型期的法治的作用是什么，我簡單地概括為：法治即為手段，又是目的。也就是說社會(huì)轉(zhuǎn)型有賴于法治的建立，同時(shí)法治建立本身也是社會(huì)轉(zhuǎn)型的基本任務(wù)和目標(biāo)，因?yàn)樵诮?jīng)濟(jì)建設(shè)方面，建立法治，才能保證市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的正常運(yùn)轉(zhuǎn)，實(shí)現(xiàn)科學(xué)發(fā)展觀平衡協(xié)調(diào)可持續(xù)發(fā)展的要求。而在社會(huì)建設(shè)方面，社會(huì)的和諧有賴法治。這就是說，建立法治，才能實(shí)現(xiàn)國家的長治久安。因?yàn)榉ㄖ沃刃蚴遣灰蛉硕惖模S系的是一種穩(wěn)定的秩序;法治是充分協(xié)調(diào)社會(huì)利益關(guān)系的平衡機(jī)制，是和諧社會(huì)最重要的保障;法治是解決糾紛最合理、有效而且具有防止后續(xù)不良效應(yīng)的手段。同時(shí)，開放社會(huì)，由經(jīng)濟(jì)的全球化必然產(chǎn)生規(guī)則的一體化，包括內(nèi)部法制與外部法制的協(xié)調(diào)，這是社會(huì)開放的必然結(jié)果。因此，在改革開放三十年后，推進(jìn)法治已經(jīng)成為當(dāng)務(wù)之急。其三，認(rèn)真思考國家在轉(zhuǎn)型期的法治發(fā)展戰(zhàn)略。
我依然認(rèn)為，轉(zhuǎn)型期法治發(fā)展應(yīng)以相對(duì)合理主義為發(fā)展戰(zhàn)略，即“設(shè)定目標(biāo)，逐步推進(jìn)”的法治發(fā)展戰(zhàn)略。首先，相對(duì)合理主義承認(rèn)法治的公理和國際上公認(rèn)的法治與司法準(zhǔn)則的普適性，反對(duì)以本國國情否定和沖擊建立法治的基本要求。這些要求，包括：法治是規(guī)則之治;法治是良法之治;法治有賴于憲政框架;法治必須發(fā)揮司法的功能，即“規(guī)則至上、良法之治、憲政框架、司法功能”四個(gè)方面，這些要求，具有普遍適用的意義。
目前有一個(gè)現(xiàn)象值得注意，就是當(dāng)前的社會(huì)轉(zhuǎn)型，產(chǎn)生出很強(qiáng)的法治需求，一批經(jīng)濟(jì)學(xué)家、社會(huì)學(xué)家、政治學(xué)家呼吁法治，呼吁司法獨(dú)立。比如經(jīng)濟(jì)學(xué)家、人大副委員長成思危先生著文稱：我國的改革當(dāng)前已進(jìn)入深化和攻堅(jiān)的階段，首先需要處理的矛盾是法治和人治的關(guān)系問題。應(yīng)當(dāng)切實(shí)貫徹依法治國方略，核心是依憲治國，首要任務(wù)是依法行政或稱依法治官。著名經(jīng)濟(jì)學(xué)家、曾經(jīng)人稱“吳市場(chǎng)”的吳敬璉先生，現(xiàn)在十分強(qiáng)調(diào)法治，已被改稱為“吳法治”;他呼吁“法治的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)”，稱沒有法治的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)，只能是“權(quán)貴資本主義”。但是在另一方面，法學(xué)界司法界反而不太講法治、不太講規(guī)則、不太講司法機(jī)關(guān)行使職權(quán)的獨(dú)立性。出現(xiàn)這種情況，是我們對(duì)法治的意義的認(rèn)識(shí)似乎有所變化，還是認(rèn)為以傳統(tǒng)的黨政決定一切的方式更方便，更有用。然而，我們必須認(rèn)識(shí)到，只有實(shí)現(xiàn)法治，中國面臨的一些基本問題才能有效解決，法治關(guān)系國家與社會(huì)長遠(yuǎn)發(fā)展，政治家應(yīng)當(dāng)有一種實(shí)施法治的雄才大略。關(guān)鍵是兩點(diǎn)：一是政治與行政權(quán)力受到法律的有效制約，黨在憲法和法律的范圍內(nèi)活動(dòng);二是注重利用法治手段實(shí)現(xiàn)國家管理與社會(huì)治理。
其次，它出于一種現(xiàn)實(shí)主義的立場(chǎng)，充分考慮條件的制約，認(rèn)為目前我們并不具備充分實(shí)現(xiàn)法治的條件，在這種情況下，必須堅(jiān)持“明確目標(biāo)，逐步推進(jìn)”的策略，通過一個(gè)延續(xù)的過程，實(shí)現(xiàn)法治的要求。中國的法治改革，無論我們是否情愿，也只能采取相對(duì)合理主義的進(jìn)路;而且近兩年的情況說明，過于理想地看待中國的法治進(jìn)程，是很不現(xiàn)實(shí)的，過于超前的主張是完全不具備可行性的。尊重現(xiàn)實(shí)，尋求底線的做法是不得已的，也是唯一具有現(xiàn)實(shí)可能性的。可以考慮設(shè)定一個(gè)路線圖，一個(gè)大體上的進(jìn)程表。
再次，法治建設(shè)，可以采用從技術(shù)到制度的策略�，F(xiàn)代國家框架與國家管治要素中，法制、民主與憲政三個(gè)方面，法律制度及其有效施行，可以說是較為技術(shù)化的問題，而民主、憲政則是大的制度問題。我尊重吳敬璉先生的意見，可以先著重于法制問題。為此，還是要重提加強(qiáng)社會(huì)主義法制四句話：即有法可依、有法必依、執(zhí)法必嚴(yán)、違法必究，從而確立規(guī)則之治。
同時(shí)，加強(qiáng)法制必須注意有效發(fā)揮司法功能，保持司法的獨(dú)立性與權(quán)威性。這也是針對(duì)目前司法的公信力與權(quán)威性可以說已經(jīng)降到最低點(diǎn)而有感而發(fā)。司法沒有權(quán)威，法律就沒有權(quán)威，法制就是一句空話。因此，我們必須重新考慮和設(shè)置司法在轉(zhuǎn)型社會(huì)的功能，并且考慮為司法配置必要的資源問題。否則，依法治國就會(huì)成為空話。
徐 昕(西南政法大學(xué)教授，司法研究中心主任)：我要提的是司法改革是否在走回頭路的問題。最近這兩年，幾乎所有的法律人都在感嘆，司法改革在走回頭路。導(dǎo)致這樣的感嘆有很多的現(xiàn)象，主要有：首先是“三個(gè)至上”，黨的事業(yè)至上，人民利益至上，憲法法律至上;第二，隨著“三個(gè)至上”的貫徹，司法界日益強(qiáng)調(diào)司法的人民性;第三個(gè)現(xiàn)象就是強(qiáng)調(diào)調(diào)解。這三個(gè)現(xiàn)象是否導(dǎo)致司法改革在走回頭路?調(diào)解規(guī)則的缺失，司法權(quán)責(zé)的削弱，是否得出司法改革走回頭路?現(xiàn)在問題是對(duì)法院的調(diào)解過于強(qiáng)調(diào)的確是有問題的，對(duì)調(diào)解的強(qiáng)調(diào)是政策的本身還是政策的扭曲?相當(dāng)大部分人認(rèn)為其是政策的扭曲�，F(xiàn)在有的法院還追求零判決，現(xiàn)在畢竟是人民法院不是人民調(diào)解院，法官其實(shí)已經(jīng)在幾十年司法改革當(dāng)中形成了相對(duì)穩(wěn)定的司法行為。根據(jù)客觀條件調(diào)整自己的行為，在自己的實(shí)踐中還有調(diào)解的可能。能動(dòng)司法跟調(diào)解也不是一點(diǎn)關(guān)系都沒有的。關(guān)于“三個(gè)至上”有很多的爭論，它是一個(gè)政治口號(hào)，是中國傳統(tǒng)以來也是國家的動(dòng)能策略，而隨著信息時(shí)代的加快，為什么不等待下一個(gè)口號(hào)提出，這么著急地批判和支持去論證呢?三個(gè)現(xiàn)象可以理解成司法改革的停歇，而且在這樣的修整過程中，并沒有停止，在2008年11月份，中央政治局同意了司法體制改革;后來人民法院又出臺(tái)了司法改革的綱要，司法改革的措施涉及到了司法的機(jī)制。其實(shí)都涉及到了體系。他們都可以保持低調(diào)，而這種低調(diào)就是一種成熟的表現(xiàn)。我有一個(gè)基本的觀點(diǎn)司法的三個(gè)元素論;有傳統(tǒng)的元素，有晚清的時(shí)代的元素，是今后司法改革發(fā)展的方向;我個(gè)人是很悲觀的，但對(duì)于中國的司法改革持相對(duì)樂觀的態(tài)度。
李其瑞(西北政法大學(xué)刑事法學(xué)院副院長、法理教研室主任、教授)：我主要談三點(diǎn)。首先、什么是轉(zhuǎn)型期，轉(zhuǎn)型期應(yīng)該是一個(gè)相對(duì)的概念。從廣義的角度講，東周時(shí)期的禮崩樂壞、五四時(shí)期的新文化運(yùn)動(dòng)、1949年新中國建立、從計(jì)劃經(jīng)濟(jì)到市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)，從法制到法治都是一種社會(huì)的轉(zhuǎn)型�？梢�，轉(zhuǎn)型期有經(jīng)濟(jì)、政治、文化以及法治等不同意義。我們討論的轉(zhuǎn)型期應(yīng)該有一個(gè)確定的語境，否則轉(zhuǎn)型期這個(gè)帽子太大，什么都可以框進(jìn)去，我們的討論就會(huì)陷入混亂。比如，我所提交的會(huì)議論文《轉(zhuǎn)型社會(huì)視域下的多元解紛方式論析》一文就是基于改革開放30年追求效率優(yōu)先、單純追求GDP所帶來的社會(huì)問題為背景來討論解紛方式的。當(dāng)我們從單純追求效率轉(zhuǎn)向追求公平，當(dāng)我們構(gòu)建和諧社會(huì)之時(shí)，就只能用公平去化解由效率帶來的社會(huì)問題。這樣，就不能只用司法或訴訟一種方式解決社會(huì)矛盾，而要倡導(dǎo)多元解紛方式;第二、轉(zhuǎn)型時(shí)期的法治應(yīng)該是一個(gè)多元化的概念。大力發(fā)展市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)就是要追求效率，而追求效率必然崇尚自由主義、倡導(dǎo)個(gè)人權(quán)利(即私權(quán))本位以及法律至上。而要轉(zhuǎn)向和諧社會(huì)，則要強(qiáng)調(diào)多元解紛方式。過去那種“大司法制度設(shè)計(jì)”的解紛模式，在當(dāng)下中國就要向多元解紛模式轉(zhuǎn)變。于是，調(diào)解、仲裁、行政復(fù)議等非司法解紛方式受到人們的推崇。因?yàn)�，如果�?hào)召人民遇到任何事情都拿起法律武器，那人與人之間就很難和諧相處。還有，道德教化也是一個(gè)非常重要的社會(huì)治理模式，以德治國是我們國家的優(yōu)良傳統(tǒng)，過去我們把它當(dāng)做糟粕加以批判，現(xiàn)在我們意識(shí)到它是中華民族的文化瑰寶以及治理方式的精華所在。因?yàn)�，以德治國可以治本，法律只能治�?biāo)，要達(dá)到標(biāo)本兼治，就必須把兩者結(jié)合起來。
