主講人：左衛(wèi)民（四川大學(xué)法學(xué)院教授、博士生導(dǎo)師）
主持人：周洪波（西南民族大學(xué)法院教師、法學(xué)博士）
時(shí) 間：2009年11月17日
地 點(diǎn)：西南民族大學(xué)法學(xué)院第一模擬法庭
周洪波：各位老師、同學(xué)，下午好！非常高興，作為主持人，請(qǐng)到了我的碩士生和博士生期間的導(dǎo)師左衛(wèi)民教授來(lái)作主講嘉賓。請(qǐng)大家以掌聲表示我們的熱烈歡迎。我想，在座的許多人對(duì)左老師的情況都是有所了解的。從上世紀(jì)90年代以來(lái)，左老師在我國(guó)刑事訴訟法學(xué)界一直發(fā)揮著重要的影響，也是為數(shù)不多的長(zhǎng)期具有鮮明研究特色、走在學(xué)術(shù)前沿的刑事訴訟法學(xué)家，尤其是，近年來(lái)他力倡的實(shí)證研究更加提升了他的學(xué)術(shù)影響力。可以說(shuō)，實(shí)證研究之所以在當(dāng)前非常受人推崇，左老師功不可沒(méi)；當(dāng)然，在實(shí)證研究變得時(shí)髦的今天，我個(gè)人認(rèn)為，左老師和他的團(tuán)隊(duì)的研究仍然做得是最出色的。我在左老師門(mén)下，雖然幾乎沒(méi)有參與他的實(shí)證研究項(xiàng)目，但從他那里獲得的學(xué)術(shù)恩惠是受益無(wú)窮的。下面，就有請(qǐng)左老師為我們作與刑事訴訟實(shí)證研究有關(guān)的演講。
左為民：非常感謝西南民族大學(xué)的邀請(qǐng)，能在這里和同學(xué)們進(jìn)行這樣一個(gè)學(xué)術(shù)交流，感謝我們鄧院長(zhǎng)和周洪波博士的邀請(qǐng)和熱情洋溢的介紹。今天我講的主題是，結(jié)合我這幾年的研究，也就是像剛才周洪波博士介紹的，從實(shí)證研究的角度來(lái)看我們國(guó)家的刑事訴訟改革。在這里結(jié)合我的研究心得，也想跟大家推廣一些研究范式方面的革命。我們法學(xué)研究的范式需不需要、需要怎么樣的變化。我想從我的實(shí)證研究的體會(huì)來(lái)講，通過(guò)實(shí)證研究，有什么樣的啟示。
一、為什么進(jìn)行實(shí)證研究
首先我們對(duì)實(shí)證研究進(jìn)行一個(gè)簡(jiǎn)單的定義，我們關(guān)注的是實(shí)際運(yùn)行中所存在的這樣的一種觀察，實(shí)證研究的范式在其他學(xué)科也有介紹，在我們法學(xué)，不太重視實(shí)證研究，引發(fā)了我們很多的不足。
第一個(gè)理由，我們的現(xiàn)有的理論研究的范式，我認(rèn)為存在的共同毛病，就是對(duì)現(xiàn)實(shí)關(guān)注不足。第一種是注釋法學(xué)的方法，我們的教科書(shū)都是注釋法學(xué)。第二種是比較法學(xué)，主要對(duì)比中國(guó)與域外法治發(fā)達(dá)國(guó)家的刑事訴訟制度，通常是英、美、法、德、日等國(guó)的刑事訴訟制度。從中發(fā)現(xiàn)異同，并探討相關(guān)制度是否適用于中國(guó)，如果適合則進(jìn)一步論證如何改革中國(guó)刑事訴訟制度。第三種是新意識(shí)形態(tài)的法學(xué)。新意識(shí)形態(tài)法學(xué)則從抽象的價(jià)值層面分析與評(píng)判中國(guó)的刑事訴訟制度，強(qiáng)調(diào)人權(quán)、法治、民主等核心價(jià)值，且一般都以《世界人權(quán)宣言》、《聯(lián)合國(guó)公民及政治權(quán)利國(guó)際公約》、《聯(lián)合國(guó)司法準(zhǔn)則》等國(guó)際性文件中有關(guān)刑事司法制度的內(nèi)容作為改革的理想?yún)⒄漳繕?biāo)。中國(guó)的法律制度應(yīng)當(dāng)是怎么樣的，用民主人權(quán)等放之四海而皆準(zhǔn)的理論來(lái)說(shuō)中國(guó)的法律應(yīng)當(dāng)是怎么樣的。當(dāng)然還有其他的范式，包括周洪波博士正在努力的多學(xué)科范式。
