所謂“法律的定位”，指的是在一個社會中，它的公民或者國民全體在心目中把法律置于何種地位，它是一個社會的法律觀或法律理念最核心的問題，對于法律制度的性質(zhì)、特點及其能否有效運作影響至深。
一、實然之法的視角
我國古代的人們是用“刑”、“法（灋）”、“律”這三個詞及其相應(yīng)的概念來對法律予以定位的，即所謂三代為刑、春秋為法、秦后為律。它主要強調(diào)暴力，強調(diào)統(tǒng)一的約束。
從中國古代的傳統(tǒng)來看，幾千年來一直到改革開放之前，作為個體的中國普通國民比較習(xí)慣于從法律是什么的角度來建立自己的法律觀，也就是說，更習(xí)慣于把法律的存在當做一種既定的事實予以被動接受，較少從法律應(yīng)當是什么的角度來做終極性的追問和思考。
法律是什么？我國古代的人們是用“刑”、“法（灋）”、“律”這三個詞及其相應(yīng)的概念來對法律予以定位的，即所謂三代為刑、春秋為法、秦后為律。在鴉片戰(zhàn)爭之前，中國古代典籍極少使用“法律”這個詞，據(jù)考證，這個詞是在清末變法時期普遍啟用的，其中包含了一些新的意蘊。
先說“刑”。三代為刑，就是說在夏商周時期的話語體系中，主要用“刑”來稱謂現(xiàn)在所說的法律。那么“刑”是個什么東西呢？查一下東漢時期的詞典《說文解字》，就可以看到其解釋：“刑”字是由兩個字構(gòu)成的，從“刀”從“開”，在意象上血淋淋的。《國語》上說“大刑用甲兵，其次用斧鉞；中刑用刀鋸，其次用鉆鉞；薄刑用鞭撲，以威民也。”意思很清楚，法律就是暴力，是治民之具。在夏商周三代時期，對法律的定位就是“刑”，因此，當時的法律不叫“夏法”、“商法”、“周法”，而是叫“夏刑”、“湯刑”和“呂刑”。
我在吉林大學(xué)法律系讀法律專業(yè)本科時的一個農(nóng)村同學(xué)的經(jīng)歷，就很能說明問題，他給我講過這樣一個故事。他說：“當初我接到這個法律專業(yè)的錄取通知書之后，我的一個鄰居、一個老農(nóng)民，語重心長地對我說：‘孩子，你怎么學(xué)這個東西？學(xué)這個東西是缺德的。’”為什么這個老者有這樣的意識呢？因為在他的觀念中，對法律的定位就是“用刀砍開”。所以一提到法律，就是專政、刀把子，就是手銬、腳鐐、劊子手、刑場、飛馳而過的警車等等，很可怕。
到了春秋時期，“法”這個詞就更經(jīng)常地被使用了，所以叫“春秋為法”。當然“刑”這個詞仍然保留了比較高的使用頻率，但是更多的是用“法”來稱謂現(xiàn)在所說的法律�！胺ā边@個字最開始的寫法是“灋”。古體的“法”，從“水”，從“廌”，從“去”。廌（zhì）是傳說中的一種獨角神獸，能知是非曲直，“觸不直而去之”�！胺ā弊謴摹八�，古人的解釋是法要平之如水。
為什么要造這樣一個字呢？我想是因為造這個“灋”字的時候正好趕上中華民族處于神明裁判時期，比較迷信。神明裁判是各個民族在法律初期都會經(jīng)歷的一個階段，中國還是較早地擺脫了神明裁判時期，擺脫得較晚的是誰呢？是歐洲人。歐洲人在中世紀（十五世紀以前）曾經(jīng)流行一種“決斗裁判”。那么這個決斗是怎么來的呢？決斗是一種裁判方式。如果這個案件真相不明，那么法官就會組織原告和被告在他面前打一架，誰打贏了誰就有理。因為當時的人們認為上帝肯定會照顧正義的一方。
我們造字時正好趕上了神明裁判，就把“廌”加上去了�！盀灐弊殖霈F(xiàn)后，給這個“刑”加上了一點新的含義，加上了三點水——平之如水。法律要平等地適用，叫平之如水，加進了一點平等的含義。當然，對這種解釋目前學(xué)術(shù)界有批判，認為東漢人許慎解釋“灋”字時說三點水代表著法平之如水，是妄加猜測�，F(xiàn)在比較占主流的解釋，是說被廌觸了一下之后，就把有罪的人投到河里順水漂去。這是比較主流的觀點，而且可信性更強。但不管怎么說，流行了幾千年，法應(yīng)當平之如水這個觀念還是從古代流傳下來了。
但是法的本義仍然是刑，所以在古代文獻中對法的解釋多數(shù)都是這樣的——“法者，刑也，刑罰也”。最典型的一個解釋，我們熟悉的大思想家管子對法怎么解釋呢？他的解釋是“殺戮禁誅謂之法”。什么意思？用現(xiàn)代話說就是“法”就是殺、關(guān)、管，把人殺掉、關(guān)到監(jiān)獄去或者管制起來。所以，法的本義仍然是暴力，但是加上了一點平等適用的意思。