第三個(gè)問題就是轉(zhuǎn)型時(shí)期的法學(xué)家的責(zé)任是什么。法學(xué)家是知識(shí)分子，而知識(shí)分子歷來都處于一種悖論當(dāng)中。如薩義德所說的知識(shí)權(quán)威與道德良知的沖突，葛蘭西所說的傳統(tǒng)知識(shí)分子與有機(jī)知識(shí)分子的沖突。薩義德認(rèn)為，知識(shí)分子是不對(duì)任何人負(fù)責(zé)的堅(jiān)定的獨(dú)立靈魂，在他眼里知識(shí)分子是知無不言，言無不盡，不顧任何艱難險(xiǎn)阻的。在知識(shí)分子是支持國家理念重要還是批評(píng)更重要之間，薩義德的立場(chǎng)是批評(píng)更重要。葛蘭西在這個(gè)問題上的觀點(diǎn)則不同。他把知識(shí)分子區(qū)分為傳統(tǒng)知識(shí)分子與有機(jī)知識(shí)分子，有機(jī)知識(shí)分子不同于傳統(tǒng)知識(shí)分子之處就在于其聲稱自己是有價(jià)值傾向的，有機(jī)知識(shí)分子要么屈從于權(quán)力，要么屈從于經(jīng)濟(jì)利益�；氐轿覀兊膯栴}，葛蘭西的觀點(diǎn)讓我們意識(shí)到，法學(xué)家如果跟著時(shí)代走，或者社會(huì)轉(zhuǎn)型法學(xué)家也轉(zhuǎn)型。那么，法學(xué)家就應(yīng)該是一個(gè)有機(jī)知識(shí)分子。實(shí)際上，有機(jī)知識(shí)分子比比皆是，托克維爾在《論美國的民主》一書中曾經(jīng)大力批判美國對(duì)待印第安人、黑人以及南方的奴隸制度。但同時(shí)托克維爾身為法國國會(huì)的議員，卻對(duì)法國人在北非的殘暴與屠殺辯護(hù)，認(rèn)為那是正當(dāng)?shù)?還有《論自由》的作者約翰·密爾，作為自由和民主的倡導(dǎo)者，他在印度擔(dān)任官職時(shí)卻一味地提倡印度人要繼續(xù)臣服于英國人。
我說這些的意思是，作為知識(shí)分子的法學(xué)家是有價(jià)值傾向的，法學(xué)家為國家辯護(hù)，或者法學(xué)家隨著時(shí)代而轉(zhuǎn)型也是可以理解的，是正常的。法學(xué)家可以為國家辯護(hù)，正如徐顯明校長剛才所說的司法不能脫離政治，我認(rèn)為學(xué)者也脫離不了政治。
翁曉斌(浙江大學(xué)光華法學(xué)院教授)：龍宗智教授的發(fā)言首先是從宏觀的角度對(duì)轉(zhuǎn)型作了梳理，盡管是比較宏觀的，但提的也是比較到位的。值得注意的是龍教授對(duì)轉(zhuǎn)型期的有限性，一方面對(duì)中國司法改革感到焦慮搖擺會(huì)感到安慰，即便是出現(xiàn)暫時(shí)的搖擺和弊端至少是可以理解的，也提醒我們?cè)谧呦蚍ㄖ蔚倪^程當(dāng)中，要注意到條件的配合，那么最后對(duì)中國司法走向未來的路徑中，我個(gè)人有一點(diǎn)擔(dān)心。龍教授提出要兩個(gè)方面的配合，公理性的原理得到普遍意義上的接受，并且成為整個(gè)中國和未來改革的指導(dǎo)性的理念，與此同時(shí)在充分考慮條件制約和條件配合的前提下，實(shí)現(xiàn)從技術(shù)到制度的發(fā)展的路徑。但問題是，就目前來講，法治作為公理性的觀念和制度設(shè)計(jì)，在中國被普遍接受，被執(zhí)政黨普遍接受，依然存在問題。我們法學(xué)學(xué)者都認(rèn)為是理所當(dāng)然的問題，往往沒有成為社會(huì)的共識(shí)，隨便找一個(gè)省委書記，問他對(duì)法治到底有多大意義上的理解，這也是一個(gè)問題。畢竟中國的改革也是政黨主持的改革，但他理解了以后他能否接受又是一個(gè)問題，這個(gè)接受以后可能會(huì)帶來的利益沖擊。如果說前提作為公理性層面上被接受不成立，接下來從技術(shù)到制度上能否行得通?對(duì)徐昕教授的發(fā)言，第一他主張的中國司法的改革不要去理政治口號(hào)，主張明修棧道，我覺得如果從學(xué)術(shù)研究的角度來講，從未來的司法的走向，不要局限于一時(shí)一段的反�，F(xiàn)象的出現(xiàn);但從改革的方式來看，還沒有辦法實(shí)現(xiàn)“掛羊頭賣狗肉”的思路，而只有通過法學(xué)院的進(jìn)步和積累;李其瑞教授也講了很多，我發(fā)現(xiàn)在所有的法治比較發(fā)達(dá)的地區(qū)公民的道德水平都比較高，在不完善的法治體系下，公民的道德水平普遍比較低。
郭星華(中國人民大學(xué)社會(huì)學(xué)系教授)：改良派認(rèn)為中國是處于轉(zhuǎn)型時(shí)期，龍宗智教授認(rèn)為轉(zhuǎn)型時(shí)期的重大變化是不平衡，龍教授提出要設(shè)定目標(biāo)逐步施行。對(duì)龍教授來講，設(shè)定目標(biāo)應(yīng)該是非常難的問題，其提出的逐步的逼近理想的狀態(tài)，那理想的狀態(tài)又是什么的狀態(tài)呢?李其瑞教授提出以德治國的問題，西方不僅是法治社會(huì)，一個(gè)是法律，還有一個(gè)是宗教，中國是一個(gè)以倫理當(dāng)宗教的社會(huì)。倫理到現(xiàn)在已經(jīng)很難有其合法性了。法治建設(shè)30年來，所期望的理想狀況并沒有出現(xiàn)。這是值得我們深思的問題。
李瑜青：對(duì)龍宗智教授的觀點(diǎn)：轉(zhuǎn)型期的問題判斷本身，這是我們學(xué)術(shù)界的共識(shí)，最重要的就是司法的逐步推進(jìn)，思考這個(gè)問題應(yīng)當(dāng)是有依據(jù)的，你要把個(gè)依據(jù)拿出來，看是從什么角度思考的。他說的這個(gè)問題等于是說：法學(xué)的研究必須提供資料，必須要有信服力。對(duì)徐昕教授的觀點(diǎn)：他對(duì)司法改革充滿了信心，他和季衛(wèi)東教授談的正好是兩種觀點(diǎn)，在這個(gè)立場(chǎng)上我是支持徐昕教授的觀點(diǎn)的，當(dāng)然在研究的風(fēng)格上發(fā)生了改變，這次完全是一個(gè)推理，你仍然是不是要有一個(gè)證明的材料呢。
童之偉(華東政法大學(xué)教授、博導(dǎo)，中國法學(xué)會(huì)憲法學(xué)研究會(huì)副會(huì)長)：我個(gè)人從憲法的角度來看談點(diǎn)看法。在肖揚(yáng)時(shí)代，事實(shí)上實(shí)現(xiàn)了一些成功，也有失敗的地方：以憲法為最高的法律，保障憲法的實(shí)施都可以遵守憲法，他在遵守憲法的角度上是比較差的。對(duì)行政法規(guī)以下的，這些方面應(yīng)該說可以爭取到具體的審查。在運(yùn)用好抽象審查立法上有規(guī)定，地方性法規(guī)可以提醒進(jìn)行抽象審查，這方面他應(yīng)該提醒可以做點(diǎn)事的，而且若做了也是極其有利的。
龍宗智：法治的內(nèi)涵及設(shè)定的目標(biāo)，我剛才也講了法治的幾個(gè)要素，法治的基本要求是一致的。如規(guī)則至上，良法之治，憲政框架與司法功能等。翁曉斌教授提到，我的發(fā)言中存在法治基本原理的確認(rèn)與從技術(shù)到制度的改革策略的矛盾，這實(shí)際上政治方面的可接受性的問題。我認(rèn)為上述兩個(gè)方面沒有明顯的矛盾，因?yàn)閺募夹g(shù)問題做起，就是通過低限度的要求，解決各方面對(duì)司法的共通性原理的可接受問題。此外，如何解決司法的問題，必須針對(duì)現(xiàn)在的突出問題提出一個(gè)適當(dāng)?shù)慕鉀Q方案。肖揚(yáng)主持最高法院的時(shí)代，司法的作用在擴(kuò)大，但問題在于司法邏輯與社會(huì)邏輯不一致，司法方面自說自話，目前在確定正確的改革方向的同時(shí)要著重解決社會(huì)條件配合的問題。
徐 昕：轉(zhuǎn)型中國的司法現(xiàn)實(shí)和未來中，現(xiàn)實(shí)是什么，未來是什么，通過什么樣的道路邁進(jìn)，我提出的一個(gè)三元素論。這樣的話，我們面臨的主題，其實(shí)現(xiàn)在跟晚清是一樣的，三大元素：西方的元素、社會(huì)主義元素、現(xiàn)代司法元素。未來的發(fā)展方向，以現(xiàn)代司法這一元素要吸收其他兩種元素的優(yōu)良傳統(tǒng)。司法獨(dú)立，在現(xiàn)在這個(gè)時(shí)代視為是政治問題，在前資本的時(shí)代，在法國的中世紀(jì)甚至能夠制約國王，所以我們應(yīng)當(dāng)去避免一種曲解�，F(xiàn)在講到的是司法發(fā)展、司法建設(shè)大方向，有中國特色的社會(huì)主義發(fā)展之路。在這樣的背景之下，什么是社會(huì)主義司法制度?這樣的策略是否是可行的?對(duì)此季衛(wèi)東教授已經(jīng)作了解釋，我對(duì)此也是贊成的。
李其瑞：我談一下有關(guān)“以德治國”的問題，因?yàn)閯偛旁u(píng)議人都提到了這個(gè)問題。我想我可能沒有講清楚我的意思，我講要以德治國，不是不要法治，而是要讓法治與其他治理方式并舉。我也承認(rèn)剛才李瑜青教授講的一個(gè)命題：中國已經(jīng)進(jìn)入法治的時(shí)代。但這些并不意味著法治是萬能的。我們?cè)缫堰_(dá)成一個(gè)共識(shí)，即市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)就是一種法治經(jīng)濟(jì)。要發(fā)展市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)，要追求效率，就離不開法治。但當(dāng)我們?cè)谧非笫袌?chǎng)經(jīng)濟(jì)的過程中出現(xiàn)問題以后，當(dāng)我們把價(jià)值取向從效率優(yōu)先轉(zhuǎn)向公平優(yōu)先以后，包括道德教化在內(nèi)的非法治的社會(huì)治理模式就會(huì)修正原有的治理模式。在市場(chǎng)條件下法治依然是主導(dǎo)的治理模式，以德治國也只能是一種輔助，但是不能單純地只強(qiáng)調(diào)法治。還有，剛才翁曉斌教授提到，法治體系完善的發(fā)達(dá)國家，公民道德水平普遍很高;法治不完善的國家，公民道德水平普遍很低。我認(rèn)為這是對(duì)的，但這并不能說中國就不具備讓國民做文明人的條件。中國有句古話：“富足知廉恥”，中國今天的GDP已經(jīng)足以讓我們的國民做一個(gè)有教養(yǎng)的、文明的人。
季衛(wèi)東：政治變化是具有相當(dāng)大的偶然性和突發(fā)性的。很難說要進(jìn)行司法改革才能進(jìn)行政治改革;但是在此中間到目前為止的歷史經(jīng)驗(yàn)看，至少有兩種模式的政治改革，一個(gè)是法國的，還有一個(gè)是美國的的改革。其結(jié)論也是比較清楚的，從80年代后期以來，在這個(gè)國家中，因果關(guān)系是不存在的，司法獨(dú)立主要解決因果問題這兩種也是不可分的。尤其是風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)，因果關(guān)系是不可能找出來的。當(dāng)我們有條件來思考，怎樣推動(dòng)政治改革?我們更應(yīng)該考慮采取什么手段和步驟?司法獨(dú)立和政治改革哪個(gè)更容易做?如果司法獨(dú)立容易達(dá)成共識(shí)，首先要從容易做的開始做起;那為什么政治改革那么難?一旦民主選舉了，信賴的問題很重要的。所以說如果能夠控制，先要把法治做起來;若走錯(cuò)一步就不行，因?yàn)橹袊纳鐣?huì)基礎(chǔ)是非常脆弱的。
第三單元
主持人：宋方青
報(bào)告人：劉作翔、張志銘、張 騏
評(píng)議人：龍宗智
劉作翔(中國社會(huì)科學(xué)院法學(xué)研究所法理研究室主任、教授)：第一，轉(zhuǎn)型期何時(shí)結(jié)束?轉(zhuǎn)型期應(yīng)該有一個(gè)時(shí)間的概念，我不知道主持這個(gè)課題的孫笑俠教授是怎樣考慮這個(gè)問題的。轉(zhuǎn)型的起點(diǎn)在哪里?止點(diǎn)又在哪里?可能每個(gè)人的認(rèn)識(shí)都不一定一致。還有，轉(zhuǎn)型期和中國現(xiàn)代化的關(guān)系又是什么?中國將現(xiàn)代化的實(shí)現(xiàn)定位在本世紀(jì)中葉，那么，轉(zhuǎn)型期的法治和現(xiàn)代化的實(shí)現(xiàn)是一個(gè)什么關(guān)系?是同步的關(guān)系，還是有差距的?這都是一些重大的理論問題。還有，轉(zhuǎn)型期法治的標(biāo)準(zhǔn)問題，是主觀標(biāo)準(zhǔn)還是客觀標(biāo)準(zhǔn)?還是以某種標(biāo)準(zhǔn)作標(biāo)志?
