主講人：張新寶（中國人民大學教授、博士生導師）
主持人：譚啟平（西南政法大學教授、博士生導師）
嘉 賓：李開國（西南政法大學教授、博士生導師）
王 洪（西南政法大學教授、博士生導師）
孫 鵬（西南政法大學教授、博士生導師）
侯國躍（西南政法大學副教授、碩士生導師）
時 間：2010年6月24日
地 點：西南政法大學沙坪壩校區(qū)嶺南廳
譚啟平教授：同學們大家晚上好！今天晚上我們西南政法大學西南學術大講壇的最高學術講壇——金開名家講壇，又迎來了一位重量級的嘉賓：中國人民大學的張新寶教授！（掌聲）張新寶這個名字，尤其是對于我們學民法的人來說應當是一個如雷貫耳的名字�？赡艽蠹矣X得張新寶教授應該年紀大一點才對，因為他的學術成果的確太多，太豐富！但實際上他是一個很年輕的六十年代的人。張新寶教授是我們西南政法大學80級的校友，現(xiàn)在是中國人民大學的教授、博士生導師，也是我們中國法學會民法學研究會的常務理事兼秘書長。張新寶教授在我們學校本科，畢業(yè)以后就北上師從佟柔教授學習民法，后來在中國社會科學院法學研究所《法學研究》雜志社工作了十多年時間，然后又回到人民大學擔任教師。張新寶教授是中國第三屆優(yōu)秀中青年法學家。我在網(wǎng)上檢索了一下，知道他獲得的各種榮譽很多。除了很早得到的十大中青年法學家這個榮譽之外，去年張新寶教授還獲得了“長江學者”這樣一個榮譽稱號。大家知道“長江學者”在人文社會科學界是一個官方認可的最高榮譽。在他的學術生涯里，他曾到過美國、德國、日本、丹麥等國做訪問學者。張新寶教授的研究領域包括侵權法、人格權法、合同法、民法和信息法領域，尤其是在侵權法領域，張新寶教授是我國取得最豐富成果的學者。今年是張新寶教授這個年級80級進校30周年。這場學術講座也應該是他們80級進校30周年活動的開始。1989年張老師曾回到學校參加當年的中國民法學經濟法學會的年會。我記得當年年會開會的地方就是這里，佟柔老師也來了。21年以后張新寶教授又再次回到重慶，再次回到母校。應當說這是很難得的。本來他這次沒有來重慶的行程，我是特別邀請他來了。今天上午張新寶教授還在國家行政學院講課，下午就風塵仆仆地從北京趕過來�，F(xiàn)在是剛下飛機就趕來這里，連晚飯都沒吃，就是為了不耽誤大家的時間。（掌聲）在此，我們對張新寶校友、張新寶教授能夠到我們學校作這場講座表示最熱烈的歡迎�。ㄕ坡暎⿵埿聦毥淌诮裉熘v的內容是侵權責任一般條款的理解與適用。大家知道《侵權責任法》在7月1日就要施行了，《侵權責任法》是我們國家民法領域的一個非常重要的法律。那么在這個時間我們做這樣一場講座，應當說也具有特別的意義。我們期待著這樣一場高水平的講座！（掌聲）
今天晚上擔任嘉賓的是民商法學院的四位教授。一位是李開國教授，他已多次在這個講臺上出現(xiàn)，我想也不用過多的介紹。（掌聲）第二位是王洪教授，大家也是非常熟悉的。（掌聲）第三位是孫鵬教授。（掌聲）第四位是我們民法教研室的后起之秀、青年才俊——侯國躍博士。（掌聲）他也是對《侵權責任法》有著深入研究的青年學人。那么下面讓我們以熱烈的掌聲歡迎張新寶教授為我們作學術報告�。ㄕ坡暎�
張新寶教授：尊敬的李老師，譚老師，民法學科的各位老師和同學們，這次講座對我來說其實是個很激動的事情。想想看，人生真的很短暫。當年我在這里上學，轉眼就快30年了。今天坐在這個地方，我是一種誠惶誠恐、敬畏的心情。無論樹長的多高，你的根是扎在這個地方。我上過很多學校。有的人從本科到博士一直在一個學校，我的經歷完全不一樣，從本科到碩士到博士，以及后來在國外的留學工作，起碼有七八個學校。但每當人們問起我最懷念哪個學校的時候，我毫不猶豫的說是西南政法大學。因為本科是你最能找到歸屬感的地方，是你法學知識啟蒙的地方，同學之間、同學和老師之間的感情也都很單純，很深厚。我們在北京的西南政法大學80級的學生，是一個來往很緊密的群體，每年都有很多次活動，大家都很珍惜在母校的這段學習時光。并且時間過得越久，就越覺得這份經歷重要。我今天回到母校，看到母校的新面貌，真是感慨萬千！
我知道我們的校友里面有一些很好的演說家，比如說我的師兄，也是你們更大的師兄賀衛(wèi)方教授。他每次來都給大家講得熱血沸騰�。ㄐβ暎┪疫@個題目可能沒那么令人熱血沸騰。我從事的工作和自己的性格也不是一個很熱血沸騰的類型。民法里面有很多部門，比如說有物權法、合同法，當然還有總論。廣義來說還有公司法、證券法等等。這些都能給大家?guī)砗锰帲梢杂脕頀赍X，學好了混碗飽飯吃沒問題。（笑聲）但侵權法不是這樣，你每天面對的都是那些讓你感到難受的案件。專門以侵權法為職業(yè)，一輩子就干這個事情的人全國很少，堅持干下來不容易。20年前全國研究侵權法的人鳳毛麟角，找不出三五個人來。但是最近熱起來了，三五十個也有了。今天利用這個機會，我向大家匯報一下對《侵權責任法》一般條款的理解和適用的考慮。
《侵權責任法》去年12月26日公布，但它是一個匆匆忙忙的法律。本來我們翹首企盼希望它在今年3月的全國人民代表大會通過，但是到去年暑假的時候風向就發(fā)生了變化。法工委的領導就對我吹風了，說這個法律很可能由常委會通過。這里面涉及到政治上的一些安排，也涉及到中央工作的安排。作為一個學者，那肯定也有不同意的地方，但這是你無法左右的事情。你只是歷史長河里的一滴水而已，左右不了什么。但是這帶來了一些解釋上的困難。我們看到，雖然《物權法》和《合同法》中有一些與《民法通則》規(guī)定不同的條文，例如，有些行為在《民法通則》里面規(guī)定是無效的，但在《合同法》里面規(guī)定卻是可撤銷的，這有較大的變化，但在解釋上沒有太大的困難。因為我們有新法優(yōu)于舊法的規(guī)則，只要是同一級別、同一機關制定的法律，如果新法不同于舊法，要按照新法來判案。但在《侵權責任法》里問題就出來了。因為盡管它是新法，但它和《民法通則》卻不是同一機構頒布的法律。如果我們認真地讀一讀《憲法》、《立法法》以及《全國人民代表大會組織法》就會發(fā)現(xiàn)其實大會制定的法律和常委會制定的法律無論是在立法事項還是立法效力上都是有區(qū)別的，這個新法優(yōu)于舊法的原則在這里還能不能適用，我本人表示懷疑�！肚謾嘭熑畏ā放c以往的法律還是有沖突的。比如關于侵權死亡的賠償，《民法通則》規(guī)定了撫養(yǎng)費的賠償，《侵權責任法》第16條恰恰沒有規(guī)定撫養(yǎng)費，只規(guī)定了死亡賠償金。那么一個被侵權的死者的近親屬依據(jù)《民法通則》主張撫養(yǎng)費，他同時又依據(jù)《侵權責任法》主張死亡賠償金，法院能不能支持他？從我內心深處來看是不能支持的。因為制定《侵權責任法》的一個立法目的就是要用死亡賠償金來取代撫養(yǎng)費。因為撫養(yǎng)費的賠償會有一些不公平。現(xiàn)在的家庭比較小，撫養(yǎng)系數(shù)低了。在一個三口之家里面，大家都有工資收入。如果你把人撞死了或者什么其他原因致人死亡，那你按照《民法通則》賠撫養(yǎng)費很可能就一分錢都不需要去給。這公正嗎？不公正！所以我們想用死亡賠償金來取代撫養(yǎng)費，這是我們的初衷。但是由于《侵權責任法》由常委會公布，它又無法取代《民法通則》的有關規(guī)定。隨著7月1日的逼近，如果我們在7月1日以后遇到這樣的當事人，或者當事人聘請的律師提出這樣的主張，如何處理？法院需要一個答復。到目前還沒有。