它們的共同點(diǎn)在于:一是將域外法治發(fā)達(dá)國(guó)家的一些制度或國(guó)際性文件中的一些規(guī)定與標(biāo)準(zhǔn)視作先驗(yàn)的、具有至上與優(yōu)越性的標(biāo)準(zhǔn),并以此對(duì)勘中國(guó)的刑事訴訟制度,根據(jù)兩者的差距得出中國(guó)制度是否應(yīng)該修改以及如何修改的具體主張;與此相關(guān),學(xué)者們的改革主張所遵循的前提與理想在很大程度上都是一種域外標(biāo)準(zhǔn)———前者以域外制度作為標(biāo)準(zhǔn),后者以域外價(jià)值作為標(biāo)準(zhǔn),且具體的改革建言都沒(méi)有完全摒除個(gè)人偏好；二是兩種范式或者說(shuō)方法論主要關(guān)注的都是法治發(fā)達(dá)國(guó)家的書(shū)面法律,亦即規(guī)范意義上的正式制度,而對(duì)行動(dòng)中的法律,具體的制度實(shí)踐則關(guān)注不多,甚至根本不予注意。
由此，它們存在以下幾個(gè)方面的問(wèn)題:其一,它們都沒(méi)有充分關(guān)注中國(guó)的具體實(shí)踐,因此,盡管其努力的方向是刑事訴訟制度的法治化,但實(shí)際上卻難以提出針對(duì)中國(guó)刑事訴訟實(shí)踐的可操作方案。例如1996年刑事訴訟法所確立的控辯式審判模式在實(shí)踐中就因?yàn)樽C人出庭無(wú)法得到保障而導(dǎo)致控辯雙方的舉證與質(zhì)證都在很大程度上失去控辯對(duì)抗的應(yīng)有之意。其二,它們均以域外的標(biāo)準(zhǔn)作為刑事訴訟制度改革的標(biāo)準(zhǔn),忽視了非法律因素與資源差異等對(duì)制度運(yùn)作的影響,特別是沒(méi)有充分照顧到中國(guó)具體的現(xiàn)實(shí)情景,因此它們所產(chǎn)生的研究成果客觀上很難為中國(guó)的立法所充分采納。即使是被立法所采納,按照法律移植規(guī)律,也不能確保中國(guó)刑事訴訟制度持續(xù)性地按照法治國(guó)家既有模式來(lái)發(fā)展。其三,它們所預(yù)設(shè)的域外法治國(guó)家刑事訴訟理念與制度具有普適性的命題,很可能會(huì)導(dǎo)致我們?cè)谥袊?guó)刑事訴訟制度現(xiàn)代化問(wèn)題上喪失必要的反思性,從而最終閉合從中國(guó)本身問(wèn)題出發(fā)來(lái)促成刑事訴訟制度合理化的路徑。
由此,當(dāng)下中國(guó)刑事訴訟制度的改革陷于某種困境,似乎在所難免。盡管我們不能完全認(rèn)為既有的研究范式已經(jīng)走進(jìn)了死胡同,但至少可以做出如下判定:我們需要從研究范式與方法論的角度來(lái)反思中國(guó)刑事訴訟法學(xué)的研究與刑事訴訟制度的改革。
基于此種認(rèn)識(shí),我們很有必要走出以上研究范式的樊籬,以認(rèn)識(shí)中國(guó)刑事訴訟實(shí)踐為出發(fā)點(diǎn),來(lái)尋求刑事訴訟制度合理化的可能路徑。或許能夠承擔(dān)此種研究取向的方法論應(yīng)該是一種實(shí)證的方法,它接近于布迪厄的以實(shí)踐為核心的理論構(gòu)想,類(lèi)似于現(xiàn)代人類(lèi)學(xué)的參與式的觀察方法,力求從實(shí)踐出發(fā),進(jìn)而提高到理論概念,然后再回到實(shí)踐中檢驗(yàn)。
實(shí)證研究是一種通過(guò)對(duì)研究對(duì)象大量的觀察、實(shí)驗(yàn)和調(diào)查,獲取客觀材料,從個(gè)別到一般,歸納出事物的本質(zhì)屬性和發(fā)展規(guī)律的研究方法。作為一種對(duì)社會(huì)現(xiàn)象的研究方法,實(shí)證研究主張從經(jīng)驗(yàn)入手,采用程序化、操作化和定量分析的手段,使社會(huì)現(xiàn)象的研究達(dá)到精細(xì)化和準(zhǔn)確化的水平；它強(qiáng)調(diào)科學(xué)結(jié)論的客觀性和普遍性,強(qiáng)調(diào)知識(shí)必須建立在觀察和實(shí)驗(yàn)的經(jīng)驗(yàn)事實(shí)上,通過(guò)經(jīng)驗(yàn)觀察的數(shù)據(jù)和實(shí)驗(yàn)研究的手段來(lái)揭示一般結(jié)論,并且要求這種結(jié)論在同一條件下具有可證性，在刑事訴訟的研究中倡導(dǎo)并運(yùn)用此種研究方法,顯然與前文所提到的兩種研究范式會(huì)有很大的不同,特別是在研究的關(guān)注點(diǎn)上會(huì)大相徑庭———實(shí)證方法關(guān)注的是刑事訴訟真實(shí)的運(yùn)作狀態(tài),即事實(shí)是什么,而既有的研究范式則往往忽略刑事訴訟的實(shí)踐事實(shí),單純地進(jìn)行價(jià)值分析與制度引進(jìn)的論證。由于實(shí)證研究強(qiáng)調(diào)對(duì)刑事訴訟運(yùn)行實(shí)踐的觀察與研究,這不僅可以幫助我們了解中國(guó)刑事訴訟制度實(shí)踐的現(xiàn)狀,更重要的是提供了我們從中發(fā)現(xiàn)問(wèn)題、把握問(wèn)題、解釋問(wèn)題,并在此基礎(chǔ)上提出合理化和可操作化改革路徑的可能。