第二，我們?cè)?jīng)對(duì)“轉(zhuǎn)型”的概念作過很多的解釋，每位學(xué)者都有自己的解釋。在所有的解釋里，大家比較認(rèn)同的就是“傳統(tǒng)社會(huì)向現(xiàn)代社會(huì)的轉(zhuǎn)型”。所謂“傳統(tǒng)社會(huì)”，“現(xiàn)代社會(huì)”，都是有一些指標(biāo)體系的，它的指標(biāo)體系是怎樣設(shè)定的?現(xiàn)代化研究里面有許多的指標(biāo)體系，法治研究里面也有一些關(guān)于指標(biāo)體系的研究。但對(duì)于法律人來講，最關(guān)鍵的、最重要的轉(zhuǎn)型就是“人治向法治的轉(zhuǎn)型”，不抓住這一點(diǎn)，從其他的角度來解釋轉(zhuǎn)型，可能離我們的研究和關(guān)注點(diǎn)就比較遠(yuǎn)。如果我們用“傳統(tǒng)社會(huì)向現(xiàn)代社會(huì)的轉(zhuǎn)型”、“人治向法治的轉(zhuǎn)型”這樣的標(biāo)準(zhǔn)來解釋或衡量現(xiàn)在的一些現(xiàn)象，自然就產(chǎn)生一些疑問：現(xiàn)在的一些做法是向前走了還是向后退了?是向現(xiàn)代轉(zhuǎn)型了還是向傳統(tǒng)回歸了?(當(dāng)然不一定是說向傳統(tǒng)回歸就是錯(cuò)的，向現(xiàn)代轉(zhuǎn)型就是對(duì)的)
最近有幾件事值得關(guān)注：一是中央三個(gè)部門聯(lián)合發(fā)文，將“社會(huì)主義法治理念”作為法學(xué)院學(xué)生的必修課，也得到了“兩委”的贊同;另一件事是在最近的公務(wù)員考試報(bào)名的環(huán)節(jié)中，中組部發(fā)布了對(duì)在報(bào)名過程中弄虛作假的人給予處罰等規(guī)定。我們認(rèn)為，這應(yīng)該屬于政府的事情，公務(wù)員法有它的渠道。30年過去了，我們的法治觀念尤其是對(duì)執(zhí)政黨部門的法治觀念是前進(jìn)了還是倒退了?
第三，轉(zhuǎn)型期研究首先要完成描述的工作。如何描述我們的社會(huì)現(xiàn)實(shí)和社會(huì)現(xiàn)象，是一個(gè)需要用心觀察的事情。如何理解轉(zhuǎn)型?如何理解現(xiàn)在的現(xiàn)象?描述性工作是很重要的，通過描述，需要對(duì)我們的社會(huì)現(xiàn)象作一些判斷，這個(gè)判斷必須要建在實(shí)證的基礎(chǔ)上。我這次向會(huì)議提交的文章發(fā)表于1998年，這篇文章提出的主要命題是對(duì)我國現(xiàn)實(shí)的社會(huì)秩序結(jié)構(gòu)到底應(yīng)該怎樣去概括，我提出了“多元混合秩序結(jié)構(gòu)”的概括性命題，所謂“多元混合秩序”我羅列了五種：法治秩序、人治秩序、德治秩序、禮治秩序、宗法秩序，還有人提出的宗教秩序，這也是一種雜交的秩序狀態(tài)。這個(gè)命題在11年后的今天是否還適用?這樣的秩序結(jié)構(gòu)到底有沒有發(fā)生變化?我個(gè)人的觀點(diǎn)是沒有根本性的變化。
如果仔細(xì)分析，每種秩序都有一些量的變化。人治在某些方面是加強(qiáng)了還是減弱了?法治的秩序是加強(qiáng)了還是減弱了?我個(gè)人認(rèn)為在程序性方面還是有進(jìn)步的。但是在有些方面是相反的，比如說司法權(quán)委托。司法權(quán)是不能委托的。行政權(quán)立法權(quán)可以委托，而司法權(quán)委托我認(rèn)為是一個(gè)反法治的現(xiàn)象。2002年最高法院發(fā)文搞委托調(diào)解，我曾置疑過委托調(diào)解是反法治的還是符合法治的。最近我得到一個(gè)信息：2002年最高法院的委托調(diào)解，到現(xiàn)在為止人大常委會(huì)法工委也是不認(rèn)可的。這也實(shí)際上印證了我的觀點(diǎn)。還有一個(gè)現(xiàn)象就是：法院系統(tǒng)搞司法的大眾化。我前幾天剛參加了陜西省高院召開的“司法的專業(yè)化與大眾化”為主題的“西部法官論壇”討論會(huì)，他們介紹了“征求旁聽公民意見”的實(shí)踐，有三種做法：第一種做法，庭審?fù)炅艘院�，開座談會(huì)，法官聽他們的意見;第二種做法，把當(dāng)事人叫來也參加座談會(huì)，讓他們講意見;第三種做法，是在公開庭審的過程中，到一定的環(huán)節(jié)由旁聽公民當(dāng)庭談他自己的意見。據(jù)介紹，陜西省有三萬多人參加了旁聽案件過程，提出了5000多條意見，其中有2000多條意見被判決所采納;當(dāng)時(shí)我做評(píng)論時(shí)說，這個(gè)做法是一個(gè)大膽的創(chuàng)新，但是有沒有法律的依據(jù)呢?我最近要參加一個(gè)國際學(xué)術(shù)會(huì)議，對(duì)公民旁聽人大會(huì)議制度的材料做了一些搜集。從1999年開始，一些地方開始公民旁聽人大會(huì)議的試驗(yàn)。我看了七個(gè)省、市的材料，他們明確規(guī)定了公民可以旁聽但沒有發(fā)言權(quán)，在整個(gè)旁聽過程中是不允許發(fā)言的。作為一個(gè)議事機(jī)構(gòu)，為什么都不允許旁聽公民的發(fā)言，而法院作為審判機(jī)構(gòu)，卻可以采納旁聽公民的2000多條意見，我問他們的法律依據(jù)在哪里?他們說有法律依據(jù)的，講了一些憲法條款，等等，他們認(rèn)為只要法律沒有禁止的就可以做，我說這是對(duì)私權(quán)利的法治原則，不能適用于公權(quán)力。司法權(quán)是一個(gè)典型的公權(quán)力，公權(quán)力的設(shè)置是一個(gè)很嚴(yán)肅的事情。一個(gè)人可能是人治的踐行者也可能是法治的實(shí)踐者。
張志銘(中國人民大學(xué)法學(xué)院教授，《法學(xué)家》主編)：上午我們談的問題都不是很確鑿，有觀點(diǎn)但不是一針見血。這些年關(guān)于法律體系建設(shè)的學(xué)術(shù)議論，討論最大的問題在我看來就是沒有真正的面對(duì)。而這個(gè)問題在這樣的事件上講，尤其突出，在1999年全國人大還專門作了課題，對(duì)體系的認(rèn)識(shí)以及工作的重點(diǎn)和布局一覽無余的展示出來。結(jié)合之前的思考我寫了一篇文章，《轉(zhuǎn)型中國的法律體系建構(gòu)》，現(xiàn)在轉(zhuǎn)載也比較多。對(duì)這篇文章，有的學(xué)者比較擔(dān)心，其措詞是不是比較尖銳?從我現(xiàn)在接觸到的反饋，都是比較正面的意見。現(xiàn)在的決策者都還是能坦然面對(duì)問題的，縮手縮腳的是學(xué)者，而不是政府的官員。最大的一個(gè)問題是怎樣描述社會(huì)主義轉(zhuǎn)型問題，當(dāng)時(shí)就這個(gè)問題我寫了一段話(53頁)：
中國改革開放三十年，在廣泛而深刻的意義上促成了整個(gè)中國社會(huì)的轉(zhuǎn)型發(fā)展。如何描述和把握當(dāng)下中國的社會(huì)轉(zhuǎn)型，可能仁者見仁，智者見智。在我看來，中國的社會(huì)轉(zhuǎn)型是近現(xiàn)代中國社會(huì)現(xiàn)代化發(fā)展進(jìn)程的延續(xù)，從改革開放三十年的情況看，總體上表現(xiàn)為社會(huì)組織在結(jié)構(gòu)和功能上不斷分化的過程。從社會(huì)治理形態(tài)和社會(huì)秩序形成的角度看，就是改變?cè)瓉睃h政不分、國家一統(tǒng)的社會(huì)治理模式和社會(huì)秩序結(jié)構(gòu)，在內(nèi)部不斷拓展社會(huì)自治空間，不斷擴(kuò)大個(gè)體自主的范圍，在外部不斷參與國際經(jīng)濟(jì)政治新秩序的建立和全球化進(jìn)程，不斷創(chuàng)新和實(shí)踐區(qū)域性治理(如經(jīng)濟(jì)特區(qū)、特別行政區(qū))的觀念�；仡欉@一分化發(fā)展的過程，我們可以看到一系列標(biāo)志性事件，如明確建立市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制的目標(biāo)，加入世界貿(mào)易組織，將建設(shè)“法治國家”和“國家尊重和保障人權(quán)”寫入憲法，香港、澳門回歸和“一國兩制”的實(shí)踐，司法體制改革，法治政府建設(shè)，村民自治的實(shí)踐等等。這一系列重大事件以及它們所體現(xiàn)的中國社會(huì)的轉(zhuǎn)型，為中國特色法律體系的構(gòu)建展示了復(fù)雜的背景，同時(shí)也在總體上影響了法律秩序的重構(gòu)，影響了作為其中重要內(nèi)容和環(huán)節(jié)的法律體系的構(gòu)建實(shí)踐。
其中，標(biāo)志性的事件：加入世貿(mào)的問題，保障人權(quán)寫入憲法的問題，香港澳門回歸一國兩制的問題，還有村民自治……列舉這些事件，結(jié)合今天的會(huì)議也是有很大的傾向性，中國的轉(zhuǎn)型性一定要聯(lián)系這些重大事件來講，才可以清晰地研討和對(duì)話。如果在總體上構(gòu)成了封閉性的思路，顯然是無法應(yīng)對(duì)中國社會(huì)轉(zhuǎn)型變化之后的需要，社會(huì)治理的需要。講到理性主義建構(gòu)，當(dāng)然更明確的看法是過度系統(tǒng)化，而這個(gè)是非人力所能為的。法典在中國體系里只是一個(gè)第三層至上的概念。我們一直覺得體系建構(gòu)是國家的事情，政府的事情。跟中國的轉(zhuǎn)型發(fā)展大趨勢(shì)是不合拍的。
除了社會(huì)主義的主體之外，還有一個(gè)就是司法在規(guī)則行程中的問題。在人大，不僅沒有在中國司法改革高歌猛進(jìn)的時(shí)候得到強(qiáng)化，反而得到了弱化：政府規(guī)章被稱作正式的法律淵源，而司法解釋不是。季衛(wèi)東教授提的第三波理論太理想化了。我們也畫了圖，大的方面沒有很好地定位，一個(gè)是國際法的問題，另一個(gè)是港澳臺(tái)的定位問題;當(dāng)然還涉及到對(duì)規(guī)則的過度的強(qiáng)調(diào)。反思法律體系建構(gòu)的4個(gè)特點(diǎn)，都包括了綜合性的問題：第一要回應(yīng)中國社會(huì)主義的法治要求;第一激活國家認(rèn)可的概念;這是一個(gè)選擇的空洞的沒有內(nèi)部的概念;在概念上恰恰可以做非常大的文章，所以說是要激活;按照國家治理引入法律主流;淡化和矯正國家主義色彩;尤其是司法審判機(jī)關(guān)的作用。以此來應(yīng)對(duì)轉(zhuǎn)型社會(huì)的復(fù)雜迅猛的主張。區(qū)分法治構(gòu)建對(duì)立法機(jī)關(guān)上的要求，對(duì)立法機(jī)關(guān)對(duì)體系構(gòu)建上應(yīng)簡約主義風(fēng)格有所反思;他們的視野已經(jīng)嚴(yán)重的限制了需要在更廣泛的意義上的問題。到了2010年，不要樂觀，中國的構(gòu)建工作不是結(jié)束了，而是才剛剛開始。
