2010年4月17日，以中國(guó)法學(xué)會(huì)為“主辦單位”、法制日?qǐng)?bào)為“協(xié)辦單位”、中國(guó)政法大學(xué)和中國(guó)法學(xué)會(huì)法律信息部為“承辦單位”的第二期“中國(guó)法學(xué)青年論壇” 在中國(guó)政法大學(xué)昌平校區(qū)舉行，會(huì)議主題為“法律傳統(tǒng)、法律移植和法律輸出：全球化浪潮下的法制之路”。以下是方流芳教授在會(huì)上的發(fā)言。
尊敬的江平教授、各位領(lǐng)導(dǎo)、來(lái)賓、同事、同學(xué)：
進(jìn)入二十世紀(jì)之后，中國(guó)法制經(jīng)歷了兩次突變和一次漸進(jìn)發(fā)展。清末修法標(biāo)志著中華法系傳統(tǒng)的終結(jié)和法律現(xiàn)代化的開(kāi)端，中國(guó)法律現(xiàn)代化的起點(diǎn)和主要內(nèi)容是模仿西方的造法運(yùn)動(dòng)，而造法的驅(qū)動(dòng)力與內(nèi)生需求沒(méi)有多少聯(lián)系——把中國(guó)法律改造成西方模樣，其目的是為了說(shuō)服西方列強(qiáng)廢除在華治外法權(quán)。隨著中華人民共和國(guó)在1949年成立，始于清末立憲的法律西化傳統(tǒng)就此中斷，取而代之的是社會(huì)主義法制的建設(shè)，在此期間，蘇聯(lián)的影響舉足輕重。文化大革命中斷了社會(huì)主義法制建設(shè)，但是，體制和意識(shí)形態(tài)的延續(xù)并沒(méi)有中斷。
1978年之后，中國(guó)的法制建設(shè)與以前兩次突變有明顯的區(qū)別。1978年至今的法制建設(shè)是一次承前啟后的漸進(jìn)發(fā)展——它試圖重續(xù)文革之前的、新中國(guó)的法制建設(shè)，卻又不是簡(jiǎn)單的復(fù)舊：它試圖借鑒西方法律，“與國(guó)際慣例接軌”，卻又不是法律的西化。在知識(shí)傳承、意識(shí)形態(tài)方面，我們可以看到1978年之后的法制建設(shè)與歷史的聯(lián)系，但是，從發(fā)展的背景和軌跡去觀察，1978年之后的法制建設(shè)又是在建立一個(gè)新的傳統(tǒng)，這就是：在建立既區(qū)別于傳統(tǒng)資本主義，又區(qū)別于傳統(tǒng)計(jì)劃經(jīng)濟(jì)的社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的同時(shí)，使法制建設(shè)順應(yīng)這一經(jīng)濟(jì)體制的轉(zhuǎn)型。
把中國(guó)法律歸入任何一個(gè)西方法系是難以令人信服的。但是，從知識(shí)生產(chǎn)過(guò)程來(lái)看，西方法律傳統(tǒng)對(duì)于中國(guó)法學(xué)知識(shí)再生產(chǎn)的影響是強(qiáng)大的，而中國(guó)本地經(jīng)驗(yàn)的法學(xué)表達(dá)一直是不充分的——中國(guó)的法學(xué)知識(shí)在一定程度上是遠(yuǎn)離中國(guó)現(xiàn)實(shí)的。清末民初的法制突變?nèi)藶樵斐闪酥贫群椭R(shí)的真空，然后通過(guò)仿造西方法律填補(bǔ)制度真空，通過(guò)法政教育填補(bǔ)知識(shí)真空，西方法律傳統(tǒng)由此對(duì)中國(guó)的法學(xué)知識(shí)生產(chǎn)產(chǎn)生了強(qiáng)大的、先入為主的影響，而這種影響力又在一定程度上制約著中國(guó)法學(xué)知識(shí)生產(chǎn)的自主性。
中國(guó)的法律術(shù)語(yǔ)多半來(lái)自兩次翻譯，一次是從西文翻譯成日文，一次是從日文翻譯成中文。嚴(yán)格地講，甚至連翻譯也說(shuō)不上，只是簡(jiǎn)單地去除日語(yǔ)詞匯中的假名，保留漢字。這些法律詞匯，至少有百分之九十，我們今天仍然在沿用。