二、實(shí)證研究范式下的中國(guó)刑事訴訟制度改革
（一）實(shí)證研究有助于發(fā)現(xiàn)改革的誤區(qū)
有論者認(rèn)為中國(guó)法學(xué)研究中存在一種本質(zhì)主義的傾向,是一種我們以為存在著某種本質(zhì)性的、唯一正確的、超越時(shí)空的“中國(guó)法律理想圖景”的實(shí)體性理念為前設(shè)的。在刑事訴訟法學(xué)中,這種本質(zhì)主義的傾向表現(xiàn)為認(rèn)同一種法治整體主義的刑事訴訟制度模式,并將此作為短時(shí)期內(nèi)克服中國(guó)刑事訴訟制度弊端的理想方案。然而,當(dāng)理想的改革之光試圖照進(jìn)現(xiàn)實(shí)的制度實(shí)踐時(shí),我們往往被無(wú)情地告知:不僅一些問(wèn)題很難在短時(shí)間內(nèi)通過(guò)制度變遷來(lái)加以改變,甚至是根本無(wú)法改變,而且一些改革思路與具體方案本身就存在誤區(qū)。我所主持的一系列實(shí)證研究甚至還表明,目前的一些主流改革主張,包括一些已經(jīng)得到立法機(jī)關(guān)認(rèn)同的改革主張,其實(shí)并不一定就是通往合理化刑事訴訟制度的康莊大道,有些還可能存在著方向性的誤區(qū)�？梢哉f(shuō),這是刑事訴訟法研究范式轉(zhuǎn)型———轉(zhuǎn)向?qū)嵶C研究———之后帶給刑事訴訟制度改革的一大啟示。
一個(gè)明顯的例子就是圍繞沉默權(quán)的偵訊制度改革。主張中國(guó)應(yīng)該推行沉默權(quán)的學(xué)者認(rèn)為,沉默權(quán)的確立與我國(guó)的“坦白從寬、抗拒從嚴(yán)”的刑事政策并不矛盾,運(yùn)用得好還會(huì)收到相得益彰之效果；沉默權(quán)不排斥自白任意性原則,與警察的詢(xún)問(wèn)權(quán)也不矛盾,反而有利于警察依法行使詢(xún)問(wèn)權(quán)。他們還認(rèn)為,盡管在中國(guó)現(xiàn)階段推行沉默權(quán)制度既會(huì)面臨價(jià)值選擇的困境又會(huì)有重重的技術(shù)難題,但為了矯正當(dāng)下以強(qiáng)制獲取犯罪嫌疑人供述為核心的偵訊模式,并充分地體現(xiàn)出偵查程序?qū)袢藱?quán)的尊重與保障,我們?nèi)员仨氁源_立沉默權(quán)作為偵訊制度改革的基本方向。
我并不反對(duì)這一主張,但所主持的相關(guān)實(shí)證研究也表明,至少在中短期內(nèi),由于中國(guó)司法機(jī)制本身以及制約司法機(jī)制的背景性因素的影響,刑事訴訟的順利運(yùn)行還將會(huì)依賴(lài)于犯罪嫌疑人的供述,這種依賴(lài)性使得沉默權(quán)制度難以有效全面地通過(guò)對(duì)實(shí)證調(diào)研所獲取數(shù)據(jù)的分析,我們發(fā)現(xiàn),實(shí)踐中犯罪嫌疑人在偵查訊問(wèn)中的認(rèn)罪率,尤其在初次訊問(wèn)中的認(rèn)罪率非常之高是一個(gè)普遍現(xiàn)象,而且近二十年以來(lái),我國(guó)偵查訊問(wèn)實(shí)踐中犯罪嫌疑人認(rèn)罪率高的現(xiàn)象幾乎沒(méi)有發(fā)生變化。與其他國(guó)家這方面的情況相較,我國(guó)偵查機(jī)關(guān)在訊問(wèn)中獲得的認(rèn)罪率也是比較高的。
在研究中我們還發(fā)現(xiàn),偵查機(jī)關(guān)之所以要追求犯罪嫌疑人在訊問(wèn)中的高認(rèn)罪率,一個(gè)最為可能,也是最為現(xiàn)實(shí)的原因在于通過(guò)犯罪嫌疑人供述認(rèn)罪,偵查機(jī)關(guān)可以充分地發(fā)現(xiàn)犯罪證據(jù)與偵查線(xiàn)索。而隱藏在偵查依賴(lài)于犯罪嫌疑人認(rèn)罪的證據(jù)與線(xiàn)索功能背后的,正是我國(guó)宏觀上社會(huì)治理水平較低,證據(jù)的客觀化生成機(jī)制不足和微觀上偵查的科學(xué)技術(shù)含量較低,證據(jù)的獲取能力不足這幾方面的癥結(jié)。基于中國(guó)刑事訴訟制度改革所面臨的宏觀背景制約性條件(犯罪率上升、破案率下降等犯罪控制層面的壓力),如果在中國(guó)的刑事訴訟中真正地推行沉默權(quán)制度,那么口供以及依靠口供所獲得證據(jù)數(shù)量將大幅減少,受制于證據(jù)生成機(jī)制的不足和證據(jù)獲取能力的低下,有相當(dāng)一部分案件將無(wú)法偵破,無(wú)法對(duì)真正有罪的犯罪分子定罪,而讓其逃脫法網(wǎng)甚至重新犯罪。無(wú)疑,這既是各方面所不愿看到的結(jié)果,也與刑事訴訟制度改革的目標(biāo)不符。
