主講人：王利明（中國(guó)人民大學(xué)法學(xué)院教授、博士生導(dǎo)師，《侵權(quán)責(zé)任法》主要起草人之一）
主持人：徐陽(yáng)光（中國(guó)人民大學(xué)法學(xué)院講師）
時(shí) 間：2010年4月6日（周二）上午8：00—11：00
地 點(diǎn)：中國(guó)人民大學(xué)國(guó)際學(xué)院修遠(yuǎn)樓202教室
主持人：今天是我們非常熟悉、非常尊敬的王老師過(guò)來(lái)給大家做講座，主題是于侵權(quán)責(zé)任法的歸責(zé)原則。王老師特別關(guān)心和掛念我們國(guó)際學(xué)院的學(xué)生，每次來(lái)蘇州只要有時(shí)間都會(huì)安排看望大家，這次又是利用來(lái)這邊視察工作的機(jī)會(huì)，百忙之中抽出時(shí)間專門給我們上課，以學(xué)術(shù)講座的形式進(jìn)行，屬于我們“獨(dú)墅湖畔人大法學(xué)論壇”第二十八期。王老師是我國(guó)著名的民法學(xué)者，也是我國(guó)最新通過(guò)的《侵權(quán)責(zé)任法》的主要起草人之一，關(guān)于王老師的學(xué)術(shù)成就和學(xué)術(shù)聲望，大家都非常熟悉，我就不再介紹了。下面讓我們以熱烈的掌聲歡迎王老師給我們做精彩的演講。
王利明：我聽(tīng)說(shuō)咱們法碩一班和法碩二班組成的辯論隊(duì)取得了很好的成績(jī)，對(duì)大家取得的優(yōu)異成績(jī)表示祝賀。從這個(gè)辯論賽可以看出我們?cè)谔K州的學(xué)生整體素質(zhì)一點(diǎn)都不比校本部差，有些方面甚至可能要比他們好，所以大家要有這個(gè)自信。我們這邊授課的老師和校本部一樣，甚至是派更好的老師到我們這邊來(lái)，我們?cè)谔K州的同學(xué)大家都是非常優(yōu)秀的，大家一定要有這樣的自信。我也非常希望大家能夠經(jīng)常多回校本部搞一些活動(dòng)和進(jìn)行一些交流。
今天我主要想跟大家談一些侵權(quán)責(zé)任法歸責(zé)原則方面的問(wèn)題。歸責(zé)原則是侵權(quán)責(zé)任法中承擔(dān)責(zé)任的基本規(guī)則，也可以說(shuō)是承擔(dān)責(zé)任的原則。歸責(zé)在法律上的本意是指責(zé)任承擔(dān)的依據(jù)，歸責(zé)原則就是承擔(dān)責(zé)任的基本規(guī)則。為什么要給大家講歸責(zé)原則？這主要是因?yàn)槲覀儑?guó)家侵權(quán)責(zé)任法的內(nèi)容和體系都是建立在歸責(zé)原則的基礎(chǔ)上的。如果我們大家不理解歸責(zé)原則，就沒(méi)有辦法理解整個(gè)侵權(quán)責(zé)任法。如果我們能夠全面深刻地理解歸責(zé)原則，基本上就可以對(duì)侵權(quán)責(zé)任法有大致的、甚至是深入的了解。
我想首先要談的是，在三項(xiàng)歸責(zé)原則的基礎(chǔ)上構(gòu)建了我們的侵權(quán)責(zé)任法體系。大家知道大陸法國(guó)家的民法典當(dāng)中侵權(quán)的內(nèi)容都是在債法當(dāng)中規(guī)定的，沒(méi)有獨(dú)立成編，而且在債法當(dāng)中規(guī)定不僅規(guī)定的非常簡(jiǎn)約，而且在歸責(zé)原則構(gòu)建方面基本上是采用一元的歸責(zé)原則。民法典當(dāng)中的歸責(zé)原則主要就是關(guān)于過(guò)錯(cuò)責(zé)任的規(guī)定，至于無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任或者說(shuō)嚴(yán)格責(zé)任，是在民法典之外的特別法中規(guī)定，是經(jīng)過(guò)一些判例學(xué)說(shuō)發(fā)展起來(lái)的。換句話說(shuō)，無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任是在民法典之外規(guī)定的，而不是在民法典中規(guī)定的，民法典中規(guī)定的都是過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則。法國(guó)民法典中最典型的就是第1382條，確立了過(guò)錯(cuò)責(zé)任的一般條款，德國(guó)民法典在確立統(tǒng)一的過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則之下又區(qū)分了三項(xiàng)原則，這個(gè)我就不說(shuō)了，大家下去可以看一下�？偟膩�(lái)說(shuō)，大陸法系主流的模式就是一元?dú)w責(zé)體系。我們國(guó)家的侵權(quán)責(zé)任法非常獨(dú)特，這就是在侵權(quán)責(zé)任法第六條第一款規(guī)定了過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則，在第六條第二款確立了過(guò)錯(cuò)推定原則，在第七條規(guī)定了嚴(yán)格責(zé)任原則。在這里我首先把這三項(xiàng)原則的內(nèi)容、特點(diǎn)給大家大概介紹一下，然后解釋一下為什么說(shuō)這三項(xiàng)原則構(gòu)建了我們的侵權(quán)責(zé)任法體系。在這里我給大家介紹一下。
一、過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則
首先是過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則，過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則就是第六條第一款所規(guī)定的原則。它的含義是指行為人因過(guò)錯(cuò)而侵害他人民事權(quán)益，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。這個(gè)表述首先是強(qiáng)調(diào)過(guò)錯(cuò)責(zé)任的歸責(zé)依據(jù)是過(guò)錯(cuò)，不是損害或者其它的因素。
什么是過(guò)錯(cuò)？我記得我上次講過(guò)這個(gè)問(wèn)題，關(guān)于過(guò)錯(cuò)的概念大家有興趣的話可以看一下最近我和高圣平老師寫的侵權(quán)責(zé)任法教程，這里面詳細(xì)地討論了過(guò)錯(cuò)。過(guò)錯(cuò)，我個(gè)人理解，它是一個(gè)主客觀結(jié)合的概念，它是指某種行為在法律和道德上有一種可歸責(zé)性。換句話說(shuō)，過(guò)錯(cuò)就是指你做錯(cuò)了一件事情，所以在法律和道德上有一種可非難性、可責(zé)難性，應(yīng)該受到譴責(zé)，這就是過(guò)錯(cuò)。但是如何評(píng)價(jià)、衡量過(guò)錯(cuò)？因?yàn)樵诿袷律洗罅康亩际沁^(guò)失，所以對(duì)過(guò)錯(cuò)的評(píng)價(jià)和衡量主要應(yīng)該根據(jù)客觀標(biāo)準(zhǔn)來(lái)判斷。這個(gè)客觀標(biāo)準(zhǔn)在兩大法系基本上都是指一個(gè)合理謹(jǐn)慎的行為人的標(biāo)準(zhǔn)，在大陸法叫做“良家父”的標(biāo)準(zhǔn)，在英美法稱作合理人的標(biāo)準(zhǔn)，講的都是一個(gè)合理的、謹(jǐn)慎的行為人的標(biāo)準(zhǔn)。這就是說(shuō)，判斷一個(gè)行為人是不是有過(guò)錯(cuò)，就是要把他的行為和一個(gè)合理謹(jǐn)慎的人的行為作比較，看看他的行為是否達(dá)到了一個(gè)合理的、謹(jǐn)慎的行為人的注意標(biāo)準(zhǔn)。比如說(shuō)你在外面放鞭炮，鞭炮還沒(méi)有燃燼的時(shí)候小孩上去把鞭炮抓在手上，把手炸了。這個(gè)時(shí)候就要考慮一個(gè)合理謹(jǐn)慎的行為人在燃放鞭炮的時(shí)候，如果發(fā)現(xiàn)旁邊有小孩應(yīng)該怎么樣去放鞭炮。一個(gè)合理謹(jǐn)慎的行為人在放鞭炮時(shí)看見(jiàn)旁邊有小孩，他一定要等鞭炮燃燼了以后才允許小孩去撿鞭炮。那么如果行為人沒(méi)有這么做，那么就是有過(guò)錯(cuò)的，他沒(méi)有盡到一個(gè)合理謹(jǐn)慎的行為人所應(yīng)盡到的注意義務(wù)。
但是，這個(gè)合理謹(jǐn)慎的行為人的注意標(biāo)準(zhǔn)是一個(gè)一般人的標(biāo)準(zhǔn)，在一般情況下是考慮這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)的。但是這樣一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)是不考慮個(gè)人的特性的，它是根據(jù)所有人的共性而確立的這樣一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)，這種標(biāo)準(zhǔn)是把每個(gè)人的不同特點(diǎn)省掉了，是沒(méi)有考慮的。霍姆斯曾經(jīng)講過(guò)這樣一個(gè)觀點(diǎn)：合理人的標(biāo)準(zhǔn)是一個(gè)普遍適用的標(biāo)準(zhǔn)，人們?cè)谏鐣?huì)中共同生活需要這樣一個(gè)普遍的標(biāo)準(zhǔn)來(lái)衡量人們的行為是否有過(guò)錯(cuò)。但這樣的判斷標(biāo)準(zhǔn)沒(méi)有考慮到每個(gè)人的特性，比如說(shuō)有的人開(kāi)車非常急躁，但是法律上不會(huì)因?yàn)樗痹昃徒档蛯?duì)他的注意標(biāo)準(zhǔn)，有的人非常魯莽，性格生來(lái)就非常莽撞，但法律上不會(huì)因?yàn)樗ё簿蜁?huì)原諒他，這個(gè)合理的、謹(jǐn)慎的標(biāo)準(zhǔn)是統(tǒng)一的。但這并不是說(shuō)法律不考慮任何特殊的情況，在這個(gè)合理、謹(jǐn)慎的標(biāo)準(zhǔn)之外，還有幾點(diǎn)例外，這我要和大家解釋一下。
第一個(gè)例外就是，一些特殊的職業(yè)要具有比一般的合理謹(jǐn)慎的注意義務(wù)更高的標(biāo)準(zhǔn)，這就是專家的義務(wù)。侵權(quán)法要對(duì)專家的注意義務(wù)、內(nèi)容以及審慎程度提出更高的要求。因?yàn)閷＜冶旧硖貏e是醫(yī)生還包括律師等等，你從事這個(gè)職業(yè)的話，這個(gè)職業(yè)本身有一個(gè)職業(yè)準(zhǔn)入的資格，你獲得這個(gè)資格以后社會(huì)公眾就會(huì)對(duì)你產(chǎn)生一種信賴，就是說(shuō)相信你是具備了這種特殊的技能的。對(duì)于醫(yī)療活動(dòng)，侵權(quán)法也規(guī)定要符合當(dāng)時(shí)的醫(yī)療水準(zhǔn)，達(dá)到醫(yī)療水準(zhǔn)就是說(shuō)要有比一般人更高的要求，不能完全按照一般普通老百姓的要求來(lái)理解。比如說(shuō)有人去打青霉素，你要求做皮試，這個(gè)人堅(jiān)持說(shuō)不用做，出了任何事我自己負(fù)責(zé)。這種情況，一般的老百姓可能認(rèn)為既然他堅(jiān)持說(shuō)以前做過(guò)沒(méi)有任何問(wèn)題，出了問(wèn)題他自己負(fù)責(zé)，這個(gè)時(shí)候就不必強(qiáng)行要求他這么做。但是作為一個(gè)專家，你不能按照普通老百姓的思維去考慮這個(gè)問(wèn)題，必須按照醫(yī)療的技術(shù)準(zhǔn)則規(guī)范來(lái)做，沒(méi)有達(dá)到這個(gè)最后造成了損害還是要承擔(dān)責(zé)任的，這個(gè)就是對(duì)醫(yī)生提出了更高的要求。
