主講人：趙曉耕（中國人民大學(xué)法學(xué)院教授、博士生導(dǎo)師，中國法律史學(xué)會執(zhí)行會長）
主持人：董長春（南京師范大學(xué)法學(xué)院副教授）
時 間：2010年5月12日
地 點(diǎn)：南京師范大學(xué)仙林校區(qū)行敏樓424教室
趙曉耕教授：謝謝大家給我這個機(jī)會，其實(shí)我就是一個教法制史的，在法學(xué)這個圈子里，大家都知道，法制史是最冷的。曾幾何時它也熱過，恰好是它在比較時髦的時候，我們正在讀書，年輕人都趕時髦，所以就選擇了。那是范中信老師給我們做了個講座，說我們那時候選擇法制史是因?yàn)槲覀兌加幸活w心向?qū)W術(shù)的心，講完了我調(diào)侃，說是因?yàn)橛幸活w心向時髦的心�；貞浧饋砦覀冞@幫人算是看走眼了，如今這門學(xué)科已經(jīng)變得如此不時髦。
其實(shí)，我們到了大學(xué)都有一種感覺，我們可選擇的機(jī)會少了，比如你選擇了文科，對于理科你幾乎就沒有什么機(jī)會接觸了，選擇了理科，文科還可以自己學(xué)學(xué)，數(shù)學(xué)家華羅庚就對古代文學(xué)頗有研究。岑參有一句詩“月黑雁飛高”，華羅庚說不對，沒月的晚上怎能看見雁飛呢？應(yīng)該是“月黑風(fēng)高夜，怎得見雁飛”，告訴我們盡信書不如無書，現(xiàn)在的書也越變越厚，我們都得體諒他們，他們都有各種物質(zhì)需求。包括我們研究生，還得發(fā)許多文章，所以很多人都指責(zé)教育領(lǐng)域太不低碳化，資源嚴(yán)重浪費(fèi)。我們一年到頭的寫文章，寫了自己都不看，但這又沒有辦法，否則我們就不合格。更不幸的是你們又選擇了法學(xué)這個專業(yè)，學(xué)了法學(xué)的人若干年后都會發(fā)現(xiàn)你們再也沒有原來那么單純了，用大學(xué)最美好的四年來了這么著名的學(xué)校都學(xué)了什么？學(xué)了刑法，四百多個罪名，你們要對其做如此系統(tǒng)邏輯嚴(yán)密的了解、背誦，對于一般人的道德水準(zhǔn)，可能窮其一生都不知道會有這么多的壞事，對于你們哪個你不知道都可能是你考試中的障礙，你一生最美好的時候都干這個了，純潔的心靈不知道被污染了多少次。民法也好不到哪里去，諸如合同欺詐、擔(dān)保的別除、這些事往往是你學(xué)了之后才知道，居然可以這么缺德，原來你是不知道的，所以我們今天都明白一個淺顯的道理不能把小偷和江洋大盜關(guān)在一起，小偷半年后放了出來你以為他改造了半年，其實(shí)是跟大盜進(jìn)修了半年。古人說道：“法律有一種天然教人為惡的特點(diǎn)�！敝袊鴤鹘y(tǒng)法律文化有一種很好的東西，就是法律一定要有一種很好的謙抑性�，F(xiàn)在回到我們今天的主題：法深無善治。
法深無善治。法，就是一般意義上的法，與西方不同的是，西方多把法看做一種價值認(rèn)同，伯爾曼有一句名言，說是“法律應(yīng)該被信仰”，中國人很難做到這一點(diǎn)。深，有兩層含義，一是多，比如水多的地方叫水深；二是深刻，解讀成苛酷，正面的說法是執(zhí)法必嚴(yán)。法深無善治，表達(dá)了基本的價值判斷是：對法律，人們應(yīng)該引起足夠的小心、謹(jǐn)慎。人們追求的社會，絕對不是法律遍地的社會，有些部門法的人說，社會發(fā)展了，需要調(diào)整的法律關(guān)系越來越多，所以需要的法律也就越來越多，這個邏輯推論值得懷疑。你們都學(xué)法律，可能還很喜歡某一部門法，你們可以做一個問答，你們找一個部門法的同學(xué)，他可能是這方面的專家，你讓他大概說說他所關(guān)注的這個領(lǐng)域，以我們現(xiàn)在認(rèn)同的法律淵源大概有多少法律，誰都說不清楚，我們已經(jīng)超乎一般人的想象。
