主講人：趙曉耕（中國(guó)人民大學(xué)法學(xué)院教授、博士生導(dǎo)師，中國(guó)法律史學(xué)會(huì)執(zhí)行會(huì)長(zhǎng)）
主持人：董長(zhǎng)春（南京師范大學(xué)法學(xué)院副教授）
時(shí) 間：2010年5月12日
地 點(diǎn)：南京師范大學(xué)仙林校區(qū)行敏樓424教室
趙曉耕教授：謝謝大家給我這個(gè)機(jī)會(huì)，其實(shí)我就是一個(gè)教法制史的，在法學(xué)這個(gè)圈子里，大家都知道，法制史是最冷的。曾幾何時(shí)它也熱過，恰好是它在比較時(shí)髦的時(shí)候，我們正在讀書，年輕人都趕時(shí)髦，所以就選擇了。那是范中信老師給我們做了個(gè)講座，說我們那時(shí)候選擇法制史是因?yàn)槲覀兌加幸活w心向?qū)W術(shù)的心，講完了我調(diào)侃，說是因?yàn)橛幸活w心向時(shí)髦的心�；貞浧饋砦覀冞@幫人算是看走眼了，如今這門學(xué)科已經(jīng)變得如此不時(shí)髦。
其實(shí)，我們到了大學(xué)都有一種感覺，我們可選擇的機(jī)會(huì)少了，比如你選擇了文科，對(duì)于理科你幾乎就沒有什么機(jī)會(huì)接觸了，選擇了理科，文科還可以自己學(xué)學(xué)，數(shù)學(xué)家華羅庚就對(duì)古代文學(xué)頗有研究。岑參有一句詩“月黑雁飛高”，華羅庚說不對(duì)，沒月的晚上怎能看見雁飛呢？應(yīng)該是“月黑風(fēng)高夜，怎得見雁飛”，告訴我們盡信書不如無書，現(xiàn)在的書也越變?cè)胶瘢覀兌嫉皿w諒他們，他們都有各種物質(zhì)需求。包括我們研究生，還得發(fā)許多文章，所以很多人都指責(zé)教育領(lǐng)域太不低碳化，資源嚴(yán)重浪費(fèi)。我們一年到頭的寫文章，寫了自己都不看，但這又沒有辦法，否則我們就不合格。更不幸的是你們又選擇了法學(xué)這個(gè)專業(yè)，學(xué)了法學(xué)的人若干年后都會(huì)發(fā)現(xiàn)你們?cè)僖矝]有原來那么單純了，用大學(xué)最美好的四年來了這么著名的學(xué)校都學(xué)了什么？學(xué)了刑法，四百多個(gè)罪名，你們要對(duì)其做如此系統(tǒng)邏輯嚴(yán)密的了解、背誦，對(duì)于一般人的道德水準(zhǔn)，可能窮其一生都不知道會(huì)有這么多的壞事，對(duì)于你們哪個(gè)你不知道都可能是你考試中的障礙，你一生最美好的時(shí)候都干這個(gè)了，純潔的心靈不知道被污染了多少次。民法也好不到哪里去，諸如合同欺詐、擔(dān)保的別除、這些事往往是你學(xué)了之后才知道，居然可以這么缺德，原來你是不知道的，所以我們今天都明白一個(gè)淺顯的道理不能把小偷和江洋大盜關(guān)在一起，小偷半年后放了出來你以為他改造了半年，其實(shí)是跟大盜進(jìn)修了半年。古人說道：“法律有一種天然教人為惡的特點(diǎn)�！敝袊�(guó)傳統(tǒng)法律文化有一種很好的東西，就是法律一定要有一種很好的謙抑性�，F(xiàn)在回到我們今天的主題：法深無善治。