大家注意首先是對(duì)專家有更高的要求，另一方面是對(duì)未成年人和精神病人，主要是對(duì)未成年人在很多情況下要低于一般人的要求。比如說(shuō)像在安全保障義務(wù)責(zé)任里面，判斷行為人是不是盡到了安全保障義務(wù)，要考慮對(duì)未成年人應(yīng)該具有特別的義務(wù)。比如說(shuō)有一個(gè)危險(xiǎn)的區(qū)域，一般人如果進(jìn)入到這個(gè)區(qū)域里面去，你對(duì)他警示了，那么你可能盡到了注意義務(wù)，他自己仍然不出去，結(jié)果在危險(xiǎn)區(qū)域里面遭受了損害，這可能導(dǎo)致免責(zé)。對(duì)于成年人來(lái)說(shuō)，你進(jìn)入危險(xiǎn)區(qū)域要自擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)，特別是在警示以后如果你仍然進(jìn)入就要自擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)。但是，對(duì)未成年人就不能簡(jiǎn)單這樣說(shuō)，不能說(shuō)我要求未成人年離開(kāi)他沒(méi)有走我就不管了，比如說(shuō)最后他爬到電線桿上把打成殘疾了。出現(xiàn)這種情況，是不是說(shuō)已經(jīng)盡到了安全保障義務(wù)？還不能這樣說(shuō)，對(duì)未成年人特別是無(wú)行為能力人，要有更高的注意義務(wù)要求。對(duì)未成年人自身來(lái)說(shuō)，我們也不能按照一般人的標(biāo)準(zhǔn)來(lái)要求他，應(yīng)該以低于一般人的標(biāo)準(zhǔn)來(lái)要求他。
這就是我們講的它的兩點(diǎn)例外。這是什么叫過(guò)錯(cuò)，這是一個(gè)很重要的概念，這是侵權(quán)法上的一個(gè)核心概念，大家一定要認(rèn)真研究。
過(guò)錯(cuò)歸責(zé)原則首先是以過(guò)錯(cuò)作為承擔(dān)責(zé)任的依據(jù)的，其次就是要以過(guò)錯(cuò)為免除責(zé)任的依據(jù)。侵權(quán)責(zé)任法第三章專門規(guī)定了不承擔(dān)責(zé)任和減輕責(zé)任的情形，不承擔(dān)責(zé)任就是指免責(zé)。侵權(quán)責(zé)任法第三章規(guī)定的免責(zé)事由主要是針對(duì)過(guò)錯(cuò)責(zé)任做出的規(guī)定，至于嚴(yán)格責(zé)任，原則上是不適用于第三章的規(guī)定的。因?yàn)閲?yán)格責(zé)任的都是在每一種特殊的責(zé)任類型中特別確定免責(zé)事由，它不適用一般的免責(zé)事由。所有第三章規(guī)定的免責(zé)事由包括受害人的過(guò)錯(cuò)、第三人的行為、正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險(xiǎn)等等這些僅適用于過(guò)錯(cuò)責(zé)任。因?yàn)樵诔霈F(xiàn)這些事由的情況下，表明行為人主觀上是沒(méi)有過(guò)錯(cuò)的，所以才能夠被免責(zé)。但是在嚴(yán)格責(zé)任的情形下，法律嚴(yán)格限制了免責(zé)事由，所以這些原因不能作為免責(zé)事由使行為人免責(zé)。這就是說(shuō)，當(dāng)出現(xiàn)了免責(zé)事由后，就表明行為人主觀上沒(méi)有過(guò)錯(cuò)。因此，過(guò)錯(cuò)責(zé)任的另一個(gè)重要意義就是要以過(guò)錯(cuò)作為免責(zé)的依據(jù)的，這個(gè)是和嚴(yán)格責(zé)任不一樣的。
第三點(diǎn)就是以過(guò)錯(cuò)作為減輕責(zé)任的依據(jù)，在過(guò)錯(cuò)責(zé)任的情況下責(zé)任的減輕和嚴(yán)格責(zé)任、過(guò)錯(cuò)推定是不一樣的。在過(guò)錯(cuò)責(zé)任下受害人的一般過(guò)錯(cuò)可以導(dǎo)致行為人責(zé)任的減輕，但是在嚴(yán)格責(zé)任的情況下，除非法律有例外的規(guī)定，通常受害人的一般過(guò)錯(cuò)不能導(dǎo)致行為人責(zé)任的減輕，除非受害人具有重大過(guò)失。你們可以看侵權(quán)責(zé)任法很多的表述，比如說(shuō)第七十八條動(dòng)物致人損害，第七十八條明確規(guī)定：被侵權(quán)人故意或重大過(guò)失造成損害的，動(dòng)物飼養(yǎng)人或者管理人可以不承擔(dān)或者減輕責(zé)任。這里嚴(yán)格限制為重大過(guò)失，這就是嚴(yán)格責(zé)任不同于過(guò)錯(cuò)責(zé)任的一個(gè)很重要的特點(diǎn)，后面我們要討論這個(gè)問(wèn)題。比如說(shuō)當(dāng)一個(gè)小孩爬到電線桿上不小心被高壓電擊打成重傷或者殘疾了，有可能高壓電四周也設(shè)置了明顯的標(biāo)志，禁止攀爬或者把它攔起來(lái)了，但是小孩仍然爬了。如果說(shuō)小孩是是有一般過(guò)失的，在嚴(yán)格責(zé)任情況下，受害人的一般過(guò)錯(cuò)不能減輕行為人的責(zé)任。
在嚴(yán)格責(zé)任情況下，受害人的重大過(guò)錯(cuò)也不能免除行為人的責(zé)任，這和過(guò)錯(cuò)責(zé)任是不同的，在這一點(diǎn)上不能完全適用混合過(guò)錯(cuò)的責(zé)任。例如，對(duì)機(jī)動(dòng)車致人損害來(lái)說(shuō)，我的理解對(duì)于道路交通事故責(zé)任，首先是保險(xiǎn)公司賠償，保險(xiǎn)公司賠了以后不足的那一部分怎么辦？可以把它分成兩部分來(lái)考慮，在90﹪的范圍內(nèi)是適用過(guò)錯(cuò)推定的，在10﹪的范圍內(nèi)是嚴(yán)格責(zé)任或者說(shuō)無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任，是不能被完全免除的。比如說(shuō)在高速路上開(kāi)車，過(guò)去出現(xiàn)過(guò)好幾起這樣的例子，有人翻越高速路的欄桿，北京曾經(jīng)出現(xiàn)過(guò)把高速路邊的護(hù)欄撬開(kāi)的情況，從護(hù)欄里面鉆出來(lái)了，結(jié)果正好被飛馳而來(lái)的車撞死了。像這樣的情況發(fā)生以后，怎么判斷歸責(zé)依據(jù)？這個(gè)完全是因?yàn)槭芎θ说闹卮筮^(guò)失引起的，受害人的重大過(guò)失在90﹪的范圍內(nèi)適用過(guò)錯(cuò)推定是可以減輕責(zé)任的，但是在嚴(yán)格責(zé)任的范圍內(nèi)是不能被免除的。如果行人過(guò)人行道不小心被車撞了，可能只是一般過(guò)失，在一般過(guò)失的情況下，在過(guò)錯(cuò)責(zé)任情況下是完全可以減輕責(zé)任的，但是在嚴(yán)格責(zé)任的情況下就不能考慮了，除非受害人有重大過(guò)失。受害人有重大過(guò)失也不能完全免除行為人的責(zé)任，就是說(shuō)在10﹪的范圍內(nèi)是不能被免除的。大家要有這樣的認(rèn)識(shí)，凡是過(guò)錯(cuò)責(zé)任，原則上一般過(guò)失都可以減輕，而如果適用其它責(zé)任的話則不一定能夠減輕。
第四點(diǎn)就是過(guò)錯(cuò)責(zé)任是一般的歸責(zé)原則，它具有普遍的適用性，同時(shí)它具有很強(qiáng)大的開(kāi)放性。我想給大家解釋一下第六條第一款的規(guī)定，第一款的規(guī)定是侵權(quán)責(zé)任法上的核心條款，侵權(quán)責(zé)任法很多的奧秘就在這個(gè)地方。
首先，第六條第一款和第二款以及第七條在表述上有很重要的區(qū)別。第一款沒(méi)有“法律規(guī)定”四個(gè)字，而第二款和第七條都有“法律規(guī)定”四個(gè)字。沒(méi)有“法律規(guī)定”四個(gè)字意味著什么哪？這就意味者它是一個(gè)普遍適用的條款。就是說(shuō)在適用歸責(zé)原則的順序上，首先必須去查找法律有沒(méi)有特別規(guī)定，法律有特別規(guī)定的就適用法律特別規(guī)定的歸責(zé)原則，法律沒(méi)有特別規(guī)定的，就適用第六條第一款的規(guī)定。因此可以這么講，第六條第一款與過(guò)錯(cuò)推定、嚴(yán)格責(zé)任形成了一種特別法與一般法的關(guān)系，或者叫特別規(guī)定與一般規(guī)定的關(guān)系。正因?yàn)樗且话阋?guī)定，所以很多學(xué)者把它解釋為一般條款，這個(gè)理解是對(duì)的，它具有一般條款的屬性，它可以在法律沒(méi)有規(guī)定的情況下作為所有侵權(quán)行為的裁判依據(jù)和請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)。侵權(quán)的案件成千上萬(wàn)，每天重復(fù)發(fā)生著成千上萬(wàn)的侵權(quán)案件，我們不可能在法律上把所有的侵權(quán)類型一一列舉，這是做不到的。但是只要有過(guò)錯(cuò)責(zé)任一般條款的規(guī)定，就可以為幾乎所有的侵權(quán)案件提供足夠的裁判依據(jù)和請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)。也就是說(shuō)，當(dāng)事人要尋找侵權(quán)法上的依據(jù)來(lái)主張權(quán)利的時(shí)候，如果找不到法律的特別規(guī)定的時(shí)候，就可以援引第六條第一款的規(guī)定。對(duì)于法官來(lái)說(shuō)，對(duì)任何案件如果找不到法律依據(jù)，最后都可以回到第六條第一款上來(lái)，直接以第六條第一款來(lái)作為裁判依據(jù)。
我們可以隨便地舉幾個(gè)例子來(lái)解釋這個(gè)現(xiàn)象。幾年前我在電視上看到了這樣一個(gè)案例，幾個(gè)人喝酒在一塊喝酒，其中一個(gè)人喝醉了，其他幾個(gè)人就送喝醉這個(gè)人回家，送到家門口的時(shí)候，喝醉的這個(gè)人就說(shuō)已經(jīng)到門口了，不用再送了，其他幾個(gè)人一看到家門口了，以為這個(gè)人既然還認(rèn)識(shí)家門口，自己走進(jìn)門肯定是沒(méi)問(wèn)題的，就把這個(gè)人放在門口走了，結(jié)果這個(gè)人就在門口睡著了，由于是在冬天，這個(gè)人就被活活地凍死了。電視上討論這個(gè)問(wèn)題的時(shí)候，有幾個(gè)律師發(fā)言認(rèn)為這個(gè)案件找不到法律依據(jù)，是不是找不到法律依據(jù)？其實(shí)這個(gè)法律依據(jù)首先是最高人民法院《人身?yè)p害賠償司法解釋》第六條對(duì)關(guān)于違反安全保障義務(wù)的規(guī)定，該條對(duì)于違反安全保障義務(wù)的表述是比較寬泛的，它在第一款規(guī)定：從事住宿、餐飲、娛樂(lè)等經(jīng)營(yíng)活動(dòng)或者其他社會(huì)活動(dòng)的自然人、法人、其他組織，未盡合理限度范圍內(nèi)的安全保障義務(wù)致使他人遭受人身?yè)p害，賠償權(quán)利人請(qǐng)求其承擔(dān)相應(yīng)賠償責(zé)任的，人民法院應(yīng)予支持。這個(gè)“其他社會(huì)活動(dòng)”就常常被解釋為，從事一種先行為同樣也可以引發(fā)一種安全保障義務(wù)。就是說(shuō)假設(shè)本來(lái)我們不在一塊喝酒，后來(lái)你在樓下走不動(dòng)了，我作為一個(gè)路人把你送到家門口我走了，這個(gè)時(shí)候是沒(méi)有什么責(zé)任的，這是一個(gè)助人為樂(lè)的行為，你凍死了就不能還要跟我打官司。但是我們?cè)谝粔K喝酒，是因?yàn)槲覀儼涯愎嘧砹�，我從事了一個(gè)在先行為，這個(gè)在先行為引發(fā)了對(duì)你的安全保障義務(wù)。從最高人民法院的司法解釋中我們可以看出來(lái)，這是有明確的法律依據(jù)的。