張 騏(北京大學(xué)法學(xué)院比較法與法社會(huì)學(xué)研究所執(zhí)行所長、教授，中國法理學(xué)研究會(huì)副秘書長)：如何避免“被和諧”?在司法過程當(dāng)中，在社會(huì)活動(dòng)當(dāng)中，我發(fā)現(xiàn)很多事情在和諧的要求下，作了很多改變，被扭曲了。我對(duì)所有的教授發(fā)言都有同感，社會(huì)轉(zhuǎn)型的確定問題，我覺得現(xiàn)在的社會(huì)轉(zhuǎn)型是社會(huì)發(fā)展的機(jī)遇和危機(jī)并存;公民社會(huì)的特點(diǎn)從規(guī)范性上講，我還將稍微探討一下公民社會(huì)和法治的關(guān)系。這是令人無奈的。為什么要研究公民社會(huì)?我是在季衛(wèi)東教授的思路的延長線上思考，我還要退回到社會(huì)發(fā)展和社會(huì)結(jié)構(gòu)來看社會(huì)的。公民社會(huì)理論研究所要思考的問題，是政治權(quán)力的正當(dāng)性何在?來源何在?國家權(quán)力的界限何在?個(gè)人與社會(huì)、公與私的關(guān)系如何?我所說的公民社會(huì)是指：包含了由個(gè)人、民間團(tuán)體之間的自愿安排來組織的家庭、經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域、文化活動(dòng)及政治互動(dòng)等若干社會(huì)生活領(lǐng)域的政治共同體，其重要特點(diǎn)是這些自治組織對(duì)國家政策和整個(gè)社會(huì)發(fā)生影響。
為什么如此認(rèn)為?這樣認(rèn)為，首先，就是這種理解同時(shí)考慮了社會(huì)的非國家部分和擁有這個(gè)部分的社會(huì)整體。其次，這樣的理解更好地反映了國家的現(xiàn)代性問題。公民社會(huì)的概念表示在瓦解專制的同時(shí)維護(hù)社會(huì)團(tuán)結(jié)，而執(zhí)行這雙重使命的是公民。公民社會(huì)同時(shí)包含了公民資格或公民身份(citizenship)及公民性(civility)的理論信息。我對(duì)以德治國是有保留的。公民社會(huì)的理論指出，在社會(huì)中存在著多種社會(huì)力量，并且存在著在避免極權(quán)與維護(hù)社會(huì)團(tuán)結(jié)兩者之間的平衡。以規(guī)范性的方法來看當(dāng)代公民社會(huì)的特點(diǎn)，首先，公民社會(huì)是以人為本的社會(huì)，而不是以物為本的社會(huì)。現(xiàn)在個(gè)別的意識(shí)形態(tài)口號(hào)把人作為一種工具;第二，公民社會(huì)是以民為本，不是以官為本;再次，公民社會(huì)是以私人自治和保護(hù)私權(quán)為基礎(chǔ)的公共社會(huì)。公民社會(huì)的特點(diǎn)是在充分尊重私的基礎(chǔ)上的公;第四，公民社會(huì)是民間社會(huì)組織扮演重要的角色。有兩個(gè)具體的實(shí)例。一個(gè)是勞動(dòng)者的公民作為一個(gè)個(gè)體，很難切實(shí)保護(hù)自己的利益。還有一個(gè)實(shí)例就是環(huán)境保護(hù)。我最近看了一篇談環(huán)境保護(hù)的公共參與問題的論文，這個(gè)論文引發(fā)我思考：如何解決環(huán)境保護(hù)信息不對(duì)稱的問題?在環(huán)境保護(hù)中，存在著兩方面的信息不對(duì)稱：一個(gè)是公眾、公民們對(duì)環(huán)境危害信息的不了解，另一個(gè)是公眾對(duì)公民之間的環(huán)保組織行動(dòng)的信息不了解。而公民組成的環(huán)保組織是解決這兩方面的信息不對(duì)稱的有效途徑，環(huán)保組織里還有不少是對(duì)環(huán)保非常了解的專家。第五，由于以人為本、以民為本，所有人都得到尊重，由于私權(quán)受到保護(hù)，使得各社會(huì)共同發(fā)展，在社會(huì)各階層之間形成一種動(dòng)態(tài)的和諧。
公民社會(huì)與法治的關(guān)系，就是只有在公民社會(huì)，才存在著誰也不能獨(dú)霸而大家必須服從法治的態(tài)勢(shì)。否則法治永遠(yuǎn)是一個(gè)理想、一個(gè)愿望。公民社會(huì)與法治互為條件，二者的關(guān)系是一種悖論。下面稍微談?wù)劯母镩_放30年來，轉(zhuǎn)型社會(huì)法制發(fā)展的四個(gè)特點(diǎn)。我是受中國傳統(tǒng)哲學(xué)陰陽互補(bǔ)思想的啟發(fā)，同時(shí)又本著整體的觀點(diǎn)來看，法制改革有四個(gè)方面的混合，確實(shí)存在兩種不同的因素。第一個(gè)特點(diǎn)，法制發(fā)展到現(xiàn)在是多種動(dòng)因的促使，其一，是尋求社會(huì)安定;其二，是解決兩個(gè)社會(huì)的根本性問題：領(lǐng)袖個(gè)人與法的關(guān)系及黨和國家的關(guān)系問題;其三，是實(shí)現(xiàn)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)對(duì)有效規(guī)則機(jī)制的要求;其四，是在經(jīng)濟(jì)環(huán)球化的情況下所謂的與國際接軌，剛才有學(xué)者講中國被要求充當(dāng)國際領(lǐng)袖，那么我們是否準(zhǔn)備好了?第二個(gè)特點(diǎn)，是我們法制改革是實(shí)用主義與理想主義的混合。我們的法制改革是實(shí)用主義的，它要解決許多實(shí)際問題，另一方面也有理想主義的影響。所以，實(shí)用主義和理想主義共同影響我國的法制改革。第三個(gè)特點(diǎn)，是自上而下和自下而上的混合。這里還夾有職業(yè)化和大眾化的混合;第四個(gè)特點(diǎn)，是緩慢的司法改革與社會(huì)演進(jìn)或公民社會(huì)的逐漸形成的結(jié)合。公民社會(huì)的形成是一種愿望，有的時(shí)候是一種無奈和無解的過程。
龍宗智：張志銘教授和我是老朋友，我對(duì)他的學(xué)術(shù)思想的不同意見總是直言不諱的。我聽了他的發(fā)言后的一個(gè)感想是：法學(xué)家如何直面現(xiàn)實(shí)。第一，張志銘教授的文章，對(duì)于中國社會(huì)轉(zhuǎn)型取得的某些方面的成效顯得過于樂觀。第二，關(guān)于法律體系建設(shè)存在的問題。我認(rèn)為，主要問題不是過于理性化，而仍然是理性不足。雖然張志銘教授這里的過于理性化是相對(duì)于自然生成而言。我要提兩點(diǎn)疑問。一是自然生成如何生成。在我國沒有判例法，社會(huì)各方面的法制要求似乎也缺乏一種合理的渠道滲入立法，那么如何實(shí)現(xiàn)自然生成，這是有疑問的;第二，我認(rèn)為中國法律體系建立中的問題從整體上看仍然是理性不足。即立法權(quán)威性不足、立法的博弈性不夠，以及立法技術(shù)合理性方面的一些缺陷。權(quán)威性不足，如律師法，修改了執(zhí)行不了。又如刑訴法修改，上一屆人大就列入立法計(jì)劃，但五年后一屆人大都結(jié)束了還沒有修改，而與此同時(shí)，97刑法修改后，修正案都有7個(gè)了。刑訴法都認(rèn)為應(yīng)該修改，但修改不了，主要原因就是涉及權(quán)力和其他資源的配置，各方面爭持不下，人大又定不下來。博弈性不夠，如勞動(dòng)合同法的制定，法律頒布后爭議很大，實(shí)施起來難度很大。似乎存在立法階段博弈不夠、考慮不周的問題。律師法修改也存在同樣的問題。第三，應(yīng)當(dāng)注意法律體系的有效性問題。目前法律越來越多，但執(zhí)法情況不太好。這是最突出的問題。在法律體系建設(shè)中尤其值得注意。也就是說，法律體系建立過程要充分考慮其實(shí)施可能性與自身保障機(jī)制。
對(duì)劉作翔教授的發(fā)言，我認(rèn)為談得很好，不過由于時(shí)間的限制，他主要談了存在的問題，而沒有展開如何解決。同時(shí)，對(duì)問題的分析還可以深化。確實(shí)，目前問題的關(guān)鍵，仍然是人治還是法治的問題。而且目前非法治化的傾向還比較嚴(yán)重。但為什么出現(xiàn)這種情況?如何做出一種有說服力的利弊分析。例如，目前的做法有多大程度屬于認(rèn)識(shí)和治國方略的選擇問題，有多大程度屬于利益上的考量。又怎么處理和應(yīng)對(duì)，都可以深入地進(jìn)行研究。
張琪教授談法治與公民社會(huì)，也作了一個(gè)很好的發(fā)言。他對(duì)公民社會(huì)的要素及其構(gòu)建、包括構(gòu)建的條件、與法治的關(guān)系，以及對(duì)公民社會(huì)建設(shè)的意義的分析，是合理的，也是很有意義的。不過，目前談這個(gè)問題，多少有點(diǎn)“生不逢時(shí)”的感覺。公民社會(huì)建設(shè)，在前些年曾經(jīng)有一個(gè)契機(jī)，即中央提出“社會(huì)建設(shè)”問題。我們過去講政治建設(shè)、經(jīng)濟(jì)建設(shè)與文化建設(shè)，但前幾年提出加強(qiáng)“社會(huì)建設(shè)”，就是與公民社會(huì)建設(shè)有關(guān)。但是近年來情況有所變化：一是在政治與法律的關(guān)系上，強(qiáng)調(diào)政治的功能;二是經(jīng)濟(jì)危機(jī)以及抗震、奧運(yùn)等大事應(yīng)對(duì)的情況下，國家權(quán)力的有效性得到充分的強(qiáng)調(diào)。所以，雖然作為個(gè)體的公民權(quán)利可能受到一些關(guān)注，但在整體上，建立公民社會(huì)的問題卻遇到一些障礙。因?yàn)楣裆鐣?huì)的發(fā)展尤其是NGO發(fā)展，因?yàn)槌鲇谀撤N穩(wěn)定性的顧慮，是被警惕的問題。然而，公民社會(huì)確實(shí)與法治緊密相關(guān)，因此，在目前條件下如何建設(shè)公民社會(huì)，需要重視和進(jìn)一步的研究其建設(shè)路徑與方法。
第四單元
主持人：林來梵
報(bào)告人：童之偉、劉仁文、張谷
評(píng)議人：葛洪義
童之偉：我們還是要從憲法的獨(dú)特視角看問題的。談當(dāng)今的法治問題，我提交了一篇文章。第一，實(shí)施憲法和討論憲法或評(píng)論憲法是應(yīng)該區(qū)別開來的，用違憲的方式推定改革的副作為很大。我是堅(jiān)決反對(duì)的。至于說到討論憲法改革或評(píng)論憲法，那就是兩回事了。第二，違憲改革是先修憲再改革還是先違憲再修憲的問題。我個(gè)人還是比較主張前者的。人大制度就是他執(zhí)政黨執(zhí)政的抓手;執(zhí)政黨通過人大制度實(shí)現(xiàn)自己的領(lǐng)導(dǎo)權(quán)，這是極其重要的事實(shí)。要改善國家的機(jī)構(gòu)內(nèi)部的職權(quán)配置，只能改善人大制度，人大的權(quán)威主要應(yīng)該體現(xiàn)在對(duì)行政機(jī)關(guān)方面，主要不是體現(xiàn)在對(duì)司法機(jī)關(guān)方面。我國司法權(quán)太弱，要加強(qiáng)。
首先要改變對(duì)人大制度的簡單化概念化的理解。對(duì)國家機(jī)構(gòu)的組織體制要有選擇空間，從中央到地方到鄉(xiāng)鎮(zhèn)，不應(yīng)該一個(gè)樣，不能一刀切�，F(xiàn)在這種對(duì)人大制度的理解方式使得我們面對(duì)的制度比較死板，沒有多樣性，沒有可選擇性。要增加對(duì)國家機(jī)構(gòu)組織體制的選擇空間，要有多種選擇;一個(gè)國家的組織體制主要是由中央國家機(jī)構(gòu)體現(xiàn)的，現(xiàn)在這種其他各種國家機(jī)關(guān)由人大產(chǎn)生、對(duì)人大負(fù)責(zé)、受人大監(jiān)督的體制，體現(xiàn)在中央一級(jí)就可以了。我認(rèn)為這樣理解人大制度是有根據(jù)的。