法深無善治。法，就是一般意義上的法，與西方不同的是，西方多把法看做一種價(jià)值認(rèn)同，伯爾曼有一句名言，說是“法律應(yīng)該被信仰”，中國(guó)人很難做到這一點(diǎn)。深，有兩層含義，一是多，比如水多的地方叫水深；二是深刻，解讀成苛酷，正面的說法是執(zhí)法必嚴(yán)。法深無善治，表達(dá)了基本的價(jià)值判斷是：對(duì)法律，人們應(yīng)該引起足夠的小心、謹(jǐn)慎。人們追求的社會(huì)，絕對(duì)不是法律遍地的社會(huì)，有些部門法的人說，社會(huì)發(fā)展了，需要調(diào)整的法律關(guān)系越來越多，所以需要的法律也就越來越多，這個(gè)邏輯推論值得懷疑。你們都學(xué)法律，可能還很喜歡某一部門法，你們可以做一個(gè)問答，你們找一個(gè)部門法的同學(xué)，他可能是這方面的專家，你讓他大概說說他所關(guān)注的這個(gè)領(lǐng)域，以我們現(xiàn)在認(rèn)同的法律淵源大概有多少法律，誰都說不清楚，我們已經(jīng)超乎一般人的想象。
法律規(guī)則應(yīng)該承載者一個(gè)價(jià)值，那就是他應(yīng)該是一般人的認(rèn)識(shí)，而不僅僅是專家的認(rèn)識(shí)。否則，那太不公平了，因?yàn)榉蓪?duì)任何人都有效，所以說法律在中國(guó)這個(gè)社會(huì)，很難改造成我們所追求的東西，在中國(guó)社會(huì)，我們永遠(yuǎn)面臨這樣的問題，無論你發(fā)現(xiàn)了一種怎樣好的制度，首先拿到中國(guó)來得過第一遍篩子，那就是人多。英美法系的抗辯式訴訟多漂亮，看起來就很過癮，可拿到中國(guó)來，法理上就遇到了公平和效率的問題，基層法院的法官也愿意那樣，可是中國(guó)的現(xiàn)實(shí)不允許。中國(guó)的法院法官忙得一天要開幾次庭，有時(shí)候像主持婚禮的人一樣，一對(duì)六十多歲的夫婦離婚，主持的法官頭一句話就是你們只有十分鐘，老太太很委屈，說我六十多了我能不能多說一會(huì)，法官說不行因?yàn)槲覜]工夫。法院如此醫(yī)院也如此，這些都是很現(xiàn)實(shí)的問題，我們?nèi)绻屗ㄩ_說她能說五十年，你受得了嘛。最要緊的問題是有著社會(huì)普遍性的法律我們今天到底面臨著什么樣子的存在狀況？我們先從傳統(tǒng)說起，先了解原來是個(gè)什么狀況。
這個(gè)最有名的石柱法，兩河流域，差不多現(xiàn)在的伊拉克地區(qū)。四大文明中的中國(guó)文明為什么得以傳承呢？有兩個(gè)原因，一個(gè)是因?yàn)槲覀兊奈拿鞯男纬墒嵌嗔饔虻�，另一方面與我們的語言有關(guān)，中國(guó)人應(yīng)該為我們的漢字驕傲，正是他讓我們了解五千年前的文明，今天只有甲骨文我們需要一段時(shí)間的培訓(xùn)才能看懂，漢唐之前的文字我們很容易就看得懂。學(xué)英語的人知道三四百年前的英語對(duì)于現(xiàn)在人來講就是天書，沒有什么人看得懂。一段漢語翻譯成英語篇幅增加是一定的，所以聯(lián)合國(guó)應(yīng)用的文字中，漢語印出來到東西一定最環(huán)保，因?yàn)樽畋�。為什么出現(xiàn)這種狀況呢，據(jù)語言學(xué)家說，漢語的文字系統(tǒng)信息包容量最大，不信你將一段古漢語翻譯成英語看看。
從文明形態(tài)上說，古巴比倫的文明比我們?cè)鐜浊�，但是這些地方的文明沒有流傳下來，因?yàn)樗麄兌际菃瘟饔蛭拿�。兩河流域，古埃及是尼羅河，古印度是印度河，唯獨(dú)在中國(guó)這個(gè)地域上留下了中華文明，是一個(gè)多流域文明。背景大學(xué)一位考古學(xué)家概括“中國(guó)文化的傳承生命力得益于多元化”幾千年來中國(guó)人很自豪，我們的文化一以貫之，而我們的中國(guó)傳統(tǒng)法律更具備這樣的特點(diǎn)。