再比如說(shuō)過(guò)去發(fā)生過(guò)農(nóng)民工年底找包工頭要工資的案例，包工頭不給，農(nóng)民工一氣之下就跑到樓上去，不給錢就跳樓，很多人圍觀，實(shí)際上他也不想跳，包工頭如果出來(lái)安撫一下就沒(méi)事。結(jié)果包工頭就說(shuō)，你想跳就跳吧，跳給我們看看，結(jié)果這個(gè)人一下子就從上面跳下來(lái)了，摔成了重傷。后來(lái)就到法院打官司告包工頭，包工頭就說(shuō)工資可以馬上給你，但是跳樓是你自己跳的又不是我逼你跳的，不給賠償。但我們認(rèn)為根據(jù)最高人民法院上述司法解釋第六條是應(yīng)當(dāng)給予賠償?shù)模饕且驗(yàn)橛幸粋�(gè)在先行為，拖欠工資導(dǎo)致他跳樓，這就產(chǎn)生了安全保障義務(wù)，你不僅沒(méi)有盡到安全保障義務(wù)，還說(shuō)你隨便挑跳吧，這明顯違背了安全保障義務(wù)。如果你沒(méi)有欠他的錢，他上樓去，他愛(ài)怎么跳就怎么跳，在法律上可能跟你沒(méi)有關(guān)系。這是一個(gè)典型的違反安全保障義務(wù)的類型。
在制定侵權(quán)責(zé)任法的時(shí)候，我們就考慮最高人民法院司法解釋規(guī)定的范圍太寬了，因?yàn)槠渌鐣?huì)活動(dòng)什么都可以往里面解釋。如果安全保障義務(wù)的范圍太寬，就對(duì)一般人提出了過(guò)多的作為義務(wù)，很有可能會(huì)妨礙人們的行為自由。實(shí)踐中違反安全保障義務(wù)的案件越來(lái)越多，有一些確實(shí)給行為人帶來(lái)了一些不應(yīng)該有的負(fù)擔(dān)和責(zé)任�，F(xiàn)在《侵權(quán)責(zé)任法》第三十七條的規(guī)定，經(jīng)過(guò)很仔細(xì)地研究了最高法院司法解釋的規(guī)定，有必要把安全保障義務(wù)的范圍進(jìn)行限縮。所以現(xiàn)在第三十七條實(shí)際上已經(jīng)把最高人民法院的司法解釋修改了，第三十七條只是限于兩種情況。
一種是場(chǎng)所責(zé)任，就是賓館、商場(chǎng)、銀行、車站、娛樂(lè)場(chǎng)所等公共場(chǎng)所的管理人對(duì)場(chǎng)所內(nèi)發(fā)生的行為你沒(méi)有盡到安全保障義務(wù)，你就要承擔(dān)責(zé)任，實(shí)踐中大部分的案例都是場(chǎng)所責(zé)任。比如你到銀行取錢，剛剛把錢取出來(lái)就被別人搶走了，銀行應(yīng)該承擔(dān)違反安全保障義務(wù)的責(zé)任。前幾天有人問(wèn)我，他到自動(dòng)取款機(jī)取錢，犯罪行為人在邊上安放了一個(gè)微型攝像像頭，知道密碼以后就很容易偽造了一個(gè)卡，把錢全部取走了。銀行有沒(méi)有責(zé)任？我們說(shuō)銀行也有責(zé)任，按照第三十七條的規(guī)定銀行也要承擔(dān)違反安全保障義務(wù)的責(zé)任，這個(gè)理由我就不解釋了，這就是場(chǎng)所責(zé)任。賓館里面旅客不小心摔倒了也是有責(zé)任的，地下太滑導(dǎo)致旅客摔倒，可能要承擔(dān)場(chǎng)所責(zé)任。
第二個(gè)就是群眾性活動(dòng)的組織者的責(zé)任，我們把它叫做組織者責(zé)任。就像元宵燈會(huì)出現(xiàn)踩踏、踩死人的事件，包括大型的歌舞晚會(huì)出現(xiàn)擠傷、擠死人的事件等等。集體去爬山，驢友是不是要負(fù)責(zé)？這個(gè)問(wèn)題爭(zhēng)論的非常激烈，有人說(shuō)驢友組織爬山活動(dòng)也是群眾性活動(dòng)，也要負(fù)責(zé)，這個(gè)需要解釋。我個(gè)人覺(jué)得群眾性活動(dòng)通常理解是大型的，而且是有組織的。幾個(gè)人發(fā)起的去爬山，這種組織是非常松散的，相互之間關(guān)互相關(guān)照、注意的義務(wù)是比較低的，它和三十七條講的情況可能還不一樣。所以現(xiàn)在回過(guò)頭來(lái)我想給大家解釋的是，第三十七條把最高法院司法解釋修改以后，范圍狹窄了，就限于這兩種情況了，而且也沒(méi)有用“等”。所以現(xiàn)在適用的范圍很狹窄，剛才講到的醉酒人被凍死的案子是不能適用三十七條的。
因?yàn)檫@個(gè)問(wèn)題最高人民法院的司法解釋的起草人還專門找我討論這個(gè)問(wèn)題，認(rèn)為《侵權(quán)責(zé)任法》第三十七條的規(guī)定適用范圍太窄。如果按照第三十七條的規(guī)定，那么因先前行為導(dǎo)致的違反安全保障義務(wù)的行為在侵權(quán)法上有沒(méi)有裁判依據(jù)？我認(rèn)為這是沒(méi)有問(wèn)題的，此種情況可以回到第六條第一款上，直接援引第六條第一款的規(guī)定。援引第六條第一款與第三十七條唯一的區(qū)別在哪里？這個(gè)區(qū)別就在于有實(shí)際加害人的時(shí)候，第三十七條第二款確立了“相應(yīng)的補(bǔ)充責(zé)任”的規(guī)則，違反安全保障義務(wù)的人只承擔(dān)相應(yīng)的補(bǔ)充責(zé)任。但是第六條第一款是要依據(jù)過(guò)錯(cuò)承擔(dān)全部的賠償責(zé)任，在沒(méi)有實(shí)際加害人的情況下，兩種責(zé)任是沒(méi)有根本區(qū)別的。實(shí)質(zhì)的區(qū)別就像上次我給大家講到的銀河賓館的案件，犯罪行為人在賓館里面把受害人殺害，最后犯罪行為人無(wú)力承擔(dān)責(zé)任，就告了賓館，賓館應(yīng)該怎么承擔(dān)責(zé)任哪？按照現(xiàn)在三十七條的規(guī)定，它只承擔(dān)相應(yīng)的補(bǔ)充責(zé)任。這個(gè)相應(yīng)的補(bǔ)充責(zé)任承擔(dān)的前提是有實(shí)際的加害人的存在，像我們講到的凍死人這個(gè)案件沒(méi)有實(shí)際的加害人，這個(gè)時(shí)候就不適用相應(yīng)的補(bǔ)充責(zé)任，這樣的話適用過(guò)錯(cuò)責(zé)任沒(méi)有本質(zhì)的差別。這是因?yàn)榉彩钦也坏椒梢罁?jù)的都可以回到第六條第一款，第六條第一款作為一般條款具有廣泛的適用功能。
我們?cè)?jīng)討論過(guò)《侵權(quán)責(zé)任法》第二條，大家可以看到第二條的表述是：侵害民事權(quán)益，應(yīng)當(dāng)依照本法承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。很多人對(duì)這個(gè)“應(yīng)當(dāng)依照本法承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任”提出意見(jiàn)，認(rèn)為《侵權(quán)責(zé)任法》一共才九十二條，而侵權(quán)的案件成千上萬(wàn)，一年有幾百萬(wàn)件，九十二條去解決幾百萬(wàn)案件，這個(gè)話是不是說(shuō)的太大了？也有一些人曾經(jīng)問(wèn)過(guò)我這個(gè)問(wèn)題。我說(shuō)“應(yīng)當(dāng)依照本法承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任”的寫法沒(méi)有問(wèn)題。為什么可以這么說(shuō)？原因就在于我們有第六條第一款的規(guī)定。不管侵權(quán)案件有多少，凡是找不到適用過(guò)錯(cuò)推定責(zé)任、嚴(yán)格責(zé)任情況的，都可以適用第六條第一款的規(guī)定，有了這個(gè)條款基本上把成千上萬(wàn)的案件的裁判依據(jù)都解決了。
我還要特別強(qiáng)調(diào)的是，這條的規(guī)定和第七條以及第六條第二款不一樣的是它可以單獨(dú)適用。為什么說(shuō)它是一般條款？就是因?yàn)樗梢詥为?dú)適用，它不需要跟分則里面的條款結(jié)合就可以單獨(dú)適用。但是第七條一般是不能單獨(dú)適用的，嚴(yán)格責(zé)任是不能單獨(dú)適用的，它必須要和分則的條款結(jié)合起來(lái)才能夠適用。比如說(shuō)高壓電致人損害，這是一個(gè)嚴(yán)格責(zé)任或者說(shuō)無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任，但法官適用這個(gè)責(zé)任援引裁判依據(jù)的時(shí)候，不能簡(jiǎn)單地適用第七條，這是不行的，你必須要去查找法律關(guān)于高壓電致人損害的特別規(guī)定。這個(gè)特別規(guī)定就是我們《侵權(quán)責(zé)任法》里面的第七十三條，法官首先要引用第七十三條，然后再引用第七條，這是和過(guò)錯(cuò)責(zé)任完全不一樣的。這就是一般條款的特殊性。我覺(jué)得整個(gè)《侵權(quán)責(zé)任法》只有第六條第一款是一般條款，其他的都不是一般條款。有人說(shuō)第二條是一般條款，其實(shí)第二條不是一般條款，因?yàn)樗荒軉为?dú)適用，不能單獨(dú)作為裁判依據(jù)。
在這里我還要特別強(qiáng)調(diào)，第六條第一款它的表述是侵害民事權(quán)益，民事權(quán)益是一個(gè)高度概括化的不確定概念，權(quán)益既包括權(quán)利也包括利益。不管將來(lái)出現(xiàn)什么樣的侵權(quán)類型，不管這種侵權(quán)類型能不能找出一種法律規(guī)定的權(quán)利與之對(duì)應(yīng)。即使找不到一種相對(duì)應(yīng)的權(quán)利，也可以歸入到利益的范疇，還可以適用第六條第一款。也就是說(shuō)這一條不僅僅包括侵害各種權(quán)利，侵害各種利益也包含在里面。這一條最初在第三稿后面還有一個(gè)表述是“造成了損害后果”，正式頒布了以后把“造成損害后果”去掉了，也就是說(shuō)這條可以適用所有的責(zé)任形式。造成了損害后果通常要承擔(dān)損害賠償責(zé)任，損害賠償責(zé)任適用過(guò)錯(cuò)責(zé)任的一般條款。當(dāng)把這些字去掉之后，其他的責(zé)任形式如排除妨礙、消除危險(xiǎn)等等都可以適用這條的規(guī)定，不一定要求要以損害后果的發(fā)生為前提，只是存在一種損害的可能性、損害的危險(xiǎn)的時(shí)候也可以適用這一條的規(guī)定。這一條作為一般條款其強(qiáng)大的功能就體現(xiàn)在這個(gè)方面，這是一個(gè)核心條款，這是一個(gè)大家必須要特別注意的條款。
二、過(guò)錯(cuò)推定責(zé)任原則
現(xiàn)在我給大家解釋一下第六條第二款關(guān)于過(guò)錯(cuò)推定的規(guī)定。過(guò)錯(cuò)推定就是說(shuō)根據(jù)一定的基礎(chǔ)事實(shí)，直接推定行為人有過(guò)錯(cuò)，并采用舉證責(zé)任倒置的方法。如果行為人不能反證證明自己沒(méi)有過(guò)錯(cuò)，那么就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任。機(jī)動(dòng)車事故損害賠償中90﹪范圍內(nèi)適用過(guò)錯(cuò)推定。發(fā)生機(jī)動(dòng)車事故，機(jī)動(dòng)車一方把人撞了，可以從機(jī)動(dòng)車撞人這個(gè)基礎(chǔ)事實(shí)推定機(jī)動(dòng)車一方是有過(guò)錯(cuò)的，然后要由機(jī)動(dòng)車一方來(lái)證明自己沒(méi)有過(guò)錯(cuò)。如果機(jī)動(dòng)車一方證明的事由是法律上承認(rèn)的減輕或者免除責(zé)任的事由，則在90﹪的范圍之內(nèi)可以減輕或者免除責(zé)任。但是你要證明不了，就要你來(lái)負(fù)責(zé)，這就是過(guò)錯(cuò)推定的含義。
過(guò)錯(cuò)推定的第一個(gè)特點(diǎn)是它的歸責(zé)的依據(jù)還是過(guò)錯(cuò)。為什么我們要把過(guò)錯(cuò)推定和第六條第一款都放在第六條里面規(guī)定？原因很簡(jiǎn)單，因?yàn)樗鼈兌际且赃^(guò)錯(cuò)作為歸責(zé)依據(jù)，歸責(zé)的依據(jù)都是過(guò)錯(cuò)。