法律規(guī)則應(yīng)該承載者一個價值，那就是他應(yīng)該是一般人的認(rèn)識，而不僅僅是專家的認(rèn)識。否則，那太不公平了，因?yàn)榉蓪θ魏稳硕加行�，所以說法律在中國這個社會，很難改造成我們所追求的東西，在中國社會，我們永遠(yuǎn)面臨這樣的問題，無論你發(fā)現(xiàn)了一種怎樣好的制度，首先拿到中國來得過第一遍篩子，那就是人多。英美法系的抗辯式訴訟多漂亮，看起來就很過癮，可拿到中國來，法理上就遇到了公平和效率的問題，基層法院的法官也愿意那樣，可是中國的現(xiàn)實(shí)不允許。中國的法院法官忙得一天要開幾次庭，有時候像主持婚禮的人一樣，一對六十多歲的夫婦離婚，主持的法官頭一句話就是你們只有十分鐘，老太太很委屈，說我六十多了我能不能多說一會，法官說不行因?yàn)槲覜]工夫。法院如此醫(yī)院也如此，這些都是很現(xiàn)實(shí)的問題，我們?nèi)绻屗ㄩ_說她能說五十年，你受得了嘛。最要緊的問題是有著社會普遍性的法律我們今天到底面臨著什么樣子的存在狀況？我們先從傳統(tǒng)說起，先了解原來是個什么狀況。
這個最有名的石柱法，兩河流域，差不多現(xiàn)在的伊拉克地區(qū)。四大文明中的中國文明為什么得以傳承呢？有兩個原因，一個是因?yàn)槲覀兊奈拿鞯男纬墒嵌嗔饔虻模硪环矫媾c我們的語言有關(guān)，中國人應(yīng)該為我們的漢字驕傲，正是他讓我們了解五千年前的文明，今天只有甲骨文我們需要一段時間的培訓(xùn)才能看懂，漢唐之前的文字我們很容易就看得懂。學(xué)英語的人知道三四百年前的英語對于現(xiàn)在人來講就是天書，沒有什么人看得懂。一段漢語翻譯成英語篇幅增加是一定的，所以聯(lián)合國應(yīng)用的文字中，漢語印出來到東西一定最環(huán)保，因?yàn)樽畋�。為什么出現(xiàn)這種狀況呢，據(jù)語言學(xué)家說，漢語的文字系統(tǒng)信息包容量最大，不信你將一段古漢語翻譯成英語看看。
從文明形態(tài)上說，古巴比倫的文明比我們早幾千年，但是這些地方的文明沒有流傳下來，因?yàn)樗麄兌际菃瘟饔蛭拿�。兩河流域，古埃及是尼羅河，古印度是印度河，唯獨(dú)在中國這個地域上留下了中華文明，是一個多流域文明。背景大學(xué)一位考古學(xué)家概括“中國文化的傳承生命力得益于多元化”幾千年來中國人很自豪，我們的文化一以貫之，而我們的中國傳統(tǒng)法律更具備這樣的特點(diǎn)。關(guān)注中國傳統(tǒng)法律的人都有許多解不開的困惑，比如說東漢以來有佛學(xué)，佛學(xué)的理念和中國傳統(tǒng)的其他理念到底是誰對誰產(chǎn)生的影響呢，比如關(guān)于十惡，這方面都值得我們思考，法制史這幾年或者這十幾年不為部門法所關(guān)注，跟他本身的發(fā)展有關(guān)，一個是它過于史學(xué)化。法律史可有兩重意義的解讀，一種是以法學(xué)為主的法律史，一種是史學(xué)意義的法律史，他們的服務(wù)對象和功能各有不同。當(dāng)法律史更多的關(guān)注史學(xué)話題的時候，則很難和部門法有溝通，回過頭來我們說這種古代文明形成的特點(diǎn)上還要思考很多問題。很多人說中國傳統(tǒng)法律文化過于保守，保守這個詞在現(xiàn)代以是一個貶義詞了，它本義并不是這樣，保守是因?yàn)橛械檬兀瑳]有誰說這個孩子真保守，中國文化到的包容性它是隨著時間不斷積累，時間可以改變一切，是這樣的，這和我們剛才講過的信仰有關(guān)，你想讓法律在這個社會上被信仰，就要讓人民相信他，一個能被人們相信的東西一定要有穩(wěn)定性、恒定性，比方西方宗教里值得人們信仰的對象都是千百年來不變的；還有因?yàn)閿?shù)額有限，人有偶像崇拜的習(xí)慣，但是偶像不能太多，你進(jìn)了一個屋子，一面墻上擺了一個菩薩，你認(rèn)為這是在供菩薩，另一面墻上擺了二百個菩薩，你一定認(rèn)為他是賣菩薩的。