主講人：張智輝（最高人民檢察院理論研究所所長(zhǎng)，教授、博士生導(dǎo)師）
主持人：周洪波（西南民族大學(xué)法院教師，法學(xué)博士）
時(shí) 間：2009年11月29日
地 點(diǎn)：西南政法大學(xué)老校區(qū)L-100
主持人：非常榮幸，難得有機(jī)會(huì)在今天能夠請(qǐng)到最高人民檢察院的張智輝教授來為我們作講題講座。讓我們以熱烈的掌聲表示對(duì)張教授的歡迎。張教授不但長(zhǎng)期在司法實(shí)務(wù)部門工作積累了豐富的司法實(shí)務(wù)經(jīng)驗(yàn)，而且一直堅(jiān)持理論研究具有很高的理論研究水平。我想，今天的講座一定會(huì)使我們獲益匪淺。這里，也要特別感謝我們老師和同學(xué)犧牲周末的休息來參與這個(gè)講堂。下面，就有請(qǐng)張教授為我們作“反腐敗的法律問題”的專題演講。
張智輝教授：感謝西南民族大學(xué)法學(xué)院對(duì)我的邀請(qǐng)。反腐敗既是一個(gè)國際問題，更是一個(gè)中國問題。在根本上，反腐敗需要靠法治，而不能靠人治和政治�；谖易约旱难芯浚蚁胝�?wù)勁c反腐敗有關(guān)的幾個(gè)方面的問題。
一、立法問題
我們現(xiàn)在對(duì)受賄罪完全按照數(shù)額來處罰，就很有問題。第一個(gè)問題，刑法第三百八十三條與三百八十六條規(guī)定，受賄在十萬元以上的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑；受賄五萬元以上不滿十萬元的，處五年以上有期徒刑；受賄五千元以上不滿五萬元的，處一年以上七年以下有期徒刑；受賄不滿五千元，情節(jié)較重的，處兩年以下有期徒刑或者拘役。這些規(guī)定，給人的第一印象就是受賄一萬元處一年有期徒刑。但是，我們知道，生活中，受賄一百萬元的有很多，一千萬的也有，甚至有受賄上億的，如果按照受賄一萬元的處一年有期徒刑來計(jì)算的話，那么受賄幾千萬元應(yīng)該判他多少年刑？這是一個(gè)最簡(jiǎn)單的對(duì)比。所以這樣的規(guī)定有沒有科學(xué)性？
我們這個(gè)立法的規(guī)定，第一它是缺乏科學(xué)性的。完全是按照受賄的數(shù)額來確定刑期，難以做到罪責(zé)刑相適應(yīng)。第二它缺乏合理性。我剛才講了貪污罪和受賄罪不一樣，它在一定程度上依賴于行賄人的慷慨，但是受賄的數(shù)額呢和他為對(duì)方辦事情的大小，為對(duì)方謀利益的大小有一定的關(guān)系，或者有相當(dāng)?shù)谋壤P(guān)系，你為別人謀取的利益大，別人給你的錢可能就多；你為別人謀取的利益小，可能別人給的錢就少。給錢的多少也很大程度上取決于行賄人的慷慨，行賄人大方，他可能給你送的禮就多，行賄人小氣給的錢就少，甚至有些行賄人在辦完事以后不給錢的。但是你為別人謀取的利益是相同的利益，別人給你錢卻不一定一樣多。比如一個(gè)工程招標(biāo)，工頭可能都會(huì)送錢，有的人可能一下子拿出一百萬，而有些人可能拿十萬出來，所以說數(shù)額在一定程度上取決于行賄人的慷慨程度。比如有些人幫他辦完事情以后給了一張卡，那么這張卡里有多少錢，受賄人并不明確。如果他拿到這張卡，卡里有十萬塊錢，他就該判十年以上有期徒刑了？如果這張卡里只有一萬塊錢，他就只能判一年有期徒刑了？實(shí)踐中這樣的情形不少，甚至有些送現(xiàn)金的，受賄人也未必知道里面有多少錢。所以在這樣的情況下，完全按照數(shù)額來進(jìn)行處罰，缺乏合理性。