第二個(gè)特點(diǎn)就是它從一定的基礎(chǔ)事實(shí)出發(fā)推定過(guò)錯(cuò)。這個(gè)基礎(chǔ)事實(shí)有一些是法律明確規(guī)定的，有一些是造成損害的事實(shí)，通常情況下是法律規(guī)定的。比如大家可以看一下《侵權(quán)責(zé)任法》第五十八條關(guān)于醫(yī)療損害的責(zé)任，該條專門規(guī)定在很多情況下為了保護(hù)患者適用過(guò)錯(cuò)推定。比如說(shuō)按照五十八條的規(guī)定，如果醫(yī)療機(jī)構(gòu)違反法律、行政法規(guī)、規(guī)章以及其他有關(guān)診療規(guī)范的規(guī)定，隱匿或者拒絕提供與糾紛有關(guān)的病歷資料，偽造、篡改或者銷毀病歷資料，那么就不需要由受害人來(lái)證明過(guò)錯(cuò)，就可以直接推定醫(yī)療機(jī)構(gòu)有過(guò)錯(cuò)了。這就是法律明確規(guī)定了基礎(chǔ)事實(shí)，發(fā)生了基礎(chǔ)事實(shí)就推定是有過(guò)錯(cuò)的。再比如說(shuō)施工責(zé)任，按照法律規(guī)定，只要沒(méi)有設(shè)置明顯的施工標(biāo)志，沒(méi)有保障施工安全，就推定有過(guò)錯(cuò)。
第三個(gè)特點(diǎn)，它和過(guò)錯(cuò)責(zé)任最大的區(qū)別就在于它要實(shí)行過(guò)錯(cuò)的舉證責(zé)任倒置，這個(gè)舉證責(zé)任倒置是針對(duì)過(guò)錯(cuò)的舉證責(zé)任倒置。在過(guò)錯(cuò)責(zé)任的情況下舉證責(zé)任在受害人身上，在過(guò)錯(cuò)推定情況下實(shí)行舉證責(zé)任倒置，把舉證責(zé)任放在行為人身上，由行為人來(lái)反證證明自己沒(méi)有過(guò)錯(cuò)。這就在一定程度上不僅僅是減輕了受害人的舉證負(fù)擔(dān)，也加重了行為人的責(zé)任。過(guò)錯(cuò)責(zé)任和過(guò)錯(cuò)推定看起來(lái)好像是一個(gè)舉證責(zé)任的轉(zhuǎn)換，實(shí)際上是一個(gè)責(zé)任的加重。因?yàn)樵诤芏嗲闆r下，你要反證自己沒(méi)有過(guò)錯(cuò)是很困難的，其實(shí)就是加重了行為人的責(zé)任。大家要注意這不是一個(gè)簡(jiǎn)單的舉證責(zé)任倒置。
第四點(diǎn)就是在過(guò)錯(cuò)推定的情況下必須要適用法律的特別規(guī)定。也就是說(shuō)過(guò)錯(cuò)推定屬于例外的、特別的規(guī)定，只有在法律有特別規(guī)定的情況下才能適用，凡是在法律沒(méi)有特別規(guī)定的情況下，法官不能直接類推適用過(guò)錯(cuò)推定。大家知道最高人民法院關(guān)于證據(jù)規(guī)則的司法解釋實(shí)際上是允許法官類推適用過(guò)錯(cuò)推定的，根據(jù)公平原則法官也可以適用，這可能在民訴法上是有一定道理的。但在侵權(quán)責(zé)任法上是不行的，侵權(quán)法上的過(guò)錯(cuò)推定以及舉證責(zé)任倒置，法官不能隨便適用。凡是要適用過(guò)錯(cuò)推定的都要在侵權(quán)法上找一個(gè)特別規(guī)定。也正是這個(gè)意義上，第六條第二款不能單獨(dú)適用，還要找一個(gè)特別規(guī)定才能適用。
三、嚴(yán)格責(zé)任原則
我再解釋一下第七條關(guān)于無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任或者說(shuō)嚴(yán)格責(zé)任的規(guī)定。所謂嚴(yán)格責(zé)任就是指，行為人損害他人民事權(quán)益以后，不管行為人有沒(méi)有過(guò)錯(cuò)，依據(jù)法律規(guī)定要承擔(dān)責(zé)任的，仍然要承擔(dān)責(zé)任。
我首先給大家解釋一下，從概念上無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任和嚴(yán)格責(zé)任哪個(gè)稱呼更合適一點(diǎn)，這個(gè)問(wèn)題一直是有爭(zhēng)議的。有些學(xué)者從第七條的表述“不論行為人有無(wú)過(guò)錯(cuò)”把它解釋為這就是無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任，這個(gè)理解有一定的道理。因?yàn)榇_實(shí)現(xiàn)在我們的文字上表述為“不論行為人有無(wú)過(guò)錯(cuò)都要承擔(dān)責(zé)任”，這個(gè)看起來(lái)確實(shí)講的是無(wú)過(guò)錯(cuò)。但實(shí)際上如果我們?nèi)胬斫獾谄邨l的含義的話，我們就可以發(fā)現(xiàn)它和絕對(duì)的不考慮過(guò)錯(cuò)的責(zé)任是有區(qū)別的。
大家注意這里只是講到不考慮行為人的過(guò)錯(cuò)，但是沒(méi)有說(shuō)不考慮受害人的過(guò)錯(cuò)，相反，在嚴(yán)格責(zé)任的情況下都要考慮受害人的過(guò)錯(cuò)。你們可以看到適用嚴(yán)格責(zé)任的情況，除了極個(gè)別的是完全不考慮受害人的故意或者重大過(guò)失，一般的情況下都要考慮。我們剛才講到的七十八條關(guān)于飼養(yǎng)動(dòng)物的責(zé)任，這就是典型的嚴(yán)格責(zé)任，該條明確規(guī)定，因被侵權(quán)人故意或者重大過(guò)失造成損害的，動(dòng)物飼養(yǎng)人或者管理人可以不承擔(dān)或者減輕責(zé)任。高度危險(xiǎn)活動(dòng)里面像民用核設(shè)施、民用航空器致人損害，這兩種情形是非常嚴(yán)格的，不可抗力都不能作為免責(zé)事由。民用核設(shè)施泄露了，即便是不可抗力，民用核設(shè)施的經(jīng)營(yíng)者也要承擔(dān)責(zé)任，民用航空器即使是因?yàn)楸╋L(fēng)等不可抗力造成了損害，民用航空器的經(jīng)營(yíng)者也不能免責(zé)。但是你們?cè)谇謾?quán)責(zé)任法中也可以看到，這兩種情形盡管非常嚴(yán)格，如果損害是由于受害人故意造成的，就可以不承擔(dān)責(zé)任。這就是說(shuō)，雖然不考慮行為人的過(guò)錯(cuò)，但是仍然要考慮受害人的過(guò)錯(cuò)，這是從免責(zé)上可以這么理解。
在減輕責(zé)任方面更是如此，要考慮過(guò)錯(cuò)。在減輕責(zé)任上不僅僅要考慮受害人的過(guò)錯(cuò)，也要考慮行為人的過(guò)錯(cuò)。第七條講的“不論行為人有無(wú)過(guò)錯(cuò)”是指在責(zé)任的承擔(dān)上不考慮行為人的過(guò)錯(cuò)，但是在責(zé)任的范圍上要考慮受害人的過(guò)錯(cuò)。責(zé)任的承擔(dān)非常嚴(yán)格，但是在責(zé)任的范圍確定方面，也就是在減輕方面一定要考慮行為人的過(guò)錯(cuò)。從嚴(yán)格責(zé)任的發(fā)展趨勢(shì)來(lái)看，比如說(shuō)在美國(guó)，產(chǎn)品責(zé)任是最典型的適用嚴(yán)格責(zé)任的情形，但現(xiàn)在大量采用比較過(guò)失，最終確定賠償額的時(shí)候要把雙方的過(guò)錯(cuò)程度拿來(lái)比較。盡管產(chǎn)品存在缺陷，但是如果消費(fèi)者使用不當(dāng)，也是要減輕廠家的賠償責(zé)任的。這里面就是要考慮一個(gè)過(guò)錯(cuò)程度的問(wèn)題。
所以我們說(shuō)，無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任和嚴(yán)格責(zé)任一個(gè)很重要的區(qū)別就是，無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任本身是一個(gè)絕對(duì)責(zé)任的概念，它的本意就是不考慮任何過(guò)錯(cuò)，但事實(shí)上這和我們第七條規(guī)定是不符合的。而且從世界各國(guó)的發(fā)展趨勢(shì)來(lái)看，有興趣研究侵權(quán)責(zé)任法的話，你們可以看看最近高圣平老師他們翻譯的一整套歐洲在侵權(quán)法統(tǒng)一過(guò)程中編的一系列比較法的著作，大家可以看到嚴(yán)格責(zé)任是從英美法發(fā)展起來(lái)的，大陸法沒(méi)有這個(gè)概念。但是現(xiàn)在大陸法普遍接受了嚴(yán)格責(zé)任的概念，普遍贊同這個(gè)概念，認(rèn)為它非常準(zhǔn)確地表述了像我們現(xiàn)在侵權(quán)法里面的高度危險(xiǎn)責(zé)任、產(chǎn)品責(zé)任、環(huán)境污染侵權(quán)、動(dòng)物致人損害責(zé)任等等。就是說(shuō)在這些責(zé)任里面，責(zé)任是非常嚴(yán)格的，但是不是絕對(duì)不考慮過(guò)錯(cuò)。兩大法系都接受了這樣一個(gè)概念，但現(xiàn)在大多沒(méi)有采納無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任的概念。原因很簡(jiǎn)單，就是無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任這個(gè)概念太僵硬，給人感覺(jué)它就是一種絕對(duì)責(zé)任，完全不考慮過(guò)錯(cuò)的絕對(duì)責(zé)任，這在現(xiàn)在是極少的。
完全不考慮過(guò)錯(cuò)的絕對(duì)責(zé)任，在《侵權(quán)責(zé)任法》所有關(guān)于特別侵權(quán)的規(guī)定中，也可能存在。有兩條是不是可以叫做無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任是值得研究的，這就是飼養(yǎng)動(dòng)物致人損害責(zé)任里面的第七十九和第八十條的規(guī)定。當(dāng)時(shí)在討論的時(shí)候確實(shí)有這樣的想法，就是要把它變成一種無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任。第七十九條是飼養(yǎng)動(dòng)物違反管理規(guī)定的，第八十條是飼養(yǎng)烈性犬等危險(xiǎn)動(dòng)物。違反管理規(guī)定，比如說(shuō)你帶狗出去溜的時(shí)候，你的狗本身就可能是會(huì)傷人的，你知道它經(jīng)常咬人，你出來(lái)遛狗就應(yīng)該把它戴上口罩等。這個(gè)是有大量的管理規(guī)定的，很多地方規(guī)定不能把狗帶到商場(chǎng)等公共場(chǎng)所，你把它帶去，沒(méi)給它戴口罩，結(jié)果它把人咬了，出現(xiàn)了這種情況，不管什么原因發(fā)生的，甚至即便是有人上去摸了這個(gè)狗、打了這個(gè)狗，被狗咬了，你也要承擔(dān)責(zé)任，此種情況沒(méi)有免責(zé)事由，我們看七十九條沒(méi)有規(guī)定任何免責(zé)事由。第八十條關(guān)于飼養(yǎng)危險(xiǎn)動(dòng)物的規(guī)定，如飼養(yǎng)藏獒、毒蛇、蟒蛇，飼養(yǎng)危險(xiǎn)動(dòng)物造成了損害，也不管是什么原因造成的，沒(méi)有免責(zé)事由。