證人出庭制度是另一典型例證。為了確立起對(duì)抗式的庭審制度, 1996年的刑事訴訟法要求證人應(yīng)當(dāng)出庭,但實(shí)際是證人基本不出庭成為了中國(guó)刑事庭審的常態(tài),以至于很多論者都認(rèn)為,證人不出庭已成為對(duì)抗式刑事庭審方式改革的瓶頸之一。于是,學(xué)界主流的觀點(diǎn)都主張證人應(yīng)該出庭,并圍繞如何保障證人出庭的問(wèn)題提出了諸多改革建議。毫無(wú)疑問(wèn),證人出庭率越高越利于對(duì)抗式審判模式的塑造,但所有案件中證人出庭率應(yīng)該到達(dá)何種程度才算合理,似乎在理論上并沒(méi)有定論。而且對(duì)抗式審判是否要求所有證人都有必要出庭,也未可知。筆者采用試點(diǎn)方法在成都市兩級(jí)法院對(duì)證人出庭問(wèn)題進(jìn)行了研究,并得出了一些不同于一般看法的結(jié)論,即在刑事審判中要求證人大規(guī)模的出庭是不可行的,也是沒(méi)有必要的;證人出庭標(biāo)準(zhǔn)的設(shè)定與實(shí)施,應(yīng)以案件是否存在爭(zhēng)議為必要條件,以法官職權(quán)運(yùn)作為保障條件,以實(shí)現(xiàn)訴訟經(jīng)濟(jì)與實(shí)體真實(shí)為雙重目標(biāo),具有現(xiàn)實(shí)存在的合理性。
首先,試點(diǎn)研究發(fā)現(xiàn),如果按照我們?cè)谠圏c(diǎn)案件中所采納的,以存在案件事實(shí)爭(zhēng)議為需要證人出庭的標(biāo)準(zhǔn),實(shí)踐中大約只有5%左右的案件有需要關(guān)鍵證人出庭作證的必要。這意味著中國(guó)刑事訴訟實(shí)踐中需要證人出庭的案件并不多見(jiàn),絕大多數(shù)案件均可在不需要證人出庭的情況下順利進(jìn)行。實(shí)踐中被告人的高認(rèn)罪率也能間接印證這一點(diǎn)。其次,通過(guò)與國(guó)外的對(duì)比性研究發(fā)現(xiàn),較高的證人出庭率并不是刑事訴訟程序的普遍特征。法國(guó)的情況可以證明這一點(diǎn)。BronMckillop通過(guò)旁聽(tīng)與觀察法國(guó)輕罪案件審判后得出結(jié)論,法國(guó)輕罪案件不是由庭審中口頭方式作證的證據(jù),而是由卷中記載的有罪證據(jù)而定罪的。根據(jù)法國(guó)1992年的數(shù)據(jù),重罪法院全年審理2, 562件重罪案件,輕罪法院受理420, 481件輕罪案件,而違警法院則處理97, 056件違警罪案件。這表明,法國(guó)實(shí)務(wù)中絕大多數(shù)刑事案件不是通過(guò)口頭、對(duì)席性質(zhì)的審判而處理,而是依賴(lài)案卷來(lái)裁判的。最后,中國(guó)刑事訴訟的庭審傳統(tǒng)一直是在證人很少出庭的情況下進(jìn)行的,如果大幅度地提高證人出庭率,幾乎是對(duì)現(xiàn)行庭審方式的完全改變。而歷史與經(jīng)驗(yàn)均已昭示,暴風(fēng)驟雨般的大變革往往以失敗而告終。以上兩個(gè)例子顯示,一些似乎符合法治立場(chǎng),但脫離中國(guó)語(yǔ)境的改革方案,很可能是一種改革的誤區(qū)。特別是在不關(guān)注法治國(guó)家刑事訴訟實(shí)踐的情況下,從書(shū)面規(guī)范與價(jià)值的角度來(lái)觀照中國(guó)刑事訴訟制度,并據(jù)此提出改革方案,這本身就可能染上方法論上的形式主義錯(cuò)誤,甚至某些方案對(duì)中國(guó)來(lái)說(shuō),也許還會(huì)構(gòu)成陷阱。但如果基于實(shí)證的立場(chǎng),并采用實(shí)證主義的研究方法,不僅更有可能避免改革的誤區(qū),降低改革的成本,還可以評(píng)估已經(jīng)進(jìn)行的改革,為繼續(xù)改革提供決策的合理依據(jù)。
(二)實(shí)證研究有助于發(fā)現(xiàn)司法實(shí)踐中的合理機(jī)制、提出新的改革舉措