關(guān)注中國(guó)傳統(tǒng)法律的人都有許多解不開的困惑，比如說東漢以來有佛學(xué)，佛學(xué)的理念和中國(guó)傳統(tǒng)的其他理念到底是誰對(duì)誰產(chǎn)生的影響呢，比如關(guān)于十惡，這方面都值得我們思考，法制史這幾年或者這十幾年不為部門法所關(guān)注，跟他本身的發(fā)展有關(guān)，一個(gè)是它過于史學(xué)化。法律史可有兩重意義的解讀，一種是以法學(xué)為主的法律史，一種是史學(xué)意義的法律史，他們的服務(wù)對(duì)象和功能各有不同。當(dāng)法律史更多的關(guān)注史學(xué)話題的時(shí)候，則很難和部門法有溝通，回過頭來我們說這種古代文明形成的特點(diǎn)上還要思考很多問題。很多人說中國(guó)傳統(tǒng)法律文化過于保守，保守這個(gè)詞在現(xiàn)代以是一個(gè)貶義詞了，它本義并不是這樣，保守是因?yàn)橛械檬�，沒有誰說這個(gè)孩子真保守，中國(guó)文化到的包容性它是隨著時(shí)間不斷積累，時(shí)間可以改變一切，是這樣的，這和我們剛才講過的信仰有關(guān)，你想讓法律在這個(gè)社會(huì)上被信仰，就要讓人民相信他，一個(gè)能被人們相信的東西一定要有穩(wěn)定性、恒定性，比方西方宗教里值得人們信仰的對(duì)象都是千百年來不變的；還有因?yàn)閿?shù)額有限，人有偶像崇拜的習(xí)慣，但是偶像不能太多，你進(jìn)了一個(gè)屋子，一面墻上擺了一個(gè)菩薩，你認(rèn)為這是在供菩薩，另一面墻上擺了二百個(gè)菩薩，你一定認(rèn)為他是賣菩薩的。所以我們抱怨，現(xiàn)在制定法律的技術(shù)越來越高，規(guī)范的邏輯結(jié)構(gòu)越來越完善，可是在現(xiàn)實(shí)中怎么法律越來越不能被人們看好，恐怕是因?yàn)榉商啵藗冇洸贿^來了。法深無善治，還有更難聽的話，叫國(guó)將亡必多治，可能在這里講不太合適，今天人們更愛說現(xiàn)在是和平盛世，從文化的角度講，傳統(tǒng)文化還有一個(gè)特點(diǎn)，就是他的一元性，中國(guó)人很認(rèn)同這個(gè)東西，中國(guó)人認(rèn)為天地是一元的，有時(shí)還把人加進(jìn)去，說天地人是三極，這種一元文化已經(jīng)非常世俗化了，我們可以舉一個(gè)例子，有人肚子疼看醫(yī)生，看西醫(yī)，怎么看呢，和中醫(yī)一樣先是望聞問切，先用聽診器給你聽聽，然后就是用今天所能達(dá)到的科學(xué)技術(shù)手段給你化驗(yàn)，我們小時(shí)候看病哪經(jīng)歷過這個(gè)啊，肚子疼開點(diǎn)藥就行啊，現(xiàn)在進(jìn)了醫(yī)院就要先全身檢查。我上研究生的時(shí)候?qū)Υ擞猩羁痰牧私�，我腳崴了，然后就在樓上樓下跑了一個(gè)多鐘頭，開出來的藥就是一盒清涼油，能把人氣死。好了，化驗(yàn)結(jié)果出來了，大夫負(fù)責(zé)的給你一一排查，西醫(yī)還有更絕的就是給你拉開看看，你不是肚子疼啊，拉開看看病的不輕治不了再給你合上。中醫(yī)就不一樣，一開始也是望聞問切，先給你把把脈，它不用儀器給你化驗(yàn)，可能給你一個(gè)建議，讓你把腳伸出來，為什么你要伸腳？經(jīng)驗(yàn)。中國(guó)這個(gè)國(guó)家是很注重總結(jié)經(jīng)驗(yàn)的，他發(fā)現(xiàn)腳上的穴位對(duì)治療肚子疼很重要，所以中國(guó)人看待人看待這個(gè)世界永遠(yuǎn)都是一個(gè)整體，經(jīng)驗(yàn)告訴我們肚子疼通過腳就能治，而且果然有效，而且歷代相傳，到今天都是這個(gè)樣，滿大街都是洗腳的，不得不佩服。