但是，即便是這種情況，這和絕對(duì)無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任也有區(qū)別。我們這里講，沒(méi)有免責(zé)并不是說(shuō)完全不可以減輕。因?yàn)楝F(xiàn)在有人把七十九條和八十條的規(guī)定理解成連減輕也不可以，這樣就過(guò)于僵化了。舉個(gè)例子，在四川一個(gè)小偷翻墻入室到別人家去偷東西，被家里的狼狗咬死了。養(yǎng)狼狗是飼養(yǎng)危險(xiǎn)動(dòng)物，確實(shí)是違反規(guī)定，但是主人養(yǎng)這條狼狗主要就是為了看家護(hù)院，他沒(méi)有把它帶到街上去，沒(méi)有把它放出來(lái)，就把它放在家里圈住了。小偷跑到家里盜竊，是屬于違法行為，造成了自己損害。當(dāng)然我們說(shuō)，即便這樣，動(dòng)物飼養(yǎng)人他要承擔(dān)賠償責(zé)任，這點(diǎn)是毫無(wú)疑問(wèn)的。因?yàn)榧幢闶切⊥邓禆|西被狼狗咬死了，但是飼養(yǎng)危險(xiǎn)動(dòng)物本身就造成了一種危險(xiǎn)，小偷被狗咬死是因?yàn)轱曫B(yǎng)危險(xiǎn)動(dòng)物本身的行為造成的，因此飼養(yǎng)人仍然要承擔(dān)責(zé)任，但是責(zé)任能否減輕是個(gè)值得討論的問(wèn)題。我覺(jué)得第八十條沒(méi)有絕對(duì)否定不可以減輕責(zé)任，這種情況下，受害人是有重大過(guò)失的，不好說(shuō)是故意，這里所說(shuō)的故意是指他自己一定要自殺，自己愿意被狗活活咬死，在這里不好這么解釋。受害人肯定是重大過(guò)失，所以我覺(jué)得可以減輕，既然可以減輕，那就說(shuō)明還是要考慮過(guò)錯(cuò)，不是說(shuō)不考慮過(guò)錯(cuò)，所以它和絕對(duì)無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任也是有區(qū)別的。因?yàn)檫@個(gè)原因，我覺(jué)得叫嚴(yán)格責(zé)任還是比較科學(xué)的。
那么嚴(yán)格責(zé)任的特點(diǎn)在哪里？它與過(guò)錯(cuò)及過(guò)錯(cuò)推定的區(qū)別在哪里？我認(rèn)為可以從以下方面理解：
首先在于歸責(zé)的依據(jù)不同。在嚴(yán)格責(zé)任情況下，歸責(zé)的依據(jù)不是過(guò)錯(cuò)，不是因?yàn)樾袨槿俗鲥e(cuò)了一件事。在嚴(yán)格責(zé)任情況下，行為人可能沒(méi)有做錯(cuò)一件事，特別是在高度危險(xiǎn)活動(dòng)的情況下，大家知道高度危險(xiǎn)的活動(dòng)都是合法的活動(dòng)，都是法律鼓勵(lì)的、對(duì)社會(huì)有益的的活動(dòng)。我們不能說(shuō)行為人有過(guò)錯(cuò)或者行為人的行為違法，比如核設(shè)施、民用航空器，如果民用航空器遇到了暴風(fēng)雨，你說(shuō)行為人有什么過(guò)錯(cuò)，不好這么講，他的活動(dòng)本身都是合法的，損害是由于不可抗力引發(fā)的，很難說(shuō)他有什么過(guò)錯(cuò)。所以這類責(zé)任歸責(zé)的依據(jù)不是因?yàn)橛羞^(guò)錯(cuò)而是因?yàn)樾纬闪宋ｋU(xiǎn)。因此，大家一定要注意嚴(yán)格責(zé)任歸責(zé)的依據(jù)不是過(guò)錯(cuò)而是危險(xiǎn)，這個(gè)危險(xiǎn)當(dāng)然可以有不同的解釋。舉個(gè)例子，有人在高壓電線旁邊釣魚(yú)，魚(yú)鉤不小心勾到了高壓電線上，結(jié)果釣魚(yú)人被高壓電線的電打死了。高壓電管理部門提出自己沒(méi)有過(guò)錯(cuò)，高壓電都是按照國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)建造的，高壓電運(yùn)營(yíng)活動(dòng)本身也是對(duì)社會(huì)有益的活動(dòng)，怎么能說(shuō)高壓電管理部門有過(guò)錯(cuò)呢？確實(shí)我們很難找到他有過(guò)錯(cuò)，很難解釋他有過(guò)錯(cuò)。但是為什么要讓他承擔(dān)責(zé)任？這是因?yàn)榛顒?dòng)本身雖然沒(méi)有過(guò)錯(cuò)，但活動(dòng)給我們帶來(lái)了危險(xiǎn)，給社會(huì)生活帶來(lái)了危險(xiǎn)，而且你從危險(xiǎn)活動(dòng)中獲得了利益。所以嚴(yán)格責(zé)任的的規(guī)則依據(jù)第一就是形成危險(xiǎn)。其次就是從危險(xiǎn)中受益，因此要行為人負(fù)責(zé)。形成危險(xiǎn)的人應(yīng)當(dāng)對(duì)自己的危險(xiǎn)活動(dòng)負(fù)責(zé)，從危險(xiǎn)活動(dòng)中獲益的人應(yīng)當(dāng)對(duì)危險(xiǎn)的后果負(fù)責(zé)。我們?cè)谏鐣?huì)中生活，如果沒(méi)有高壓電，我可以隨便到這里釣魚(yú)，可以在這里自由的活動(dòng)。但是你有了高壓電，你就對(duì)我們的生活造成了危險(xiǎn)，我們不能說(shuō)你有過(guò)錯(cuò)，你的活動(dòng)是對(duì)社會(huì)有益的，但是畢竟還是形成了危險(xiǎn)。這個(gè)危險(xiǎn)可以解釋為多種情況，在高度危險(xiǎn)的情況下，可能是危險(xiǎn)作業(yè)形成了危險(xiǎn)，也可能是危險(xiǎn)物形成了危險(xiǎn)，你存放易燃易爆的物件等等。在動(dòng)物致人損害的情況下，這個(gè)動(dòng)物形成了危險(xiǎn)，不僅僅是動(dòng)物傷人的危險(xiǎn)，動(dòng)物還可能咬人，還有可能引發(fā)傳染病等等。產(chǎn)品責(zé)任為什么應(yīng)該適用嚴(yán)格責(zé)任？這是因?yàn)殍Υ谩⑷毕莓a(chǎn)品本身給消費(fèi)者形成危險(xiǎn)，給消費(fèi)者的人身安全及財(cái)產(chǎn)形成了危險(xiǎn)，也是一種危險(xiǎn)。所以 “危險(xiǎn)”這兩個(gè)字就是我們嚴(yán)格責(zé)任歸責(zé)的主要依據(jù)。因?yàn)橛形ｋU(xiǎn)，為了防護(hù)危險(xiǎn)，有必要對(duì)行為人課以嚴(yán)格責(zé)任。
其次，在適用嚴(yán)格責(zé)任的情況下，不考慮行為人有沒(méi)有過(guò)錯(cuò)。這就是說(shuō)，法官凡是在適用嚴(yán)格責(zé)任的時(shí)候，不能夠也不必要去查證行為人有無(wú)過(guò)錯(cuò)。既不需要過(guò)錯(cuò)的要件，也不需要實(shí)際的去認(rèn)定過(guò)錯(cuò)，更不需要任何一方當(dāng)事人去證明過(guò)錯(cuò)。所以，通常講的侵權(quán)責(zé)任的三要件或者四要件，這是就過(guò)錯(cuò)責(zé)任一般要件來(lái)講的，這個(gè)一般要件是不適用嚴(yán)格責(zé)任的。因?yàn)閲?yán)格責(zé)任根本不需要考慮行為人的過(guò)錯(cuò)，過(guò)錯(cuò)責(zé)任要件在這里根本不適用。過(guò)錯(cuò)的要件都不能適用，那違法性更不用考慮。事實(shí)上，在嚴(yán)格責(zé)任的情況下根本就沒(méi)有違法性的問(wèn)題，很多的危險(xiǎn)活動(dòng)本身都是合法的。
第三點(diǎn)就是責(zé)任為什么是嚴(yán)格的？為什么我們把它稱為嚴(yán)格責(zé)任？原因就在于責(zé)任的免除和減輕是嚴(yán)格限制的。大家一定要注意，首先第三章的規(guī)定是不適用嚴(yán)格責(zé)任的，你們可以看第三章關(guān)于不承擔(dān)責(zé)任和減輕責(zé)任列舉的各種情況，我們剛才講，這些情況原則上都適用過(guò)錯(cuò)責(zé)任而不適用嚴(yán)格責(zé)任。
嚴(yán)格責(zé)任的免責(zé)事由應(yīng)該怎么判斷？大家可以看，比如說(shuō)《侵權(quán)責(zé)任法》高度危險(xiǎn)責(zé)任第七十條，大家看第七十條關(guān)于民用核設(shè)施致人損害，怎么樣才能免除責(zé)任？第七十 條都有規(guī)定：能夠證明損害是由于戰(zhàn)爭(zhēng)等情形或者受害人故意造成的，不承擔(dān)責(zé)任。這個(gè)對(duì)免責(zé)事由作了嚴(yán)格的限制，只有兩種情況，一種是戰(zhàn)爭(zhēng)等情況，第二種就是受害人故意，其他的都不能作為免責(zé)事由。第七十一條關(guān)于民用航空器致人損害的，免責(zé)事由是什么？民用航空器造成損害，免責(zé)事由只有一種，就是受害人故意。但是到存放高度危險(xiǎn)物，就是七十二條，易燃易爆等高度危險(xiǎn)物造成損害，這種責(zé)任免責(zé)事由就是兩種，受害人故意或不可抗力，這個(gè)時(shí)候不可抗力可以作為一個(gè)免責(zé)事由。我想說(shuō)的意思就是，免責(zé)事由在嚴(yán)格責(zé)任情況下都是由法律特別規(guī)定的，它不適用第三章的一般性規(guī)定。而在特別規(guī)定的情況下，法律對(duì)于免責(zé)事由常常是有嚴(yán)格限制的，也就是說(shuō)只限于一種或者幾種，它不是泛泛的、所有的。在過(guò)錯(cuò)責(zé)任情況下，嚴(yán)格的講，只要能夠證明自己沒(méi)過(guò)錯(cuò)事由都可以作為免責(zé)事由。但在嚴(yán)格責(zé)任情況下，免責(zé)的事由受到了非常嚴(yán)格的限制，行為人要證明有這個(gè)事由存在是非常困難的。大家想想，民用航空器造成損害，要證明受害人故意，這種情況幾乎不太可能發(fā)生，只有一種情況那就是劫機(jī)，劫機(jī)造成劫機(jī)人自己死亡，民用航空器的經(jīng)營(yíng)者可以對(duì)劫機(jī)人不賠償，但對(duì)其他人還是要賠償。
對(duì)減輕責(zé)任事由來(lái)說(shuō)，原則上就是重大過(guò)失才能夠減輕。甚至在某些情況下，故意也只能是減輕的事由可能還不能免責(zé)，比如說(shuō)七十八條的規(guī)定飼養(yǎng)動(dòng)物造成他人損害，能夠證明損害是由被侵權(quán)人故意或者重大過(guò)失造成損害，可以不承擔(dān)責(zé)任或者減輕責(zé)任。有人說(shuō)不好理解，主張故意應(yīng)該免責(zé)，重大過(guò)失可以減輕責(zé)任，為什么侵權(quán)責(zé)任法將兩者連在一塊？故意或者重大過(guò)失造成的損害，可以不承擔(dān)或者減輕責(zé)任，為什么不分開(kāi)寫？這個(gè)原因就在于，立法者考慮在某些情況下受害人的故意也不一定導(dǎo)致免責(zé)，也只是一個(gè)減輕的問(wèn)題，所以把它放在一起籠統(tǒng)的說(shuō)。這樣的話大家可以看出，嚴(yán)格責(zé)任要減輕責(zé)任也是有嚴(yán)格限制的。
但是在整個(gè)侵權(quán)法里面有一個(gè)特別例外的規(guī)定，這個(gè)特別例外就是七十三條。高空、高壓、地下挖掘活動(dòng)還有使用高速軌道運(yùn)輸工具造成他人損害的，適用嚴(yán)格責(zé)任。這個(gè)高速軌道運(yùn)輸工具主要是指高鐵、地鐵，把機(jī)動(dòng)車排除開(kāi)。機(jī)動(dòng)車交通事故責(zé)任主要適用過(guò)錯(cuò)推定責(zé)任。原來(lái)《民法通則》一百二十三條的表述是高速運(yùn)輸工具包括機(jī)動(dòng)車，但是《侵權(quán)責(zé)任法》這次做了個(gè)修改，就是機(jī)動(dòng)車原則上不適用嚴(yán)格責(zé)任，機(jī)動(dòng)車還是適用過(guò)錯(cuò)推定，適用嚴(yán)格責(zé)任的僅限于高速運(yùn)輸工具、軌道運(yùn)輸工具，加上軌道兩個(gè)字，其他的都適用過(guò)錯(cuò)推定。但是這樣一個(gè)規(guī)定確實(shí)從責(zé)任的成立上對(duì)高壓、高速軌道等等的所有人、管理人強(qiáng)調(diào)了一個(gè)更重的責(zé)任，總體上責(zé)任更重了。所以我認(rèn)為對(duì)這些行業(yè)的責(zé)任太重，在減輕責(zé)任上是不是應(yīng)該有些特別保護(hù)？所以《侵權(quán)責(zé)任法》做了一個(gè)平衡。七十三條，大家注意，這是個(gè)特別例外規(guī)定，責(zé)任的成立適用嚴(yán)格責(zé)任，但是責(zé)任的減輕允許一般過(guò)失可以減輕責(zé)任�？梢哉f(shuō)在所有的嚴(yán)格責(zé)任里面，只有這一條是個(gè)例外規(guī)定，允許一般過(guò)失也可以減輕責(zé)任，但不能免除責(zé)任，這可以說(shuō)是一個(gè)利益平衡的結(jié)果。因?yàn)榇蠹抑绹@有關(guān)高空、高壓、鐵路等等這些，剛才我們講了，高速運(yùn)輸工具不僅僅是高鐵，鐵路也在里面。過(guò)去《民法通則》就是規(guī)定的嚴(yán)格責(zé)任，但后來(lái)《鐵路法》、《電力法》等單行法把《民法通則》都改了，變成了過(guò)錯(cuò)責(zé)任。適用過(guò)錯(cuò)責(zé)任在實(shí)踐中非常不合理，應(yīng)該說(shuō)對(duì)受害人的保護(hù)非常不利。因?yàn)檫@個(gè)原因，在司法實(shí)踐里面根本無(wú)法操作，有些法官還是適用嚴(yán)格責(zé)任。這次侵權(quán)責(zé)任法在總結(jié)了這些經(jīng)驗(yàn)基礎(chǔ)上，覺(jué)得在高度危險(xiǎn)活動(dòng)里面還是應(yīng)該堅(jiān)持嚴(yán)格責(zé)任，但是又為了一定程度上要兼顧這些行業(yè)的利益，允許根據(jù)受害人的一般過(guò)失減輕。