很多研究者往往以前見(jiàn)性的法律意識(shí)與知識(shí)來(lái)觀照中國(guó)的刑事訴訟實(shí)踐,一旦發(fā)現(xiàn)與前見(jiàn)相違背的現(xiàn)象時(shí),不進(jìn)行冷靜地分析與評(píng)價(jià),而是不加思索地將其視為與法律相違背的現(xiàn)象加以批判。盡管懷抱批判性意識(shí),對(duì)刑事訴訟法學(xué)研究與刑事訴訟制度改革來(lái)說(shuō),是非常必要的,也是必須的。但是如果完全以既定的法律意識(shí)與知識(shí)來(lái)裁剪中國(guó)刑事訴訟的實(shí)踐,就會(huì)遮蔽我們的視野,尤其是可能會(huì)忽視那些基于“實(shí)踐理性”而形成的實(shí)踐。通過(guò)近年的實(shí)證研究也體會(huì)到了某些“看起來(lái)不美”的非制度性實(shí)踐,往往隱藏著刑事訴訟制度變革的合理化方向�；诖�,筆者以為我們應(yīng)該在一種價(jià)值中立、價(jià)值無(wú)涉的客觀觀察之中去發(fā)現(xiàn)中國(guó)運(yùn)行中的法律是什么、合理的法律制度是什么,這有助于我們發(fā)現(xiàn)法律人沒(méi)有關(guān)注的法律現(xiàn)實(shí),甚至發(fā)現(xiàn)實(shí)際運(yùn)作中的合理性機(jī)制。以偵查到案制度為例。刑事訴訟法中并沒(méi)有明確規(guī)定“偵查到案”制度,但從功能的角度分析,刑事訴訟法中的“傳喚、拘傳”與實(shí)踐中廣泛使用的“口頭傳喚、抓捕、留置”等措施都有一定的到案功能,亦即它們都能夠使被刑事追訴者(犯罪嫌疑人、被告人)到達(dá)偵查、起訴、審判機(jī)關(guān)接受訊問(wèn)、調(diào)查,或者等候進(jìn)一步的程序或?qū)嶓w處置。我們的實(shí)證研究發(fā)現(xiàn),在司法實(shí)踐中有“偵查到案”的實(shí)踐,偵查到案的手段一般包括傳喚、拘傳、口頭傳喚、抓捕、留置等形式,其中,傳喚、拘傳屬于法定到案措施,口頭傳喚、留置、抓捕則屬于非法定到案措施；同時(shí),我們還發(fā)現(xiàn),在當(dāng)前中國(guó)的偵查實(shí)踐中,刑事訴訟法規(guī)定的正式到案措施(傳喚、拘傳)與非正式到案措施(留置、口頭傳喚、抓捕)的適用率明顯錯(cuò)位:正式到案措施的適用率較低,而非正式到案措施的適用率反而較高。進(jìn)一步對(duì)實(shí)證資料的分析揭示出了其中的原因:正式到案措施適用率低下的原因在于傳喚和拘傳適用的多級(jí)審批體制很難滿(mǎn)足及時(shí)偵查的需要與12小時(shí)的法定到案期限較為緊張；與此相對(duì),非正式到案措施適用審批程序較為簡(jiǎn)單,適用便利,而且非正式到案措施的適用期限彈性較大,辦案人員相對(duì)擁有較長(zhǎng)的查證時(shí)間。“非正式到案措施”為偵查人員提供了一種選擇空間,其籍此可以根據(jù)案件急緩程度和嫌疑/證明程度的不同選擇適用法定措施還是非法定措施,以及選擇哪種具體的措施。這種選擇空間在迎合當(dāng)前刑事偵查制度運(yùn)行的現(xiàn)實(shí)要求的同時(shí),也衍生了偵查權(quán)力“擠壓”犯罪嫌疑人權(quán)利的可能,因此我們有必要從程序正當(dāng)性的角度對(duì)其進(jìn)行修正和完善。顯然,通過(guò)實(shí)證研究,我們發(fā)掘出一個(gè)為傳統(tǒng)訴訟法學(xué)界所忽視的問(wèn)題域,拓展了刑事訴訟法學(xué)的研究對(duì)象,成果也可能成為新的制度生長(zhǎng)點(diǎn)。
毫無(wú)疑義,從刑事訴訟制度規(guī)范化的角度而言,要想讓法律真正發(fā)展起來(lái),我們應(yīng)該直面實(shí)踐———對(duì)實(shí)踐進(jìn)行客觀研究,應(yīng)對(duì)實(shí)踐———在立法上有所反應(yīng),規(guī)范實(shí)踐———將其納入法律范圍并加以控制。由此,我們便可源源不斷地獲得改革刑事訴訟制度的新靈感、新舉措。
(三)通過(guò)實(shí)證研究可以找到現(xiàn)實(shí)主義的合理改革方案