前面談到《侵權責任法》與《民法通則》和其他法在宏觀上的銜接上有一些不協(xié)調的地方。但我今天主要想談的是，《侵權責任法》的92個條文（最后一個條文可以不算，在7月1 日以后就沒什么用了），其中大部分具有裁判指導意義，但我想這些條文總會掛一漏萬的，實踐中大量的侵權案件其實并沒有在法律里面給它一個名稱。我們學《合同法》時，學過合同可以分為有名合同和無名合同，絕大多數(shù)的合同是無名的。比如到理發(fā)店去理發(fā)，去歌廳唱歌，這些在《合同法》里面都是沒有名稱的，但是我們有合同法總則的相關規(guī)定，跟理發(fā)唱歌最相接近的合同我想大家會想到承攬合同，我們可以用這樣的規(guī)則進行調整。而《侵權責任法》更不可能將所有的侵權案件進行規(guī)定，它規(guī)定的都是例外，沒有規(guī)定的才是常態(tài)。這就要靠我們的一般條款來發(fā)揮作用。在半個月前我在武漢做了一場巡回的演講，也是同樣一個題目。在武漢講的時候我給大家講了一個真實的故事：大概三年前我在武漢參加一次國際研討會，那也是《侵權責任法》的立法研討會。會上有一位知名的學者呂忠梅教授，她是環(huán)境法的學者。我們同一年獲得十大杰出中青年法學家的稱號，也即02年。后來她又到湖北省高級人民法院去做副院長。她向我請教了一個問題：武漢郊區(qū)新修了一條有幾十公里長的高速公路，在公路兩側種有梨樹。在高速公路通車的當年，該公路兩側的梨樹基本絕收。經過有關部門調查，發(fā)現(xiàn)引起梨樹絕收的原因是當?shù)卣畯拿绹M的一種綠化樹種，與我國的棕櫚樹形狀類似。武漢當?shù)囟鞖夂蜉^冷，當?shù)貥浞N上的蟲子大部分冬天都會被凍死，因此在次年不會給樹帶來較大危害。但是引進的該樹種卻由于其特殊性質，能給蟲子提供較溫暖的越冬環(huán)境，使得這些病蟲害得以在次年春天大量繁殖，將公路兩側梨樹花的花蕾全部吃掉，于是導致這些梨樹絕收。在這個案件中，因果關系和損害后果還是較為明確的。涉及的兩千多名果農將該高速公路管理當局起訴至武漢市中級人民法院，一審判決果農勝訴，被告應負賠償責任，適用的法律是《民法通則》中有關環(huán)境污染侵權責任的條款。高速公路管理機構對一審判決不服，上訴至湖北省高級人民法院，二審改變了一審判決結果：第一，撤銷一審判決；第二，駁回原告訴訟請求。這也就意味著原告基本已無其他的救濟途徑。呂忠梅教授當時是湖北省高級人民法院的副院長，她當時對該案的判決結果持否定意見。呂教授向我提議，在以后我參加侵權法起草工作中，能不能在法律中增加一個破壞生態(tài)要承擔侵權責任的條文，我后來將呂教授的意見反饋給了全國人大法工委，至少在人大法工委的三次會議上我都提出該項建議，但最后人大法工委沒有接受，即在環(huán)境污染侵權類型中沒有規(guī)定破壞生態(tài)承擔侵權責任的條款。
我們回過頭再來看這個案件，此案中并不是由于污染環(huán)境導致了損害，因為沒有污染物的排放。因此，二審判決以一審判決援引《民法通則》中有關環(huán)境污染侵權責任的條款作出判決屬適用法律錯誤為由，撤銷一審判決是正確的。值得強調的是，雖然該案并不是環(huán)境污染侵權案件，但是原告仍應有權要求被告對自己的損失承擔賠償責任，法律依據(jù)在于《民法通則》第106條第2款，即有關侵權責任一般條款的規(guī)定。我們在審理民事侵權案件中，如果在后面的具體侵權類型中有具體規(guī)定，原則上應當首先適用該具體規(guī)定，否則應適用總則中的侵權責任一般條款，這一點與刑法“法無明文規(guī)定不為罪”的原則正好相反。新的《侵權責任法》第6條第1款的規(guī)定與《民法通則》第106條第2款的規(guī)定基本一致，只是在文字上面有個別調整，把“損害國家、集體、他人的民事權益”改為“損害他人的民事權益”，將“國家”“集體”涵蓋在“他人”中，更簡潔明了。按照《侵權責任法》第6條第1款的規(guī)定，侵害行為、損害后果及它們之間的因果關系都存在，在我國有關法律法規(guī)規(guī)定引進新物種應當經過檢驗、檢疫部門的檢疫的前提下，該高速公路管理部門未經過檢驗檢疫便引進該物種便具有過失，因此應當承擔侵權責任。相似的案例在我國每年都還在大量發(fā)生，例如昆明滇池的“水葫蘆”外來物種入侵事件，導致了一場重大的環(huán)境災害，直接損失高達數(shù)千萬元。因此，我們在審理案件時如果在侵權責任法分則中找不到對應的具體侵權責任規(guī)定，就應當直接適用該法第6條第1款。
第6條第1款如是規(guī)定：“行為人因過錯侵犯他人民事權益，應當承擔侵權責任�！狈山忉屖欠蓪I(yè)人士不同于一般人的最重要的素質之一。在侵權責任法出臺之后有很多解釋讀本問世，我卻沒有立即寫一本書，因為侵權責任法這部法律的多數(shù)條文都是我參與起草的，應該由他人去評說。下面我們對該條文進行字面解釋。首先，主語“行為人”與其他法律文本中所使用的“侵權人”是否等價？答案是否定的�！扒謾嗳恕笔菑V義的，泛指應當承擔責任的人，“侵權人”有可能是行為人，也有可能是行為人之外應該對他人的侵權行為承擔責任的人，如監(jiān)護人責任和法人責任；而“行為人”僅指實施侵權行為的人，不包括“準侵權行為人”。其次，謂語動詞是“侵害”，賓語是“民事權益”。“民事權益”的內涵和外延應當結合第2條第2款界定。因為侵權行為法第6條第1款是本法的精神和核心之所在，別的條文要么服務于該條，要么是該條的補充。所以在將來的審判實踐中，該條被引用的可能性可能也是最高的，可能會超過80%。最后，該句的狀語是“因過錯”，旨在表明過錯與侵害之間的關系，無過錯的行為人不承擔侵權責任。在這里我們又涉及了侵權責任構成要件的問題，對于該問題有學者比如我持四要件說，有學者持三要件說。這兩種觀點沒有本質的區(qū)別，只是邏輯技術方法不同而已。主張三要件說的學者是將過錯和行為作為一個構成要件，而四要件說是把行為和過錯分離開來�！肚謾嘭熑畏ā肥遣扇∷囊f，把行為和過錯作為兩個構成要件，所以第6條第1款中“因過錯致人損害”包括兩個要件，分別為過錯要件和行為要件。但是在第6條第1款中卻看不到損害和因果關系，是不是表明立法者的立法意圖是說承擔侵權責任是不需要造成損害呢？答案是否定的。原則上沒有損害是不需要賠償?shù)模l之所以沒有寫明“損害”，原因在于第6條第1款中“應當承擔侵權責任”中的侵權責任是廣泛的，包括第15條中的八種責任承擔方式，分別是：停止侵害、排除妨礙、消除危險、返還財產、恢復原狀、賠償損失、賠禮道歉、以及消除影響和恢復名譽。在這八種責任承擔方式中，前面三種是不要求有損害的。它們只是作為預防性的民事責任承擔方式，比如停止侵害只是在侵害行為正在進行中，要求行為人停止侵權行為。排除妨礙，比如在他人門前設置很高的牌子，他人出不去了，此行為造成他人人身傷害、財產損失了嗎？當然談不上，只要侵權人把牌子拆除就可以了。所以在第6條第1款中沒有寫明“損害”。但是有些責任承擔方式比如恢復原狀、賠償損失是需要造成損害的，它們體現(xiàn)在第16條、第19條、第22條，同時第17條、18條是服務于第16條的，第20條是服務于第19條的，第21條是關于停止侵害、排除妨礙、消除危險具體適用條件的規(guī)定。這就是說通過第16條、第19條、第22條三個條文規(guī)定了“損害”，將《侵權責任法》救濟的損害分為三個類型，分別是人身損害、財產損害和精神損害。