四、歸責(zé)原則的適用
我們現(xiàn)在給大家介紹了這三種歸責(zé)原則，其實(shí)你們就可以理解了，這三項(xiàng)歸責(zé)原則可以說(shuō)是侵權(quán)責(zé)任法的基礎(chǔ)，也可以說(shuō)是精髓，整個(gè)侵權(quán)責(zé)任法基本上就是在這三項(xiàng)歸責(zé)原則上構(gòu)建起來(lái)的。為什么這么說(shuō)？
首先，我們剛才講到了，過(guò)錯(cuò)責(zé)任我們現(xiàn)在是用一般條款表述的，侵權(quán)責(zé)任凡是分則里面沒(méi)有規(guī)定的各種情況都可以適用一般條款。從第一章到第三章，特別是第三章，大家可以看到第三章基本上就是關(guān)于過(guò)錯(cuò)責(zé)任的規(guī)定。所以總則的核心內(nèi)容實(shí)際上圍繞著過(guò)錯(cuò)責(zé)任來(lái)規(guī)定和展開(kāi)的。第四章情況很特殊，我一會(huì)兒解釋一下為什么要有第四章。
從第五章開(kāi)始到第十一章是侵權(quán)責(zé)任法分則的規(guī)定。什么叫分則？分則是怎么構(gòu)建起來(lái)的呢？所謂分則就是對(duì)特殊侵權(quán)的規(guī)定。特殊侵權(quán)和一般侵權(quán)區(qū)別在哪里？什么叫特殊侵權(quán)？什么叫一般侵權(quán)？在侵權(quán)責(zé)任法上，所謂一般侵權(quán)就是指適用過(guò)錯(cuò)責(zé)任的侵權(quán)，所謂特殊侵權(quán)就是適用特殊歸責(zé)原則的侵權(quán)類型。這是我們國(guó)家侵權(quán)責(zé)任法的一大特點(diǎn)。這就是說(shuō)，我們規(guī)定歸責(zé)原則不是泛泛的規(guī)定幾個(gè)抽象的原則，歸責(zé)原則確定了侵權(quán)的類型。我們?yōu)槭裁匆?guī)定過(guò)錯(cuò)推定和嚴(yán)格責(zé)任？就是因?yàn)檫^(guò)錯(cuò)推定和嚴(yán)格責(zé)任本身就是特殊侵權(quán)類型，這些特殊侵權(quán)要用第六條第二款關(guān)于過(guò)錯(cuò)推定的一般原則和第七條關(guān)于嚴(yán)格責(zé)任一般原則來(lái)統(tǒng)轄。所有這些特殊類型的歸責(zé)原則適用的共同的原則就是第六條第二款和第七條，而第六條第二款和第七條的具體展開(kāi)就是從第五章開(kāi)始一直到第十一章。具體的我給大家再進(jìn)一步解釋一下。
第五章產(chǎn)品責(zé)任，產(chǎn)品責(zé)任主要適用的是嚴(yán)格責(zé)任，所以產(chǎn)品責(zé)任可以看做是特殊侵權(quán)類型。
第六章機(jī)動(dòng)車交通事故責(zé)任。剛才我講的，機(jī)動(dòng)車交通事故責(zé)任，在90%的范圍內(nèi)實(shí)際上就是一個(gè)過(guò)錯(cuò)推定責(zé)任，第七十三條把它排斥開(kāi)就是要適用嚴(yán)格責(zé)任。但是剩下的10%是不能免除的，例如某人是在高速公路上為了走近道，甚至在高速公路上護(hù)欄打開(kāi)一個(gè)洞，鉆進(jìn)來(lái)最后被車撞了，按照侵權(quán)責(zé)任法和道路交通安全法的規(guī)定，只要他不是故意碰撞，不管什么原因引起的都要承擔(dān)10%的責(zé)任。所以這個(gè)10%的責(zé)任就是典型的嚴(yán)格責(zé)任。但是除了這10%的責(zé)任外，90%的責(zé)任都是都是過(guò)錯(cuò)推定。實(shí)際上還是要機(jī)動(dòng)車一方反證證明自己沒(méi)有過(guò)錯(cuò)，如果證明損害是由第三人原因、受害人原因引起的等等，他還可以被減輕，在90%范圍內(nèi)可以被減輕。所以機(jī)動(dòng)車交通事故責(zé)任主要適用的是過(guò)錯(cuò)推定，當(dāng)然也有人解釋說(shuō)是過(guò)錯(cuò)推定加嚴(yán)格責(zé)任也可以。但是我認(rèn)為不能簡(jiǎn)單的說(shuō)是嚴(yán)格責(zé)任，這和侵權(quán)責(zé)任法的規(guī)定也不符合。
第七章關(guān)于醫(yī)療損害責(zé)任，醫(yī)療損害責(zé)任比較復(fù)雜，現(xiàn)在我們表述還是過(guò)錯(cuò)責(zé)任，但是第58條規(guī)定了過(guò)錯(cuò)推定，其適用范圍較為寬泛，因此第七章醫(yī)療損害責(zé)任可以理解為過(guò)錯(cuò)責(zé)任加過(guò)錯(cuò)推定，它是雙重歸責(zé)原則的結(jié)合。
第八章環(huán)境污染責(zé)任適用嚴(yán)格責(zé)任�！肚謾�(quán)責(zé)任法》第65條規(guī)定：“因污染環(huán)境造成損害的，污染者應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任�！痹摋l實(shí)際上采納了嚴(yán)格責(zé)任。從立法者的原意考察，當(dāng)時(shí)就認(rèn)為，在受害人有損害，污染者的行為與損害有因果關(guān)系的情況下，不論污染者有無(wú)過(guò)錯(cuò)，都應(yīng)對(duì)其污染造成的損害承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。
第九章高度危險(xiǎn)責(zé)任適用的是嚴(yán)格責(zé)任，是典型的嚴(yán)格責(zé)任。
第十章飼養(yǎng)動(dòng)物的損害責(zé)任適用的是嚴(yán)格責(zé)任，飼養(yǎng)動(dòng)物致人損害我剛才講了適用嚴(yán)格責(zé)任。
第十一章物件損害責(zé)任適用的是過(guò)錯(cuò)推定。
大家可以看到，基本上我們就是按照這個(gè)歸責(zé)原則構(gòu)建的體系。所以，為了維持這個(gè)體系的完整，有一些侵權(quán)責(zé)任，比如十一章關(guān)于物件損害責(zé)任，名稱叫物件損害，但有一些責(zé)任，比如你可以看九十一條，道路施工、修建地下設(shè)施等，沒(méi)有設(shè)置明顯標(biāo)志或采取安全措施造成造成他人損害，這個(gè)施工責(zé)任，嚴(yán)格的講它不是物件損害責(zé)任，放到第十一章本身是有些問(wèn)題的。但是考慮到施工責(zé)任還是適用過(guò)錯(cuò)推定，從歸責(zé)原則上和其他的是一樣的，所以就放到了這一章里面，維持了歸責(zé)原則體系的完整。當(dāng)然，大家注意一下過(guò)錯(cuò)推定的反證事由不完全一樣，比如說(shuō)在第十一章里面第八十五條工作物致人損害，第八十五條是最典型的過(guò)錯(cuò)推定，就是各鐘建筑物、構(gòu)筑物等給他人造成損害，直接適用舉證責(zé)任倒置，由所有人、管理人來(lái)反證證明自己沒(méi)有過(guò)錯(cuò)，他不能證明自己沒(méi)有過(guò)錯(cuò)的就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任，這就是最典型的過(guò)錯(cuò)推定，就是我們剛才講的舉證責(zé)任倒置反證證明自己沒(méi)有過(guò)錯(cuò)。但是九十一條大家可以看到，九十一條也是要反證證明自己沒(méi)有過(guò)錯(cuò)，在九十一條里面關(guān)于施工責(zé)任，沒(méi)有設(shè)置明顯標(biāo)志或采取安全措施造成他人損害，對(duì)于這個(gè)反證的事由有了進(jìn)一步的限制，這個(gè)和八十五條是有區(qū)別的。這就說(shuō)明同樣在過(guò)錯(cuò)推定的情況下，可能責(zé)任的嚴(yán)格程度也不完全一樣，八十五條規(guī)定的責(zé)任可能要輕一點(diǎn)，因?yàn)樗?guī)定反證只要證明自己沒(méi)有過(guò)錯(cuò)都可以免責(zé)，可以反證的事由很多，但是到九十一條的話，對(duì)反證事由又有限制了。所以，九十一條盡管也是舉證責(zé)任倒置，但是它比八十五條責(zé)任更嚴(yán)格，更接近于嚴(yán)格責(zé)任了。
總的來(lái)說(shuō)，這個(gè)過(guò)錯(cuò)推定是過(guò)錯(cuò)責(zé)任和嚴(yán)格責(zé)任之間的一種責(zé)任形態(tài)。但是，這里面各種責(zé)任形態(tài)也不完全一樣。我們之所以把它們都放到這里面去，主要原因就是考慮到舉證責(zé)任倒置這個(gè)特點(diǎn)，都籠統(tǒng)的把它規(guī)定為過(guò)錯(cuò)推定，其實(shí)里面情況很復(fù)雜，第十一章是最復(fù)雜的，各種情形很不一樣。比如說(shuō)高樓拋物致人損害，這個(gè)跟施工致人損害是很不一樣的。但是它們都有一個(gè)共同的特點(diǎn)，就是都是實(shí)行舉證責(zé)任倒置，在這點(diǎn)上它們都有類似性。
我剛才講到了，侵權(quán)責(zé)任法的體系就是按照歸責(zé)原則構(gòu)造起來(lái)的，侵權(quán)責(zé)任形態(tài)也是按照歸責(zé)原則構(gòu)建起來(lái)的，侵權(quán)免責(zé)事由的適用，減輕責(zé)任事由的適用也是按照歸責(zé)原則構(gòu)建起來(lái)的，我們?cè)诜梢?guī)則的選擇上，哪些是一般法、哪些是特別法的規(guī)定也是按照歸責(zé)原則構(gòu)建起來(lái)的。所以，理解了歸責(zé)原則，我們才能理解究竟如何去選擇法律依據(jù)和裁判依據(jù)，才能理解侵權(quán)責(zé)任法怎么樣從宏觀上、從體系上來(lái)把握。我舉個(gè)例子，比如說(shuō)有人在從事地下的挖工、施工，在道邊挖了一個(gè)很大的洞，他用帆布攔住了。但是這個(gè)帆布攔住也是很不安全的，用一個(gè)帆布攔住，那個(gè)是很不安全的。假如有人晚上把布扒開(kāi)了，那么有人騎車不小心，一下子滾到洞里去了，造成了損害。那么怎樣選擇適用法律的依據(jù)？假設(shè)你是受害人的律師，這時(shí)候該如何來(lái)尋找法律依據(jù)？我認(rèn)為首先要這么考慮。侵權(quán)責(zé)任法中過(guò)錯(cuò)責(zé)任是最輕的，然后是過(guò)錯(cuò)推定，然后是嚴(yán)格責(zé)任。所以在尋求法律依據(jù)的時(shí)候，確實(shí)是首先要看嚴(yán)格責(zé)任里有沒(méi)有規(guī)定，如果嚴(yán)格責(zé)任里沒(méi)有規(guī)定，然后再看過(guò)錯(cuò)推定，找不到依據(jù)的時(shí)候適用過(guò)錯(cuò)責(zé)任。嚴(yán)格責(zé)任中的七十三條使用了地下挖掘的表述，你要看是不是符合七十三條的地下挖掘的規(guī)定，如果它不符合地下挖掘，你就回到過(guò)錯(cuò)推定里面第九十一條，九十一條有個(gè)施工責(zé)任，再看它是不是屬于施工責(zé)任。為什么你要先從嚴(yán)格責(zé)任找起，然后再找過(guò)錯(cuò)推定？為什么先要找七十三條，如果符合七十三條的規(guī)定適用第七十三條，如果不符合再找第九十一條。你在考慮順序的時(shí)候，你首先必須要去查找看有沒(méi)有特殊規(guī)定，看是不是要適用特殊的規(guī)定，最后確定它就是適用過(guò)錯(cuò)責(zé)任了，那么就是用過(guò)錯(cuò)責(zé)任歸責(zé)原則。這就是說(shuō)，歸責(zé)原則它確立了一個(gè)基本的法律適用的邏輯順序。大家把握了這三項(xiàng)歸責(zé)原則，基本上對(duì)整個(gè)侵權(quán)責(zé)任法有個(gè)了解。
