主講人：苗生明檢察長（北京市石景山區(qū)人民檢察院檢察長）
點評人：甄 貞副檢察長（北京市人民檢察院副檢察長）
主持人：劉志偉教授（北京師范大學刑事法律科學研究院教授）
時 間：2010年5月12日
地 點：北京師范大學主樓B區(qū)807
苗生明：首先，用比較簡短的時間把今天下午這個講座的三個關鍵詞給大家做一個簡要的解讀。題目里有三個概念，一個是執(zhí)法層次，一個是辦案效果，再一個是刑事政策。這個題目是我這些年在檢察實務中特別關心、經常思考的一個問題。每一個法律人，法官也好、檢察官也好，包括律師，從事法律工作所追求的目標，不是簡單的把法律的構成要件扣到我們所認定的事實上，然后做出一個結論，而是要考慮執(zhí)法的終極目的，是為了治理好這樣一個社會，去維護方方面面的權益，使得法律真正發(fā)揮應有的價值，所以這些年我特別考慮了這三個概念。
首先是執(zhí)法層次。執(zhí)法層次，簡單的說就是執(zhí)法水平的問題。水平有高低，層次自然也有高低。這些年檢察院一直在強調辦案質量。辦案質量在實踐中是審判工作的生命線，尤其是最近這幾天又在炒作趙作海案件。這個案子當時判死緩，但是已經在監(jiān)獄里關了11年，這就是生與死的關系。不能辦錯案，案件質量要有保證。辦了錯案，對被處理的被告人來說是生與死的關系，對于辦案的法官、檢察官來講也是一個生與死的關系。辦了這樣一個錯案，法官、檢察官的職業(yè)生涯就有可能因此而結束，所以要強調辦案的質量。對于辦案質量的評價，實踐中一般來講是捕得了、訴得了、判得了，而且絕大多數情況下，罪名都是一樣的，事實也基本上一樣，捕、訴、判都一樣，這個沒有什么問題�，F在實務部門是講考核的，這三條如果保證了，案件質量就沒問題。但是需要注意一個問題，有些案件往往在事實、罪名上沒有什么可以挑剔的，但是案件判完之后，卻是被告人不服氣，被害人不滿意，社會公眾有非議，這就叫有質量沒層次。分析一下這樣的一些案件往往就能發(fā)現原因。有的案件久拖不決，在訴訟效率上出了問題，有的案件在處理的方法上不當，甚至有些案件因為處理案件的法官、檢察官、警官作風粗暴，執(zhí)法不為民，就使得案件的效果大打折扣。所以這種案件法律效果可能有，但是社會效果差強人意，這就是層次問題。所以說辦案、處理實務中的問題不是簡單的對號入座就可以，要講層次。
第二個叫辦案效果。司法機關總在強調說辦案要講法律效果與社會效果的有機統(tǒng)一，甚至有時還要再加上一個政治效果。比如08年奧運會之前，北京突然出現一個“紙餡包子”的假新聞。這個案件不僅有社會效果的問題，還有政治效果。要辦奧運會了，在北京市面上出現了用紙做的包子，影響非常大。如果說有紙做的包子，這就涉及到食品衛(wèi)生、食品安全問題。所以在那段時間，像日本人到中國來旅游，凡是帶餡的都不吃，旅行社簽合同都注明帶餡的食品不吃。如果說這是個假新聞，那案件就要披露，讓大家信服，確實是假新聞。但是有的人就會想到中國的新聞自由、憲法權利，這都是政治問題。所以說在處理案件的時候，不能不講這些效果。案件法律上沒有問題，社會效果也很好，這就說明辦好這個案子了。法律效果說得簡單一點就是適用法律正確，定性、適用法條都是正確的。社會效果往往強調適用法律的價值目標的實現。法以治世，如果不但沒有把社會治理好，反而添亂，制造了新的問題、新的矛盾、新的糾紛，那法律適用的社會效果就是不好的。所以辦案的時候必須要考慮這些效果問題。一旦法律效果和社會效果統(tǒng)一了，既不違法，社會效果還好，那執(zhí)法的層次就體現出來了。
再有一個就是刑事政策，一個國家合理有效地對付犯罪的戰(zhàn)略、方針、策略、方法等等這些，都可以說是刑事政策的范疇。而且我在實務部門這么多年，也有體會。刑事政策是指導刑事司法的靈魂。要嚴打有嚴打的政策，這個政策出來以后整個的實務全是嚴打，從重、從嚴、從快，這些都是政策引領的作用，不是法律自身的問題�，F在要講寬嚴相濟，怎么能做到寬與嚴的合理適用和把握，這都是政策問題。實踐也證明，如果沒有刑事政策指導的司法，叫做本本主義、教條主義的司法，是機械的司法，是低層次的司法。眼里只有卷宗，手中只有法條，這樣去辦案，辦理案件的法律效果往往會背離法的精神，而司法的社會效果必將大打折扣，甚至走向反面。比如說一些輕傷害的案件，本來就是自訴案件，當事人都已經和解，檢察官還不依不饒，非要起訴到法院定罪判刑。結果犯罪人丟了工作，賠給被害人的錢也反悔了，這個效果就不好。這種情況，就是承辦人腦子里沒有一些政策理念。實務中，老一點的同志法律知識已經積累到一個相當的程度，已經非常不錯，但更可貴的是他們有政策的理念，辦理案件有經驗、有政策，所以案件處理，可能說不出很多道理，但是效果很好。剛畢業(yè)到法律部門的大學生、碩士生，往往有一種對法律的崇尚，這并沒有錯，但是如果把它當做唯一的信條就會出現本本主義、教條主義、對號入座。比如在校園里發(fā)生的以大欺小，年齡大的同學打年齡小的同學，搶了他100元，然后和同學出去玩，結果定搶劫罪起訴到法院，法院判無罪。只看到搶劫罪的法條，認為都符合，卻沒注意還有另外一個法條，尋釁滋事。所以在處理案件的時候，腦子里必須有一些政策的理念。也可以這樣說，正確的處理法律與政策的關系，在依法辦案的前提下，靈活而又準確的運用刑事政策，特別是當下的寬嚴相濟的刑事政策，是實現辦理案件兩個效果統(tǒng)一、提升司法層次的關鍵所在。這是我想說的三個簡單的概念，把我對這三個概念的理解，簡要的給大家做一個介紹。