中國(guó)傳統(tǒng)法治還有一個(gè)特點(diǎn)，就是他已經(jīng)達(dá)到了這樣的境界，就是他已經(jīng)把法律里那些重要的原則、概念、制度和這個(gè)社會(huì)當(dāng)下人們的生活已經(jīng)形成了一種一體的觀念。十惡，沒學(xué)法律的人也知道，學(xué)了法律的人反而不知道了。五刑，從先秦開始就是主刑為五，本朝兩部刑法典也都是五個(gè)，但你問問學(xué)刑法的為什么是五個(gè)不是六個(gè)，誰也回答不了。中國(guó)人就是保守，得著這個(gè)五用了幾千年不撒手，實(shí)際生活告訴我們五個(gè)幾乎成了一種象征。信仰的東西都是具有某種象征的東西。所以說，在中國(guó)這樣的傳統(tǒng)背景下，中國(guó)人與西方人的法律價(jià)值觀念有著本質(zhì)的不同，這些東西很難改。
剛才那些圖片就是說明那些觀念的，中國(guó)人最初把公平的象征托付給一種動(dòng)物叫豸，而古埃及人托付給一個(gè)女神，因?yàn)樵谥袊?guó)傳統(tǒng)文化中女子沒有正面形象。選也得選個(gè)男 的，日后我們選了鐘馗，后來我們找了一真人包拯，史學(xué)家還到合肥去考察包拯的臉到底有沒有那么黑，根本沒那么黑，但是傳統(tǒng)文化需要他那么黑，不給他涂黑給他涂什么色？紅的給了關(guān)羽，白的給了曹操。
我們?cè)賮砜匆恍﹫D片，上面這個(gè)應(yīng)該能看出來，這個(gè)是故宮。故宮的三大殿代表的是王權(quán)，恰好這三個(gè)基墊構(gòu)成了一個(gè)漢字：土。這就是傳統(tǒng)文化的力量，他把這些傳統(tǒng)價(jià)值觀念與你的衣食住行完全吻合，對(duì)現(xiàn)在的法律面對(duì)的問題就是和民眾越來越遠(yuǎn)，我們很難認(rèn)同。甚至有些專家認(rèn)為的條文我們根本讀不懂，有些條文根本不是人話。還有些圖片體現(xiàn)傳統(tǒng)。而我們今天的法律涉及是和我們的傳統(tǒng)有關(guān)聯(lián)，為什么不能有關(guān)聯(lián)，近代我們對(duì)傳統(tǒng)批判的態(tài)度。談到傳統(tǒng)我們會(huì)不自覺的把自己放在審判者的位置上。如果感興趣的話你可以看看唐律，你會(huì)發(fā)現(xiàn)我們和它有驚人的相似，但打死也不會(huì)承認(rèn)，我們的思想不夠解放。五世紀(jì)末的西方法典，我們的法典比他們高超了許多，這是唐律，許多的制度設(shè)置尤其是對(duì)于官員財(cái)產(chǎn)犯罪那背后的邏輯比今天還要完備。這是一段很有意義的文字，可以思考。
很容易看明白，用漢代法律也就是春秋決獄但用今天的法律坐一天也爭(zhēng)不出結(jié)果。用今天的法律說不出，我們今天法律完備了許多，理論必當(dāng)年高超多少倍可結(jié)果則很難。想到另外倆點(diǎn)。法律的目的是什么，法律不是什么窮盡的，法律強(qiáng)調(diào)是可被操作，法律現(xiàn)實(shí)意義的平衡。法律規(guī)范本身沒有最好的只有最不壞的，法律規(guī)范體現(xiàn)的價(jià)值，如法律面前人人平等，沒有人反對(duì)吧。今天的人權(quán)、自由、民主沒有人反對(duì)這個(gè)，反對(duì)這個(gè)在你潛意識(shí)里就是大逆不道，為什么不問問，這三個(gè)詞成了上帝嗎。所以我們今天思想是真的要解放啦。“獨(dú)立之人者，自由之思想”。這倆行字讓你有很多思想，你學(xué)得越多想的越多。我們回到剛才那個(gè)詞平等，平等到底是什么太難啦，我們來看看我們今天的社會(huì)，在古代人分四等今天人同樣分四等。