五、特殊的責(zé)任形態(tài)：相應(yīng)的補(bǔ)充責(zé)任和不真正連帶責(zé)任
那么下面還有一點(diǎn)時(shí)間，我給大家介紹一下幾種特殊的責(zé)任形態(tài)，可能大家很難理解，所以剩下的時(shí)間我給大家介紹一下。
第一種責(zé)任形態(tài)就是相應(yīng)的補(bǔ)充責(zé)任。什么叫相應(yīng)的補(bǔ)充責(zé)任呢？剛才我們講到了《侵權(quán)責(zé)任法》三十七條，三十七條第一次在法律上確立了“相應(yīng)的補(bǔ)充責(zé)任”這個(gè)概念，這也是我們中國(guó)人的發(fā)明。最初提出這個(gè)概念，我是很懷疑的，不是特別贊同這個(gè)概念，后來(lái)經(jīng)過(guò)反復(fù)的琢磨，覺(jué)得這個(gè)概念還是很科學(xué)，所以我也非常贊同。最初我一直感覺(jué)“相應(yīng)”和“補(bǔ)充”是相互矛盾的。
我先解釋一下什么叫“補(bǔ)充”，我們以剛才所講的銀河賓館的案件作為例子。在銀河賓館這個(gè)案子中犯罪行為人把在銀河賓館住宿的一個(gè)旅客給殺害了，被判了死刑，肯定賠不了，提起刑事附帶民事訴訟的時(shí)候根本賠不了，后來(lái)告了銀河賓館。銀河賓館覺(jué)得很冤枉，說(shuō)我們又不是殺人犯，怎么就讓我們賠償呢？最后是因?yàn)檫`反安全保障的義務(wù)要讓它賠償。但是當(dāng)時(shí)甚至在很長(zhǎng)時(shí)間一直有兩個(gè)問(wèn)題使我們司法實(shí)踐感到非常困惑，也是一直沒(méi)有解決的問(wèn)題，召開(kāi)了很多研討會(huì)也沒(méi)有解決好。
第一個(gè)問(wèn)題就是，在銀河賓館這個(gè)案件中，我們大家可以看到有兩個(gè)責(zé)任人，一個(gè)是行為人，另一個(gè)是違反安全保障義務(wù)的人。這兩個(gè)責(zé)任人的責(zé)任究竟怎么分配？特別是對(duì)那個(gè)違反安全保障義務(wù)的人，既不能讓他承擔(dān)全部責(zé)任，否則他豈不是成了殺人犯嗎？但是也不能讓他一點(diǎn)責(zé)任也不承擔(dān)，這樣對(duì)受害人就無(wú)法保護(hù)了，這個(gè)制度就沒(méi)有意義了。也就是承擔(dān)多少責(zé)任，這是個(gè)令人困惑的問(wèn)題。
第二個(gè)問(wèn)題就是說(shuō)，他承擔(dān)責(zé)任后是不是有權(quán)向?qū)嶋H加害人追償？他的追償權(quán)到底是不是存在？怎么追償？這兩個(gè)問(wèn)題一直是理論上的難題。也可以說(shuō)，國(guó)外的立法也沒(méi)有解決好，其實(shí)也是圍繞著這兩個(gè)問(wèn)題一直也是在討論。
但是侵權(quán)責(zé)任法第37條的“相應(yīng)的補(bǔ)充責(zé)任”解決了這個(gè)問(wèn)題。這就是說(shuō)“補(bǔ)充”首先的含義是一種順序責(zé)任，意味著它是第二順序的責(zé)任。這就是說(shuō)，凡是法律規(guī)定補(bǔ)充的一概都是第二順序的責(zé)任人，第一順序的責(zé)任人是實(shí)際的加害人。實(shí)際加害人負(fù)有承擔(dān)全部賠償責(zé)任的義務(wù)，換句話說(shuō)，首先要由實(shí)際加害人承擔(dān)全部的責(zé)任，實(shí)際加害人如果全部承擔(dān)責(zé)任以后，那么補(bǔ)充責(zé)任就為零了，就沒(méi)有責(zé)任了。那有人就提出來(lái)，這樣的話，補(bǔ)充責(zé)任是不是有沒(méi)意義了呢？不是這樣的，全部承擔(dān)責(zé)任的情況是很少的，是非常少見(jiàn)的。如果他只承擔(dān)了部分責(zé)任，剩下的也就是補(bǔ)充責(zé)任的范圍，行為人承擔(dān)了20%，80%就是補(bǔ)償責(zé)任范圍，承擔(dān)了90%，10%就是補(bǔ)充范圍范圍。大家要理解的第一點(diǎn)就是補(bǔ)充責(zé)任是第二順序的責(zé)任；第二點(diǎn)就是補(bǔ)充責(zé)任是對(duì)實(shí)際的加害人承擔(dān)了責(zé)任之后剩下的部分的責(zé)任；第三點(diǎn)就是補(bǔ)充責(zé)任從屬于侵權(quán)責(zé)任，如果侵權(quán)責(zé)任成立，補(bǔ)充責(zé)任才成立，如果侵權(quán)責(zé)任根本就不能成立的話，那么補(bǔ)充責(zé)任也就不存在了。當(dāng)然，在侵權(quán)責(zé)任中享有的抗辯權(quán)，在補(bǔ)充責(zé)任中也應(yīng)該享有，這是補(bǔ)充責(zé)任非常重要的一個(gè)特點(diǎn)。
那么什么叫“相應(yīng)”呢？“相應(yīng)”的含義就是根據(jù)責(zé)任人對(duì)結(jié)果的發(fā)生所起的原因力以及過(guò)錯(cuò)的程度來(lái)確定他應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的份額，“相應(yīng)”的含義就是原因力和過(guò)錯(cuò)對(duì)于最終結(jié)果的相應(yīng)性。整個(gè)責(zé)任假設(shè)是100%的話，毫無(wú)疑問(wèn)，犯罪行為人的行為對(duì)整個(gè)結(jié)果起了足夠的作用，但是這個(gè)違反安全保障義務(wù)的人，他的行為對(duì)結(jié)果所起的作用也可能占據(jù)20%、30%的份額，或者說(shuō)對(duì)結(jié)果的發(fā)生從份額上可以確定有20%或者30%的責(zé)任，這就是相應(yīng)責(zé)任。對(duì)相應(yīng)的判斷，大家注意，首先，相應(yīng)的判斷標(biāo)準(zhǔn)時(shí)根據(jù)原因力和過(guò)錯(cuò)程度來(lái)判斷的；其次，是根據(jù)原因力和過(guò)錯(cuò)在整個(gè)結(jié)果中所起的作用或比例來(lái)確定的；最后，相應(yīng)性在很大程度上給了法官自由裁量的權(quán)限，讓法官來(lái)綜合判斷。
那么什么叫相應(yīng)的補(bǔ)充責(zé)任？首先，要確定補(bǔ)充責(zé)任的范圍，在確定了補(bǔ)充責(zé)任的范圍之后，再進(jìn)一步確定在整個(gè)責(zé)任中相應(yīng)的比例是多少，第三步就是把補(bǔ)充責(zé)任按照相應(yīng)的比例來(lái)打個(gè)折，最后來(lái)確定最終的責(zé)任，這就是相應(yīng)的補(bǔ)充責(zé)任。如果相應(yīng)部分就是30%的話，最后就承擔(dān)補(bǔ)充部分的30%就可以了，如果賠償20%，剩下80%，那么80%乘以30%，這就是相應(yīng)的補(bǔ)充責(zé)任。所以這個(gè)概念把責(zé)任理得非常清晰。
那么，我們前面所講的追償還有沒(méi)有？按照我們的侵權(quán)責(zé)任法第37條，承擔(dān)相應(yīng)的補(bǔ)充責(zé)任，相應(yīng)的責(zé)任實(shí)際上已經(jīng)否定了追償權(quán)。因?yàn)榧热荒闶菍?duì)自己的過(guò)錯(cuò)和原因力所造成的損害后果負(fù)責(zé)，也就是對(duì)你自己的行為負(fù)責(zé)，對(duì)自己的過(guò)錯(cuò)行為負(fù)責(zé)，對(duì)自己的過(guò)錯(cuò)負(fù)責(zé)就不能夠再追償了。
現(xiàn)在我們已經(jīng)進(jìn)入了第二階段，也就是在確定了直接加害人賠償不了的情況下，才要求違反安全保障義務(wù)人承擔(dān)相應(yīng)的補(bǔ)充責(zé)任。因?yàn)槿绻惺剐淌伦穬敊?quán)，還要打第二個(gè)官司，這個(gè)其實(shí)是非常難的。當(dāng)然這個(gè)里面最重要的的“相應(yīng)的責(zé)任”的確定，它是不好確定的，它給了法官比較大的自由裁量權(quán)，所以確實(shí)掌握不好會(huì)帶來(lái)問(wèn)題。麻煩關(guān)鍵就在這個(gè)地方。
我再跟大家解釋一下不真正連帶責(zé)任，連帶責(zé)任我想大家都好理解吧。在侵權(quán)責(zé)任法里面有多個(gè)條款，你們可以注意到，產(chǎn)品責(zé)任現(xiàn)在我們的寫法是這樣表述的：因?yàn)楫a(chǎn)品存在缺陷造成損害的，受害人可以向產(chǎn)品的生產(chǎn)者請(qǐng)求承擔(dān)責(zé)任，也可以向產(chǎn)品的銷售者請(qǐng)求承擔(dān)責(zé)任。我們沒(méi)有用連帶責(zé)任，但是用了“既可以…也可以…”這個(gè)提法，在選擇一個(gè)之后，比如說(shuō)選擇了生產(chǎn)者，那么生產(chǎn)者可以向銷售者追償，這個(gè)追償是完全的追償。在動(dòng)物致人損害，過(guò)去《民法通則》規(guī)定如果是第三人挑逗引起的由第三人承擔(dān)，這次我們改了，這是很奇怪，也是很特殊的規(guī)定。大家可以看侵權(quán)責(zé)任法第八十三條，在第三人原因造成損害情況下，受害人既可以要求第三人，也可以要求動(dòng)物的飼養(yǎng)人賠償，選擇誰(shuí)都可以。如果選擇了動(dòng)物的飼養(yǎng)人，那么在動(dòng)物的飼養(yǎng)人承擔(dān)責(zé)任之后，可以向第三人進(jìn)行追償，這個(gè)和剛才講的產(chǎn)品責(zé)任是一樣的。還有侵權(quán)責(zé)任法中關(guān)于醫(yī)療器械、血液輸血造成的損害，受害人既可以找廠家，也可以找醫(yī)院來(lái)承擔(dān)責(zé)任。如果找到醫(yī)院，醫(yī)院在承擔(dān)責(zé)任之后，可以向廠家進(jìn)行追償。還有我們侵權(quán)責(zé)任法規(guī)定的環(huán)境污染，第三人原因造成損害的，你可以找污染方，也可以找第三人承擔(dān)責(zé)任，污染方承擔(dān)責(zé)任之后，可以向第三人進(jìn)行追償。剛才我講的這幾條都是不真正連帶責(zé)任，這些規(guī)定和連帶責(zé)任有什么區(qū)別呢？
所謂不真正連帶，就是指因?yàn)椴煌脑虬l(fā)生了同一損害賠償責(zé)任，在一個(gè)人承擔(dān)責(zé)任后，可以向終局責(zé)任人全部追償。這是我們侵權(quán)責(zé)任法上不真正連帶責(zé)任的概念，它和傳統(tǒng)大陸法系民法中不真正連帶債務(wù)也不一樣。我這里是講，我們侵權(quán)責(zé)任里不真正連帶和連帶責(zé)任有相似的地方，也就是說(shuō)，受害人可以選擇并要求某一個(gè)責(zé)任人承擔(dān)全部責(zé)任，在這一點(diǎn)上與連帶責(zé)任是相似的，甚至在這點(diǎn)上是完全一樣的。但是，它也有與連帶責(zé)任不一樣的。區(qū)別表現(xiàn)在：第一，連帶責(zé)任通常是由于同一原因造成的。你說(shuō)第三人挑逗致動(dòng)物損害，動(dòng)物飼養(yǎng)人要負(fù)責(zé)，第三人要承擔(dān)責(zé)任，這兩種責(zé)任主體完全是兩種不同性質(zhì)的責(zé)任類型，歸責(zé)的依據(jù)就不一樣，動(dòng)物飼養(yǎng)人的責(zé)任是危險(xiǎn)責(zé)任，第三人挑逗致動(dòng)物，是對(duì)其過(guò)錯(cuò)負(fù)責(zé)，它的歸責(zé)依據(jù)是不同的。但是在連帶責(zé)任情況下，比如說(shuō)共同侵權(quán)，行為人之間存在共同過(guò)錯(cuò)，通常是由于同一原因造成的。第二點(diǎn)就是有沒(méi)有終局責(zé)任者。在連帶責(zé)任情況下是沒(méi)有終局責(zé)任之說(shuō)的，某個(gè)人都有責(zé)任，都要負(fù)責(zé)。但是在不真正連帶責(zé)任的情況下一定有一個(gè)終局責(zé)任承擔(dān)者。第三點(diǎn)，在連帶責(zé)任情況下最后要分?jǐn)偅恳粋�(gè)責(zé)任承擔(dān)者都不能向另外的責(zé)任承擔(dān)者全部要求追償，他只能追償超過(guò)自己應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的部分。但在不真正連帶責(zé)任的情況下，每個(gè)責(zé)任承擔(dān)者都可以向終局責(zé)任承擔(dān)者全部進(jìn)行追償。責(zé)任承擔(dān)者承擔(dān)的責(zé)任，最終都要轉(zhuǎn)移到終局責(zé)任者身上，暫時(shí)的責(zé)任承擔(dān)者最終可以一點(diǎn)責(zé)任都不承擔(dān)責(zé)任。