今天，我不是來給大家講理論的。因為理論我本身講不了那么多，更多的是給大家講實務、講案例，給大家提問題，讓大家去思考，思考成熟之后，最好能反饋回石景山檢察院，對實務部門是一個很大的收獲。我也會把我粗淺的認識跟大家做交流。沒有太多的體系，但是核心就是這三個概念刑事政策、執(zhí)法層次、辦案效果，每個案件都是圍繞這個來展開的。
首先講第一個，不起訴條件、罪刑法定原則以及兩個效果的矛盾沖突問題。現在作為司法機關，既要通過打擊犯罪維護社會穩(wěn)定，更要通過寬嚴相濟有效化解社會矛盾，特別是案件引發(fā)的矛盾糾紛，促進社會和諧，這個是當下刑事司法特別要遵循的基本理念。首先要穩(wěn)定，對一些嚴重的重罪從嚴打擊，同時對于大量的輕罪案件，要考慮從輕從緩、化解矛盾、維護和諧的角度處理。事實上，在實務中涉及到對社會和諧形成破壞的輕罪案件，就是法定最高刑在三年以下的一些案件，輕傷害、一般數額的盜竊等，占得比例很大，大致上來講，占百分之六十左右。所以對這些案件怎么從政策上好好把握，怎么運用好寬嚴相濟的刑事政策就很關鍵�，F在對法定最高刑三年以下有期徒刑的輕罪案件，相對不起訴的占所有案件數的比例不到百分之一，也就是說大量的案件起訴到法院，而到法院以后一般是做有罪判決的，因為構成犯罪，但有的判免刑，有的判緩刑，如果已經被羈押逮捕的，就押多久判多久，這個問題非常重要。去年10月以后，60周年大慶過去，社會進入一個比較平穩(wěn)發(fā)展的時期。石景山檢察院就特別強調，檢察官腦中要有政策觀念。檢察院越來越重視從政策上對輕罪案件的把握，到年底第四季度相對不起訴的比例占同期的5%，是全年前三個季度的總和，全年占3%，這個數額高出全國的三倍。但是即便是這樣可能也不夠。這里涉及到的問題就是不起訴的條件問題，寬嚴相濟應用中的認識問題。
下面給大家講一個偷稅的案件，嫌疑人姓孫，是北京某區(qū)一家集體所有制企業(yè)的負責人。稅務機關檢查發(fā)現，這個單位從02年的5月到03年的11月期間，采取“大頭小尾”的方式，開虛假的增值稅發(fā)票，共計偷漏稅三十二萬多。查證屬實后，發(fā)出限期整改通知書，單位用半年時間籌措資金將稅款、等額罰款罰金、滯納金補齊，總共交了70萬。之后，稅務局對照最高法院的司法解釋。發(fā)現已經構成偷稅罪，而且數額不小，就移送公安。公安也很快移送檢察院。在檢察院審查起訴期間，單位職工來請愿，單位上級主管部門領導來說情，希望對他能從寬處理。我當時在市院，基層院覺得這個案子就很為難，就來請示。單位偷稅30萬，按最高法院的標準是數額巨大，法定最低刑是巨大那一檔，應該是三年以上。那這個人應不應該送進大牢，接受徒刑改造、懲罰？好像不應該，但是法律、司法解釋規(guī)定得很清楚�；鶎釉壕拖朐V到法院，然后做量刑建議�？墒橇啃探ㄗh只能是判三年，最多加一個緩刑。我就提出，可以在研究一下，考慮做不起訴。后來他們就回去研究，最后做不起訴處理。做不起訴處理的理由很充分，一個是配合查賬，規(guī)定時間內補繳稅款，將社會危害性降到最低，第二偷稅目的不是為了謀取個人利益，而是為了企業(yè)發(fā)展，給職工提高待遇，第三職工反映強烈。如果說硬起訴判決，社會效果不好，綜合起來考慮案件可以不起訴，后來就做貫徹寬嚴相濟的刑事政策，不起訴處理。這里有一個問題需要討論。按照犯罪的性質、數額等這樣一些情節(jié)，法定最低刑是三年以上，做相對不起訴處理是否存在法律上的障礙？是不是符合刑訴法關于相對不起訴的規(guī)定？特別是這樣處理的話，有人會扣帽子，違背了罪刑法定原則。所以貫徹寬嚴相濟刑事政策處理案件時，這些問題處理不好，就必須起訴。而且在實踐部門，罪行已經到三年以上有期徒刑的，沒有做不起訴的。都已經能判三年了，怎么能做不起訴呢？而這個案件恰恰做了不起訴，當時我在市院，我的意見就是做不起訴。我是這樣考慮的，首先從不起訴的條件上來講，“犯罪情節(jié)輕微”這是第一個條件也是基本條件。為什么是規(guī)定犯罪輕微而不是罪行輕微，我認為里面是有深意的。如果是罪行輕微，那就是像輕傷害或者侮辱、誹謗等，這些都是些輕微的犯罪。