然而，恰恰是外來(lái)語(yǔ)造成了交流障礙。一個(gè)專(zhuān)用法律名詞從西文到日文到中文，再?gòu)闹形幕刈g成原文的時(shí)候，錯(cuò)誤會(huì)層出不窮。因?yàn)�，該�?zhuān)用名詞在第一次翻譯時(shí)已經(jīng)變形，回譯的時(shí)候，譯者已經(jīng)很難認(rèn)出它的“原形”。在外來(lái)語(yǔ)復(fù)原的過(guò)程中，出錯(cuò)率是極高的。假定你想用英文表達(dá)以下看法：“了解無(wú)權(quán)處分的意義，你首先要了解德國(guó)法的負(fù)擔(dān)行為和處分行為的區(qū)別，以及無(wú)權(quán)利人處分行為的相關(guān)規(guī)則�！边@時(shí)候，你要同時(shí)精通三種語(yǔ)言：中文、英文和德文，你要知道“負(fù)擔(dān)行為”、“處分行為”的德文專(zhuān)用名詞，你要有想象力去創(chuàng)造一些并不存在對(duì)應(yīng)概念的英文詞匯，如：無(wú)權(quán)處分。在這樣的交流過(guò)程中，準(zhǔn)確表達(dá)實(shí)在是相當(dāng)困難。
外來(lái)語(yǔ)也制約著中國(guó)法學(xué)知識(shí)生產(chǎn)的原創(chuàng)能力。中國(guó)法學(xué)的知識(shí)生產(chǎn)常常把羅馬法、日爾曼法、法國(guó)法、普通法當(dāng)作法律原理的源泉。但是，這樣的認(rèn)祖歸宗需要精通拉丁文、德文、法文和英文，需要在不止一個(gè)西方國(guó)家接受法學(xué)教育。即使在西方法學(xué)界，這樣的人才也是難得一遇。
在法學(xué)教育之外，外來(lái)語(yǔ)主導(dǎo)的知識(shí)生產(chǎn)導(dǎo)致了追隨西方法律的執(zhí)著，以至常常把國(guó)外的法律問(wèn)題當(dāng)作中國(guó)問(wèn)題討論，把外國(guó)法律當(dāng)作審視、評(píng)價(jià)和修訂中國(guó)法律的坐標(biāo)。
一些耳熟能詳?shù)倪壿嫞?/SPAN>
“中國(guó)是大陸法系國(guó)家，有關(guān)某個(gè)法律問(wèn)題的規(guī)則在某某大陸法系國(guó)家是如此規(guī)定的、其原理是如此這般的，所以，中國(guó)也應(yīng)當(dāng)比照上述規(guī)則、原理更新它自己的法律�！�
“在這個(gè)問(wèn)題上，我們應(yīng)當(dāng)學(xué)習(xí)哪個(gè)國(guó)家的法律呢？是大陸法系，還是普通法系？”
“在某個(gè)法律問(wèn)題上，普通法系比大陸法系更為先進(jìn)，因此，我們應(yīng)當(dāng)瞄準(zhǔn)普通法系�！�
把當(dāng)代中國(guó)的法制歸入任何一個(gè)法系都只是一種偏好，中國(guó)法制的發(fā)展有她自身軌跡。法系是一種法律傳統(tǒng)，而法律傳統(tǒng)是無(wú)法復(fù)制的，也無(wú)法通過(guò)仿造而再現(xiàn)在另一個(gè)國(guó)家。中國(guó)法制不可能融入任何一個(gè)西方法律傳統(tǒng)。
外來(lái)語(yǔ)導(dǎo)致中國(guó)法學(xué)在國(guó)際社會(huì)失語(yǔ)狀態(tài)。當(dāng)中國(guó)法學(xué)界用西方法律術(shù)語(yǔ)表達(dá)中國(guó)法律的時(shí)候，他們很難在國(guó)際社會(huì)遇到知音，而西方學(xué)者也不會(huì)引用中國(guó)法學(xué)家有關(guān)西方法律研究的文獻(xiàn)。除非中國(guó)法學(xué)家把注意力放到中國(guó)自身的法律問(wèn)題，如法律在經(jīng)濟(jì)改革三十年的作用，中國(guó)法學(xué)著述是不會(huì)在國(guó)際社會(huì)得到重視的。因此，一個(gè)多世紀(jì)以來(lái)，中國(guó)法學(xué)尚未完成的基礎(chǔ)工作，就是建立它自身的話語(yǔ)（�？抡Z(yǔ)）：語(yǔ)詞和語(yǔ)法。