談到侵權損害時必須符合三種損害中一種或者多種，所以第6條第1款沒有規(guī)定“損害”是一個不完整的一般條款，原因就在于第15條停止侵害、排除妨礙、消除危險的存在，立法者想要把這三種預防性侵權責任承擔方式納入這個一般條文中。因此如果要求侵權損害賠償，僅僅援引第6條是不行的，還要援引第16條（或第17、18條）、第19條（或第20條）、第22條。以上就是我們正確理解第6條第1款需要補充的一個事項“損害”，沒有規(guī)定損害不是意味著承擔責任不需要造成損害。如果將第6條第1款僅僅規(guī)定為賠償損失和恢復原狀的責任，則第六條第一款可以修改為：行為人因為過錯侵害他人民事權益，造成損害的，應當承擔侵權責任；然后再將第21條提前，承擔停止侵害、排除妨礙、消除危險的責任不需要有損害和過錯的存在。把兩個條文結合起來就是一個很好的規(guī)定。立法者之所以沒有這么做，是因為要照顧與《民法通則》的承繼關系。因此在后面加上了第21條，侵權行為危及他人人身、財產安全的，被侵權人可以請求侵權人承擔停止侵害、排除妨礙、消除危險等侵權責任。在本條中并沒有存在損害和過錯，只是對一個正在實施中的侵權行為或者面對危險，就可以要求承擔停止侵害、排除妨礙和消除危險。而對于恢復原狀、賠償損失則要求第16條、第19條或者第22條的配合。
下面我們來看第6條第2款，第二款是有關過錯推定的規(guī)定。第一款和第二款共同構成完整的過錯責任歸責原則。有人提出，過錯推定是否是一個獨立的歸責原則？答案是否定的。所以它規(guī)定在第六條中而沒有單獨作為一個條款，它只是過錯原則的一個實施方式。適用第二款承擔侵權責任，也是要求行為人具有過失或者故意。通常我們只說過失，因為根據(jù)舉輕明重的原理，有過失要承擔侵權責任，那么故意更不用說了。第6條第2款，根據(jù)法律規(guī)定推定行為人有過錯，行為人不能證明自己沒有過錯的，應當承擔侵權責任。此款的“過錯”應作限縮解釋，條文中兩處出現(xiàn)的“過錯”只能理解為過失，而不能理解為故意和過失，因為故意必須舉證加以證明而不能推定，只有過失方可推定，這是一個法律常識。但是這兩款承擔責任的基礎是一樣的，都是“過錯”，都是行為人主觀上具有故意或者過失。你不該追求某個結果的發(fā)生你追求了，你不該放任某個結果的發(fā)生你放任了，你不該疏忽大意、不該輕信，但是你沒有做到。
我舉一個案例，一個司機把機動車開到人行道上，把前面的一輛自行車輕輕地撞了一下，并沒有造成傷害，但是騎自行車的人因為沖撞沒有騎穩(wěn)，自行車歪到了一邊，撞到了旁邊的老太太并造成老太太骨折�，F(xiàn)在我們來看責任該如何承擔。騎自行車的人有一個被動的撞人行為，并且撞人的行為導致了損害結果之發(fā)生，但是他不需要承擔責任，原因就在于他沒有過失，行為是他所不能控制的，他是被別人撞了一下，他只是別人行為力量的傳遞者。所以過失或者過錯是承擔大部分侵權責任的倫理的、法理的正義性基礎，將過錯責任原則牢固地確立為一個國家侵權責任法的基本歸責原則，才會使你的絕大部分責任承擔具有正義性，老百姓才會信服。我為什么要賠錢，是因為我內心有不對的地方，我存在過失，我是可以控制的但我沒有控制，這是對過錯責任原則基礎最簡單的解釋。
第一款與第二款的適用范圍完全不同：只要法律沒有做出特別規(guī)定或者排除規(guī)定，第一款就可以直接適用，可以說是侵權責任法中真正的帝王性質的一般條款；而第二款則不同，他的適用范圍是有限的，只有“根據(jù)法律的規(guī)定推定行為人有過錯”的才予以適用。如果法律沒有做出明確規(guī)定，當事人不能主張推定行為人有過錯，法院也不得依職權推定。些侵權案件類型法律規(guī)定是可以適應推定的呢？大致有這些：第十一章規(guī)定的物件致人損害適用過錯推。第四章第38條：幼兒園、學�；蛘咂渌逃龣C構對無民事行為能力人的侵權責任也適用過錯推定，在條文中它表述為“但能夠證明盡到教育、管理職責的，不承擔責任”，依此類推，以后凡是看到“應當承擔侵權責任，但是能夠證明自己沒有過錯或者盡到什么責任的，不承擔侵權責任”的規(guī)定，就可以推定為其實行過錯推定。我們再來看第81條：動物園動物致人損害適用過錯推定原則，盡管第十章飼養(yǎng)動物致人損害均適用無過錯責任，但是第88條是個例外。我個人覺得這個條文是非正義的規(guī)定，我們可以設想，老百姓養(yǎng)條狗、養(yǎng)只貓承擔無過錯責任，而動物園飼養(yǎng)老虎、獅子、毒蛇、猛獸卻承擔過錯推定責任。這里我想到了一個很長的成語“只許州官放火，不許百姓點燈”，我們都知道動物園飼養(yǎng)的都是些極危險的動物，而老百姓根據(jù)現(xiàn)有的法律、法規(guī)規(guī)定所允許飼養(yǎng)的動物是很有限的，為什么動物園飼養(yǎng)動物致人損害適用過錯推定，而我們的老百姓飼養(yǎng)動物致人損害卻要適用無過錯責任原則？這是我很想不通的。但這只是我們在法律背后所表達的不同意見，并不妨礙我們對法律的忠誠。一旦2010年7月1日法律生效以后它就是法律，我們就要忠于法律。盡管在法理上不同意，但是法律畢竟是法律，它具有權威性和約束力，我們必須忠于法律、適用法律。
還有第58條也很有意思，即將實施的《侵權責任法》在醫(yī)療損害賠償制度這一章，對我國現(xiàn)行的法律制度做了革命性的改變，完全地廢除了我們現(xiàn)行實體法上的雙軌制——鑒定制度的雙軌制以及舉證責任的雙軌制，實現(xiàn)了醫(yī)療損害賠償制度的統(tǒng)一。同時還做了一個重大的利益調整，原則上廢止了因果關系推定和過錯推定的規(guī)定，將舉證責任歸為患者一方。老百姓對此不滿意，因為要打贏醫(yī)療官司，首先必須要證明醫(yī)療機構有過錯，醫(yī)療行為與損害存在因果關系。但是醫(yī)療損害官司專業(yè)性很強，所以老百姓要打贏官司必須要找專家，要花錢，加重了訴訟成本。之所以做出這個重大的利益調整，是因為考慮到我們現(xiàn)在的醫(yī)療案件太多了。醫(yī)療案件存在很多問題，一方面是由于法律本身的問題，同時還由于我們醫(yī)療改革的問題，比如我們的患者沒有醫(yī)療保險；同時過早地把醫(yī)療機構推向市場，使得他們唯利是圖。而且我們醫(yī)療資源在全國范圍內分布極其不均，好的資源主要集中在大城市、大醫(yī)院中，這才導致我們今天的醫(yī)患關系的緊張。醫(yī)療損害賠償制度的缺陷只是火上澆油。出現(xiàn)這種問題的根源是我們的醫(yī)療改革的失敗，醫(yī)療服務性質定性不準確，醫(yī)療改革沒有考慮到全民的醫(yī)療利益和醫(yī)療保障。法律做出了重大的調整，我們可以預測在2010年7月1日法律生效以后，將不會有那么多醫(yī)療損害案件。因為老百姓會在打官司之前考慮勝訴的可能性，因為他要證明存在因果關系，證明醫(yī)療機構存在過錯，訴訟成本會增加，所以一些是是非非的案件將不會起訴到法院了。但是我主張一旦認定醫(yī)療損害成立，則應當和其他類型的損害案件，比如殺人放火、道路交通事故一樣賠償。醫(yī)療機構沒有什么可以照顧的地方，通過這種方式才能平衡雙方的利益。醫(yī)療損害官司中證明存在因果關系、過錯的費用開始由原告墊付，但是一旦打贏了官司，原告則可以請求法院判令被告支付。