而犯罪情節(jié)輕微不同，任何犯罪都可能存在情節(jié)輕微的情況，包括殺人罪，比如故意殺人罪，如果中止，沒有造成什么后果，當然可以，法律規(guī)定是不追究刑事責任的。這種立法語言的選擇，講的是犯罪的情節(jié)，而不是犯罪的性質。這個案件情節(jié)顯然是輕微的，不需要過多的去論證。再就是“依照刑法不需要處罰或免除處罰”這里是依照哪一條刑法呢？如果有法定情節(jié)，那沒有任何問題。如果是像這件案子，沒有任何的法定情節(jié)，只有酌定情節(jié)，該怎么理解呢?從既要講法律效果又要講社會效果的角度去考慮，在刑法里有兩個法條是留有空間的，一個是刑法第13條的但書部分“但是情節(jié)顯著輕微、危害不大的，不認為是犯罪”，這是刑法規(guī)定的一個出罪的條款�，F在的一些要做不起訴處理的案件，是情節(jié)輕微，比情節(jié)顯著輕微少了兩個字。第二個就是刑法37條“對犯罪情節(jié)輕微、不需要判處刑罰的，可以免于刑事處罰�！边@是一個免責的條款。這兩條實際上都是立法者放在刑法里的刑事政策條款，給了司法者一個裁量的空間。就這個案件來說，犯罪情節(jié)輕微，而且已經沒有多少可罰性了，所以可以做相對不訴。而且我也有一個認識，根據犯罪概念的特征社會危害性、刑事違法性、應受刑罰懲罰性，來做一個判斷，這個案件是不需要受刑罰懲罰的，所以做不訴處理。但是問題也隨之而來，訴到法院可以判三年，而且法院要判三年以下還要到最高院復核，這也是刑法規(guī)定的，檢察院做不訴，在罪刑法定的原則下應該怎么來理解呢？我也很困惑，看了很多書。后來06年去加拿大與檢察官座談的時候，我就問了他們一個問題，對案件的起訴與不起訴，考慮的原則是什么？答案很簡單，就兩條，第一是構成犯罪，第二就是符合社會公共利益。也就是說構成犯罪只是一個條件，但是構成犯罪的案件不一定都要起訴到法院，就做一個價值判斷，看是不是對社會公共利益有益。如果一個人有罪訴到法院，反而不利于國家、社會、公眾的利益，那就沒有必要起訴。檢察官有選擇的權力，不起訴有這樣一個原則，這個給我啟發(fā)很大。另外，罪刑法定原則追本溯源，其提出是為了反對封建罪刑擅斷，保障犯罪人和被追訴人的人權。其出發(fā)點最主要是限制公權力，保障嫌疑人、犯罪人的權利。所以在這種情況下，雖然構成犯罪但不起訴、不追究，實際上并不違背罪刑法定原則，可以大膽的做不起訴，但是普遍適用還是需要一個過程。更有意思的是，《刑法修正案七》出臺以后，法工委的郎勝副主任做了一個解讀，解讀到偷稅案件的時候，我發(fā)現這種情況在《刑法修正案七》里已經不作為犯罪處理了，立法確認了這個問題。
還有另外一個案件，也是一個很小的案子。一個姓石的，聽人講果園的梨已經熟了，就到果園偷了2.7斤梨和一個南瓜，總價值16.4元。離開時遇到看園子的人，發(fā)生沖突，他一拳將看園人打成鼻骨骨折，造成輕微傷。這個案子經公安報到檢察院，最后處理了。承辦案件的基層檢察院寫了一篇調研文章，標題叫“有限的自主和有害的正義”，副標題是“搶劫罪是否可做相對不起訴處理”。為什么說有害的正義呢？因為這個案件發(fā)生之后，按照搶劫罪移送到檢察院，這期間被害人與嫌疑人達成和解，鼻骨骨折得到治療，也得到充分的賠償。被害人表示諒解，給檢察院寫了一封信請求檢察機關不要再追究嫌疑人的刑事責任。檢察院覺得他說得有道理，但是翻翻法條和最高院的司法解釋，按照刑法369條的規(guī)定，這種情況可以轉化為搶劫罪，一旦定搶劫罪，又是法律上明確規(guī)定的重罪，法定最低刑是三年和殺人罪是一樣的，而且是既遂，又沒有法定的情節(jié)，必須要起訴，感到很為難。一旦起訴到法院，法院就判三年，這樣的判決從法律上講是公正的，但是這樣的公正實際上是有害的，所以叫有害的正義。有限的自主呢？就是剛才我說的，本身這個案子最低都三年了，檢察院沒有權力做不起訴。這個檢察院還是非常能研究問題的，而且是剛剛開始貫徹運用寬嚴相濟刑事政策，所以經反復研究，檢委會討論決定做相對不起訴。我認為這個案件的處理，理念上是正確的，做法上是錯誤的，應該做絕對不起訴，按不構成犯罪處理。如果按相對不起訴處理，前提是構成搶劫罪，只是因為情節(jié)輕微，不需要提起公訴，不需要判刑，所以做不起訴。但是這個案件，石某的行為不作為犯罪處理更符合實際，也更符合法律的規(guī)定，更符合寬嚴相濟的刑事政策。這個案件可以說有社會效果，沒有法律效果�？紤]了社會效果，雙方當事人都很滿意，石某不會申訴上訪，還會感謝檢察院放他出來。97年新刑法出臺以后，我到大連去講課，河南一個檢察院的院長跟我討論案件。是發(fā)生在97年刑法之前的案子，兩個農民到山西當礦工，發(fā)現當地有為礦難死者娶陰親的風俗，但是女性死者不足。兩人認為這是商機，就返回河南老家，將被埋葬的女性死者盜出，運到山西倒賣。案發(fā)時，共倒賣三具女尸，每具2000元，獲利6000元。