你說日子沒發(fā)過，可你過得很坦然。你還非說我們是平等的。這次選舉法改啦，我敢說在這以前很多同學(xué)根本就沒有關(guān)注過選舉法。法律面前人人平等對(duì)這句話的理解關(guān)鍵在前面部分。法律給我們看更多的是形式關(guān)系。還有一句話以事實(shí)為根據(jù)從來不以事實(shí)為根據(jù)我們是以證據(jù)為根據(jù)，以后你們慢慢理解，法律哪能管的了事實(shí)。我們忽然這樣一段文字，有人說中國(guó)傳統(tǒng)法律中國(guó)傳統(tǒng)不注重程序，這是嗚呼哉，文牘就是當(dāng)時(shí)的程序，這已經(jīng)民間化。到了清代，更明細(xì)化，二百字。我們以后也會(huì)有這樣的要求的。這是一本書有機(jī)會(huì)去看，相當(dāng)于滿大街發(fā)的普法知識(shí)。講了一種合同，有些沒錢要把胡子賣了的合同。在過去民間都不寫，可今天我們有好多不會(huì)寫合同，就是因?yàn)樘嗬�。蔣介石要搞憲政，搞憲政就要搞選舉。選舉不一定要求有多么高的社會(huì)文化。
法深無善至，多不見得就是好。其實(shí)我們的立法機(jī)關(guān)早就看了這點(diǎn)，也正想方設(shè)法改正。古人也看到了這點(diǎn)更早，東漢末年就有記載。我們也差不多，自從你選擇法律到你畢業(yè)走人，也不敢說本人把法律看了一遍。而現(xiàn)在有多少法律都是個(gè)未知數(shù)，我們就開始懷疑我們的那些口號(hào)似的原則，你連法律有多少你都不知道，有法可依，執(zhí)法必嚴(yán)。這是個(gè)簡(jiǎn)單的表格，在特定年份法律是非常多的，這你還可接受，等到后面每天都會(huì)制定法律，這讓老百姓怎能受得了。有人寫文章有錯(cuò)案追求制度，可我們沒有錯(cuò)制追求制度，有人寫論文還有這樣的熱情，我們動(dòng)不動(dòng)就用這樣一套模式來給自己找論證，而且法律碩士好多都是這樣做的。即使我們社會(huì)有這些資源，我們將面臨什么世道。中國(guó)人在古代就沒有這樣的追求嗎，有，秦人就有這樣追求過。我們要不斷的完善法制。比如我們學(xué)民法時(shí)，侵權(quán)是民法中債的一部分到今天侵權(quán)分離啦，太有必要啦，最基本的理論就是今天社會(huì)關(guān)系復(fù)雜啦，法律就要增加。法律是什么，法律是最初有人設(shè)立這個(gè)法律，就開始占有社會(huì)資源，法學(xué)家是好請(qǐng)的嗎，也是有花費(fèi)的。但作為國(guó)家的立法項(xiàng)目，要花多少錢，沒人查過，你們?nèi)ゲ椴�，這并不是什么了不起的國(guó)家機(jī)密。每屆人大為立法花了多少錢，立了多少的法律。而我們敢肯定的是這些法律一旦被通過，不是件件在社會(huì)當(dāng)中有非常及時(shí)公正的功效。既然不都是那么及時(shí)有效，這些法律大概有兩個(gè)極端，一是特有效力，還有一是拒文，法律通過了誰都不知道，沒人問就不占有社會(huì)資源嗎，不對(duì)。那個(gè)特有效的還要占有社會(huì)資源，法律要落實(shí)，要操作，它還要配套，有機(jī)構(gòu)有人力。這種法律越來越多，你對(duì)這種法律體系會(huì)有好的評(píng)價(jià)嗎?比如許婷案已經(jīng)漸漸被忘記，但是傳達(dá)給社會(huì)最大傷害是什么，就是我們從小不學(xué)法律而知道的標(biāo)準(zhǔn)，標(biāo)準(zhǔn)是別人的東西不能拿。你學(xué)了法律擬開始盤算，別人的東西不能拿嗎，要看怎么拿？法律追求這個(gè)價(jià)值嗎？