我們看《侵權責任法》第20條就是這么規(guī)定的，在醫(yī)療損害賠償案件中，侵害人身權益的案件中，訴訟所產生的費用將會獲得賠償，只要打贏了官司。原告提起一場訴訟是要冒一定風險的。但是根據(jù)以前的醫(yī)療損害賠償制度、醫(yī)療事故制度和最高院的關于證據(jù)規(guī)則的司法解釋，使得醫(yī)療案件中原告起訴沒有任何的風險。所以我們想通過這種改變來壓縮醫(yī)療損害賠償案件的數(shù)量。在去年年底的一次法律研討會上，海淀區(qū)的一位法官說，海淀區(qū)法院（包括派出法庭）2008年一年受理的醫(yī)療損害賠償案件是200多起。雖然跟2008年全年受理的六萬起民事案件相比不是很多。但是我們來看國外的情況：比如說丹麥，根據(jù)統(tǒng)計可能一年全國受理的案件不到海淀的10%。以前說我們中國是禮儀之邦，說我們無論如何也不愛打官司，現(xiàn)在千萬別這么說。我們的官司總量肯定比美國多，只是人均官司上可能趕不上美國，但在世界上排名絕對靠前。這可是一個不好的狀況。我就問那個法官你知道這是個什么狀況嗎？他說不知道。我說日本，那也是一個多億的人口的國家，一年下來，醫(yī)療損害案件有的年頭案件只有10個左右。而你一個區(qū)就有200個左右，而且這還是保守估計，因為有些當事人之間私了了，醫(yī)院覺得自己沒有道理趕快出錢賠給了對方，沒有上到法院，這樣的話實際可能還有500個。
我們回到過錯推定，來看看第58條，“患者有損害，因下列情形之一的，推定醫(yī)療機構有過錯，有三種情況，第一種是違反法律的，第二種是隱匿或者拒絕提供有關病歷資料的，第三種是偽造、篡改或者銷毀病歷資料的”。這一個條文，在從去年的8月份開始，我在法工委的每次會議都提出了修改意見，只改一個字，將“推定”改為“認定”。法工委的負責人每次都表示同意，說我們回去就改，但是均未修改。我后來思考原因，認為負責人沒有必要敷衍我，最可能的原因就是那些搞記錄的人每次都不把我的這個發(fā)言意見記錄在案，因為我的普通話講的不好，他們沒聽明白，或者他們認為我的這個意見無關緊要，沒必要記錄。所以結果就冒出了這樣一個“推定”的規(guī)定。那么我們現(xiàn)在設想一下，在這些情況下可以“推定”醫(yī)院有過失嗎？若可以，則允不允許被告反證呢？
我們前面說的那些推定，比如說第81條、第11章規(guī)定的那些推定，都是能給予被告反證機會的。即推定你有過錯，但是能證明自己沒有過失的除外，不承擔責任。但是這一條文中的有關過失的“推定”允許被告反證嗎？假如說允許他反證的話，稍微有形式邏輯的人必然得出這樣的結論：有些違法行為的行為人是沒有過錯的。那豈不是滑天下之大稽，違法的人連過失都沒有，故意更談不上，則豈非誰都可以去違法嗎？所以我想立法者的本意并非如此。我并非斗膽說我與立法者有何關系，法律是他們制定的，我們只是在此過程中提供一些參考意見，但這里面有很多條文接受了我的建議，但我最無法容忍的就是此條文中的這一個字。因為它會使我們得出“有些違法行為的行為人是沒有過失的”這樣的結論，這是我們任何有法律常識的人都不能接受的結論。既沒有故意又沒有過失，那么把人弄傷了就可以不用承擔責任了，這顯然說不過去。違法是當然有過失的，一般行為被判定為違法之后，有關過失是無須再被證明的，“違法即過失”是過失標準客觀化的一種技術方法。
但是我后來想總不能和立法機關抬杠，必須用一種有解釋力的觀點來解釋此條文，使得立法機關既有面子又不至于出現(xiàn)剛才講的荒謬結論。因此需要作出一種解釋，對“推定”的解釋，即過錯推定分為兩種情況，第一種情況是，允許被推定者反證自己沒有過失的，這就是剛才談到的第11章和第81、38條的有關規(guī)定；第二種情況是，不允許反證的過失，這就是第58條。那么法律就在過失認定上是不同的，在前面那些可以反證的過失里面都規(guī)定，能夠證明自己沒有某些行為的除外，或不承擔責任。而58條則無如此規(guī)定，所以應將58條理解為不可反證的絕對的過錯推定。這樣的解釋是皆大歡喜的，因為至少解決了我個人的情緒，又避免了法工委因自身的記錄問題而受責備。
以上是第6條第2款的理解，下面我們看一下第7條。這兩條是一個單元，均是關于侵權責任一般規(guī)定的條文。第6條第2款與第1款不同的是，它不能單獨適用，欲引用第2款，除了須先引用第16、19、22之外，還須引用相關的推定過錯的條款，比如第11章的有關規(guī)定、第81條或第38條。它前面有一個“法律規(guī)定推定行為人有過錯的”的帽子，所以它的價值就不是“帝王”的價值，它是受到其他法律條文的限制的，它得適用范圍是極其有限的。
第7條是有關無過錯責任的規(guī)定。何為“無過錯”，《民法通則》第106條第3款與第7條的規(guī)定有所不同，《民法通則》規(guī)定“沒有過錯，依照法律應當承擔責任的，應承擔責任”；第7條規(guī)定“行為人損害他人民事權益（第2條第2款所指），不論行為人有無過錯，法律規(guī)定應當承擔侵權責任的，依照其規(guī)定”。這句話中省略了（依照其規(guī)定）“承擔侵權責任”，顯得更為簡潔。可本句也有不簡潔之處，比如前面說到“行為人”，則后面無須再重復“行為人”，因為這是相同的主語，可以共用。但這并非錯誤，只是語言不精煉。那么第7條與《民法通則》的不同之處是，“不論有無過錯”與“沒有過錯”，但是在無過錯責任案件中，被告真的沒有過錯嗎？說不清楚，不予考慮。只是基于立法政策，對于某些違法行為不考慮其有無過錯，只要符合其他構成要件，即損害、行為和因果關系，就要承擔侵權責任。至于是故意還是過失，在所不問，這是無過錯責任原則的真正含義。過錯不再是責任的構成要素，而不是說沒有過錯。有些情況下是有過錯的，有些甚至是能夠證明的，比如產品質量法第47條有關明知情況下的懲罰性賠償規(guī)定，既然都明知了仍生產銷售缺陷產品難道沒有過錯嗎？至少是重大過失，很可能是故意。所以第7條不是說行為人沒有過錯，而是說他的責任不考慮其過錯。
與第6條第2款一樣，第7條的適用范圍由法律特別規(guī)定，所以它有一個“帽子”——“法律規(guī)定應當承擔侵權責任的”，而不是“根據(jù)本條，承擔侵權責任”。那么法律規(guī)定哪些情況須承擔無過錯責任？這里作一些列舉。首先看看道路安全事故，機動車事故。在這些案件中，機動車一方對非機動車一方以及行人造成損害的，機動車一方承擔無過錯責任。第二種是在產品責任中，絕大多數(shù)情況下，是無過錯責任，但是銷售者承擔最終責任的例外，生產者承擔無過錯責任。雖然此法也規(guī)定了倉儲、運輸?shù)呢熑�，但這些并非嚴格意義的侵權責任，是合同法上的責任，因為并不直接針對受害人。第三種是污染環(huán)境致人損害的案件，污染者承擔無過錯責任。法條上規(guī)定“環(huán)境污染責任”，其實應叫“污染環(huán)境致人損害的責任”。第四種是飼養(yǎng)動物致人損害的，承擔無過錯責任，但動物園除外。第五種高度危險責任案件，包括高度危險作業(yè)和危險物品致人損害案件。所以危險物品致人損害與一般物品致人損害的案件的歸責原則是不一樣的，前者承擔無過錯責任，后者為過錯推定責任。