女尸被挖之后，當地老百姓民憤很大。二人被抓之后，一片喊殺喊打的聲音。公安局長想都不想，就先把人抓起來，檢察院也批捕了，按盜竊罪起訴到法院。法院開庭判決的時候，覺得尸體并不是財物，按盜竊罪處理的話好像不合適�？墒遣惶幚淼脑捰植荒芷矫駪�，就硬著頭皮按盜竊罪，數額6000元，判處有期徒刑，一個六年，一個五年，判完之后被告人當庭表示認罪服判。后來97年刑法增加了一個盜竊侮辱尸體罪，但是當時沒有這個罪名，當時司法追求的是一個社會效果，平民憤。真正走法律程序的話，要到最高法院，要核準，要復核，因為屬于類推，但是沒有走這個程序。判完，老百姓拍手稱快，被告人也服判，就完了。但如果總這樣，把法律放到一邊，根據需要去判，久而久之法律就沒有約束力了，法律的權威就沒有了，這個后果貽害無窮�；貋碓倏纯磩偛诺耐道姘讣�，看上去比較符合刑法條文規(guī)定的轉化型搶劫，先偷，后來被發(fā)現，為了逃避抓捕把人打傷。但如果仔細去評價這個事，小偷小摸的行為絕對是無法作為搶劫罪的前提條件的。這個案件，只是偷了一點梨，怎么能轉化為搶劫呢？分量根本就不夠。如果從總則去評價，還有一個社會危害性的評價，更不用說了。我是在農村長大的，小的時候把偷果園里的水果當作一種樂趣。這樣的事公安發(fā)現之后，行政拘留幾天就完了，也就是說這個案件不要當作犯罪去處理，這樣的一個案件還搞得基層檢察院很為難。這里實際上就有一個問題，從法律、司法本身來說，眼里只有分則、法條、犯罪構成要件，沒有什么叫犯罪，只有分則沒有總則，只有犯罪構成沒有犯罪概念。辦案子的時候，首先要評價這個案子的危害性有沒有，多大多小。案件沒有危害性，治罪依據何在？情節(jié)顯著輕微，危害不大的，還不認為是犯罪呢。但是這個案子，還搞得整個檢察院討論怎么去處理，這就是對法律的領悟有問題。這就是給大家講的兩個案例，第一個是講可罰性問題，第二個是講危害性問題。在實踐中，檢察機關，特別是廣大的基層檢察院怎么運用寬嚴相濟形勢政策，怎么能夠在現階段有效化解矛盾，促進社會和諧，需要把握好三個環(huán)節(jié)，捕與不捕的問題，訴與不訴的問題，還有就是訴到法院以后怎樣提出量刑建議，這都是一些特別現實的問題。批捕的條件，有證據上的條件，現在不太受到重視的是逮捕的重要性的條件。剛才還跟楊雄老師提到這個問題，他寫了一本書是關于強制措施的，我還請他到檢察院做一個有關的專題講座。捕與不捕是講必要性的問題，捕了之后還有一個羈押的必要性問題。捕的時候有必要，但是羈押一段時間后，必要性已經消除了，是不是應該趕快變更強制措施，這都是需要研究的問題。再一個是訴與不訴，基層檢察院經常要面對這樣的問題。我寫了一篇文章，可能還需要進一步的論證，但是從石景山檢察院這一段時間的實踐來看，現在全國不起訴的比例是1%，將來至少可以達到10%，這可能比較符合寬嚴相濟的要求，這個路程還很遠。這是我想講的第一個問題。
第二個問題是關于如何把握好輕罪案件寬與嚴的辯證關系，還有抗訴標準的問題。寬嚴相濟的刑事政策在運用的時候，按我自己的理解，對輕罪案件，以寬為主，濟之以嚴。對輕罪案件主要是要從寬，但是不能一味從寬，還要以嚴相濟。重罪案件，應該是以嚴為主，濟之以寬。不能一味從重，對一些重罪案件，涉及到殺與不殺的問題時，對死刑案件的一些從寬情節(jié)要有必要的關注，這是我的基本觀點�，F在講到的第二個案件就涉及到輕與嚴的辯證關系，還有就是抗訴的條件、標準問題。04年的時候發(fā)生一件案子，崔某，女，與一張姓男子談戀愛。后發(fā)現該男子已婚，并且妻子已經懷孕，崔某十分憤怒，雇傭一從山東來北京的社會青年，到白溝弄來一支槍。在某天下班時間，埋伏在張某妻子單位的停車場，槍擊張某妻子，打傷左肩，經鑒定為輕傷。后將二人抓捕歸案，檢察院按故意傷害罪起訴到法院，法院以故意傷害罪判處二人有期徒刑各9個月。判完之后，被害人不服，認為量刑過輕，而且二人在判決前已經被羈押8個月。被害人一方面認為量刑過輕，一方面也感到很恐懼，因為她的小孩也才剛剛出生，于是申請檢察院抗訴。檢察院回復說，這個罪名最高刑也才三年，9個月是偏輕，但是不屬于畸輕，所以沒有采納被害人的抗訴申請。被害人強烈不滿，就到處寫信申訴。后來上級院處理該案，法院啟動再審程序，判處二人有期徒刑各3年。檢察院認為這是輕傷害案件，法院審理期間被告人家屬給法院送來三萬多元，積極賠償，而且認罪態(tài)度很好，法院判9個月也不是特別過分，所以就沒有抗訴，法院也覺得有道理。這個案件是我復查的，我認為從法院的一審判決到被害人抗訴申請不予采納存在諸多不妥之處，嚴重影響了辦案效果。不妥之處有哪些呢？第一條就是對此案的社會危害性程度認識不全面，對犯罪情節(jié)、量刑情節(jié)的把握失之偏頗。剛才講一審法院認為被害人認罪態(tài)度好，積極賠償，基于此酌情從輕處罰，這個不錯。