所以我們抱怨，現(xiàn)在制定法律的技術(shù)越來越高，規(guī)范的邏輯結(jié)構(gòu)越來越完善，可是在現(xiàn)實(shí)中怎么法律越來越不能被人們看好，恐怕是因?yàn)榉商啵藗冇洸贿^來了。法深無善治，還有更難聽的話，叫國將亡必多治，可能在這里講不太合適，今天人們更愛說現(xiàn)在是和平盛世，從文化的角度講，傳統(tǒng)文化還有一個特點(diǎn)，就是他的一元性，中國人很認(rèn)同這個東西，中國人認(rèn)為天地是一元的，有時還把人加進(jìn)去，說天地人是三極，這種一元文化已經(jīng)非常世俗化了，我們可以舉一個例子，有人肚子疼看醫(yī)生，看西醫(yī)，怎么看呢，和中醫(yī)一樣先是望聞問切，先用聽診器給你聽聽，然后就是用今天所能達(dá)到的科學(xué)技術(shù)手段給你化驗(yàn)，我們小時候看病哪經(jīng)歷過這個啊，肚子疼開點(diǎn)藥就行啊，現(xiàn)在進(jìn)了醫(yī)院就要先全身檢查。我上研究生的時候?qū)Υ擞猩羁痰牧私�，我腳崴了，然后就在樓上樓下跑了一個多鐘頭，開出來的藥就是一盒清涼油，能把人氣死。好了，化驗(yàn)結(jié)果出來了，大夫負(fù)責(zé)的給你一一排查，西醫(yī)還有更絕的就是給你拉開看看，你不是肚子疼啊，拉開看看病的不輕治不了再給你合上。中醫(yī)就不一樣，一開始也是望聞問切，先給你把把脈，它不用儀器給你化驗(yàn)，可能給你一個建議，讓你把腳伸出來，為什么你要伸腳？經(jīng)驗(yàn)。中國這個國家是很注重總結(jié)經(jīng)驗(yàn)的，他發(fā)現(xiàn)腳上的穴位對治療肚子疼很重要，所以中國人看待人看待這個世界永遠(yuǎn)都是一個整體，經(jīng)驗(yàn)告訴我們肚子疼通過腳就能治，而且果然有效，而且歷代相傳，到今天都是這個樣，滿大街都是洗腳的，不得不佩服。中國傳統(tǒng)法治還有一個特點(diǎn)，就是他已經(jīng)達(dá)到了這樣的境界，就是他已經(jīng)把法律里那些重要的原則、概念、制度和這個社會當(dāng)下人們的生活已經(jīng)形成了一種一體的觀念。十惡，沒學(xué)法律的人也知道，學(xué)了法律的人反而不知道了。五刑，從先秦開始就是主刑為五，本朝兩部刑法典也都是五個，但你問問學(xué)刑法的為什么是五個不是六個，誰也回答不了。中國人就是保守，得著這個五用了幾千年不撒手，實(shí)際生活告訴我們五個幾乎成了一種象征。信仰的東西都是具有某種象征的東西。所以說，在中國這樣的傳統(tǒng)背景下，中國人與西方人的法律價值觀念有著本質(zhì)的不同，這些東西很難改。
剛才那些圖片就是說明那些觀念的，中國人最初把公平的象征托付給一種動物叫豸，而古埃及人托付給一個女神，因?yàn)樵谥袊鴤鹘y(tǒng)文化中女子沒有正面形象。選也得選個男 的，日后我們選了鐘馗，后來我們找了一真人包拯，史學(xué)家還到合肥去考察包拯的臉到底有沒有那么黑，根本沒那么黑，但是傳統(tǒng)文化需要他那么黑，不給他涂黑給他涂什么色？紅的給了關(guān)羽，白的給了曹操。
我們再來看一些圖片，上面這個應(yīng)該能看出來，這個是故宮。故宮的三大殿代表的是王權(quán)，恰好這三個基墊構(gòu)成了一個漢字：土。這就是傳統(tǒng)文化的力量，他把這些傳統(tǒng)價值觀念與你的衣食住行完全吻合，對現(xiàn)在的法律面對的問題就是和民眾越來越遠(yuǎn)，我們很難認(rèn)同。甚至有些專家認(rèn)為的條文我們根本讀不懂，有些條文根本不是人話。還有些圖片體現(xiàn)傳統(tǒng)。而我們今天的法律涉及是和我們的傳統(tǒng)有關(guān)聯(lián)，為什么不能有關(guān)聯(lián)，近代我們對傳統(tǒng)批判的態(tài)度。談到傳統(tǒng)我們會不自覺的把自己放在審判者的位置上。如果感興趣的話你可以看看唐律，你會發(fā)現(xiàn)我們和它有驚人的相似，但打死也不會承認(rèn)，我們的思想不夠解放。五世紀(jì)末的西方法典，我們的法典比他們高超了許多，這是唐律，許多的制度設(shè)置尤其是對于官員財(cái)產(chǎn)犯罪那背后的邏輯比今天還要完備。這是一段很有意義的文字，可以思考。