《民法通則》的規(guī)定與這些基本上一致，但有國家機關及其工作人違法執(zhí)行職務致人損害的無過錯責任的規(guī)定。由于法制的變動，已將國家賠償?shù)囊?guī)定從民法中抽離，所以侵權責任法沒有任何條文涉及國家賠償，但是保留了《民法通則》中的4種。同時又對高度危險責任進行了分解，將其中的機動車事故單獨提出列為一章，因此從分類上還是5種。所以只有這5種案件適用無過錯責任原則，其他案件不適用。無過錯責任原則的事項是法定的，是立法權限范疇內的問題，而非法官的解釋權的問題，是立法者的權力，而非法官自由裁量的權力。無論是過錯推定還是無過錯責任的范圍，都是立法者的權力而不是司法者的權力。
過錯責任案件中因為有過錯，主觀上故意、過失、懈怠、疏忽、輕信，所以要賠償是可以理解的，因為賠償具有正當性。那么我要回答的一個問題是，無過錯責任案件中沒有過錯（前面提到其實并非事實的無過錯），而其必須賠償?shù)幕A是什么，法律上的正當性在何處，這也是“無過錯責任”這個用詞本身所沒有說清楚的。在這些種類案件的背后，總有一個起決定作用的要素，要求這些案件的侵權人承擔無過錯責任，那就是“危險”。
由于侵權人制造了“危險”，或將“危險”帶給了社會，或者保有此“危險”，或由于其有能力控制此“危險”，因此就必須承擔無過錯責任。此危險通常是較高程度的危險，而非一般程度的危險。產品責任中的產品“缺陷”指的是產品給他人的人身或者財產帶來的一種不合理的危險，譬如對于喝酒比較厲害的地區(qū)來講酒精度數(shù)高的白酒有沒有危險呢？其實它有危險，但是此危險是合理的，是眾所周知的，是可以防范的，人們可以選擇少喝或不喝。但是含有工業(yè)酒精的酒，這個危險是不合理的，是我們無法預測的，后果也是無法避免的。這個簡單的例子就讓大家明白了什么是合理危險，什么是不合理危險。我們平時說食鹽沒有危險，可是食用過量就肯定會出現(xiàn)危險，但是這個例子不是不合理危險。侵權責任法規(guī)定讓某些人承擔無過錯責任，是因為其行為具有高度的危險性。至于污染環(huán)境的案件和這些是不一樣的。第三人造成損害原則上是由第三人承擔侵權責任，行為人不承擔責任。例如：你騎自行車被汽車撞到了，而你又撞到了其他人，這時候你是不承擔責任的，而是由汽車駕駛員承擔責任。但是環(huán)境污染的案件不一樣，排污者以及污染物的保有者、管理者卻逃脫不了干系。例如：一艘裝有十萬噸原油的油輪在上海的港口停泊，被一艘小船撞破，以至石油泄漏，污染了上海的海域。油輪的所有人、原油的所有人、油輪的駕駛者是免不了責任的，而且要承擔全部的賠償責任。但是可以向第三者去追償。而且受害人也可以去告第三人，但是一般情況下是告油輪的所有人。還有美國墨西哥灣石油污染案件，英國石油公司聲稱與自己是沒有關系的，原因是英國雇傭瑞典、丹麥的工程隊鉆油，他們應該承擔責任。承攬人在承攬過程中造成他人損害的由承攬人負責。但是這個案件涉及到了環(huán)境污染，這就不一樣了，英國石油公司是要承擔責任的。這與侵權責任法第六條第一款的規(guī)定是不一樣的。所以危險、特別危險和高等危險是承擔無過錯責任的基礎。
涉及到地鐵人身損害的定性問題發(fā)生爭議，集中在地鐵是否為高度危險作業(yè)、是否為高速運載工具。本人觀點地鐵是高度危險作業(yè)，是高速運載工具。理由有二：一、公共汽車撞人事件是按高度危險作業(yè)處理的，地鐵速度高于公共汽車，所以地鐵撞人也應該屬于高度危險作業(yè)。二、鐵路被認為是高度危險作業(yè)、高速運載工具，并不是因為其速度高達200-300公里/小時，而是因為火車比馬車跑得快。第一部關于鐵路無過錯責任的法律為19世紀70年代普魯士鐵路法，它明確規(guī)定承擔無過錯責任。當時火車與馬車比速時，火車獲勝。所以火車被列為高度危險作業(yè)、是高速運載工具。
無過錯責任原則所適用的正當性以及法律基礎是高度危險、特別危險，有關無過錯責任原則在適用方面有一些特別規(guī)則，包括對法律責任限制作出規(guī)定，過錯責任，特別是對于有體物和對人身的損害，損害多少就賠償多少。但是法律對于賠償限額是不限制的，迄今為止并無法律層面的規(guī)定，但是有行政法規(guī)層面的規(guī)定。例如空難的死亡賠償，上限為40萬。但是現(xiàn)在很多交通事故賠償超過40萬，視一個城市里面經濟發(fā)展程度不同而定。
此外，關于無過錯責任的抗辯事由的問題。通常認為不可抗力是可以作為無過錯責任案件的抗辯事由的。但是法律對于不可抗力的內容有特別規(guī)定的，則應依照這些特別規(guī)定。比如說海洋自然保護法，對于不可抗力作出了規(guī)定，僅限于不可抗拒的自然災害和戰(zhàn)爭等行為，不包括政府行為，不包括罷工等社會行為，那么，政府行為、罷工行為等作為一般的不可抗力，就不可以作為此類無過錯責任案件的抗辯事由。所以法律對于不可抗力等免責事由作出規(guī)定的，依其規(guī)定。
此外，在理論方面，有人主張說，無過錯責任案件原則上不適用精神損害賠償。在西方有些國家，是有這樣的規(guī)則的。但法律最終并未采納這一觀點。侵權責任法中，沒有任何一種侵害人身權益的侵權責任是排斥適用精神損害賠償?shù)�。關于第7條我就講到這里，留一些時間請李老師批評指正，請各位同學提出問題。
譚啟平教授：大家就是大家！新寶教授用一個半小時的時間圍繞《侵權責任法》第六條、第七條所引發(fā)的爭議給我們做了精彩的學術報告。我很受啟發(fā)，過去在很多問題上我們也是一知半解。下面請四位點評嘉賓首先就相關的問題做出點評或者探討。然后回答同學們的提問。先請李老師做出點評。
李開國教授：張新寶教授是我們全國民法學界最知名的幾位研究侵權責任法的學者之一，我有時候也在考慮這么一個問題，研究侵權責任法的，從全國范圍內看好像都是集中在了人民大學的幾位教授。我要說的是，在這些研究侵權責任法的教授中，研究侵權責任法最早的是我們新寶校友，這是值得我們驕傲的。我們有比較過，新寶的《中國侵權行為法》要比其他人的同類書籍大概早十年。在我的印象中，在我做教研室主任的時候，我就把這本書推薦給學生們作教學參考書。后面的書大多都是在2000年以后的。當然，新寶教授在研究侵權責任法上的造詣我在這兒不加贅述。
今天的講座，我覺得是值得我們這些作教師的借鑒的。《侵權責任法》那么多條款，一次講，怎么講，那么多內容，該講些什么呢，今天講得很精彩。實際上是以《侵權責任法》的構成要件為核心，研究它的一般條款尤其是要素，將整個《侵權責任法》幾乎所有的重要條款都聯(lián)系上了，而且有他個人的評價。我過去研究侵權也有一些迷惑不解的，今天他在這兒也給我解答了。比如剛才談到的那個違法的過失推定，違法則推定為過錯叫做過失推定嗎？我過去不認為它是一種過失推定，它實際上是一種過失認定的客觀標準，和過失推定原則是兩碼事。這是我的個人見解，我也不知道過去怎么會有這種想法。新寶教授也提到了這個問題。這兒也有過失推定，那兒也有過失推定，那究竟這里的過失推定和那里的過失推定是不是一回事，新寶教授也為我們做了一個解說。在其他許多問題上，對《侵權責任法》的一些存疑的條款，也從通過他參加的立法的角度以及他自己的理解給我們作了一個解釋。所以，今天的講座雖然時間不長，對于我們進一步學習研究侵權責任法，從一般規(guī)定到特別規(guī)定，都給我們拉清了一條線索，這是非常值得肯定的。我就談這么一些。謝謝。
譚啟平教授：謝謝李老師精彩和謙虛的點評，現(xiàn)在我們按照座位的順序吧，有請王洪教授進行點評。（掌聲）