但是檢察機關在審查判決的時候，只是注重了這樣一些從輕情節(jié)，而沒有充分考慮這起案件應當從重處罰的情節(jié)。實際上這起案件，除了公訴人認為使用了槍支這一從重情節(jié)以外，還存在著眾多的從重處罰的情節(jié)。槍支方面的罪因為種種原因定不了就不說了，其他的情節(jié)有哪些，大家可以一起分析一下。第一個這是一起有計劃、有預謀的傷害案件，和一般的人民內部矛盾，民事糾紛，一時情緒激動打起來是不一樣的。第二雇兇傷人，特別是現在進入市場經濟社會，有些人有錢，想干點壞事報復人，自己不去，花錢雇兇，這本身是一個嚴重情節(jié)。第三在傷害對象的問題上，把孕婦作為傷害、報復、泄恨的對象。首先她是孕婦，傷害會危及胎兒，不同于一般人。其次，被害人毫無過錯。從某種程度上說，她與崔某都是張某感情上的受害者。選擇張某的妻子作為泄恨對象，足見崔某的心之惡毒。如果是槍傷張某，公訴人在法庭上可以客觀的說鑒于張某感情不專一，有過錯，希望法庭可以從寬處理。給張某妻子一槍，太惡劣了。再有，在公共場所公然用槍支行兇，這都是從重情節(jié)。還有一條，是崔某家屬拿錢到法院，而被害人是拒絕和解的，不要錢，只要法院從重處罰。被害人認為她太惡劣，對自己的傷害太重，不是金錢可以解決的，所以沒有和解。在這種情況下，判9個月，是太輕。所以說處理一個案件，不僅要是把事實、證據、定性解決，還要把犯罪情節(jié)、量刑情節(jié)，方方面面的問題都考慮進去，才有可能做出令人信服的判決。所以這個案件判9個月，顯然是錯誤的，檢察院應該抗訴。檢察院，不單是北京，全國各地都一樣，審查判決的時候會有一種觀念。當然大量的判決法院都是公平合理的，有時候會審查，發(fā)現法院的判決有點偏輕了，或者有點偏重了。會說偏輕或偏重是法院的自由裁量權，檢察院不便于抗訴，應該尊重法院的自由裁量權。最高檢察院在有關的司法解釋里也講，抗訴涉及到量刑問題時，抗訴的標準是量刑明顯不當，俗稱量刑畸輕畸重。這就給下面從事實務的同志留下了很多判斷的空間，到底是畸輕畸重，還是偏輕偏重，還是不輕不重。這樣的標準確定，一個是模糊，很難把握，當然有的可能比較明顯，但是多數情況下很難把握。另外是要尊重法院的審判權威、既判力等等這些，但是量刑是對被告人最實質的處罰。實際上一旦到了法院，99%的案件都會按照檢察院起訴的罪名定罪，真正關鍵的是量刑的問題。在抗訴的問題上，不研究量刑怎么行呢？量刑的標準應該科學，便于判斷。所以在抗訴的標準上，我有一個提法，量刑抗訴的標準應該是量刑是否適當，適當可以不抗訴。如果失當，多判一年或者少判一年，檢察機關從公正也好，審判監(jiān)督也好，就應該提出抗訴。以上是一些理論上的說法，還有一種說法，檢察院認為這種情況多半會抗訴抗不下來，影響抗訴的成功率，抗訴的質量�？乖V的目的不是非要法院改判，而是通過這種來回的抗衡、爭辯，使得量刑越來越合理，這是終極目的，不體現在個案上，個案上采納更好，沒有采納也沒什么關系。所以在執(zhí)法的理念上，在抗訴標準的一些定位上，有的時候定位不準就容易導致司法實踐中，出現一些扭曲的案件，出現一些影響辦案效果或者效果很不好的案件。
第三個問題是關于逮捕必要性，羈押必要性以及訴訟效率、訴訟經濟等問題。也有一個案件，是一個輕傷害案件最后引發(fā)國家賠償的案件。在08年2月份發(fā)生的，到了5月25日，因為涉嫌故意傷害罪被刑事拘留，到了6月6日，經檢察院批準決定逮捕，到了6月30日，公安移送檢察院起訴。審查起訴期間，先后兩次退回補充偵查，三次延長審查期限。到了09年1月，期限不能再延了，向法院提起公訴。到了法院，隔了一個多月，公開審理，發(fā)現該案證據不足。到了6月9日，檢察院將此案撤回起訴。又過了兩天，對被告人做了存疑不起訴處理，釋放。這個人從被刑拘到次年的6月11日做存疑不訴釋放，被羈押了384天，涉嫌罪名是故意傷害，傷害的程度是輕傷。案件從開始到最后，四上檢委會，最后賠償被不起訴人四萬多元。這個案件終于告一段落，但是掩卷長思，這個案件留給我們的只有一聲嘆息，數不盡的遺憾。這個案件就是因為民事糾紛引發(fā)的一起比較普通的輕傷害案件，中間經歷了這么多程序，到了檢察院以后，在沒辦法繼續(xù)延期的情況下起訴到法院，然后又回來。這么長的時間，被害人也沒有興趣了，不提附帶民事訴訟了，直接以民事侵權起訴到法院要求賠償。我說的這個案件是比較極端的一個案件。但是這個案件需要去思考幾個問題，一個是當初檢察院有必要逮捕嗎？就不說本地人和外地人區(qū)別對待的問題，他確實就是本地人，又是輕傷害，就是趴活、拉黑車的黑出租，這個問題需要思考。第二個就是在案件出現分歧之后，而且證據也很難進一步的補強、完善，有沒有必要繼續(xù)延押，這個問題也值得思考。第三個就是訴訟效率太低，沒有去算算這個案件的經濟賬。