很容易看明白，用漢代法律也就是春秋決獄但用今天的法律坐一天也爭不出結(jié)果。用今天的法律說不出，我們今天法律完備了許多，理論必當(dāng)年高超多少倍可結(jié)果則很難。想到另外倆點(diǎn)。法律的目的是什么，法律不是什么窮盡的，法律強(qiáng)調(diào)是可被操作，法律現(xiàn)實(shí)意義的平衡。法律規(guī)范本身沒有最好的只有最不壞的，法律規(guī)范體現(xiàn)的價值，如法律面前人人平等，沒有人反對吧。今天的人權(quán)、自由、民主沒有人反對這個，反對這個在你潛意識里就是大逆不道，為什么不問問，這三個詞成了上帝嗎。所以我們今天思想是真的要解放啦。“獨(dú)立之人者，自由之思想”。這倆行字讓你有很多思想，你學(xué)得越多想的越多。我們回到剛才那個詞平等，平等到底是什么太難啦，我們來看看我們今天的社會，在古代人分四等今天人同樣分四等。你說日子沒發(fā)過，可你過得很坦然。你還非說我們是平等的。這次選舉法改啦，我敢說在這以前很多同學(xué)根本就沒有關(guān)注過選舉法。法律面前人人平等對這句話的理解關(guān)鍵在前面部分。法律給我們看更多的是形式關(guān)系。還有一句話以事實(shí)為根據(jù)從來不以事實(shí)為根據(jù)我們是以證據(jù)為根據(jù)，以后你們慢慢理解，法律哪能管的了事實(shí)。我們忽然這樣一段文字，有人說中國傳統(tǒng)法律中國傳統(tǒng)不注重程序，這是嗚呼哉，文牘就是當(dāng)時的程序，這已經(jīng)民間化。到了清代，更明細(xì)化，二百字。我們以后也會有這樣的要求的。這是一本書有機(jī)會去看，相當(dāng)于滿大街發(fā)的普法知識。講了一種合同，有些沒錢要把胡子賣了的合同。在過去民間都不寫，可今天我們有好多不會寫合同，就是因?yàn)樘嗬�。蔣介石要搞憲政，搞憲政就要搞選舉。選舉不一定要求有多么高的社會文化。
法深無善至，多不見得就是好。其實(shí)我們的立法機(jī)關(guān)早就看了這點(diǎn)，也正想方設(shè)法改正。古人也看到了這點(diǎn)更早，東漢末年就有記載。我們也差不多，自從你選擇法律到你畢業(yè)走人，也不敢說本人把法律看了一遍。而現(xiàn)在有多少法律都是個未知數(shù)，我們就開始懷疑我們的那些口號似的原則，你連法律有多少你都不知道，有法可依，執(zhí)法必嚴(yán)。這是個簡單的表格，在特定年份法律是非常多的，這你還可接受，等到后面每天都會制定法律，這讓老百姓怎能受得了。有人寫文章有錯案追求制度，可我們沒有錯制追求制度，有人寫論文還有這樣的熱情，我們動不動就用這樣一套模式來給自己找論證，而且法律碩士好多都是這樣做的。即使我們社會有這些資源，我們將面臨什么世道。中國人在古代就沒有這樣的追求嗎，有，秦人就有這樣追求過。我們要不斷的完善法制。比如我們學(xué)民法時，侵權(quán)是民法中債的一部分到今天侵權(quán)分離啦，太有必要啦，最基本的理論就是今天社會關(guān)系復(fù)雜啦，法律就要增加。法律是什么，法律是最初有人設(shè)立這個法律，就開始占有社會資源，法學(xué)家是好請的嗎，也是有花費(fèi)的。但作為國家的立法項(xiàng)目，要花多少錢，沒人查過，你們?nèi)ゲ椴�，這并不是什么了不起的國家機(jī)密。每屆人大為立法花了多少錢，立了多少的法律。而我們敢肯定的是這些法律一旦被通過，不是件件在社會當(dāng)中有非常及時公正的功效。