現(xiàn)行的法院、檢察院與本級(jí)人大間的相互關(guān)系體制，不是按1982年通過生效的現(xiàn)行憲法的規(guī)定確立的，而是1982年前的三部憲法留下的遺產(chǎn)。我們先不談1954年憲法和1975年憲法，只要對(duì)比一下1978年憲法和1982年憲法的相關(guān)規(guī)定，我們可以看到兩個(gè)事實(shí)：(一)規(guī)定人大代表質(zhì)詢法院、檢察院的相關(guān)法律條款不符合現(xiàn)行憲法。人大代表質(zhì)詢法院、檢察院的工作是1978年憲法的規(guī)定，已被1982年憲法所取消，因此，一些現(xiàn)行法律關(guān)于人大代表質(zhì)詢法院、檢察院的規(guī)定，不僅并無憲法依據(jù)，甚至有違憲嫌疑。1982年憲法實(shí)際也取消了1978年憲法關(guān)于地方人大代表質(zhì)詢地方一府兩院的規(guī)定。事實(shí)上，人大代表質(zhì)詢法院的合憲性早就受到學(xué)界的質(zhì)疑，而且還有證據(jù)能夠證明取消人大代表對(duì)法院、檢察院的質(zhì)詢正是1982年憲法的本意。(二)規(guī)定法院、檢察院向人大報(bào)告工作的相關(guān)法律條款有違現(xiàn)行憲法。法院、檢察院向本級(jí)人大報(bào)告工作不是1982年憲法規(guī)定的體制，而是1978年憲法規(guī)定的內(nèi)容。1978年《憲法》第42條和地43條分別規(guī)定：最高法對(duì)全國人大和全國人大常委會(huì)負(fù)責(zé)并報(bào)告工作，地方各級(jí)法院對(duì)本級(jí)人大負(fù)責(zé)并報(bào)告工作;最高檢對(duì)全國人大及其常委會(huì)負(fù)責(zé)并報(bào)告工作;地方各級(jí)檢察院對(duì)本級(jí)人大負(fù)責(zé)并報(bào)告工作�，F(xiàn)行的1982年憲法全面取消了1978年憲法關(guān)于法院、檢察院向本級(jí)人大報(bào)告工作的規(guī)定�，F(xiàn)行有效的一些法律規(guī)定法院、檢察院報(bào)告工作的條款顯然不符合現(xiàn)行憲法的規(guī)定和精神。任何組織和個(gè)人都沒有理由忽視現(xiàn)行憲法在處理人大與政府、法院、檢察院關(guān)系方面明顯區(qū)別對(duì)待不同性質(zhì)的機(jī)關(guān)的規(guī)定和精神。
另外，人大至上觀念是我國憲法規(guī)定的國家機(jī)構(gòu)組織體制的正確反映，也應(yīng)該是社會(huì)主義法制觀的重要組成部分。但是，任何正確的觀念都只能適用于一定的范圍，超出合理的范圍就不一定是正確的了。人大至上觀念也是如此。什么叫做絕對(duì)化的人大至上觀念呢?離開特定層級(jí)無條件強(qiáng)調(diào)人大相對(duì)于其他國家機(jī)關(guān)具有憲法地位的至上性，就是絕對(duì)化的人大至上觀念。我國的有關(guān)法律深受人大絕對(duì)至上觀念的影響，其中最明顯的是《立法法》。該法第86條、第88條、第90條、第92條的有關(guān)規(guī)定，在授予全國人大常委會(huì)對(duì)地方性法規(guī)、自治條例和單行條例的合法性審查權(quán)和撤銷權(quán)的同時(shí)，事實(shí)上完全排除了國家的最高審判機(jī)關(guān)在這些方面依憲法本來可依循全國人大及其常委會(huì)立法的路徑獲得的一部分職權(quán)，即在審理案件過程中對(duì)其所適用的地方性法規(guī)、自治條例或單行條例的有關(guān)條款的合法性進(jìn)行具體審查的職權(quán)。全國人大及其常委會(huì)把那么多合法性審查的職權(quán)攬?jiān)谧约菏种谢静挥�，而又讓本來依憲法在這些方面可以有所作為的最高審判機(jī)關(guān)無所事事，這種狀況難免造成憲法資源和國家的組織資源的浪費(fèi)，非�？上А�
1982年通過實(shí)施的現(xiàn)行憲法，是在改革開放剛剛起步，計(jì)劃經(jīng)濟(jì)的價(jià)值、理念和體制不容絲毫懷疑的社會(huì)經(jīng)濟(jì)背景下產(chǎn)生的，它不可避免地深深打上了計(jì)劃經(jīng)濟(jì)的烙印。法學(xué)工作者有責(zé)任促進(jìn)人大制度觀念從與計(jì)劃經(jīng)濟(jì)相適應(yīng)向與市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)相適應(yīng)的方向的轉(zhuǎn)變。轉(zhuǎn)變的具體內(nèi)容難以具體描述，但轉(zhuǎn)變應(yīng)該對(duì)準(zhǔn)的這樣幾個(gè)基本方向是明確的：1.確立法權(quán)結(jié)構(gòu)中的權(quán)利與權(quán)力理應(yīng)平衡觀。2.依照憲法的規(guī)定和精神，堅(jiān)持國家行政機(jī)關(guān)、審判機(jī)關(guān)和檢察機(jī)關(guān)憲法地位平等觀念。3.確信逐步改變政治法律資源配置計(jì)劃化的格局，擴(kuò)大政治法律資源配置的市場(chǎng)化機(jī)制，是我國社會(huì)政治與經(jīng)濟(jì)協(xié)調(diào)發(fā)展的客觀要求，也是國家和社會(huì)長治久安的需要。
實(shí)施憲法是一回事，評(píng)論憲法或討論憲法的應(yīng)然狀況是另一回事，對(duì)于這兩種性質(zhì)不同的問題,人們應(yīng)該嚴(yán)格區(qū)分開來。一方面，憲法實(shí)施須嚴(yán)格依照憲法的規(guī)定和精神，不可以脫離現(xiàn)行憲法的文本和憲法的原意，不可以違反對(duì)憲法進(jìn)行學(xué)理解釋的規(guī)則，按自己的想象各取所需、為我所用，任意解說憲法，甚至將外國憲法想象為中國憲法并據(jù)此討論中國面對(duì)的民主、法治和公民基本權(quán)利保護(hù)等課題。另一方面，評(píng)論憲法或謀劃憲定體制的改革卻不能限于說已經(jīng)寫在憲法文本上的話，因?yàn)�，如果做學(xué)理性評(píng)論、探討相關(guān)的改革也只能照憲法條款說話，那學(xué)術(shù)就沒有了自身的專業(yè)功能、且任何體制都不能進(jìn)步。
劉仁文(中國社科院法學(xué)所研究員)：我今天要講的題目是《從革命刑法到建設(shè)刑法》。革命是一種最激烈的社會(huì)變革，有關(guān)國際法律文件對(duì)特定形勢(shì)下的革命的合理性是給予支持的，如1948年的《世界人權(quán)宣言》序言就指出：“鑒于為使人類不致迫不得已鋌而走險(xiǎn)對(duì)暴政和壓迫進(jìn)行反叛，有必要使人權(quán)受法治的保護(hù)�！痹诟锩鼤r(shí)代產(chǎn)生和使用的刑法，可以稱之為“革命刑法”。革命刑法具有自己的一些鮮明特點(diǎn)，如以打擊舊制度、支持新制度為使命，強(qiáng)調(diào)階級(jí)斗爭。
十月革命勝利后，蘇維埃共產(chǎn)黨在刑事立法中堅(jiān)持階級(jí)斗爭的理論，使當(dāng)時(shí)的俄羅斯刑法具有鮮明的“革命刑法”特征。列寧在階級(jí)斗爭學(xué)說的指引下，領(lǐng)導(dǎo)制定了1922年的《刑法典》。其中，在對(duì)待反革命罪的態(tài)度上，主張加重刑罰、擴(kuò)大死刑的適用范圍。前蘇聯(lián)刑法學(xué)家皮昂特科夫斯基在《蘇維埃刑法教程》中明確指出：“關(guān)于犯罪與刑罰的階級(jí)性觀點(diǎn)就象一條紅線貫穿于整個(gè)《刑法典》�！睉�(yīng)當(dāng)說，階級(jí)斗爭理論對(duì)于解決敵對(duì)階級(jí)相互對(duì)立狀態(tài)下的社會(huì)矛盾有其積極意義，但在階級(jí)斗爭已經(jīng)不再是社會(huì)的主要矛盾時(shí)，如果仍然僵化地堅(jiān)持階級(jí)斗爭的理論，就可能對(duì)社會(huì)主義建設(shè)和社會(huì)主義法制造成破壞。事實(shí)上，對(duì)階級(jí)斗爭的持續(xù)強(qiáng)調(diào)，使前蘇聯(lián)社會(huì)長期處于強(qiáng)烈的意識(shí)形態(tài)化的背景之下，為后來斯大林發(fā)動(dòng)大清洗運(yùn)動(dòng)埋下了伏筆。正如我國刑法學(xué)者王世洲所指出的：“‘革命刑法’并不因?yàn)槠鋼碛械母锩^銜就永遠(yuǎn)是對(duì)社會(huì)發(fā)展起進(jìn)步作用的……(由于)閉關(guān)自守和階級(jí)偏見太嚴(yán)重，前蘇聯(lián)在刑法理論體系的構(gòu)造方面過于簡陋，刑法的基本概念和基本體系也比較粗糙，無法獲得社會(huì)高度發(fā)展?fàn)顟B(tài)下所需要的可靠的確定性和穩(wěn)定性，難以滿足前蘇聯(lián)在社會(huì)、經(jīng)濟(jì)、政治、人權(quán)發(fā)展等方面的要求。”
1949年新中國建立后，明令廢除了國民黨的“六法全書”，與此同時(shí)，起草新的刑法典的準(zhǔn)備工作也開始進(jìn)行。但遺憾的是，在“以階級(jí)斗爭為綱”的思想指導(dǎo)下，國家最終陷入了靠政策和運(yùn)動(dòng)來治理的誤區(qū)。直到“文化大革命”結(jié)束，才痛定思痛，于1979年制定了新中國的第一部刑法典。在刑法典頒行前，我國刑法領(lǐng)域的革命色彩相當(dāng)濃厚。如1951年頒布的新中國第一部單行刑事法律《中華人民共和國懲治反革命條例》，每個(gè)罪刑條文都有死刑，有的還是絕對(duì)死刑、沒有選擇余地，并且在時(shí)間效力上采取了溯及既往的做法，其第18條規(guī)定：“本條例施行以前的反革命罪犯，亦適用本條例之規(guī)定。”刑法在時(shí)間效力上不能溯及既往、遵循“從舊兼從輕”的原則，這是和平時(shí)期法治社會(huì)的一項(xiàng)基本原則，也是國際社會(huì)的通例。當(dāng)然，在革命剛剛勝利、特別是新中國徹底廢除國民黨六法全書的特殊時(shí)期，這個(gè)問題有一定的復(fù)雜性和特殊性(若一概不準(zhǔn)新生政權(quán)的刑法溯及既往，那么就會(huì)出現(xiàn)對(duì)于新法之前的殺人等犯罪也無法追究的情形)，但如果就此認(rèn)為新法理所當(dāng)然地具有溯及既往的效力，不加區(qū)別地將新法適用于所有過去的行為，則顯然也是不公平的。
我今年在寫刑法60年時(shí)，看了些資料，如高銘暄、趙秉志兩位教授編的《新中國刑法立法文獻(xiàn)資料總覽》中有一篇文章，作者為李琪，題目是“有關(guān)草擬《中華人民共和國刑法草案(初稿)》的若干問題——在刑法教學(xué)座談會(huì)上的報(bào)告”，里面提到：“刑法的任務(wù)，主要解決敵我之間的矛盾�！贬槍�(duì)有人主張刑法的任務(wù)不要寫反革命字樣，只寫同一切犯罪分子作斗爭，以及分則第一章不要叫“反革命罪”而叫“國事罪”，作者認(rèn)為“這是鬼話”、“是完全錯(cuò)誤的”。有意思的是，當(dāng)年這些“鬼話”在1997年修訂后的新刑法中卻得到了體現(xiàn)。
在特定的歷史環(huán)境下，刑法學(xué)研究也帶有濃厚的政治色彩，如關(guān)于反革命罪有無未遂的問題，本來是一個(gè)純法律的學(xué)術(shù)爭論，但在1952年的司法改革運(yùn)動(dòng)中，主張反革命罪有未遂的觀點(diǎn)被斥責(zé)為舊中國的六法觀點(diǎn)，到1957年下半年開始的反右斗爭中，更是達(dá)到登峰造極的地步，凡是主張反革命罪有未遂的人均被打成右傾分子。反右斗爭后，法律虛無主義盛行，一些刑法上的重要理論，如刑法基本原則、犯罪構(gòu)成等，成為禁忌;各高校編寫的教材，也大都是為適應(yīng)政治運(yùn)動(dòng)需要，過分強(qiáng)調(diào)政治性，專業(yè)內(nèi)容大大壓縮，有的學(xué)校把刑法課程的名稱也改為“刑事政策法律”，以突出政策。在這種形勢(shì)下，不僅“罪刑法定”這樣一些貼有西方刑法學(xué)標(biāo)簽的刑法原理被作為“剝削階級(jí)”的刑法思想而受到清算，就連從蘇聯(lián)引進(jìn)的犯罪構(gòu)成理論也被打入冷宮。1958年，中國人民大學(xué)法律系刑法教研室編寫的一本刑法教科書，書名就叫《中華人民共和國刑法是無產(chǎn)階級(jí)專政的工具》，該書關(guān)于怎樣認(rèn)定犯罪的論述，只字不提犯罪構(gòu)成。這種情形一直持續(xù)到1976年，是年12月北京大學(xué)法律系刑法教研室編寫了一本名為《刑事政策講義》實(shí)為刑法教科書的著作，該書在正確認(rèn)定犯罪這一題目下，不僅同樣諱言“犯罪構(gòu)成”一詞，還強(qiáng)調(diào)在認(rèn)定犯罪的時(shí)候要查明被告人的出身、成分和一貫的政治表現(xiàn)等，要以階級(jí)斗爭為綱，堅(jiān)持黨的基本路線，用階級(jí)斗爭的觀點(diǎn)和階級(jí)分析的方法分析問題，處理問題。