作為檢察機關，要特別關注對輕微刑事案件的逮捕強制措施的運用問題，特別是要加強對逮捕必要性的研究，檢察機關總是把它當作一個普通的強制措施來考慮。實際上中國的逮捕和西方不同，一旦捕了之后，往往就一直到底了，而且這個人捕了之后，工作可能就丟了，名譽也受到影響。而最終，這個案件可能就做不起訴或者法院判免刑。所以這樣一些輕罪的案件尤其要特別關注，要審查有沒有逮捕的必要。第二個是羈押的必要性問題。劉廣三教授到石景山檢察院掛職（擔任石景山檢察院副檢察長）之后，有段時間專門負責逮捕，審查把關，最后簽字。廣三教授簽字之后，已經抓了不少人了，也放了不少人。如果不是他簽，是別人簽，可能抓得更多。他有一些先進的理念，比如有個案件，報上來8個，他只抓了2個，另外6個都要放。后來到了晚上，和我一起回去的時候跟我說，今天比較郁悶。因為抓了2個之后，公安局來找我，販賣發(fā)票的案件，如果現在放了，可能整個案件都瞎了，從保障訴訟的角度來說，就追加了3個。同一天還有兩個案件，他的意見是不捕，最后還是捕了。但是我要說我的理念和劉教授的理念沒有多大區(qū)別，但是可能實踐中還要立足現實，有的時候過快的邁這一步可能還不行。這個問題確實需要研究，捕的時候只要符合刑訴法逮捕的條件就可以捕，可以盡量的少捕，但是可以捕，有的時候也確實有偵查的需要。但是捕的時候所考慮的那些必要性因素，有的可能一直延續(xù)到開庭判決，比如殺人犯，誰也不敢放，但有些案件可能過段時間之后就沒有必要繼續(xù)關押了，就像剛才說的這個案件，在審查起訴階段，完全就可以變更強制措施，取保候審。這個問題和逮捕必要性的審查一樣，羈押的必要性也要進行關注。石景山檢察院準備引進一項制度或者機制，就是對已捕案件定期審查的機制，捕完之后，到了比如20天，讓公安把材料送過來，再審查一下。到審查起訴階段，也要審查有沒有繼續(xù)羈押的必要性等等，這也是人權理念保障的要求。第三個就是要算經濟賬，要講效率。這個案件不說別的，就是關上半年，180天，國家賠償也不過就是兩萬多元，關了384天，就四萬多元，只算這樣的帳就太低級了，要算算對被羈押的人造成的影響，有時候是沒辦法用錢來補償的。所以效率的觀念、訴訟經濟的理念，在司法實踐中要進一步的入腦入心。
再講一個刑事政策上的區(qū)別對待與法律面前人人平等問題。政策與法律有很大的區(qū)別，政策是靈魂，是講區(qū)別對待，不同情況做出不同的處理，法律往往顯得比較死板一些。但是一旦區(qū)別對待，就涉及到同樣的罪行、同樣的罪名、同樣的結果，不同樣處理的問題。一個很典型的案件，就是在02年發(fā)生的一起很有名的清華大學學生劉海洋，到動物園用硫酸投喂熊，對熊造成傷害的案件。發(fā)生之后引起媒體和社會輿論的廣泛關注，當時可以說是空前的，這里面還涉及到怎么來應付媒體的問題。一開始，媒體的聲音是一致的，清華大學的學生竟然這么殘忍，又有愛護動物組織之類的發(fā)表一些譴責聲明等等這些，搞的媒體、百姓街談巷議，包括專家、社會各界的爭鳴這些。媒體炒了幾天之后就冷靜下來，就開始刨，發(fā)現他父母離異，單親家庭，媽媽是公交車司機，非常辛苦把他撫養(yǎng)成人。媒體的聲音就變成劉海洋真可憐，從小沒有爸爸，從寬處理吧。這就講，媒體的聲音有時候有一種變動性。但是從司法人員的角度講，要冷靜的面對媒體，媒體的聲音要關注，客觀的去評價、分析，但是還是要有個基本的準則，就是尊重事實，尊重法律，依法辦案，這是最基本的，而不是跟著媒體走，成了媒體審判了。就像許霆的案件，我一直認為，最終處理的結果非常不好，應該是媒體審判的結果，雖然判完之后媒體也不滿意。如果說定盜竊罪，一兩個小時之內，在取款機上一百七十余次提走十六七萬，然后潛逃、揮霍，案發(fā)之后一分錢也沒退贓。這個情節(jié)非常惡劣，判5年，公正何在。劉海洋的情況確實不一樣，當時檢察機關研究這個案件之后，認為應該是構成犯罪，但是考慮到案件的具體情況，從刑事政策、辦案效果的角度考慮，定罪應該從寬處理，定了這樣一個基本的思路。最后起訴到法院，法院判免刑，劉海洋繼續(xù)他的學業(yè)。但是中間隔了很長一段時間，不像有的案子，從重從寬很快，他是從寬從緩。因為在討論一個問題，假如劉海洋不是清華大學的大學生，而是一個進城務工的農民子弟，是不是也會受到同樣的禮遇？如果不是受到同樣的禮遇，那是不是就違背了法律面前人人平等的原則？這確實是一個很大的問題，如果不能很好的解決，對將來寬嚴相濟刑事政策的運用會是一個很大的障礙。在實踐中，有的承辦人，包括有的檢察院，在有關的宣傳材料里也談，因為他是大學生，所以從寬。這樣的表達、這樣的說法是完全錯誤的。對劉海洋做了這樣從寬的處理，不違背法律面前人人平等的原則。時間關系，就把一個簡要的認識跟大家介紹一下。判斷是否符合法律面前人人平等原則，絕對不能按照機械的、形式主義的平等觀，做簡單的類比。盡管犯罪的性質、后果是相同的，但是犯罪的前前后后、上上下下、左左右右，是不一樣的，犯罪人個體的情況是各不相同的。所以無論是從刑事政策的角度講，還是從刑法理念的刑罰個別化的角度去講，都應該做一些區(qū)別對待。同樣是殺人，有的判死刑，有的判十年、三年，因為情節(jié)不一樣，危害不一樣，就應該區(qū)別對待。所以對法律面前人人平等原則，應該全面的、有一定層次地去理解，不要機械地去理解。這個問題在實踐中必須解決，如果回答不了這個問題，寬嚴相濟刑事政策的運用就會有很大的障礙，和剛才講的罪刑法定原則一樣，還有另外一個原則罪行相適應，這三個原則都是對寬嚴相濟刑事政策的制約，或者說需要正確處理好這樣一些關系。