有論者在一項(xiàng)研究中指出:“對(duì)于秩序治理來(lái)說(shuō),我們更需要的是在正交易成本下,如何達(dá)成較高的秩序治理效率,而要獲得這樣的結(jié)果,就必須擯棄理想主義的新古典模式,以現(xiàn)實(shí)主義的態(tài)度來(lái)推進(jìn)改革。”在某種意義上,刑事訴訟制度改革中的理想主義古典模式就是在前文所說(shuō)的傳統(tǒng)研究范式支撐下,以某種“預(yù)設(shè)的先進(jìn)制度模式”來(lái)推動(dòng)刑事訴訟制度的劇烈變革。但事實(shí)上,這種理想主義的古典模式并不能將中國(guó)的刑事訴訟制度真正地導(dǎo)向一種具有現(xiàn)代性法律氣質(zhì)的模式。也就是說(shuō),一種更為現(xiàn)實(shí)主義的改革路徑,才是我們的合理選擇,但具體的現(xiàn)實(shí)主義改革方案又如何形成呢？傳統(tǒng)研究范式的基本特征已經(jīng)決定了它們不可能激發(fā)我們?nèi)魏螌?shí)質(zhì)性的靈感。既然是要按照一種現(xiàn)實(shí)主義的改革路徑來(lái)推動(dòng)刑事訴訟制度的變革,那么首先需要我們?nèi)媾c細(xì)致地了解中國(guó)刑事訴訟的實(shí)踐。我近些年的實(shí)證研究在很大程度上就是在摸索這樣的變革路徑。通過(guò)實(shí)證研究,筆者深切地感受到,即使在我們已經(jīng)發(fā)現(xiàn)了問(wèn)題并提出了改革方案的地方,或許還存在著其他有必要改革的問(wèn)題,還有其他替代性方案可采用,或許這些新方案在現(xiàn)實(shí)中更有實(shí)現(xiàn)的可能。以偵查羈押制度為例。
在過(guò)去的研究中,學(xué)者們的關(guān)注點(diǎn)往往在于中國(guó)居高不下的審前羈押率,并認(rèn)為這不符合保障公民權(quán)利和自由、強(qiáng)化司法保障的國(guó)際氛圍。在這些學(xué)者看來(lái),要治愈審前的高羈押率,必須將偵查羈押與證據(jù)收集功能相區(qū)別,還原偵查羈押的訴訟保障功能。我在反思我國(guó)偵查模式問(wèn)題時(shí)也曾指出,“(實(shí)踐中)強(qiáng)制措施的使用常常帶有任意性,先抓人后取供再收證似乎是一部分刑事案件的習(xí)慣進(jìn)程。”但經(jīng)過(guò)多年的觀察與思考,尤其是借助實(shí)證研究方法的支持,筆者對(duì)此有了新的認(rèn)識(shí)。在當(dāng)下中國(guó),對(duì)犯罪嫌疑人進(jìn)行訊問(wèn)及“由供到證”展開(kāi)調(diào)查確實(shí)是偵查機(jī)關(guān)在大多數(shù)案件中遵循的偵查模式,但這種狀況與我國(guó)社會(huì)治理水平較低、偵查資源不足有著內(nèi)在聯(lián)系,完全脫離犯罪嫌疑人進(jìn)行偵查還不太現(xiàn)實(shí)。就此而言,偵查羈押的查證保障功能具有一定的現(xiàn)實(shí)意義。筆者對(duì)這一問(wèn)題的認(rèn)識(shí)是:羈押?jiǎn)栴}不僅僅在于普遍羈押,也在于是否有必要進(jìn)行羈押；解決的方法也不僅僅在于保釋制度的適用,還有羈押時(shí)間的合理配置問(wèn)題。借助實(shí)證研究的方法發(fā)現(xiàn):我國(guó)逮捕的期限配置與其擔(dān)負(fù)的查證保障功能之間相當(dāng)不合理。
根據(jù)對(duì)實(shí)證資料的分析發(fā)現(xiàn),實(shí)踐中,刑拘前(主要是到案階段)與偵查羈押階段(刑拘、逮捕階段)的查證保障功能基本相當(dāng),而后者的此一功能主要體現(xiàn)在刑拘階段,逮捕階段的查證保障功能很弱。盡管逮捕階段查證保障功能微弱,立法卻配置了長(zhǎng)達(dá)2個(gè)月之久的期限,而查證保障功能較強(qiáng)的刑拘階段僅配置了10天的常規(guī)期限(最多的也只是延長(zhǎng)至37天),到案階段的期限最長(zhǎng)也只有48小時(shí)�？梢�(jiàn),逮捕期限的配置很不合理。根據(jù)實(shí)證研究得出的結(jié)論,可以認(rèn)為,按照學(xué)界所主張還原偵查羈押訴訟保障功能的改革思路,或許可以避免高羈押率的問(wèn)題,但在沒(méi)有形成到案、刑拘階段期限合理配置的情況下,這種改革思路卻可能帶來(lái)犯罪控制弱化的新問(wèn)題。特別在中國(guó)社會(huì)控制方式傳統(tǒng)、社會(huì)資源有限,城市地區(qū),尤其是大中城市外來(lái)人員犯罪比例較高的情形下,普遍適用的保釋(取保候?qū)?SPAN lang=EN-US>)制度很難真正推行。