王 洪教授：今晚很榮幸也很高興來聆聽我大師兄的報告，剛才李老師談到我們國內學者對《侵權責任法》的研究，我個人認為新寶教授是《侵權責任法》里面用力最深、耗時最長而且最堅持不懈的學者。國內學術研究很多樣化，但像新寶教授這樣數(shù)十年如一日從事民法的研究一直把侵權責任法作為研究的重點，后面引申出的包括人格權法方面的也是與侵權責任相關從而擴展出來的而已。所以在我個人看來，新寶教授是侵權責任法研究領域的NO.1。這是毫無疑問的。正因為他在這方面的造詣，所以我們在本科把侵權責任法單獨從民法獨立出來開了一門限定選修課，我們一直選用新寶教授的侵權責任法作為指定教材。在這里我向新寶教授長期不懈的致力于學術研究表達敬意。（掌聲）
我要談的感受是新寶教授剛才用這么簡短的時間，把我們一部九十多個條文的法律濃縮，把它最核心最基礎的東西展示出來，這是需要耗費很大的功力的。這里我不知道大家感受到沒有背后的這種研究范式，我們叫做方法論。新寶教授今天晚上的主題是對我們現(xiàn)行的《侵權責任法》的一般條款的理解和適用的一種解讀。在他的講座中間，從侵權法各條文的文意和各條文之間的關系，我們看出了文意解釋的方法，體系解釋的方法，其背后對個別條文甚至引用了其他的解釋方法。但是我們?yōu)槭裁茨軐λ闹v座對他的觀點，第一非常明晰，第二我們有一個認同感，那是因為用了一種非常規(guī)范的學術方法。這是我們國內民法學研究比較欠缺的東西，這個觀點我在數(shù)個場合一直在表達。最近在臺灣舉辦第四屆“兩岸法律發(fā)展研討會”，這次會議的主題是法律教育。我們學校我和我指導的一個研究生（姚賽同學）一同參加了，他從學生這個層面談大陸的法學教育存在哪些問題，我從老師的層面。其實我們大家談起的感受最深的一個就是法律研究或者法學教學，沒有遵循一種公認的范式，沒有一種方法，但是這些東西不是法律應當具備的一個因素，所以今天晚上我覺得最有收獲或者最感覺到一種快感和滿足感的是，新寶教授在他簡短的一個半小時之內，運用這么簡練的方法論，嚴格的落實到了對我們現(xiàn)行法的解讀中，這樣才有說服力。我們說你表達一個觀點你應當以理服人，這就是我的第二個感受。第三個我想簡單的談一點就是關于概念性的問題，“一般條款”這個概念據(jù)我所知是新寶教授在侵權法領域第一個引入的。但是這個概念我個人覺得要謹慎使用，“一般條款”它可以有多種含義，我對照最近歐洲侵權法原則，他們擬定的第一條，用的不是“一般條款”這個名詞，沒有這樣的一個概念。他用的是base，就是說基礎性的基本性的規(guī)則規(guī)范，他要表達的是這個條款要統(tǒng)領整個侵權責任法。那么，你要對某人進行歸責，你要把歸責的主要觀點集中在一個條文中表達出來。這里面涉及到我們《侵權責任法》在總則里面，具有類似功能的條款可能不止第六條或者第七條，第二條是不是一般性條款，我們是有爭議的。所以對這樣一個涉及統(tǒng)領《侵權責任法》的條款，我們在立法范式的選擇上，需要采取一種什么樣的立法選擇，可能面臨著一個像法國法像德國法乃至于像現(xiàn)在歐洲侵權法原則的這樣一個選擇。那么在用語上我想一般性條款應當進行限縮。說實話侵權法不是我擅長的領域，所以我只是表達我作為一個學習者的觀點，那么再次對新寶教授表達我個人這種敬意和感謝，我的點評就到這里。（掌聲）
譚啟平教授：下面有請孫鵬教授。（掌聲）
孫 鵬教授：主持人譚啟平教授和我們尊敬的開國教授以及王洪教授都已經對新寶教授做了全面的也是很高度的評價與介紹。從我接觸侵權行為法的第一天起就知道新寶教授，盡管一直沒見過面。此前我的感覺是新寶教授的文章寫得好，于是我自己看而且叫我的學生看，今天見到新寶教授本人的面，聽了他的講座感覺口才也很好。在這些總體的感覺之后談談對新寶教授今天晚上講座內容的幾點感想。首先是新寶教授的母校情結，應當說在今日新寶教授已經成為西政的光榮，但是他依然以西政為榮。所以我想這與其說是對母校的嘉評，不如說是對母校的批判，作為在校的諸位教師包括在校的公民看來，我等必須努力以不負新寶校友新寶教授的期待。（掌聲）第二個感受是新寶教授的講座給我很多啟示，我自己感覺似乎自己過去對侵權責任法的一些認識也與新寶教授今天晚上的講座較為一致，至少基本接近，權且叫做共鳴吧，至少在這兩點上我覺得與新寶教授是共鳴的。一是，《侵權責任法》與《刑法》不一樣，刑法的適用首先看關于某一類罪得具體規(guī)定；侵權責任法僅僅如此將會導致司法保護權益的受限，侵權責任法要完全保護權利的使命一定要更多的借助于一般規(guī)定。第二就是動物園飼養(yǎng)動物致人損害，動物園僅僅承擔過錯責任，我一直認為這是不合理的。其三，死亡賠償金，侵權責任法以死亡賠償金取代《民法通則》所規(guī)定的被撫養(yǎng)人生活費，這也是我自己個人研究下的一貫的學術立場。其次，新寶教授特別提到的醫(yī)療侵權領域的過錯推定責任，在今天之前我也曾在理論上批駁，當然我去的場所沒有新寶教授去的場所高檔。在這些場所我不僅一次的說這是一個非常愚弄人的規(guī)定，假惺惺的規(guī)定，告訴我們老百姓還是可以對醫(yī)方搞過錯推定的，而實際上我們的患者老百姓能夠證明到這個程度已經不需要進行過錯推定了。最后是關于無過錯責任的依據(jù)問題，本來歸責原則很自然的就是過錯認定。過錯作為歸責原則因為它揭示了侵權責任的依據(jù)是他有過錯，而這個提法我本人是不太贊同的。因為我覺得這種提法根本就沒有揭示出行為的承擔依據(jù)，按照這個提法行為人承擔責任的依據(jù)是什么呢？一定是不管你有沒錯都要承擔責任，這等于是具體一律。新寶教授將它解釋為危險、高度危險，我對此是完全贊同的。這是第二個感受。第三個感受是疑點困惑，而這疑點困惑是新寶教授今天晚上的主題。他講授的主題是侵權責任法的一般條款，叫帝王法則，王洪教授他也談到英美法稱為基本條款。我想帝王條款也好，一般法則也行，基本規(guī)則也罷，總之一點濃縮為侵權責任的構成要件。能不能設計一個統(tǒng)一的侵權責任構成要件，在我的現(xiàn)在的有限的估計也是膚淺的認識之下，是否需要構建一個統(tǒng)一的侵權責任構成要件。因為至少存在過錯責任與無過錯責任的區(qū)別，在存在這種區(qū)別的情況下，就沒辦法來一個大籠統(tǒng)。在我國《侵權責任法》頒布之后，又引發(fā)出了另外一個問題，超越了主觀要件的問題。那就是我們的《侵權責任法》將停止侵害、排除妨害、消除危險等也作為侵權責任，而這些侵權責任的構成要件不僅可能不需要過錯，甚至不需要我們傳統(tǒng)所謂的損害。于是拋開是否需要主觀過錯這一個不能統(tǒng)一的問題，在就算需要主觀過錯這個傳統(tǒng)的一般命題之下，能不能像過去所理解的那樣設定一個統(tǒng)一的規(guī)則，我不知道新寶教授有沒有嘗試著構建一個統(tǒng)一的規(guī)則。我注意到有一些學者，主要是一些渝外的學者，他們通過修正損害的概念試圖完成這一努力。比如說他們把損害的概念置放于權利侵害的概念，打人看作是行為，損害是侵害健康權，而將后兩者的醫(yī)藥費、誤工費、營養(yǎng)費等作為損害的金錢評價。不一定是今天，如果以后還能不能請教新寶教授談談對這個問題的看法。第四，新寶教授談到了武漢的案子，最近也有人問到重慶的案子。這個案子是政府修建公路是經過了可行性論證了的或者不修建公路在原公路上修建立交橋也是經過了可行性論證的，因為立交橋的修建周圍的居民受到了方方面面的影響，比如說一些門面的客源嚴重的下降。在這種情況下，完全經過了可行性論證的公路的修建行為、立交橋的修建行為與那些利益受到傷害者之間的關系如何？好，就這個問題請教新寶教授，謝謝新寶教授，謝謝大家！（掌聲）