今天比較匆忙，更主要的是把處理案件的實踐中的一些體會，一些思考，特別是把遇到的一些難題，向各位做一個簡要的匯報。當中的一些觀點肯定有有失偏頗的地方，請大家批評指正，就講到這，謝謝大家！
劉志偉：感謝苗檢做得精彩演講，下面有請甄老師來做點評。
甄 貞：感謝苗檢做得精彩演講，也感謝同學們！我是第一次聽苗檢講課，有很多感觸。我感覺有這么幾個特點。
第一，他抓取的四個大問題，既是實踐中經常應用的，又涉及多領域，如刑事政策等，又是社會非常關注的問題，把這些問題帶到課堂上來講，選題得當，非常有意義。
第二，他在講每一個問題的時候，都給了學生們很多實踐中的案例。我個人認為是一種以案例為載體的教學方式。而且這些案例不同于一般老師在課堂上的講授，那些案例可能是看來的、聽來的，而他講的這些案例，我確信都是他親身經歷的。無論是作為市院公訴處處長處理的那些案件，還是現在作為基層院的檢察長，包括作為二分院的副檢察長，這么多年來親身經歷的一些案子。這些案例講起來，不是單純講故事，在每一個案例背后他是如何思考的，包括法律是如何規(guī)定的，司法解釋是如何講的，社會效果、法律效果統(tǒng)統(tǒng)考慮進去以后，最后對案件的處理方式，是講者對自己親身經歷案件的高度的概括和提煉，把這樣一種心得跟大家交流，我相信對大家的啟發(fā)可能會更大一些。
第三，他是一個實踐者，所以在講課的時候，涉及到刑法、刑訴。我自己作為刑訴教師很多年，覺得很多刑訴教師講課的時候拘泥于刑訴這個領域，涉及的案例也都是刑訴的案例，涉及的實體法的東西是比較少的。我國的學科分類，有時實體和程序是截然分開的。現在很多教師在不斷改進教學方法，融會貫通，但是相當一批教師還是停留在實體不懂程序，程序不懂實體的階段。苗檢是把實體和程序放在一起講，對某一案件定罪、量刑，包括情節(jié)方面的考慮，分析得非常到位。這種對實體和程序的把握，也是一個實踐者長期從事實務工作的所特有的。第四他有很多自己獨到的觀點，比如寬嚴相濟刑事政策，具體對輕罪、重罪案件的處理；抗訴的標準；對不起訴案件的定性等。便于同學們在聽的時候，加深對這些條文的理解。有時候條文和刑事政策是抽象的、宏觀的，對與實踐的結合把握不準，但是經過講述后這些都變得非常具體，而且可操作性很強。
最后，作為一個檢察長在講課的時候跟普通的承辦人是不一樣的，他要站在一個全局的角度去看這些問題，不是就事論事，不是就案辦案。對一個案件的處理不是緊扣著犯罪構成的四個要件，或者僅僅從法律條文、司法解釋做出選擇，還要考慮案件處理的社會效果，甚至有些案件的政治效果怎么樣，立意很高。在他講課的過程中也能看出對檢察官的要求，高檢這些年就要求每個檢察官，拿起案卷能辦案，拿起紙筆能寫文章。我說的不見得對，但是我想檢察官進課堂是非常有意義的。我想今天苗檢的講座，一定會對教學有幫助，一定會對同學們有幫助！我的點評就到這，不當之處請批評，謝謝！
劉志偉：感謝甄老師畫龍點睛式的精道點評，下面進入互動環(huán)節(jié)。
學生甲：苗老師您好！我想向你請教一個問題，在面臨法律效果與社會效果相沖突的時候，您是怎么解決的？
苗生明：這是我一直都在思考的問題，有的時候解決的好，有的時候解決不好。我對法律效果和社會效果的理解是，實際上法律效果側重于法律的實際運用，社會效果注重法律價值的實現。從這個角度上講，依法辦案是前提，在這個基礎上要考慮追求好的辦案效果需要考慮的因素，把這些因素綜合起來之后做出一個處理意見。我覺得法律效果和社會效果有時候是統(tǒng)一的，本身就是一致的。像我剛才講的案件，盜竊尸體，當時法律沒有明確規(guī)定，要么不治罪，要么走當時的類推程序，絕對不能沒有明確規(guī)定，法官就牽強附會的掛一個法條來治罪。再有法律是抽象的，就可以對法律在立法原意和現實需要的基礎上做出一些不違背立法精神的合理解釋。這個解釋如果是合理的，可以立得住，那么兩個效果是可以統(tǒng)一的。舉個例子，像剛才說的“紙餡包子”，當時在討論罪名選擇的時候，就說到損害商品聲譽。但是一般說到損害商品聲譽，是指特定的品牌，比如海爾，而不是這樣抽象的一類商品�！凹堭W包子”損害所有包子行業(yè)的聲譽，甚至于損害了整個食品鏈條的聲譽，能不能適用呢？