第三，缺乏懲戒性。刑罰是為了引起人們的注意，具有懲戒性，能不能達(dá)到這樣的效果，如果完全按照數(shù)額來定罪，不利于達(dá)到目的。因?yàn)槭苜V在很多情況下不像現(xiàn)金那么一清二楚。有些東西在計(jì)算價(jià)格的過程中就出現(xiàn)了很多爭(zhēng)議，比如一塊表到底值多少錢，它的原價(jià)和市場(chǎng)價(jià)，真貨和假貨之間的差別很大，怎么來計(jì)算這個(gè)價(jià)格，包括股票，有的時(shí)候升的很高，有的時(shí)候降得很低，怎么樣來計(jì)算，行為人他要判多少刑，他就關(guān)注這個(gè)數(shù)額計(jì)算合不合理。我們的立案標(biāo)準(zhǔn)時(shí)受賄一萬塊，有個(gè)人受賄了一萬兩千塊錢，他就找我們公訴人說，我收了一萬二沒錯(cuò)，但是他母親住院，我去看望他母親，買了一千塊錢的東西，他兒子滿月，我送了兩千塊錢的紅包，這三千塊你應(yīng)該給我除外，如果把這三千塊除外，就剩九千塊錢，就達(dá)不到立案標(biāo)準(zhǔn)了，就這樣一個(gè)案子一直請(qǐng)示到省級(jí)檢察院。如果按照數(shù)額來計(jì)算法定刑，就會(huì)達(dá)到這樣的一個(gè)后果，行為人就會(huì)斤斤計(jì)較，不是吸取教訓(xùn)，這樣不利于發(fā)揮刑法的懲戒作用。
第四個(gè)缺陷就是它忽視了財(cái)物以外的權(quán)錢交易。我剛才提到我們交易的方式是多方面的，好處是多種多樣的，不完全是財(cái)物，除了財(cái)物以外還有很多東西，而這樣?xùn)|西，正是我們所忽視的。第五個(gè)問題是缺乏對(duì)危害性的全面考察。刑法中的這樣一個(gè)規(guī)定，是完全按照數(shù)額來定罪量刑的，有些人會(huì)說數(shù)額也是情節(jié)的一個(gè)因素，但是在我說的這些例子中，他沒有考慮其他因素，就是完全按照數(shù)額來計(jì)算。對(duì)于其他因素，法律也提了一句，受賄十萬元以上，情節(jié)特別嚴(yán)重的，處死刑，并處沒收財(cái)產(chǎn)。社會(huì)危害性是犯罪的本質(zhì)特征，這個(gè)本質(zhì)特征體現(xiàn)在哪里？一個(gè)人收受了錢財(cái)以后，在自己的職責(zé)范圍之內(nèi)，給別人辦了他應(yīng)該辦的事情，人家得到的利益是應(yīng)當(dāng)?shù)玫降睦�，沒有損害國家和人民的利益。相反，一個(gè)人收了別人的錢，把一個(gè)工程承包給了一個(gè)不具有資質(zhì)的建筑企業(yè)，建好的房子倒塌了，從經(jīng)濟(jì)上講就給國家和人民造成了巨大的損失，也有可能對(duì)人的生命造成危害，那么這種情況，如果單純從數(shù)額來計(jì)算，收的錢不到十萬塊，能對(duì)他判死刑嗎？你就很難適用“受賄十萬元以上，情節(jié)特別嚴(yán)重的，處死刑，并處沒收財(cái)產(chǎn)�！币�?yàn)樗麤]有受賄十萬元以上。在這樣的情況下，我們把受賄的問題，僅僅是看做收多少錢的問題，就忽略了受賄以后是不是違反職責(zé)，是不是給國家和人民造成了重大的損失，有沒有特別嚴(yán)重的影響。總之，完全按照受賄的數(shù)額來確定受賄罪的法定刑檔次，在理論上，是存在問題的，值得我們思考。
第二個(gè)方面的問題，受賄與行賄的關(guān)系。