譚啟平教授：下面請侯國躍副教授點評，侯國躍博士是我們一個青年教師，他對侵權行為法是很有研究的，在我們民商學人文庫里，侯國躍副教授有一本《中國侵權法立法建議稿及理由》的專著，此前向全國人大法工委提交了。當然采納多少這是另外一個問題，但是這樣一個治學態(tài)度是值得我們學習的。請侯國躍老師做點評。（掌聲）
侯國躍副教授：謝謝譚老師的再一次鼓勵！說實話今天晚上能夠在這里聆聽張新寶老師的講座，作為年輕老師的代表來點評，對我來說是非常榮幸的。我也挺激動的，用張老師的話來說就是欣悅已成，再一次的借用。我在讀研究生的時候就讀過張新寶老師的書，今天晚上在臺上坐的各位教授都是我的老師，所以讓我來點評的確是不敢當，但是我來了就要說一些我學習的一些體會。今天晚上譚老師說是作為一個點評嘉賓，我很緊張，我感覺到一個好處是坐在臺上做筆記是很方便的，這利于我更好的學習張新寶老師的講座。那么張老師講的很多方法和觀點都是我贊同的，在這個方面不是因為我和他的水平相當，而是因為我更多的閱讀他的書籍。在坐的有些同學聽過我講課的可以證明，在此之前我講過以下幾個觀點，我再提一下，也是對張新寶老師的觀點的一個回應。第一，我認為全國人大常務委員會無權通過《侵權責任法》，去年我在給研究生講課的時候我就講過這個問題，當我聽到全國人大常務委員會通過《侵權責任法》的時候我感到是一個噩耗。結果當時有學生說大家都站起來向全國人大常務委員會呼吁一下，不要越權通過《侵權責任法》。我也在網(wǎng)上發(fā)過一些感言說全國人大常務委員會無權通過《侵權責任法》，原因是我們的《侵權責任法》是民事基本法，全國人大常務委員會無權通過民事基本法，它一定要通過《侵權責任法》那不光是一個對《憲法》和《立法法》違反的問題，也必將帶來法律的適用問題。但是我們看到它依然通過了，我們很遺憾。在我給研究生講課的時候我講過，孫鵬教授做講座我做點評嘉賓的時候我也講過，我還希望孫鵬教授和我一起上書全國人大。盡管我知道全國人大可以撤銷全國人大常務委員會通過的法律，但是在中國那是不可能的。盡管我知道那是不可能的，但是我們法律人應當明知不可為而為之。然而當時孫鵬教授給我潑冷水，但迄今為止我還是堅持我的觀點。在過去我的確懷疑我講的是不是正確的，因為連孫鵬教授都不能支持我。今天晚上張新寶教授就明確的講到這個問題，讓我感到非常的高興。七月一日還沒到，我們也知道《侵權責任法》在七月一日后它是一定會開始實施的，但是我們法律人不外乎就此發(fā)表觀點以預防將來還有類似的事情發(fā)生，這是一個我要講的。第二，我要講的是我非常欽佩張新寶教授的社會責任感與對法律的忠誠。客觀的說《侵權責任法》通過后我們不僅在學校講，我還跑出去講了很多次，在講課的時候我無數(shù)次的鄙視過侵權法的條文，尤其是五十八條。我批判過很多條文，鄙視過很多條文，但是我沒有像張新寶教授一樣鄙視完了以后提出這個法律需要解釋，只要通過果斷的解釋，可以得到果斷的評論，并達至果斷的目標。這是對法律的忠誠和對社會高度負責的表現(xiàn)，這是我將來還要進一步學習的。我們過去是記得鄙視忘了解釋，我想說的是我要學習張新寶教授像這樣解釋法律，我過去給別人講課也強調法律的解釋，但是我沒有強調到這樣的高度。張老師告訴我們，我們法律人最大的武器就是解釋法律，我們過去也解釋，但是沒有這樣的法律解釋，沒有像張新寶這樣的什么主語、謂語、賓語、狀語的解釋。我們也分析過過去的法律表述不嚴謹，但是沒有像一個編輯一樣去分析這個法律。這一點也讓我收獲很多。最后我還想說一下，我有一個朋友，原來是法官，一個基層法院的庭長，因為黨委的安排，后來去一個鎮(zhèn)里做紀委書記，他是法官的時候，跟他交往，我感覺他是真正的學者型法官。他給我發(fā)了短信，我想在這個時候把它念一下，他說：“侯老師你好，今天張新寶教授，前往貴校講學，本打算晚上前來一聽，正離開辦公室，被書記安排參加一個聚會，人在江湖，無奈瑣事，新寶教授，論述兼顧學理與實務，更有深意。很多觀點對于我學習案件和裁判很有思路，可謂神交已久，可能的話請你向新寶教授轉陳問候，——王學忠。”在此轉達向張老師的問候。謝謝大家。
譚啟平教授：謝謝各位老師的精彩點評，下面就請新寶教授對幾位點評嘉賓的所提的問題，以及我們同學們所提的一些問題，總體上來做一個回應。我開始說了，新寶教授下飛機以后，直接從機場來到這邊。我本想耽誤十來分鐘，我們倆去吃碗小面，但是新寶教授說，還是準時開始好，所以我想作一個回應之后，就早一點結束。
張新寶教授：感謝譚老師的主持、李老師和其他教授的點評！可能看在校友的面子上，還不是很激烈。要說讓我回應的內容，有針對的內容就是“一般條款”，我今天沒有說“一般條款”的概念，也沒有說“一般條款”怎么規(guī)定，更多意義上就是把此概念用于第六條進行解釋。對于嚴格學術意義上的“一般條款”，可能有其他的不同的認識。從立法上看，德國基本沒有一般條款的規(guī)定。從一般條款的范圍上來看，有些只規(guī)定擴充的一般條款，有的一些是所有的一般條款，比如說《荷蘭民法典》。由于時間關系，沒有討論。
下面看我能不能把同學們所提的問題都過一遍：
在立法的過程中，法學專家建議對立法產生怎樣的影響？采納一個什么樣的標準？這個問題是很復雜的，想說的都說出，批評的你要說，表揚的你也要說，如果你說得好聽一點，讓人感覺得不難受的，你肯定會說得多一點，如果這個地方批評得鋒芒太漏，這就是難受的，那么就說得少一點。還有一點，重要的同志，我們就跟他們多說一些，假如說，你是全國人大委員長、副委員長，或者國家其他領導，那么從根本角度，我就不是跟你個人在說。在立法過程中，我有一些感想，發(fā)表在去年出版的一本書里面，叫《侵權責任法立法研究》，大家有興趣可以仔細看。
“知道”怎么理解？這個也是要花兩小時才能夠說清楚的問題，也是在立法過程中，各種力量的博弈，知道和應當知道，或者把應當知道在公布的時候刪掉。法工委和我們主要參與的人，認為知道的同時不包括應當知道，否則的話三十六條的第三款就沒有意義，那么第二款是通用條款，大家一定要去仔細的琢磨一下。
關于共同侵權的本質的問題。這個問題集中體現(xiàn)在《侵權責任法》第八條。第八條和民法通則一樣，并沒有規(guī)定是應用主觀過錯還是客觀過錯，但是在2003年關于人身損害賠償司法解釋的時候采用了客觀過錯，將行為關聯(lián)規(guī)定為直接共同侵權。但是在這十二條里，大家可以注意，這做了個格式條款，他把這個直接結合規(guī)定在第十二條，平均的大小責任規(guī)定在后半段。所以在今天的解釋中，采用了許多條文和條文之間的相關聯(lián)的系統(tǒng)的方法。作為學術觀點，我并不贊同。
工傷保險和侵權責任的關系。這個問題呢，是一個有高度爭議的問題。大家有興趣的話可以看看，大概在2008年我在《中國法學》發(fā)表了一篇大概兩萬字到兩萬五千字的一篇長文，系統(tǒng)的闡述了之前的觀點，那么一個基本的觀點就是，單純的工傷與侵權責任之間的民事關系，應當是通過工傷來賠償。所以在第三人造成損害同時又符合工傷的構成要件的時候，才產生民事權利競合問題。解決的方法是擇一行使，不可能兩個都要。要解決的問題就是大幅度提高工傷保險的標準。一個案件去打了工傷又去打民事沒有意義。因為這樣的話，社會花了太高的成本來處理這些事，如果你在交了工傷保險后，還要負一定的責任，那么這工傷保險是不是就徹底的被摧毀了。因為大家都抱著僥幸心理，等出了案件我還是要付錢的，我還不如不買工傷保險，等以后出了案件再說，很有可能不出案件，從歷史角度來看，工傷保險是從民法中分離出來的。分離出來后是不會退回去的。