1979年，在原有的第33稿基礎(chǔ)上，經(jīng)過修改補(bǔ)充，新中國終于頒布了第一部刑法典。應(yīng)當(dāng)說，這是結(jié)束“以階級(jí)斗爭為綱”的產(chǎn)物，是我國法制建設(shè)的巨大進(jìn)步。但我們也應(yīng)看到，受歷史條件的限制，該部刑法典的革命色彩依然較為濃厚。例如，整部刑法典共有28種死刑罪名，其中“反革命罪”就占到一半以上，反映了當(dāng)時(shí)的立法者仍然十分重視用刑法武器來“嚴(yán)懲各種反革命活動(dòng)”。但隨著國家的主要任務(wù)轉(zhuǎn)入“以經(jīng)濟(jì)建設(shè)為中心”，實(shí)踐中被以反革命罪來定罪判刑的越來越少。1993年10月15日，中央電視臺(tái)播報(bào)了當(dāng)時(shí)的司法部長肖揚(yáng)答記者問，截止1993年10月，我國在押的全部犯人為120余萬，其中反革命犯只占0.32%，即3840人。相應(yīng)地，非政治性的犯罪，包括治安犯罪、經(jīng)濟(jì)犯罪和腐敗犯罪，越來越多地成為刑法規(guī)制的內(nèi)容，這從上個(gè)世紀(jì)80年代起全國人大常委會(huì)相繼制定的20幾個(gè)單行刑法中可以得到反映。
1997年修訂后的新刑法，增加的眾多新罪名也都突出表現(xiàn)在生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品，破壞金融和公司、企業(yè)的管理秩序，侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)，破壞環(huán)境資源保護(hù)以及貪污賄賂、瀆職等領(lǐng)域。新刑法規(guī)定了68種死刑罪名，從各章分布來看，“危害國家安全罪”一章規(guī)定了7個(gè)死刑罪名，約占10%，而“破壞社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序罪”一章規(guī)定了16個(gè)死刑罪名，占到24%，居各章之首。雖然對(duì)于破壞社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序罪這類非暴力犯罪規(guī)定死刑招致了學(xué)界的批評(píng)(批評(píng)的理由之一是有違聯(lián)合國《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》的精神，該公約規(guī)定：“在未廢除死刑的國家，判處死刑只能是作為對(duì)最嚴(yán)重的罪行的懲罰。”根據(jù)聯(lián)合國經(jīng)社理事會(huì)的有關(guān)文件，這里的“最嚴(yán)重的罪行”“包含著這樣的犯罪應(yīng)該是導(dǎo)致生命的喪失或者危及生命的意思。在這一意義上，危及生命是行為的一種極有可能的結(jié)果�！�)但這一現(xiàn)象至少表明了立法者將刑法的主要任務(wù)從政治領(lǐng)域轉(zhuǎn)移到了經(jīng)濟(jì)建設(shè)等領(lǐng)域上來。
革命刑法轉(zhuǎn)向建設(shè)刑法的另一個(gè)符號(hào)性事件是新刑法把原來的“反革命罪”修改為“危害國家安全罪”，用法律色彩更濃的名稱取代了政治色彩濃厚的名稱。這不只是一個(gè)簡單的名稱改變，而是反映了立法者對(duì)國家步入和平建設(shè)時(shí)期后刑法任務(wù)的認(rèn)識(shí)上的深化。事實(shí)上，1979年刑法第二條關(guān)于刑法的任務(wù)使用的措辭是“用刑罰同一切反革命和其他刑事犯罪行為作斗爭”、“保障社會(huì)主義革命和社會(huì)主義建設(shè)事業(yè)的順利進(jìn)行”，而1997年刑法第二條卻改為“用刑罰同一切犯罪行為作斗爭”、“保障社會(huì)主義建設(shè)事業(yè)的順利進(jìn)行”，這也可以視為是對(duì)革命刑法轉(zhuǎn)入建設(shè)刑法的立法思維的貫徹。將“反革命罪”改為“危害國家安全罪”，還可以便于國際和區(qū)際交往，“反革命罪”容易使人把對(duì)犯罪的懲處意識(shí)形態(tài)化，而“危害國家安全罪”則是任何一個(gè)國家和地區(qū)的刑法都必須承擔(dān)的任務(wù)，這對(duì)刑事司法合作也是有益的，從而間接地支持了國家的各項(xiàng)建設(shè)事業(yè)。
我國現(xiàn)行刑法中“革命刑法”的影子在一些地方還存在，今后還需要結(jié)合社會(huì)的發(fā)展不斷予以完善。如我國刑法中的“剝奪政治權(quán)利”包括剝奪“言論、出版、集會(huì)、結(jié)社、游行、示威自由的權(quán)利”，但這些內(nèi)容不屬于《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》中的政治權(quán)利，如果將來我國批準(zhǔn)該公約(已經(jīng)簽署)，就不應(yīng)該在“剝奪政治權(quán)利”中再包括這些內(nèi)容。其實(shí)，考察一下世界其他國家和地區(qū)的刑事立法，鮮有將剝奪言論、出版、集會(huì)、結(jié)社、游行、示威自由的權(quán)利作為資格刑的內(nèi)容的，我國憲法第35條也明確規(guī)定中華人民共和國公民擁有這六項(xiàng)權(quán)利(罪犯也是公民)，并且不像前一條(第34條)關(guān)于選舉權(quán)和被選舉權(quán)有例外性的規(guī)定(“但是依照法律被剝奪政治權(quán)利的人除外”)，也就是說，這是一項(xiàng)絕對(duì)權(quán)利，憲法并沒有賦予其他法律可以作出例外規(guī)定。如果進(jìn)一步考察一下“剝奪政治權(quán)利”這個(gè)刑罰名字誕生的歷史背景，就可以發(fā)現(xiàn)其矛頭是指向反革命分子和其他一些被視為敵我矛盾的嚴(yán)重破壞社會(huì)秩序的犯罪分子的，如果說在新生政權(quán)誕生之初，它對(duì)于防止反革命分子和敵對(duì)階級(jí)分子利用合法的政治權(quán)利進(jìn)行顛覆活動(dòng)起到了積極的作用，那么現(xiàn)在進(jìn)入和平建設(shè)時(shí)期，就宜改為其他國家和地區(qū)大多使用的“褫奪公權(quán)”這一名字�？梢姡皠儕Z政治權(quán)利”從內(nèi)容到名字都應(yīng)當(dāng)根據(jù)變化了的社會(huì)形勢(shì)作出適當(dāng)?shù)恼{(diào)整。
又如我國刑法中的沒收財(cái)產(chǎn)刑：如果說在新民主主義革命時(shí)期和社會(huì)主義三大改造時(shí)期，沒收財(cái)產(chǎn)刑曾經(jīng)發(fā)揮過積極的歷史作用，為建設(shè)社會(huì)主義新中國奠定了物質(zhì)基礎(chǔ)，那么現(xiàn)在我們已經(jīng)進(jìn)入社會(huì)主義建設(shè)時(shí)期，沒收財(cái)產(chǎn)刑就需要重新檢討了。事實(shí)上，當(dāng)今世界各國和各地區(qū)的刑法有一個(gè)共同的趨勢(shì)，那就是都紛紛廢除了普通的沒收財(cái)產(chǎn)刑，而通過設(shè)立罰金刑、規(guī)定對(duì)犯罪所得進(jìn)行特別沒收等制度來進(jìn)行彌補(bǔ)，這主要是基于現(xiàn)代社會(huì)日益強(qiáng)調(diào)保護(hù)公民合法財(cái)產(chǎn)的理念。例如，德國聯(lián)邦憲法法院就于2002年作出判決，判定其刑法典第43條(a)關(guān)于財(cái)產(chǎn)刑的規(guī)定不符合其基本法(德國憲法)第103條第2款的精神，因而宣布刑法的此項(xiàng)規(guī)定無效。這種精神也體現(xiàn)在有關(guān)國際公約中，如《聯(lián)合國反腐敗公約》第31條關(guān)于“凍結(jié)、扣押和沒收”的規(guī)定，就只將沒收的范圍限定在犯罪所得或者犯罪所得轉(zhuǎn)變或轉(zhuǎn)化而成的財(cái)產(chǎn)，以及與從合法來源獲得的財(cái)產(chǎn)相混合中的犯罪所得部分，也就是說，不能沒收犯罪人從合法來源獲得的財(cái)產(chǎn)。特別考慮到我國建國后對(duì)地主、富農(nóng)和資本家的財(cái)產(chǎn)沒收以及“文化大革命”期間發(fā)生的各種抄家現(xiàn)象在國際上造成的一些負(fù)面印象，現(xiàn)在繼續(xù)沿用“沒收財(cái)產(chǎn)”這樣一個(gè)刑罰名字也容易造成不必要的誤會(huì)和擔(dān)心。因此，我以為，為與憲法中的相關(guān)規(guī)定相協(xié)調(diào)(如第13條關(guān)于國家保護(hù)公民的合法財(cái)產(chǎn)權(quán)的規(guī)定)，廢除現(xiàn)在的普通沒收財(cái)產(chǎn)刑，進(jìn)一步完善罰金刑，并將刑法第64條規(guī)定的“特別沒收”制度加以完善，應(yīng)是妥當(dāng)?shù)倪x擇。我國刑法第64條規(guī)定：犯罪分子違法所得的一切財(cái)物，應(yīng)當(dāng)追繳或責(zé)令退賠;違禁品和供犯罪所用的本人財(cái)物，應(yīng)當(dāng)沒收。實(shí)踐中此規(guī)定由于過于簡單，操作很不規(guī)范，造成對(duì)當(dāng)事人和第三人的合法財(cái)產(chǎn)權(quán)的侵犯，建議借鑒國外立法經(jīng)驗(yàn)，提升其法律地位，把它由一條變?yōu)橐还?jié)，明確“違法所得”的范圍，規(guī)定必須由法院裁決，等等。罰金刑與沒收財(cái)產(chǎn)刑都能達(dá)到給犯罪人經(jīng)濟(jì)上制裁的作用，但兩者角度不一樣，前者突出對(duì)行為人犯罪行為的懲罰，而后者則突出對(duì)公民合法財(cái)產(chǎn)的沒收。
1997年刑法將“刑法面前人人平等”確立為刑法的三項(xiàng)基本原則之一，這對(duì)于曾經(jīng)有過身份論、出身論的中國而言，具有特殊的意義。盡管學(xué)界一般將該項(xiàng)原則理解為一項(xiàng)司法適用原則，但我認(rèn)為，還應(yīng)將其精神貫穿到立法中，否則刑法中的平等原則就先天不足。毋庸諱言，在這方面我們還存在有待改進(jìn)的空間，如刑法對(duì)一般累犯規(guī)定前后罪應(yīng)是5年之內(nèi)，但對(duì)危害國家安全的犯罪則規(guī)定任何時(shí)候再犯危害國家安全罪，都要以累犯論處。為什么不取消后面這種規(guī)定呢?設(shè)置累犯的意義同樣應(yīng)適用危害國家安全罪，既嚴(yán)懲一定期限之內(nèi)的屢教不改，但過了一定期限則按正常的量刑幅度去量刑。又如破壞軍婚：一般人的重婚罪要與別人重婚才構(gòu)成，但如果明知是現(xiàn)役軍人的配偶而僅與之同居(沒有重婚)，也構(gòu)成破壞軍婚罪，如果與之重婚，則判得比普通重婚罪要更重。不論是否戰(zhàn)時(shí)，在和平年代這種特殊保護(hù)是否站得住腳?2005年，我國臺(tái)灣地區(qū)“立法院”以現(xiàn)在情勢(shì)下軍人婚姻生活與安全保障沒有必然關(guān)系為由，廢除了《軍人婚姻條例》，現(xiàn)役軍人婚姻事項(xiàng)回歸普通民法規(guī)范，而破壞軍人婚姻事項(xiàng)則回歸普通刑法規(guī)范，從而廢除了對(duì)軍人婚姻的特殊民事和刑事保護(hù)，這或許能給我們以啟發(fā)。深入下去，平等原則的貫徹還有一些值得研究的問題：如我國刑法往往根據(jù)財(cái)產(chǎn)的國有或非國有性質(zhì)，分別確立不同的罪名，同是挪用，非國有的構(gòu)成挪用資金罪，國有的則構(gòu)成挪用公款罪;同是侵占，非國有的構(gòu)成職務(wù)侵占罪，國有的則構(gòu)成貪污罪。刑法往往對(duì)國有財(cái)產(chǎn)保護(hù)的力度要大，設(shè)置的刑罰要重。現(xiàn)在憲法和《物權(quán)法》已經(jīng)確立了對(duì)私有財(cái)產(chǎn)的平等保護(hù)原則，刑法應(yīng)當(dāng)在這方面跟上，盡可能平等地保護(hù)國有財(cái)產(chǎn)和非國有財(cái)產(chǎn)。