既然不都是那么及時有效，這些法律大概有兩個極端，一是特有效力，還有一是拒文，法律通過了誰都不知道，沒人問就不占有社會資源嗎，不對。那個特有效的還要占有社會資源，法律要落實(shí)，要操作，它還要配套，有機(jī)構(gòu)有人力。這種法律越來越多，你對這種法律體系會有好的評價嗎?比如許婷案已經(jīng)漸漸被忘記，但是傳達(dá)給社會最大傷害是什么，就是我們從小不學(xué)法律而知道的標(biāo)準(zhǔn)，標(biāo)準(zhǔn)是別人的東西不能拿。你學(xué)了法律擬開始盤算，別人的東西不能拿嗎，要看怎么拿？法律追求這個價值嗎？所以我們今天看到越來越多的法律，當(dāng)我們把這個圓圈畫圓啦，你忘記啦，這個圓圈的任何有個形象的說法，我們是想象張白紙從就沒有過。當(dāng)下那些沒有的你也忘啦，或僅僅是個推理。當(dāng)我們談?wù)摎v史傳統(tǒng)時，不是我們那些枯燥的東西你都忘啦。我們談?wù)摰倪@些恰恰和我們當(dāng)下有著千絲萬縷的聯(lián)系，那些跟你無關(guān)的過去你早忘啦，而我們談?wù)摰倪@些恰恰和我們當(dāng)下有關(guān)。這是些枯燥的數(shù)字，但是具體的。文化多一點(diǎn)知道唐律，少一點(diǎn)的知道十惡，十惡不赦。唐律多少條?有人知道嗎，五百條或者說是多兩條。到明清時連五百條都沒有了，不足五百條。從唐開始到今天我們的版圖并不廣域前，我們的人口越來越多，引起一個話題人多了法律就該多，從人的本性上你愿意接受這個狀況嗎？是這樣的嘛，不是這樣。這就不得不讓我們來思考這個社會。今天我們各方面資源，基礎(chǔ)，不知道比當(dāng)時好多少倍。它讓我們思考的是一種社會模式，從宏觀到具體。
我們刑法學(xué)界的人，都有這樣一種對傳統(tǒng)法律的誤解。比如談?wù)摰阶镄谭ǘ�，沒有反對，可什么叫罪刑法定。我們傳統(tǒng)有個法律上詞叫類推。自從我們選擇了罪刑法定這個價值判斷，類推就變成了罪惡的代名詞，類推原本是表述我們邏輯思維模式，在法學(xué)由于我們認(rèn)定了要罪刑法定，類推就被槍斃啦。也就是說要罪刑法定就沒有類推，但是有個問題按照從中國人語言習(xí)慣上，如果類推這個詞變得這么萬惡不赦，你在罪刑法定的具體運(yùn)用過程中，你的思維模式用什么來表達(dá)來。你用什么來解釋你這個解釋，這才讓人頭疼�，F(xiàn)在不是要不要，是如何罪刑法定。叫作罪刑法定的司法化。法律講道這個份上就是語言學(xué)。
互動環(huán)節(jié)
問題1：法不是越多越好，那么法多的標(biāo)準(zhǔn)是什么？
趙曉耕教授：這個問題我很難回答。如果說做幾個原則性的界定，那么我認(rèn)為是不宜過多的。如果可以做一個相反的追求，我認(rèn)為應(yīng)當(dāng)少些，但是能不能達(dá)到，如何達(dá)到，我沒有做過研究。但在價值追求上，我覺得法律應(yīng)當(dāng)越少越好，因?yàn)檫@符合人的本性，人的本性無需任何規(guī)則。而且法律不是萬能的，他有教人天然為惡的特性，清代的紀(jì)曉嵐說過：“法為盛世所不可缺，法為盛世不可尚�！�
問題2：中國人沒有法律信仰所以中國就沒有法治？伯爾曼的觀點(diǎn)是法律是被人們信仰的，您對信仰與法律的關(guān)系怎么看？
趙曉耕教授：據(jù)我所知不是這樣的，80年代英國人做了一個調(diào)查，在倫敦75%以上達(dá)到年輕人是沒有信仰的。西方人的信仰若不做解釋是指宗教信仰。伯爾曼之所以有這樣的說法是基于他對西方社會的現(xiàn)實(shí)有比較深入的了解，他有足夠的擔(dān)心，對此有比較清楚的認(rèn)識。西方法律文化之所以得到傳承，是因?yàn)槠浔澈笥兄鴪?jiān)實(shí)的宗教信仰作支撐，所以他才能將宗教傳統(tǒng)文化的力量嫁接到法律的觀點(diǎn)上，中國人沒有。但是，并不能因此就導(dǎo)出這樣的結(jié)論：中國人沒有法律信仰所以中國就沒有法治。