受賄與也是一個(gè)很值得研究的問題。過去，像52年的懲治貪污條例里講的，受賄、介紹賄賂是參酌貪污來處罰的。79年的刑法呢，是規(guī)定一般的受賄是五年以下有期徒刑，造成重大損失的是五年以上有期徒刑，行賄是三年以下有期徒刑，也就是說行賄和受賄的法定刑差別不是很大。82年決定，對(duì)受賄規(guī)定了死刑，對(duì)行賄還是三年以下有期徒刑，這個(gè)反差太大。所以88年的決定，改變了這種狀況，行賄是五年以下，如果是行賄給國家、集體利益造成重大損失的，處五年以上有期徒刑。現(xiàn)在的刑法又給行賄罪加了一個(gè)條件，為謀取不正當(dāng)利益，給予國家工作人員以財(cái)物的�！盀橹\取不正當(dāng)利益”這個(gè)條件加上以后就破壞了行賄與受賄對(duì)合犯這樣的一個(gè)對(duì)性關(guān)系，大量的存在受賄的構(gòu)成受賄罪，行賄的不構(gòu)成行賄罪這樣的情況，要證明他是為了謀取不正當(dāng)利益而行賄很難，很多利益都不好說是正當(dāng)?shù)倪�是不正當(dāng)?shù)�，難以界分，所以公眾就會(huì)問，受賄的收了很多錢，那行賄的人哪里去了，為什么不追究行賄人的責(zé)任。不追究行賄人的責(zé)任，客觀上造成了什么后果呢？助長(zhǎng)了行賄之風(fēng)。行賄在很多行業(yè)里面都是潛規(guī)則，好像不行賄就不能辦事情，所以這個(gè)問題，造成了很大的負(fù)面影響。行賄與受賄之間的關(guān)系，存在很多問題。立法上存在的不足，影響了刑法的效果，這個(gè)問題值得我們反思。
第二，司法問題
這些年來，檢察機(jī)關(guān)根據(jù)自己的職權(quán)承辦了一大批貪污賄賂犯罪案件。檢察機(jī)關(guān)也在不斷規(guī)范自己承辦職務(wù)犯罪的行為，通過一系列的整頓建設(shè)，不斷加大上級(jí)督辦案件的力度。在社會(huì)上產(chǎn)生了很好的效果。
但是，也存在很多問題。一個(gè)就是查辦職務(wù)犯罪缺乏必要的手段。貪污賄賂犯罪是一種高智商的犯罪，如果沒有很有效的偵查手段，就很難查下去。但是國內(nèi)外條件差距很大，包括我們加入的聯(lián)合國反腐敗公約的要求，舉個(gè)簡(jiǎn)單的例子，電話監(jiān)聽可以了解很多事情，但是如果我們不具備這種手段就只能問，如果不說就只能刑訊逼供，這就影響了司法的效果。第二個(gè)方面就是在我門的法律體例里面，各級(jí)檢察院都是歸地方來領(lǐng)導(dǎo)，所以地方的檢察院要查辦地方的債務(wù)面臨很多的困難，他要受同一個(gè)黨委的領(lǐng)導(dǎo)，很大程度上取決于地方黨委對(duì)法律的認(rèn)識(shí)，對(duì)檢察機(jī)關(guān)的看法，他信不過就要去干預(yù)，有些地方領(lǐng)導(dǎo)的法律意識(shí)很強(qiáng)，我不干涉，但是有些地方的領(lǐng)導(dǎo)就不一樣，什么事情他都要聽匯報(bào)，都要發(fā)指示，那么檢察院又歸他領(lǐng)導(dǎo)，不聽不行，從這一方面來說查處具有一定的難度。第三個(gè)是社會(huì)的風(fēng)氣。