朝著這樣一個(gè)方向，我們可以繼續(xù)反思刑法中的某些規(guī)定，如刑法第39條對(duì)被判處管制的犯罪人規(guī)定了一系列的義務(wù)，其中對(duì)行使言論、出版、集會(huì)、結(jié)社、游行、示威自由的權(quán)利的限制和對(duì)會(huì)客的限定是否過于嚴(yán)苛?刑法第75條和第84條對(duì)緩刑犯和假釋犯，在已經(jīng)規(guī)定了要遵守法律、行政法規(guī)、服從監(jiān)督的前提下，還專門對(duì)其會(huì)客作出限定，在我看來也是不必要的。這種規(guī)定要么流于形式，得不到有效執(zhí)行，要么就為執(zhí)行機(jī)關(guān)或執(zhí)行人員隨意干預(yù)別人的私生活提供了口實(shí)。也許在革命勝利初期，為防止“反革命分子”利用會(huì)客之機(jī)進(jìn)行密謀搞破壞是必要的，但時(shí)至今日，對(duì)于管制犯、緩刑犯和假釋犯這類輕刑犯和主觀惡性不大者，實(shí)無必要對(duì)其會(huì)客之類的活動(dòng)進(jìn)行干涉。甚至我國刑法中的一些措辭也需要更改，如多處使用“犯罪分子”，我認(rèn)為改為“犯罪行為人”更好。我本人過去也在自己的論著中使用“犯罪分子”的稱呼，現(xiàn)在看來是不妥的。“犯罪分子”的稱呼帶有比較濃厚的專政味道和明顯的貶義色彩，而“犯罪行為人”則更為中性。
張 谷(浙江大學(xué)光華法學(xué)院教授)：改革開放30年來，中國民法的問題可以從反思中國民法的私法性中的公法因素，商法化和公有制的影響，來分析中國的立法對(duì)民法的真實(shí)的面貌的認(rèn)知。
首先，中國民法的私法性質(zhì)。中國民法原來屬于公法，改革開放30年發(fā)生了很大的變化，最重要的變化無非就是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的建立。民法在中國能夠站住腳，與市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的建立緊密相聯(lián)，民法是普通的私法，在改革之前的中國民法是公法;這種私的領(lǐng)域的存在并不是理所當(dāng)然的，經(jīng)濟(jì)發(fā)展當(dāng)中是否允許市場(chǎng)的存在，計(jì)劃和市場(chǎng)的關(guān)系如何，這直接決定了民法在特定歷史時(shí)期是否能成為私法。
滿足人的基本途徑的方式，包括市場(chǎng)分配和供給制的配給;在這樣情況下，原來西方的配給制度，雖然叫合同，實(shí)際是計(jì)劃。1999年統(tǒng)一《合同法》的頒布，宣告了計(jì)劃讓位于市場(chǎng)。改革尤其是住房商品化的改革，根本上改變了個(gè)體對(duì)于機(jī)關(guān)企事業(yè)單位等“非人”的人身依附，把人從單位的桎梏中解放出來。出于人口控制的考慮，婚姻長期以來都受到國家的干預(yù)，新的婚姻法才回到婚姻自由的原則上。歸根到底，背后的哲學(xué)基礎(chǔ)是個(gè)人主義和自由主義，經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)則是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)。在這樣轉(zhuǎn)型的時(shí)期，民法通則提到的法律行為，提到的意思表示，契約藉由對(duì)立雙方意思交換的程序，多少能祛除個(gè)體的自私自利，從而可以導(dǎo)出相對(duì)正義的結(jié)果。所以契約自由是私法自治最集中的表現(xiàn)。
其次，中國民法的公法因素。在中國情況很特殊，國家不僅是主權(quán)的負(fù)載者，是土地、礦藏及其他自然資源的大所有者，是公營企業(yè)的投資者，執(zhí)行著經(jīng)濟(jì)管理的職能。在這樣的國家中，公益和私益難免糾纏在一起，中國民法天生具有某種混合性。比方說民法通則把企業(yè)法人分為企業(yè)法人和非企業(yè)法人。在非企業(yè)法人中，機(jī)關(guān)法人不僅包括作為“憲法機(jī)關(guān)”的各國家機(jī)關(guān)，還包括了政黨組織。我們?cè)谄髽I(yè)法人當(dāng)中所規(guī)定的主要是國有制法人，中國民法上的法人未必是民法上的私法人。所以隨著政府的轉(zhuǎn)變，公法會(huì)逐步從私法中撤離，這過程可能是漫長的。
社會(huì)主義公有制對(duì)民事立法的影響是非常深遠(yuǎn)的，從過去的公有制的一統(tǒng)天下，到公有制為主、多種經(jīng)濟(jì)形式并存，我們經(jīng)歷了認(rèn)識(shí)上的艱難轉(zhuǎn)變。社會(huì)主義公有制的背景下，有很多獨(dú)特的制度。例如，城市土地、礦藏和水流屬于國家專有，私人絕對(duì)不可能取得它們的所有權(quán)。“公民的個(gè)人財(cái)產(chǎn)，包括公民的合法收入、房屋、儲(chǔ)蓄、生活用品、文物、圖書資料、林木、牲畜和法律允許公民所有的生產(chǎn)資料以及其他合法財(cái)產(chǎn)�！逼赜诒Ｗo(hù)所列舉的公民的生活資料。2004年憲法修正案第22條將憲法第13條修改為“公民的合法的私有財(cái)產(chǎn)不受侵犯�！蔽淖謽O為概括簡約，卻比之列舉式規(guī)定，意味深遠(yuǎn)，更能體現(xiàn)改革開放的成果。中國民法和宗教之間的法律是否是理清了，在制定物權(quán)法的時(shí)候59條也觸及到了，是把宗教的問題世俗化了。
葛洪義(華南理工大學(xué)法學(xué)院院長、教授)：人大本身的權(quán)威性作何調(diào)整的問題。轉(zhuǎn)型期的問題，在中國面臨的就是逐漸理性化的過程，表現(xiàn)為一種制度化。憲法上很多問題依然面臨著種種爭議，國家的根本制度包括現(xiàn)在司法實(shí)踐中也是由此發(fā)生的。這些非常重要的問題，緊扣著這個(gè)問題來討論是非常有意義的。所謂的法治社會(huì)，包括人大制度和其他的制度，若都按制度辦事，那法治水平就會(huì)有很大的提高。無論涉及到哪一種情況，憲法修改的問題在實(shí)踐中都有這個(gè)方面。劉仁文教授的發(fā)言談的是刑法，也是在轉(zhuǎn)型期的問題，他在談的過程中，更多地談到了所在法律部門所在的領(lǐng)域的變化，從革命的刑法到建設(shè)刑法的變化，主要的環(huán)節(jié)是反革命罪。從變化當(dāng)中，可以看到我國的刑法逐漸發(fā)生了變化，所謂的第一波改革，是董必武推翻以后的制度，當(dāng)然有的人說是破壞，我們的問題在于政治制度上動(dòng)手，革命的刑法和建設(shè)的刑法區(qū)分的標(biāo)準(zhǔn)究竟在哪里?是不是按政治角度來劃分，也很能說明問題。張谷教授對(duì)民法的研究是非常深入的，談到中國民法中所出現(xiàn)的問題，隨著國家經(jīng)濟(jì)建設(shè)帶來的變化，仍然處于爭議中的一些問題，也是轉(zhuǎn)型期重要的問題，是民法領(lǐng)域發(fā)生一系列變化和生活中的密切關(guān)聯(lián)的關(guān)系，我覺得這些問題都是有啟發(fā)和重要的。我也希望張教授能否在推動(dòng)的原因上能否再具體一點(diǎn)。回過頭看，肯定是這樣的，涉及的具體的歷史背景是否還是這樣的，偶然的具體的因素我覺得能否納入到你的視野當(dāng)中，包括《民法通則》，包括某個(gè)問題的規(guī)定;所以我覺得這些問題構(gòu)成法律的生動(dòng)的歷史。我談到這樣問題的基礎(chǔ)性的觀點(diǎn)是，在中國進(jìn)行一系列的重要改革，很多人認(rèn)為是政府推動(dòng)的，但政府往往也是被推動(dòng)的。這個(gè)問題我們或許只看了一半，沒有看到另一半。
童之偉：寶貴的經(jīng)驗(yàn)在于改變執(zhí)政方式。對(duì)作為國家機(jī)構(gòu)組織體制的人大制度，如果我們用從上到下一刀切的方式去理解，很多可能的改革就不會(huì)有空間了。執(zhí)政黨可能要在與司法的關(guān)系方面改變執(zhí)政方式;如果符合轉(zhuǎn)型的要求，如果有證據(jù)，都應(yīng)該敢說敢做。從憲法上說，最高人民法院按道理應(yīng)該有對(duì)部分行政法規(guī)和地方性法規(guī)等的合法性審查權(quán)，當(dāng)然，這是指在審判過程中結(jié)合具體案件對(duì)所適用的地方性法規(guī)的有關(guān)條款進(jìn)行合法性審查，不是指抽象審查。
劉仁文：我回應(yīng)一下葛洪義教授的問題，他說難道取消反革命罪就是建設(shè)刑法?區(qū)分革命刑法和建設(shè)刑法的標(biāo)準(zhǔn)到底在哪里?我想任何一個(gè)國家的刑法都要維護(hù)現(xiàn)有的政權(quán)，這是沒有問題的。我說從革命刑法轉(zhuǎn)向建設(shè)刑法，決不是說就不要保護(hù)現(xiàn)政權(quán)，這是需要說明的。區(qū)分革命刑法和建設(shè)刑法，我想大體上有以下一些思路：一是看一個(gè)國家的刑法是否特別強(qiáng)調(diào)政治犯罪，還是把政治犯罪和普通的刑事犯罪放在同一個(gè)層面上來設(shè)計(jì)一些制度，如累犯制度等，也包括一些用語，如過去我們強(qiáng)調(diào)刑法的任務(wù)是同反革命犯罪和其他刑事犯罪作斗爭，現(xiàn)在我們就提用刑法來同一切犯罪作斗爭;二是看這個(gè)國家的刑法是否過于強(qiáng)調(diào)意識(shí)形態(tài)，還是把刑法看作是人類治理社會(huì)的可以互相借鑒的措施和手段、我們過去在這個(gè)問題上是很看重意識(shí)形態(tài)的，認(rèn)為刑法學(xué)是階級(jí)性最強(qiáng)的一個(gè)部門法學(xué)，如我國20世紀(jì)80年代初的刑法教科書，就將階級(jí)性作為我國刑法學(xué)區(qū)別于一切資產(chǎn)階級(jí)刑法學(xué)的明顯特征，并且強(qiáng)調(diào)我國刑法學(xué)的一切立論，均以這一點(diǎn)為依據(jù)。但我們看意大利學(xué)者杜里奧·帕多瓦尼在其《意大利刑法學(xué)原理》的中文版序中卻說：“除國際法外，刑法是法律科學(xué)中對(duì)各國具體政治和社會(huì)文化特征方面的差別最不敏感的法律學(xué)科。在刑法不同的歷史形式之間，盡管也存在一些往往是非常重要的差別，但是在基本的理論范疇和法律制度方面，卻有共通的基礎(chǔ)。法律和犯罪的關(guān)系;犯罪成立的必要條件;排除社會(huì)危險(xiǎn)性行為的問題;法律保護(hù)的利益的問題;罪過問題;刑罰的目的和可罰性的意義等，這些界定實(shí)證刑法存在的范圍的問題，在任何刑法制度中都居于核心地位�！比强葱谭ㄊ欠褡⒅貙�(duì)人權(quán)的保障。革命刑法往往強(qiáng)調(diào)對(duì)犯罪的打擊，而建設(shè)刑法則不僅認(rèn)為刑法是打擊犯罪、維護(hù)社會(huì)治安的有力工具，還承認(rèn)刑法是保障犯罪嫌疑人和被告人的大憲章。如我們過去刑法與類推制度，那是革命刑法的象征，現(xiàn)在刑法則廢除類推、確立罪刑法定原則，這就把刑法從便利打擊犯罪上轉(zhuǎn)向了限制國家的司法權(quán)、保障犯罪人的人權(quán)上來了。