到了戰(zhàn)國時期，從秦國商鞅變法開始，“律”就成為稱謂法律更常用的一個詞。所以大家看古代的法律文獻，自秦以后，各個王朝的法律都叫“律”，如漢律、唐律、大明律、大清律等等。律在古代叫做“均布”，是一種矯正樂器的東西，樂器發(fā)音不準用律來矯正，因此律象征著什么呢？律象征著統(tǒng)一，法律就要統(tǒng)一。紅燈停、綠燈行就是統(tǒng)一，不能有的人紅燈行，有的人綠燈行，那就不統(tǒng)一了。法律要講統(tǒng)一，或者說要講動詞意義上的“律”，強調(diào)的就是統(tǒng)一的約束。
這是中國古代對法律的定位。從這里我們可以看到，它主要強調(diào)暴力，強調(diào)統(tǒng)一的約束�！靶獭⒎ǎ灒�、律”就意味著、代表著或者從某種角度折射出中國固有傳統(tǒng)是如何看待法律的。
從實然的角度來理解法，首先看到法律是暴力�？梢赃@樣說，任何社會的法律或多或少都意味著某種暴力。如果沒有懲罰作為后盾，法律同道德就沒有區(qū)別；法律同道德的一個很重要的區(qū)別，是它有懲罰的機制。法律和暴力確實有聯(lián)系，但是問題是，如果在你的法律觀念中，過分地強調(diào)法律就是暴力，這是成問題的。法律之所以是法律，盡管和暴力有關(guān)系，但它首先不意味著暴力。但是，我們看到，首先把法律理解成暴力，這種傳統(tǒng)到目前為止還沒有完全根除。
第二，法律意味著權(quán)力，即政府或管理者的權(quán)力。法律要有機構(gòu)來制定，制定法律也要有人來執(zhí)行，因此，中國古人說過好多類似的話，如“生法者君也，守法者臣也，法于法者民也”。法就是君主制定的；“守法者臣”這個“守”是看守的守，守護的守，“守法者臣也”就是執(zhí)行法律的是臣；“法于法者民也”，就是老百姓是被法律管理的。法律和權(quán)力有關(guān)系，但問題是，如果你理解法律時首先把法律和官員的權(quán)力連在一起，說法律是掌權(quán)人制定的，誰掌權(quán)誰就可以制定法律，這仍然不是一種健全的法律觀。
第三，法律是一種普遍的規(guī)范。這個沒有問題，法律肯定是一種普遍規(guī)范。但是還有問題，如果你僅僅把法律理解成普遍規(guī)范，或者首先把它理解成普遍規(guī)范，那么，希特勒制定的法律也是普遍規(guī)范。法律有良法和惡法之分，這是很重要的。
二、應(yīng)然之法的視角
從應(yīng)然之法的角度來給法律定位，首先，法律是一種社會公約；同時，應(yīng)當把法律理解成權(quán)利；第三，必須強調(diào)法律是正義。
作為一個現(xiàn)代人，尤其是作為一個正在走向法治國家的公民，我們該如何理解法律、定位法律？我覺得，從實然法的角度來理解是一個必要的維度，我們不能放棄；從應(yīng)然法的角度來理解也是一個必要的維度，都不能放棄。
從應(yīng)然之法的角度來給法律定位，也涉及三個問題。
首先，法律是一種社會公約。如果從法律應(yīng)當是什么的角度來理解法律，法律應(yīng)當被定位為公共契約。中國古代話語體系中有一個詞，叫做“王法”�，F(xiàn)在在老百姓的詞語中也經(jīng)常使用，如“你這樣做還有沒有王法了！”這個“王法”是什么意思呢？法是王的法，法是政府的法、官員的法，法律就是政府制定來管社會的。在民主法治的社會，法律不是王法，本質(zhì)在于它是一種國民全體關(guān)于權(quán)利義務(wù)分配及其行使規(guī)則的公約，因此，任何人故意踐踏法律——無論他是一個普通公民還是高級官員，踐踏法律的人就是違反社會公約，他就是社會公敵，所以，即使貴為總統(tǒng)也無權(quán)違反社會公約，即使政府也必須受社會公約的約束，這才是應(yīng)然之法首先要強調(diào)的。在現(xiàn)代法律觀念中，我們必須首先把法律定義為一種公共契約，任何人都有道德義務(wù)來遵守它。