我們的社會(huì)是一個(gè)人情社會(huì)，一個(gè)案件到了檢察院，就千方百計(jì)的找關(guān)系，通過各種渠道來尋找各種關(guān)系，這個(gè)問題對(duì)檢察機(jī)關(guān)查辦案件是無形的壓力，在理論上我們學(xué)者都是講領(lǐng)導(dǎo)干預(yù)案件，從我們做實(shí)際工作的來看呢，領(lǐng)導(dǎo)干預(yù)案件畢竟是少數(shù)，個(gè)別的案件，一個(gè)是在社會(huì)上影響很大的案件，一個(gè)是上級(jí)關(guān)注的案件，可能領(lǐng)導(dǎo)要過問一下。大多數(shù)案件都是司法機(jī)關(guān)自己來辦案的，但是在每一個(gè)案件中都會(huì)遇到說情風(fēng)，我們社會(huì)就是一個(gè)人情比較濃的社會(huì)，人際關(guān)系比什么都重要，所以這種人情的影響在每個(gè)案件中都是存在的。
第四個(gè)問題是證據(jù)問題。賄賂犯罪的取證比其他犯罪都要難的多，我們講刑事案件有犯罪現(xiàn)場(chǎng)、有物證，但是賄賂案件就很難取證，在很大程度上依賴于當(dāng)事人的口供，我們的財(cái)務(wù)管理不像國外，所有的財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)讓都受國家的監(jiān)控，資金到哪里去了一查就知道，我們是大量的現(xiàn)金交易，也沒有財(cái)產(chǎn)申報(bào)制度，也難以形成財(cái)產(chǎn)申報(bào)制度，所以很多資金走向就不清楚，收沒收也不清楚，在很大程度上依賴于行賄人與受賄人的口供，而口供又是一個(gè)最靠不住的，最多變的一個(gè)東西，所以有時(shí)候，從辦案人員的內(nèi)心確信來講，從事情的前因后果，和事情的分析，他也確信行為人受賄了，但是這個(gè)人不交代，他沒口供，就很難辦，就到法院去問怎么辦，法院給了很多建議，但是實(shí)際上法院一個(gè)都不認(rèn)可。所以證據(jù)方面的困難，在很大程度上影響了查辦貪污賄賂犯罪的力度。
三、法律機(jī)制的改革
第一個(gè)方面就是要完善立法。因?yàn)槲覄偛乓仓v了很多，主要是立法方面的問題。那么怎么完善立法，有一個(gè)現(xiàn)成的參考，就是《聯(lián)合國反腐敗公約》。這個(gè)公約我國批準(zhǔn)加入的公約，我們就應(yīng)該履行公約規(guī)定的義務(wù)，把公約規(guī)定的內(nèi)容，在我國的立法中加以貫徹和落實(shí)。這個(gè)公約規(guī)定了很多腐敗犯罪，規(guī)定的方式也是很值得我們借鑒的，比如它把受賄和行賄規(guī)定在一起了，同等對(duì)待。把賄賂犯罪的對(duì)象規(guī)定為不正當(dāng)好處，就不限于財(cái)物或者財(cái)產(chǎn)性利益，那它的范圍就是很廣的。它的主體范圍也是很廣的，國家工作人員，私營企業(yè)的工作人員，事業(yè)單位的工作人員，外國的企業(yè)，國際組織的工作人員都包括在內(nèi)，范圍十分廣泛，值得我們?cè)诹⒎ㄖ薪梃b。
第二個(gè)就是必要的檢察手段。我們要加大反腐敗的力度，光有立法規(guī)定還不行，要落實(shí)到實(shí)踐中，檢察機(jī)關(guān)就要有相應(yīng)的手段，要借助紀(jì)委的手段來辦案，紀(jì)委有兩指，而檢察機(jī)關(guān)職能根據(jù)法律來辦案。另外一個(gè)方面，檢察機(jī)關(guān)要辦案，要采取一些技術(shù)手段，借助于公安或者安全機(jī)關(guān)，請(qǐng)求他們協(xié)助，一方面程序比較復(fù)雜，另一方面容易泄露案情。我去過香港廉政公署，一方面法律對(duì)廉政公署的授權(quán)得到保障，廉政公署要查的案件，任何人不得阻攔，另一方面手段也得到保障，他們有一支跟蹤的隊(duì)伍。我們現(xiàn)在就是第一你不能違法去辦，第二你不能采用不恰當(dāng)?shù)氖侄稳マk，再者你的信息來源、情報(bào)資料，都受到很大的限制，所以檢察機(jī)關(guān)就很難履行其相應(yīng)的職責(zé)。