基于此,我的建言是:一方面,偵查羈押期限應(yīng)能基本滿(mǎn)足偵查機(jī)關(guān)的查證需要,使大多數(shù)案件能夠在偵查羈押期限內(nèi)完成查證工作,達(dá)到偵查終結(jié)的條件。另一方面,偵查羈押期限也僅能以滿(mǎn)足必要的查證需要為度,不能過(guò)長(zhǎng),以免給犯罪嫌疑人帶來(lái)長(zhǎng)期羈押的痛苦。改革方案應(yīng)當(dāng)是大大縮短羈押期限。通過(guò)對(duì)偵查羈押制度的實(shí)證研究,我不禁感概,超越理想主義的改革模式,探尋刑事訴訟制度現(xiàn)實(shí)主義的改革路徑,其實(shí)并不如想象中那樣艱難,這只需要我們回到中國(guó)刑事訴訟的語(yǔ)境中來(lái),切實(shí)地感受中國(guó)刑事訴訟的具體運(yùn)作,而不是動(dòng)輒就舉起自由主義法治的“奧卡姆剃刀”。
在實(shí)證主義的方法論之下,我們甚至還可以在一些問(wèn)題已經(jīng)得到明確的地方又可以發(fā)現(xiàn)新問(wèn)題、新方案、新思路,在相當(dāng)程度上替代原有的改革思路和方案,解決或者變相解決部分原有的問(wèn)題。
三、一些初步的結(jié)論與思考
通過(guò)以上啟示,大致可以得出以下結(jié)論:中國(guó)刑事訴訟制度的現(xiàn)代化之路也許可以在中國(guó)的刑事訴訟實(shí)踐中被發(fā)現(xiàn)與建設(shè)。當(dāng)然,其中的必要前提是,我們必須超越已有的知識(shí)與理念前見(jiàn),真切地面對(duì)中國(guó)刑事訴訟的制度結(jié)構(gòu)與真實(shí)場(chǎng)景,并按照其中的實(shí)踐邏輯來(lái)加以認(rèn)識(shí)與理解。顯而易見(jiàn),傳統(tǒng)的兩種研究范式———比較法學(xué)范式和新意識(shí)形態(tài)法學(xué)范式,均無(wú)法助益頗多。
正因如此,我們才需要引入實(shí)證研究的方法,實(shí)現(xiàn)刑事訴訟研究范式與方法論的轉(zhuǎn)型。這種研究方法,除了在刑事訴訟制度具體、微觀變革上有積極意義之外,對(duì)刑事訴訟制度整體、宏觀塑造而言,同樣具有不可忽視的價(jià)值,甚至在某種程度上,意義更為重大。這就是推動(dòng)形成一種新中國(guó)主義的刑事訴訟制度———一種擺脫“域外制度”的浪漫式憧憬,拒絕“本土文化”的鄉(xiāng)愁式自戀,而超越了法律移植路徑下“法制統(tǒng)一論”的具有中國(guó)特色的刑事訴訟制度。這一過(guò)程就如黃宗智所言,“只有著眼于實(shí)踐過(guò)程,我們才能避免理念化了的建構(gòu)的誤導(dǎo),尤其是意識(shí)形態(tài)化了的建構(gòu)的誤導(dǎo)。同時(shí),著眼于實(shí)踐中未經(jīng)表達(dá)的邏輯,正是我們用以把握不同于現(xiàn)有理論框架的新的概念的一條可能的道路。”
需要澄清的是,實(shí)證研究的方法,包括從中國(guó)刑事訴訟實(shí)踐出發(fā)的研究起點(diǎn),并不意味著基本法治立場(chǎng)上的保守,更不排斥對(duì)域外法治文化的借鑒與吸收,而毋寧是在于與法治發(fā)達(dá)國(guó)家的比較過(guò)程中,在一種托依布納意義上的“法律刺激”中,審視中國(guó)刑事訴訟的制度與實(shí)踐,尋求用中國(guó)的方法解決中國(guó)的問(wèn)題。
評(píng)議部分
周洪波：作為學(xué)生，我與老師的水平還有很遠(yuǎn)的差距，但作為今天的主持人，我不得不冒昧的做一些點(diǎn)評(píng)。實(shí)證研究的意義當(dāng)然是不可否認(rèn)的，但是，我對(duì)當(dāng)前一窩蜂的實(shí)證研究又有許多憂(yōu)慮。這種憂(yōu)慮來(lái)自于兩方面：一方面是，現(xiàn)在的許多研究主要都是一些事實(shí)材料的堆砌，理論的解釋力度和分析力度都較為欠缺。另一方面是，人們對(duì)實(shí)證研究趨之若鶩，在某種程度上似乎認(rèn)為其他研究方法上的研究都做得差不多了，然而，實(shí)際上并不是問(wèn)題被我們想明白了，更多的是一種學(xué)術(shù)無(wú)力的表現(xiàn)。
相應(yīng)的，我認(rèn)為，當(dāng)前的刑事訴訟法學(xué)界急需要兩個(gè)方面的自覺(jué)：一方面，我們需要加強(qiáng)社會(huì)科學(xué)理論的學(xué)習(xí)和訓(xùn)練�，F(xiàn)在的實(shí)證研究基本上停留在事實(shí)材料的“收集”上，這種研究的意義是較為有限的，嚴(yán)格說(shuō)來(lái)，這還只是處在研究的準(zhǔn)備階段，真正有價(jià)值的研究還需要運(yùn)用社會(huì)科學(xué)理論來(lái)對(duì)事實(shí)材料進(jìn)行“解釋”和“分析”。當(dāng)前這種研究狀況，在我看來(lái)，在很大程度上是因?yàn)樾淌略V訟法學(xué)者普遍沒(méi)有較好的社會(huì)科學(xué)理論（如政治學(xué)、社會(huì)學(xué)等）訓(xùn)練。因此，我們?cè)谡{(diào)查材料之前，還需要補(bǔ)課。