張 谷：在1984年上海市高院報(bào)請(qǐng)的一個(gè)文件中，在民法中的社會(huì)全體所有權(quán)受保護(hù);若去研究民法的立法史可能很會(huì)有生動(dòng)的例子。我個(gè)人覺得如果要弄民法典，有很多工作要做，對(duì)中國來講也是一個(gè)沉重的話題，幾次起草也弄不起來。德國的民法典制訂以后，歷經(jīng)了很多的歷史時(shí)期，包括法西斯和二戰(zhàn)以后;用了一個(gè)抽象的概念化的體系把權(quán)利固定下來，我們國家能否作到這一點(diǎn)。最先就是實(shí)行統(tǒng)一規(guī)則，如果以現(xiàn)有的法律加以理解，對(duì)轉(zhuǎn)型期的法治是很重要的;我國物權(quán)法規(guī)定的很多內(nèi)容，在以前的擔(dān)保法里都有類似的規(guī)定。
劉作翔：每個(gè)人有每個(gè)人的司法概念。我們可以拋開所有的司法概念不談，我們回到法律文本的概念來討論，因?yàn)樗痉�、司法�?quán)的概念不是一個(gè)嚴(yán)格的法律概念，在我國的憲法中和法律中是找不到司法這個(gè)概念。我們現(xiàn)在可以不用司法權(quán)這個(gè)概念，我們用憲法上的審判權(quán)和檢察權(quán)的概念。人民法院依照法律獨(dú)立進(jìn)行審判，不受行政機(jī)關(guān)、社會(huì)團(tuán)體和個(gè)人的干涉，這條就非常明確地表達(dá)了審判權(quán)是專屬的。還有一個(gè)問題就是憲法對(duì)人民法院和人民檢察院的定性：人民法院是國家的審判機(jī)關(guān)，人民檢察院是國家法律監(jiān)督機(jī)關(guān)。審判權(quán)和檢察權(quán)這兩種權(quán)力都是國家權(quán)力，這兩種國家權(quán)力是不能輕易委托的。
現(xiàn)在調(diào)解有三種情況：一種是訴前調(diào)解，就是案件受理之前的調(diào)解，就是當(dāng)事人找到法院，法院會(huì)提出建議，你可以找到哪些部門去進(jìn)行解決，這跟法院是沒有實(shí)質(zhì)性的關(guān)系的，法院對(duì)訴前調(diào)解現(xiàn)在所做的改革就是司法確認(rèn);第二種是庭前調(diào)解，是指案件受理了但還沒有開庭，叫庭前調(diào)解，這已經(jīng)屬于司法調(diào)解了;第三種是訴中調(diào)解，就是案件審理中的調(diào)解;委托調(diào)解就是法院將案子受理之后，委托給其他人去調(diào)解。有的法院法官是不在場(chǎng)的，不介入的，整個(gè)案子全部委托出去，調(diào)解好了，然后由法院發(fā)一個(gè)司法調(diào)解書。這就是我們所指的司法權(quán)委托現(xiàn)象。我還想補(bǔ)充一點(diǎn)，中國現(xiàn)行憲法中有關(guān)司法權(quán)的規(guī)定是一個(gè)司法權(quán)地方化的規(guī)范，因此，關(guān)于司法權(quán)的憲法修改問題仍然是我們今后要繼續(xù)討論的問題。
總結(jié)
報(bào)告人：徐顯明、孫笑俠
徐顯明：我尊重發(fā)言者，更尊重他們的研究成果。關(guān)于中國古代的人治和法治，他的區(qū)別點(diǎn)在哪里，儒家講人治，法家講法治，法治的最高表述就是王子犯法與庶民同罪。只要社會(huì)里有一個(gè)人不受法律約束，就一定是人治而不是法治。任何地區(qū)的法治化水平都是有差異的，如果把法治作為一種生活方式的話，就可以發(fā)現(xiàn)最發(fā)達(dá)的法治國家地方性也是有差異的。中國的經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)的地區(qū)，文化發(fā)達(dá)的地區(qū)，城市化水平比較高的地區(qū)，其法治水平也是比較高的。但判斷是不是一個(gè)法治國家和法治社會(huì)，應(yīng)該根據(jù)最低的來看。我對(duì)上午所作的判斷有一點(diǎn)擔(dān)心，法治的一致性和差異性之間兩者不能混淆在一起。在談法治的統(tǒng)一性的時(shí)候，并不是要求法治的所有人所有地區(qū)所有領(lǐng)域的一致性;這是完全不同的兩個(gè)命題。
今天討論的這個(gè)題目意義是重大的，看到這個(gè)題目的時(shí)候?qū)嶋H已經(jīng)有了歷史感。工業(yè)文明的時(shí)候，第一次工業(yè)革命到第二次和第三次，現(xiàn)在工業(yè)革命的第四次已經(jīng)到了，低碳經(jīng)濟(jì)和可循環(huán)的循環(huán)經(jīng)濟(jì)，工業(yè)革命已經(jīng)進(jìn)入到了后期，取代工業(yè)革命的后期是從農(nóng)耕文明到工業(yè)文明。法治在整個(gè)人類的長河里，是一個(gè)小的問題。今天尋找的轉(zhuǎn)型起點(diǎn)是30年前。1996年有個(gè)講座，主講人說到在座的這些人沒有毛澤東的貢獻(xiàn)，沒有鄧小平的威望，那管理這個(gè)國家只能靠法治。主持人又問教授：據(jù)你的判斷，我們要建設(shè)社會(huì)主義法治國家需要多長時(shí)間?回答大概需要半個(gè)世紀(jì)左右。這個(gè)講座是在1996年;我想，半個(gè)世紀(jì)在中國建設(shè)成社會(huì)主義的國家仍然是一個(gè)樂觀的看法。今天討論這個(gè)題目的意義在于，經(jīng)濟(jì)學(xué)上對(duì)轉(zhuǎn)型已經(jīng)作出了判斷，法學(xué)界對(duì)中國的市場(chǎng)化程度的判斷，還需要建立經(jīng)濟(jì)學(xué)家的觀點(diǎn)上�，F(xiàn)在通過市場(chǎng)配制社會(huì)資源的比例已經(jīng)超過了70%，這個(gè)比例和發(fā)達(dá)的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)比較起來，已經(jīng)不低于他們。如果美國也承認(rèn)中國市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)地位的話，在世界范圍內(nèi)中國作為市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的障礙就不存在了。經(jīng)濟(jì)已經(jīng)完成轉(zhuǎn)型，現(xiàn)在討論的問題就是我們法治或中國制度的滯后性使得我們的市場(chǎng)步履艱難;市場(chǎng)障礙已經(jīng)很小了;發(fā)達(dá)的國家也沒有像中國那樣所有的資源都進(jìn)入市場(chǎng)，在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)形成以后，現(xiàn)在不能與他相適應(yīng)的法律制度來改變。法治的發(fā)展有世界性的規(guī)定，也一定有中國的特色，我們的法治始終是推動(dòng)式的法治。如果把西方的法治當(dāng)成一種演進(jìn)式的法治，我們就是推動(dòng)式的。幾乎表現(xiàn)在所有的領(lǐng)域里。要在2010年前后形成社會(huì)主義法律體系，就按照這個(gè)目標(biāo)形成立法規(guī)劃，每五年做一個(gè)規(guī)劃。我國的民法典的問題和立法規(guī)劃是一個(gè)關(guān)系的。政府給自己建設(shè)法治政府的目標(biāo)，中國是世界上唯一的一個(gè)國家，我們要用10年的時(shí)間建成。我們的司法每五年做一個(gè)改革方案，現(xiàn)在已經(jīng)作了第3個(gè)改革了。任何國家的司法都是保守的。創(chuàng)新對(duì)司法來說等于是災(zāi)難;能夠守護(hù)好實(shí)現(xiàn)好是司法的基本使命，司法當(dāng)中的創(chuàng)新指向的目標(biāo)一定是司法制度。
中國的法治建設(shè)是一種設(shè)定的目標(biāo)進(jìn)行的推進(jìn)式法治，不是一種演進(jìn)的法治。但在這特點(diǎn)之下找到若干個(gè)規(guī)律，始終要強(qiáng)調(diào)改革，以改革作為發(fā)展的動(dòng)力，這也是中國的特色。還有一個(gè)原則，即很靈活地結(jié)合，在大穩(wěn)定前提之下，允許一部分地方先試。中國的經(jīng)驗(yàn)里不要忘了根本的，中國的司法始終不具有根本性，在30年里有一個(gè)主線，始終圍繞一個(gè)中心，把自己放在服務(wù)的地位上。所以就可以理解最高法院的工作目標(biāo)，圍繞中國建設(shè)的中心也是中國法治建設(shè)的重點(diǎn)之一。進(jìn)行總結(jié)可以進(jìn)行不同的角度;法學(xué)家一定不要去重復(fù)政治理念，學(xué)者的使命就應(yīng)該向真理負(fù)責(zé)，向思想負(fù)責(zé)。沒有思想的語言，沒有思想的理論，在思想和理論當(dāng)中不具有真意義的，沒有人愿意聽。美國的法學(xué)家認(rèn)為，法學(xué)不是科學(xué)，法學(xué)只能是一種技術(shù)，是實(shí)現(xiàn)法律的技術(shù)，在美國人看來最好的法學(xué)家就是把法律變成現(xiàn)實(shí)的一種藝術(shù)，所以他們認(rèn)為不需要思想。在德國的法學(xué)家眼里，法學(xué)一定是科學(xué)，是社會(huì)科學(xué)的最大代表。在中國，這兩類我們都需要，我們既需要有思想的法學(xué)家，也需要技術(shù)方面的法學(xué)家。法學(xué)家的使命是很廣闊的，改革開放30年來，法學(xué)家發(fā)揮的作用是最小的一個(gè)時(shí)期。1979年李步云說到的在法律面前人民平等，這個(gè)原話就記到憲法里去了�，F(xiàn)在法學(xué)家怎樣發(fā)揮作用，有思想的法學(xué)家，有藝術(shù)性的法學(xué)家仍然是有廣闊性的。他的學(xué)術(shù)研討和思想性技術(shù)性兩個(gè)方面都非常需要。
孫笑俠：中國歷史有30年為周期的特點(diǎn)。1949至1978，1978至2009，前后都是三十年。2009年是個(gè)重要的年度，既是前30年的終點(diǎn)站，又是后一個(gè)30年的起點(diǎn)站。前后90年的歷史，就是我們理解的狹義的“轉(zhuǎn)型期”。召開這次會(huì)議的目的之一，是關(guān)注現(xiàn)實(shí)，即關(guān)注基層社會(huì)轉(zhuǎn)型和地方法治進(jìn)程。我身處在一個(gè)經(jīng)濟(jì)比較發(fā)達(dá)的城市，基層和地方的法治化進(jìn)程勢(shì)不可擋，令我每天都感受到熱血在涌動(dòng)，每天的報(bào)紙都有讓你感到興奮的事件，每天的網(wǎng)絡(luò)都有令你氣憤的事件，這種沖擊力給我們作為一個(gè)法學(xué)學(xué)者以沉重的責(zé)任感。召開這次會(huì)議目的之二，是為了交流所思所想，觀察社會(huì)的同時(shí)又過濾問題、沉淀思想，這樣的意義也是非常重要的。現(xiàn)在是要從地方和基層來關(guān)注現(xiàn)實(shí)，這才是關(guān)注民生，關(guān)注民權(quán)，關(guān)注人民的權(quán)利。學(xué)者不需要參與到浮躁的世界里。召開這次會(huì)議的第三個(gè)目的，是增進(jìn)學(xué)者間感情。我和各位同行專家都有十年以上的友誼，和徐顯明校長也有二十年的友誼。他對(duì)我發(fā)言所作的率直點(diǎn)評(píng)，我雖然不一定接受，但值得我思考。“先行法治化”是一個(gè)動(dòng)態(tài)的過程，是指時(shí)間上早一點(diǎn)，而不是指“先完成法治建設(shè)任務(wù)”。
(孫笑俠、林來梵、龍宗智、李其瑞、劉作翔、張琪、童之偉、劉仁文諸教授已校核自己發(fā)言部分文字，其余教授的發(fā)言，未經(jīng)本人校核。)