第三個(gè)就是要加強(qiáng)檢察一體化。在我們國家的憲政制度下，檢察機(jī)關(guān)要受制于地方的政府機(jī)關(guān)，加大檢察一體化工作的機(jī)制是排除地方干擾的一個(gè)很重要的手段。只有排除地方干擾，充分發(fā)揮地方檢察機(jī)關(guān)的整體合力，才有利于查處腐敗案件。通過這些措施來建立我們國家反腐敗的體系。
主持人：因?yàn)樽约簩?duì)反腐敗沒有深入的研究，也因?yàn)闀r(shí)間的關(guān)系，這里我就不發(fā)表什么評(píng)論，把時(shí)間留給聽眾提問和張教授解疑。
問：感謝張教授的精彩演講。我想問的是，科學(xué)發(fā)展觀與反腐敗的關(guān)系問題。
張智輝教授：我想，科學(xué)發(fā)展觀給反腐敗的工作是有指導(dǎo)意義的。就是要堅(jiān)持“以人為本”，即：一方面，要堅(jiān)持以人民的利益為本。腐敗已經(jīng)嚴(yán)重影響到人民的根本利益。當(dāng)前，必須加強(qiáng)反腐敗的力度，才能維持黨和國家的執(zhí)政合法性和執(zhí)政能力。另一方面，要堅(jiān)持法治為手段。反腐敗要符合司法的科學(xué)規(guī)律，不能隨意化，在反腐敗的過程中要依規(guī)則辦事，不能侵犯被追訴者的基本權(quán)利。
問：張老師，您談到我國立法思想上存在著矛盾，我想問的是，這種矛盾如何解決？
張智輝教授：在立法思想上，我國當(dāng)前的確存在一方面嚴(yán)厲打擊與另一方面不能讓干部隊(duì)伍崩潰之間的矛盾。這種矛盾的協(xié)調(diào)需要實(shí)踐的智慧。我認(rèn)為，，中國的問題的確是復(fù)雜的，我們既要堅(jiān)持以法治反腐敗的決心，也要考慮現(xiàn)實(shí)的具體問題，法治的水平是一個(gè)逐漸提高的過程。
問：張老師，您好！我想請(qǐng)教一下，我國的審計(jì)機(jī)關(guān)在反腐敗中起到了什么樣的作用？
張智輝教授：審計(jì)機(jī)關(guān)對(duì)腐敗有重要的行政監(jiān)督作用，同時(shí)，為司法反腐敗也具有重要的支持，這就是，審計(jì)材料可以作為司法認(rèn)定反腐敗的重要證據(jù)。
問：請(qǐng)問張老師，反腐敗中用到的竊聽與個(gè)人基本權(quán)利的保障如何平衡？
張智輝教授：如果依賴于常規(guī)的取證手段，反腐敗常常會(huì)面臨取證的困難。從國際的司法趨勢(shì)來看，都比較注重以竊聽的手段來獲得懲治腐敗的證據(jù)。當(dāng)然，保障個(gè)人的權(quán)利也是一種重要的法治理念。因此，在反腐敗中，竊聽的運(yùn)用，關(guān)鍵是要嚴(yán)格適用的法律條件。
主持人：時(shí)間過得很快，到此，我們的講座不得不結(jié)束了。最后，讓我們感謝張教授所作的精彩演講。最后，也是重要的，我要再次感謝各位老師和同學(xué)的積極參與。謝謝！
（記錄人：馮玲玲，西南民族大學(xué)，2008級(jí)訴訟法學(xué)碩士研究生）