另外一個紙條是這樣，說我也是湖北人，見到你很親切。侵權責任法有三個條文規(guī)定，學校和學生間的法律關系是什么？學校是否有保護和管理的關系？這種關系是否屬于民事法律關系？如果是，那如何體現(xiàn)？那么這是關于38條、39條和第40條的教育機構責任的規(guī)定�；诮涷灥姆e累，教育部在02年出了一個關于教育事故處理的辦法，在03年出了關于人身損害賠償?shù)乃痉ń忉�，這兩個都涉及到了教育機構的責任認定。三個條文與司法解釋有不一致的。司法解釋在制定中修正了這樣一個看法，就是學校不是監(jiān)護人，不存在監(jiān)護責任。但也存在一些例外，比如精神病院，一些特殊的公立性的長時間離開家的特種的教育，這些會有些監(jiān)護責任。
01年我國關于精神損害賠償?shù)乃痉ń忉屢?guī)定，具有人格象征意義的特定紀念物品因侵權行為永久滅失或者毀損的，可以請求精神損害賠償。而《侵權責任法》中沒有規(guī)定，這個規(guī)定不一致，如何適用？關系如何？這是兩個問題，第一個是侵權責任法22條沒有規(guī)定精神損害賠償?shù)木唧w適用范圍的規(guī)定，但是它規(guī)定損害人身權益，人身權益包括具有人格象征意義的紀念物品。也可以把它理解為物品具有人格利益。司法解釋中涉及到了與《侵權責任法》的關系規(guī)定，也就是說，具有人格象征意義的紀念物品受到侵害，有可能適用精神損害賠償?shù)乃痉ń忉尅５堑?2條的規(guī)定，明確對財產的損害，不可以請求精神損害賠償。我從原則上認為不可以。因為財產這個東西不好衡量，尤其在市場經濟條件下。今年我指導的一篇博士論文，是違約責任中的精神損害賠償。就是說違反合同請求精神損害賠償。原則上是不可以的，但是有例外，有可能獲得精神損害賠償，但是這個精神損害賠償不是《侵權責任法》，而是《合同法》。
請問你如何看待用《侵權責任法》的一般條款來處理現(xiàn)實生活中因過錯導致他人利益損害的問題。這個問題問的很鉆，同學們都學的很好。這個問題是個比較重要的話題，今天之所以沒提到，主要是對《侵權責任法》第2條第2款后幾個字的解釋。即“等人身、財產權益”。財產權益包括了財產權利和財產利益。那么對這個財產權利，實際上是理解充分的，不需要再解釋。但是對財產利益和人身利益呢沒有解釋，比如死者的人身利益。需要通過司法解釋來闡釋，司法解釋需要利用這些規(guī)定來進行新的司法解釋，這個解釋的權力，是由最高法院來掌握。
7月1號以前已經向人民法院起訴的，會給付生活費，這個法律適用到底從什么時候開始？從這個問題的理解上，我認為7月1號以后發(fā)生的侵權案子才可以適用侵權責任法，7月1號以前發(fā)生的案子，盡管起訴了或者沒有起訴，原則上都不可以適用侵權責任法。這是我的理解。但最高法院未必同意這個觀點。
絕對權請求權，比如返還原物，排除妨害，消除危險與《侵權責任法》第15條的承擔責任的方式的關系。這個問題也是個老生常談的問題。我的想法是由于我們的侵權責任法是責任方式的擴展。常見的侵權責任所造成的法的內部的不和諧性。傳統(tǒng)的侵權法主要是兩種責任方式，一種是賠償損失，一種是恢復原狀，僅僅是有恢復原狀和賠償損失。剛才這幾位老師提到的很多問題也不會發(fā)生這樣的爭論。我們現(xiàn)在的一個趨向是認為《侵權責任法》不需要有預防性的責任方式。包括停止侵害、消除影響、排除妨礙，因此它就不要求有過錯，不要求有損害，導致第6條在適用過程中的困難，但是在適用上我認為，無論是它適用的條件，還是有關適用的時效規(guī)則以及它的法律適用的后果，應該都是一樣的。否則法律之間的不一樣，與物權法不一樣，那就亂套了。我想它沒有什么區(qū)別或者說應該沒有區(qū)別。侵權責任法要求加害人停止侵害或者恢復原狀�；謴驮瓲顟摏]有什么問題，因為它不過是一個傳統(tǒng)的侵權責任的方式。隨著現(xiàn)代商業(yè)的發(fā)展，大家更傾向于賠償損失。我們侵權責任法有回復原狀、賠償損失，但是在后面的16條到24條的條文主要規(guī)定是賠償損失，沒有對恢復原狀加以規(guī)定，但這并不產生體系上的不和諧性。關于停止侵害，我剛剛在前面提到了，它會產生體系上的問題。兩個問題，《鐵路法》中關于侵權人的免責事由與《侵權責任法》中規(guī)定的不一致，《鐵路法》中規(guī)定受害人有重大過失，比如在鐵路上行走坐臥等等發(fā)生損害的，鐵路方面應該免責，但是這與《民法通則》第123條的規(guī)定不一致。出來很多批評意見，因此在《侵權責任法》起草過程中，我們專門寫到高速軌道運輸工具，規(guī)定受害人的重大過失為免責條件，但是其他法律另有規(guī)定的，適用其規(guī)定。就是把高度危險作業(yè)排除出去。我的解釋可能和其他的有些不同，我認為的其他特別法是指《侵權責任法》頒布以后的特別法，頒布以前的不算。為什么要制定侵權責任法，就是因為特別法中有一些是有問題的，才來制定侵權責任法，糾正不好的地方。這樣優(yōu)先適用它的理由更充分了。《產品質量法》中不包括產品本身的損害，如果是單純的產品的損害，不是《侵權責任法》的問題而是《合同法》的問題。但是涉及他人的人身的損害或者其他財產的損害，則適用《侵權責任法》。
第17條城市和農村人同時遭到損害，以城市標準處理農村標準。這個是最近幾年討論的同命不同價的問題。有關這個問題的詳細討論，請大家參考我在2008年的《法學研究》第4期上發(fā)表的一篇論文。里邊闡述了各種觀點以及我自己的觀點。我基本上同意原則上同命不同價，但是這是依據(jù)不同的標準。它是以生前的收入狀況以及年齡來作為賠償標準。第17條相對于16條是個例外規(guī)定，規(guī)定可以以相同數(shù)額來做出賠償。但是它適用于多數(shù)人死亡的案件，其次可以以相同數(shù)額賠償，也就意味著可以不以相同數(shù)額賠償，那么用這一條來反解16條，就是說原則上是以不相同數(shù)額來賠償，不相同數(shù)額是計算標準不同，是因為年齡差異和收入差異造成計算結果出來不一樣。問題回答完了。謝謝各位。（掌聲）
譚啟平教授：再次感謝新寶教授和各位嘉賓在今晚給我們奉獻的學術盛宴！新寶教授對母校一直懷有深厚的感情。新寶教授后天在川大有個學術會議，本來他可以明天從北京直接到成都的，但為了今天的講座，新寶教授推掉了很多活動，提前一天來到這里。從這個角度來講，他是對母校懷有深厚的感情的。我們再次對張新寶教授表示感謝�。ㄕ坡暎�
這個講座確實是一場高水平的講座，這個講座舉行在《侵權責任法》實施之前，應該說對于我們西南政法大學的老師和同學們提升對侵權責任法的認識做了很好的指導，使我們的整個認識水平又提高到了新的高度。我建議我們再次以熱烈的掌聲對我們張新寶教授和我們的嘉賓表示感謝！還有幾天就是我們的同學畢業(yè)、離開西政的日子，今天晚上這場講座，也是我們民商法學院民法教研室給我們即將畢業(yè)的同學的一場最好的送行晚宴，祝大家在以后的人生和發(fā)展中一切順利！也感謝同學們今天晚上的盛情參與，謝謝大家！我們今晚的講座到此結束。（掌聲）
（錄音整理：程潔、韓旭、黃一靈、范懷娟、葉漢杰、郭全保、盧清、許嘉）