另一方面，刑事訴訟法學(xué)研究需要多元化的研究。在我看來(lái)，在實(shí)證研究之外，尤其是在被許多學(xué)者不屑的傳統(tǒng)法解釋學(xué)方面，我們不是沒(méi)得做，而是需要學(xué)術(shù)的進(jìn)階。比如，法解釋學(xué)對(duì)于中國(guó)法治建設(shè)來(lái)說(shuō)就尤其具有基礎(chǔ)的意義。因?yàn)�，要有效�?shí)現(xiàn)法律的效力，首先需要法律自身具有邏輯的自洽性。在當(dāng)前，我們的法律存在邏輯矛盾的地方還不少。如何在法解釋學(xué)方面做得更好，我覺(jué)得我國(guó)的刑法學(xué)界樹(shù)立了很好的榜樣。要實(shí)現(xiàn)刑事訴訟法學(xué)研究的真正繁榮，我們一定要看到在實(shí)證研究的表面熱鬧背后的學(xué)術(shù)懶惰。
好了，下面就把時(shí)間留給在座的聽(tīng)眾提問(wèn)和主講人答疑。
提問(wèn)部分
問(wèn)：尊敬的左老師，您好！感謝您作的精彩演講。從剛才您的講座提供的資料中可以看出，您的實(shí)證研究是投入了極大的精力和辛苦的。然而，正如主持人所說(shuō)，僅有實(shí)證材料的研究的意義是較為有限的。請(qǐng)問(wèn)，您是否注意到了這方面的問(wèn)題？
答：是的，僅有事實(shí)材料是不足的。在國(guó)內(nèi)的實(shí)證研究中，的確普遍存在解釋、分析不足的現(xiàn)象。應(yīng)該說(shuō)，在我進(jìn)行實(shí)證研究之前，多年來(lái)我就比較注重社會(huì)科學(xué)知識(shí)的學(xué)習(xí)，所以，在實(shí)證研究中也較為注重事實(shí)（實(shí)證材料）與理論（社會(huì)科學(xué)）的結(jié)合。當(dāng)然，我做得還較為有限，還需更多的努力。
問(wèn)：請(qǐng)問(wèn)左老師，在當(dāng)前中國(guó)司法中，如何協(xié)調(diào)犯罪控制與人權(quán)保障這對(duì)矛盾？
答：您剛才說(shuō)的這對(duì)矛盾，是刑事訴訟中的永恒話(huà)題，在當(dāng)前中國(guó)也尤顯尖銳。我想，過(guò)去我們較為盲目的強(qiáng)調(diào)向西方法治國(guó)家學(xué)習(xí)，但是，當(dāng)前越來(lái)越多的學(xué)者都開(kāi)始真正重視中國(guó)的國(guó)情，開(kāi)始對(duì)審慎學(xué)習(xí)西方和努力挖掘中國(guó)的特有資源變得自覺(jué)起來(lái)。我們需要在人權(quán)保障的道路上不斷前進(jìn)，但也必須有效合理的實(shí)現(xiàn)犯罪控制，保障廣大老百姓的安全。
問(wèn)：老師，您好！刑事訴訟法的再修改已經(jīng)提了很多年，但始終不見(jiàn)有真正的動(dòng)作，您覺(jué)得“再修改”容易嗎？未來(lái)的改革方向如何？謝謝！
答：的確，刑事訴訟法的提了多年了，但一直沒(méi)有“動(dòng)真格”就是因?yàn)榇嬖谥簧倮щy，其中的根本困難也許就是犯罪控制與權(quán)利保護(hù)之間的矛盾沒(méi)有得到理論的解決，當(dāng)然在實(shí)踐上解決起來(lái)也的確較為困難。就刑事訴訟法的改革而言，我覺(jué)得，需要真正樹(shù)立中國(guó)的問(wèn)題意識(shí)，注意到中國(guó)問(wèn)題的特殊性，不要盲目照搬西方，在刑事訴訟的基本結(jié)構(gòu)上，我們也需要中國(guó)的本土模式，當(dāng)然，這種模式也應(yīng)是一種法治的模式。
結(jié)束語(yǔ)
周洪波：因?yàn)樽罄蠋煹膶?shí)證研究做得扎實(shí)，我想，通過(guò)今天的講座，我們的收獲應(yīng)該是豐富的，獲得了對(duì)中國(guó)刑事司法實(shí)踐的更多的具體認(rèn)識(shí)，也許也是更為真實(shí)的認(rèn)識(shí)。這里我們要感謝左老師為我們付出的辛勞，最后，也真摯的感謝大家的參與。今天的講座到此結(jié)束，謝謝！
（記錄人：馮玲玲，西南民族大學(xué)，2008級(jí)訴訟法學(xué)碩士研究生）