當時我參與了這個案件，檢察院對法條作了解釋，認為是可以的。這個法條對商品聲譽并沒有規(guī)定是具體還是抽象的，是特定物還是種類物，從解釋學上講是可以解釋得通的，就用了這個罪名，不違法，社會效果也很好。還有趙作海案件，雖然不了解具體情況，但是提到暴力逼取證人證言的問題。法律上有暴力逼取證人證言的規(guī)定，還有對嫌疑人的刑訊逼供罪，恰恰對被害人沒有規(guī)定。實踐中恰好有一個案子，偵查人員暴力逼取被害人的證言。這種情況下，能不能定暴力逼取證人證言罪？從解釋學上，有當然解釋，有擴大解釋，能不能解釋的通？我的觀點是可以解釋得通，普通證人都可以定罪，被害人為什么不可以定？按照當然解釋，舉輕以明重，舉重以明輕。很多時候，在實踐中把握的時候有這個理念，案子辦得多了，時間長了，基本上就可以把握好辦案的效果。
學生乙：尊敬的苗教授您好，十分感謝您的精彩演講。對實踐中，刑事和解可能出現的問題有什么具體的解決方法？或者有什么具體的預防、監(jiān)督措施嗎？
苗生明：我就談一下我對刑事和解的一些基本的認識吧。
首先，我認為刑事和解既符合中國的傳統(tǒng)文化，也符合現實的需要，特別是當下在講要化解矛盾，促進和諧。中國的傳統(tǒng)文化對司法的影響是很大的，引入和解的理念來處理一些刑事案件，我認為是有意義的。
第二點是和解案件的范圍，這個爭論主要是集中在重罪還是輕罪。有的認為死刑案件也可以和解，有的講輕罪案件才可以和解，至于有些案件沒有直接的被害人就談不上和解的問題。我的理念是輕罪案件當然可以和解，包括重罪案件甚至是死刑案件，也倡導這樣一種和解、諒解的理念，不是不可以和解。
第三點是多數案件都可以和解，關鍵在于如何評價刑事和解的法律價值或者說怎么評判刑事和解對案件最后的處理究竟能產生多大的影響，我想這可能是一個根本問題，關鍵問題。現在的問題是，有的時候把和解在案件中所起的作用給放大了。比如輕微的刑事案件和解了，可以不立案、不批捕、不起訴，到法院之后可以判免刑。重罪案件要進一步考慮，這無非就是一個量刑情節(jié)，這個情節(jié)當然是要從寬從緩的，但是如果這個案件中還存在著諸多的從重從嚴的情節(jié)，惡劣的情節(jié)，就要綜合評價，不能眼里只有和解。特別是不能因為和解了，就免刑了，不處理了。實踐中也有，有一個地方檢委會研究之后，跟我說的時候，我建議他們不要這么做。重傷害案件和解了也要做不起訴，這個絕對不可以，因為對人身生命和健康的保護在法律所追求的價值中處于非常重要的地位。輕傷恢復比較容易，對身體的損害不大。但重傷，對身體健康的影響已經很大了，這種情況下不能做不起訴，而且跨度也太大。另外涉及到殺與不殺的問題，判死刑還是死緩�，F在就有花錢買刑、花錢買命這樣一些說法，這實際就是對和解的價值評判，對刑法的理念認識有一些扭曲�，F在少殺、慎殺的理念是對的，但不意味著不殺。不管殺或不殺，都會考慮很多因素，絕不能根據和解沒和解、賠錢沒賠錢、賠多賠少來判斷。我這有一個綁架未成年的女孩子然后撕票的案件，一審判死緩。被告人家里給法院送去了三十多萬，有和解的意愿，但被害人家屬不同意，沒有和解成功，但是法院認為被告人已經有和解的姿態(tài)，所以就不判死刑判死緩。后來被害人家屬申訴，發(fā)回重審判死刑立即執(zhí)行。結果被告人又上訴到高院，高院維持二審判決，沒有考慮和解問題。最后到最高法院復核期間，最高法院做了些工作，被告人家屬拿出五十萬，被害人家屬接受了，因為接受和解，就又發(fā)回重審改判死緩。這個案件，法律的嚴肅性一點都沒有了。綁架、撕票、未成年這都是從重情節(jié)，法條規(guī)定很清楚，綁架就是死刑，只是立即執(zhí)行和死緩的差別，沒有規(guī)定法定情節(jié)。犯罪人只是認罪態(tài)度好，對這種殺與不殺的問題根本不起任何作用。
第四個問題就是刑事和解的賠償問題。賠償的數額，是一個需要認真研究，需要制度來規(guī)范的問題。輕傷害案件，出現被害人漫天要價的情況，犯罪人為了不進大牢，被迫傾家蕩產，出現被害人敲詐犯罪人的情況。也有犯了罪的人認為給點錢就可以不追究，威脅利誘被害人和解，這都是不正常的。如果真有這種情況，法律上應定性為敲詐勒索。從規(guī)范這個問題的角度上說，應該是可以有一些辦法的。我曾經考慮過，對輕傷害案件，可以做一些調研，查清這類案件的大概費用是多少，確定一個幅度作為參考。如果犯罪人真誠悔罪，賠禮道歉，也愿意進行合理的賠償，只是因為被害人要價過高沒有達成和解，那對犯罪人即使沒有和解同樣可以做不起訴處理。有的引入第三方機制，通過司法所或民間的調解機構來調解，因為檢察院有公訴職能，不能直接去調解。這個課題很復雜，一時間也說不清楚，當然我本人對這個問題的研究還不夠，就說這么多，謝謝大家！
（刑科院碩士生 宋超 整理，未經主講人審閱 ）