所以我們今天看到越來越多的法律，當(dāng)我們把這個(gè)圓圈畫圓啦，你忘記啦，這個(gè)圓圈的任何有個(gè)形象的說法，我們是想象張白紙從就沒有過。當(dāng)下那些沒有的你也忘啦，或僅僅是個(gè)推理。當(dāng)我們談?wù)摎v史傳統(tǒng)時(shí)，不是我們那些枯燥的東西你都忘啦。我們談?wù)摰倪@些恰恰和我們當(dāng)下有著千絲萬縷的聯(lián)系，那些跟你無關(guān)的過去你早忘啦，而我們談?wù)摰倪@些恰恰和我們當(dāng)下有關(guān)。這是些枯燥的數(shù)字，但是具體的。文化多一點(diǎn)知道唐律，少一點(diǎn)的知道十惡，十惡不赦。唐律多少條?有人知道嗎，五百條或者說是多兩條。到明清時(shí)連五百條都沒有了，不足五百條。從唐開始到今天我們的版圖并不廣域前，我們的人口越來越多，引起一個(gè)話題人多了法律就該多，從人的本性上你愿意接受這個(gè)狀況嗎？是這樣的嘛，不是這樣。這就不得不讓我們來思考這個(gè)社會(huì)。今天我們各方面資源，基礎(chǔ)，不知道比當(dāng)時(shí)好多少倍。它讓我們思考的是一種社會(huì)模式，從宏觀到具體。
我們刑法學(xué)界的人，都有這樣一種對(duì)傳統(tǒng)法律的誤解。比如談?wù)摰阶镄谭ǘǎ瑳]有反對(duì)，可什么叫罪刑法定。我們傳統(tǒng)有個(gè)法律上詞叫類推。自從我們選擇了罪刑法定這個(gè)價(jià)值判斷，類推就變成了罪惡的代名詞，類推原本是表述我們邏輯思維模式，在法學(xué)由于我們認(rèn)定了要罪刑法定，類推就被槍斃啦。也就是說要罪刑法定就沒有類推，但是有個(gè)問題按照從中國(guó)人語言習(xí)慣上，如果類推這個(gè)詞變得這么萬惡不赦，你在罪刑法定的具體運(yùn)用過程中，你的思維模式用什么來表達(dá)來。你用什么來解釋你這個(gè)解釋，這才讓人頭疼�，F(xiàn)在不是要不要，是如何罪刑法定。叫作罪刑法定的司法化。法律講道這個(gè)份上就是語言學(xué)。
互動(dòng)環(huán)節(jié)
問題1：法不是越多越好，那么法多的標(biāo)準(zhǔn)是什么？
趙曉耕教授：這個(gè)問題我很難回答。如果說做幾個(gè)原則性的界定，那么我認(rèn)為是不宜過多的。如果可以做一個(gè)相反的追求，我認(rèn)為應(yīng)當(dāng)少些，但是能不能達(dá)到，如何達(dá)到，我沒有做過研究。但在價(jià)值追求上，我覺得法律應(yīng)當(dāng)越少越好，因?yàn)檫@符合人的本性，人的本性無需任何規(guī)則。而且法律不是萬能的，他有教人天然為惡的特性，清代的紀(jì)曉嵐說過：“法為盛世所不可缺，法為盛世不可尚。”
問題2：中國(guó)人沒有法律信仰所以中國(guó)就沒有法治？伯爾曼的觀點(diǎn)是法律是被人們信仰的，您對(duì)信仰與法律的關(guān)系怎么看？
趙曉耕教授：據(jù)我所知不是這樣的，80年代英國(guó)人做了一個(gè)調(diào)查，在倫敦75%以上達(dá)到年輕人是沒有信仰的。西方人的信仰若不做解釋是指宗教信仰。伯爾曼之所以有這樣的說法是基于他對(duì)西方社會(huì)的現(xiàn)實(shí)有比較深入的了解，他有足夠的擔(dān)心，對(duì)此有比較清楚的認(rèn)識(shí)。西方法律文化之所以得到傳承，是因?yàn)槠浔澈笥兄鴪?jiān)實(shí)的宗教信仰作支撐，所以他才能將宗教傳統(tǒng)文化的力量嫁接到法律的觀點(diǎn)上，中國(guó)人沒有。但是，并不能因此就導(dǎo)出這樣的結(jié)論：中國(guó)人沒有法律信仰所以中國(guó)就沒有法治。