但是這幾種情形也遇到了很多麻煩，這究竟應(yīng)該是一個(gè)訴訟還是兩個(gè)訴訟？一個(gè)訴訟究竟能不能解決？我們可以看到，在產(chǎn)品責(zé)任中法院就是籠統(tǒng)的判承擔(dān)連帶責(zé)任，然后最后執(zhí)行的時(shí)候，誰(shuí)有錢就由誰(shuí)來(lái)承擔(dān)。判決很簡(jiǎn)單，就判連帶責(zé)任。其實(shí)，這種寫法我認(rèn)為是有問(wèn)題的，但是法院現(xiàn)在關(guān)注的是執(zhí)行，反正現(xiàn)在是誰(shuí)有財(cái)產(chǎn)不管三七二十一就執(zhí)行誰(shuí)的，這個(gè)實(shí)際上沒(méi)有把責(zé)任分清楚。所以，我們還是建議在不真正連帶責(zé)任情況下，應(yīng)該確定終局責(zé)任者，要把他確定下來(lái)。否則的話，就不符合不真正連帶責(zé)任的特征了。如果完全由當(dāng)事人自己去解決，也可能不利于分清責(zé)任。比如說(shuō)醫(yī)療器械有問(wèn)題，反正醫(yī)院、生產(chǎn)者都要承擔(dān)連帶責(zé)任，不管什么原因，誰(shuí)有財(cái)產(chǎn)執(zhí)行誰(shuí)就完了。這種方式我覺(jué)得是有問(wèn)題的，這是現(xiàn)在一個(gè)很麻煩的問(wèn)題。但現(xiàn)在我們要確定一個(gè)終局責(zé)任人，有些人覺(jué)得這樣做對(duì)受害人也不利，萬(wàn)一這個(gè)終局責(zé)任人承擔(dān)不了該怎么辦呢？我覺(jué)得承擔(dān)不了也不應(yīng)該影響對(duì)受害人的保護(hù)，法律確定誰(shuí)能夠承擔(dān)責(zé)任的先承擔(dān)，明確規(guī)定承擔(dān)責(zé)任以后有追償權(quán)，可以向終局責(zé)任人要求最終追償，這樣我覺(jué)得完全可以解決這個(gè)問(wèn)題。
總之，歸責(zé)原則是侵權(quán)責(zé)任法的中心軸，是理解和把握侵權(quán)責(zé)任法的關(guān)鍵點(diǎn)切入點(diǎn)。下面就是簡(jiǎn)單的提點(diǎn)問(wèn)題。
主持人：感謝王老師的精彩報(bào)告，兩個(gè)半小時(shí)的演講，沒(méi)有休息，也沒(méi)有任何人離席，可見(jiàn)王老師的學(xué)術(shù)演講魅力是何等地吸引人。大家看得出來(lái)，王老師在講侵權(quán)責(zé)任法歸責(zé)原則的時(shí)候，他對(duì)整個(gè)侵權(quán)責(zé)任法的條文是非常熟悉的，每個(gè)條文背后的故事也都了然于胸，每個(gè)條文都有很多很多的參考案例，王老師總是能夠信手拈來(lái)。今天雖然他只講三個(gè)主要的條文，但是他讓我們能夠系統(tǒng)地去體會(huì)整個(gè)侵權(quán)責(zé)任法的精神。而且，我一直在非常認(rèn)真地聽(tīng)和記王老師講的內(nèi)容。他不僅告訴我們?cè)趺礃永斫鈼l文，而且還告訴我們?cè)趺礃訉l文運(yùn)用到實(shí)踐中去，通過(guò)具體的實(shí)例讓我們?nèi)ふ也门械囊罁?jù)，給我們介紹正確的裁判的邏輯思維。我覺(jué)得這是我們?nèi)舜蠓▽W(xué)院學(xué)生的幸運(yùn)。王老師這兩個(gè)半小時(shí)的演講，讓我們從歸責(zé)原則這個(gè)關(guān)鍵點(diǎn)切入，非常清晰的了解了侵權(quán)責(zé)任法。希望同學(xué)們課后能夠按照王老師指引的思路去進(jìn)一步學(xué)習(xí)侵權(quán)法，因?yàn)橛泻芏鄡?nèi)容是需要我們大家通過(guò)自學(xué)來(lái)加深和融會(huì)貫通的。時(shí)間已經(jīng)差不多了，最后讓我們用熱烈的掌聲感謝王老師給我們做的精彩講座，感謝王老師對(duì)我們學(xué)習(xí)生活的關(guān)心。（掌聲）
提問(wèn)（一）：
學(xué)生：為什么要首先考慮嚴(yán)格責(zé)任，然后是過(guò)錯(cuò)推定、過(guò)錯(cuò)責(zé)任？這么考慮是不是為了最有利于受害人。我理解，如果我是受害人的律師的話，首先要找受害人承擔(dān)舉證責(zé)任最少的條款，如果這種情況沒(méi)有的話，然后再逐步逐步地考慮受害人責(zé)任負(fù)擔(dān)較輕的法條適用。
王利明：這個(gè)邏輯思維的思路是對(duì)的。就是說(shuō)，嚴(yán)格責(zé)任剛才我們講了它比過(guò)錯(cuò)推定要更重，對(duì)受害人最有利，因?yàn)樨?zé)任越重受害人舉證負(fù)擔(dān)就越輕。那在這種情況下，除非是受害人故意，否則的話，即便有重大過(guò)失，行為人也不能夠被免責(zé)。你要求賠償?shù)脑�，施工方可能�?huì)說(shuō)，大白天這個(gè)洞你自己應(yīng)該可以看見(jiàn)的，是你自己開(kāi)得太快不下心撞進(jìn)去等等吧，所以他可以提出抗辯。嚴(yán)格的講，在過(guò)錯(cuò)推定的情況下，受害人的重大過(guò)失也是可以抗辯的，但是在嚴(yán)格責(zé)任的情況下，你不能抗辯。因?yàn)閲?yán)格責(zé)任的情況下，你看看七十三條的責(zé)任規(guī)定里面免責(zé)事由是什么，限制的很死，就是受害人的故意和不可抗力。除非你能證明受害人故意，你證明是故意就是證明他想自殺，你怎么證明他是想自殺呢？這個(gè)時(shí)候援引七十三條對(duì)受害人是非常有利的，他的舉證負(fù)擔(dān)很輕。但反過(guò)來(lái)，對(duì)加害人來(lái)說(shuō)他要證明受害人有故意，這幾乎不太可能，他肯定是要承擔(dān)責(zé)任的。這就是說(shuō)從邏輯順序上大家應(yīng)該這么考慮，這樣的話，基本上把握了侵權(quán)法請(qǐng)求權(quán)的適用的先后順序。如果連施工責(zé)任也找不到，你回過(guò)頭來(lái)找過(guò)錯(cuò)責(zé)任的規(guī)定。比如說(shuō)關(guān)于商業(yè)侵權(quán)里面的故意誹謗，一個(gè)企業(yè)故意誹謗其他的企業(yè)，造成了它的信譽(yù)下降，使它的產(chǎn)品銷售受到影響等等。碰到了這樣的案件，還有像大量的名譽(yù)侵權(quán)、隱私侵權(quán)等等，出現(xiàn)了這些案件以后，法律依據(jù)怎么查找？
學(xué)生：首先，這種情況下，如果是兩個(gè)經(jīng)營(yíng)者之間的話，這個(gè)時(shí)候要考慮《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》里面有關(guān)的侵權(quán)規(guī)定，如果特別法里面沒(méi)有規(guī)定的話，適用侵權(quán)責(zé)任法。
王利明：你講的有道理。剛才我要跟大家強(qiáng)調(diào)的，在侵權(quán)法出臺(tái)后很多人問(wèn)到我 “依照本法”是什么意思？能不能解決？就是因?yàn)榈诹鶙l第一款，還有第二個(gè)理由就是我們現(xiàn)在第五條的規(guī)定。侵權(quán)責(zé)任法第五條規(guī)定：其他法律對(duì)侵權(quán)責(zé)任另有特別規(guī)定的，依照其規(guī)定。“另有特別規(guī)定”的含義是什么呢？指的是同一事項(xiàng)如果它和侵權(quán)責(zé)任法不一樣的話，那應(yīng)該適用侵權(quán)責(zé)任法。這個(gè)“另有規(guī)定”是指其他法律規(guī)定了和侵權(quán)責(zé)任法不同的事項(xiàng)，要依照其他法律的規(guī)定，或者同一事項(xiàng)侵權(quán)責(zé)任法沒(méi)有規(guī)定，而其他法律有規(guī)定，就要適用其他法律規(guī)定。這個(gè)“另有”含義不是說(shuō)“同一事項(xiàng)”不一樣就適用特別法。如果這樣的話，侵權(quán)責(zé)任法就沒(méi)意義了。而是說(shuō)“同一事項(xiàng)”侵權(quán)法沒(méi)有規(guī)定，而它有規(guī)定，或者說(shuō)規(guī)定了不同事項(xiàng)，這個(gè)時(shí)候要適用其他法律。因?yàn)橛械谖鍡l，所以特別法的規(guī)定它和侵權(quán)責(zé)任法構(gòu)成了一個(gè)完整的體系，都屬于廣義的侵權(quán)責(zé)任法的范疇。
那么出現(xiàn)剛才的那種情況，你在查詢法律依據(jù)的時(shí)候，要去查找特別法的規(guī)定。但是特別法的規(guī)定確定的是特殊的裁判依據(jù)，它仍然還沒(méi)有提供歸責(zé)原則。因此我個(gè)人看法，你在適用法律的時(shí)候，還要把特別法的特別規(guī)定和第六條第一款結(jié)合起來(lái)。因?yàn)槭沁m用過(guò)錯(cuò)責(zé)任的話，你還應(yīng)該把它和第六條第一款結(jié)合起來(lái)適用。因?yàn)殛P(guān)于歸責(zé)原則的規(guī)定在其他法律中是沒(méi)有規(guī)定的，都是在侵權(quán)責(zé)任法中第一次規(guī)定。所以，你先把歸責(zé)原則的依據(jù)找出來(lái)，但是歸責(zé)原則在哪里呢？歸責(zé)原則還是要回到第六條第一款，還是要把它們結(jié)合起來(lái)。
提問(wèn)（二）
學(xué)生：關(guān)于連帶責(zé)任和不真正連帶的區(qū)別，是不是就是終局責(zé)任人？舉個(gè)最簡(jiǎn)單的例子，比如說(shuō)共同侵權(quán)的連帶責(zé)任，一個(gè)人承擔(dān)責(zé)任之后最后可以向其他的責(zé)任人追償，也就說(shuō)共同侵權(quán)責(zé)任人內(nèi)部對(duì)于責(zé)任的分擔(dān)是有份額的。但對(duì)于不真正連帶責(zé)任來(lái)說(shuō)，責(zé)任承擔(dān)者是終局責(zé)任人，有一個(gè)終局責(zé)任人，內(nèi)部不存在責(zé)任份額分擔(dān)的問(wèn)題。
王利明：你這個(gè)考慮是對(duì)的，這是和連帶責(zé)任最大的區(qū)別。
提問(wèn)（三）
學(xué)生：關(guān)于違反安全保障義務(wù)的責(zé)任，我認(rèn)為畢竟受害人的損害結(jié)果還是由加害人所導(dǎo)致的，比如銀河賓館中銀河賓館沒(méi)有盡到安全保障義務(wù)，它只是起到次要的作用，我覺(jué)得它在承擔(dān)相應(yīng)的補(bǔ)充責(zé)任后，應(yīng)該給它追償權(quán)。
學(xué)生：我覺(jué)得它沒(méi)有追償權(quán)。因?yàn)樗吘惯�是沒(méi)有盡到安全保障的義務(wù)，導(dǎo)致了損害結(jié)果的發(fā)生，它還是有些過(guò)錯(cuò)的，所以要承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。
王利明：應(yīng)當(dāng)沒(méi)有追償權(quán)。按照我們的侵權(quán)責(zé)任法的寫法以及侵權(quán)責(zé)任法的本義，實(shí)際上已經(jīng)否定了它的追償權(quán)。因?yàn)榧热荒闶菍?duì)自己的過(guò)錯(cuò)和原因力所造成的損害后果負(fù)責(zé)，也就是對(duì)你自己的行為負(fù)責(zé)，對(duì)自己的過(guò)錯(cuò)行為負(fù)責(zé)，對(duì)自己的過(guò)錯(cuò)負(fù)責(zé)怎么還來(lái)找別人承擔(dān)呢？
（申向陽(yáng)、馮偉整理）