從應(yīng)然之法的角度來理解法律的第二點，應(yīng)當把法律理解成權(quán)利。什么是權(quán)利？權(quán)利這個概念在中國古代的話語體系里并不存在，是19世紀末我們在變法時從西方引進和借用的。有些人從字面上把權(quán)利理解為權(quán)力加利益；這是一種致命的誤解。西方的法律文明受古羅馬影響至深，在拉丁語中，權(quán)利一詞用Jus來表示。Jus有三種基本意思，其一是法律，Jusest ars boni et aequi——Jus乃善與公平之藝術(shù)，這里的Jus就是法律；其二是權(quán)利，Jus exinjuria non oritur——錯誤不能產(chǎn)生Jus，這里的Jus就是權(quán)利；其三是正義，Jus et fraus niquam cohabitant——Jus與欺詐絕對不能共容，這里的Jus就是正義。因此，權(quán)利的核心意義是正當性，是權(quán)力、利益、行為、主張在具有正當性之后的一種狀態(tài)，法律則是對這種正當性的確認和保護。法律與權(quán)利在本質(zhì)上具有同一性，而且法律的神圣性是以對權(quán)利的確認和保護為依據(jù)的。說“我有權(quán)利”，就是說“我的利益是正當?shù)�，我的理由是正當�(shù)模惚仨氉鹬亍�。在這種意義上，權(quán)利就是公民手里拿的一張紅牌。在足球場上經(jīng)�？吹讲门心脗�紅牌，誰嚴重犯規(guī)他就把誰罰下場。其實，公民每個人手里也都有一張紅牌，這個紅牌就是權(quán)利。任何不當侵害你的人，你都可以拿出紅牌把他罰下場。
第三，如果從應(yīng)然之法的角度來理解法律，我們必須強調(diào)法律是正義，法律應(yīng)當而且必須是正義的體現(xiàn)。
三、法治之法的視角
“法治”就是“法律的統(tǒng)治”。要注意，“法治”不是“用法律去統(tǒng)治”，而是法律本身的統(tǒng)治。用中國老百姓最通俗的話說就是，法大還是權(quán)大；你的官再大，也必須和老百姓平等地站在法律之下，這就是“法治”——法律高于一切。
如果我們要建立一種比較健全的理性法律觀，我們還必須從法治的立場來定位法律，而法治國家和人治國家對法律的定位是大不相同的。
法治是外來概念的一個翻譯，不是中國古已有之的東西。在英語中，法治被寫為“Rule of law”，“法治”就是“法律的統(tǒng)治”。要注意，“法治”不是“用法律去統(tǒng)治”，而是法律本身的統(tǒng)治。用法律去統(tǒng)治，任何人都可以做到，秦始皇可以用法律去統(tǒng)治百姓，希特勒可以用法律去迫害猶太人。法治是法律的統(tǒng)治，法律本身的統(tǒng)治。用中國老百姓最通俗的話說就是，法大還是權(quán)大；你的官再大，也必須和老百姓平等地站在法律之下，這就是“法治”——法律高于一切。
對于什么是法治，不同的人可能有不同的理解。我認為，法治有三點最基本的含義：第一點基本含義是法律至上，法律至高無上，高于一切，任何人、任何團體都必須和其他人平等地站在法律之下，接受法律的管轄、統(tǒng)治。用美國啟蒙思想家潘恩的話說：“在民主的國家，法律就是國王；在專制的國家，國王就是法律。”法律是最高的統(tǒng)治者。我們?yōu)槭裁磿䦶墓賳T的管理？按照法治的觀念，是因為法律授權(quán)他們來管理我們。比如，一個警察來管理我們，大家都會服從，但是一個小流氓來管理我們，大家會反抗。為什么？因為法律授權(quán)了警察來管理。我們服從警察的管理，其實不是服從他的管理，是服從法律。同時，警察有時候也得服從我們。比如，我們在行使權(quán)利的時候，讓警察來做某一件事情，他必須服從我們的指示，因為法律授權(quán)我們了，大家都在服從法律。
法治的第二個基本含義就是正當程序。是不是有正當?shù)某绦�，是法治與人治的一個最關(guān)鍵區(qū)別。法治社會要求必須通過公平的程序來追求公平的結(jié)果，正當程序是法治非常重要的一個概念。
如果說人治之法僅僅滿足于實體公正的實現(xiàn)，那么，法治之法則是以實體公正和程序公正為雙重的維度來考慮問題，這二者對于法律正義來說，猶如車之兩輪、鳥之兩翼，缺少任何一方面都會使法律正義大打折扣，而且，程序公正更多地被置于優(yōu)先的位階。人治之法所追求的正義時常具有“叢林正義”的特點——執(zhí)行正義的人以實體（結(jié)果）公正為壓倒一切的目標，為此可以不受任何限制，如果正當程序構(gòu)成障礙，就可以踐踏過去。法治之法則強調(diào)必須以正當程序為前提去追求實體公正，之所以如此，一個基本的考慮就是，歷史實踐反復(fù)證明，一旦正當程序的堤壩被破壞，權(quán)力濫用的洪水就難以得到有效的遏制，而實體公正的大面積毀損，總是在權(quán)力被恣意使用時發(fā)生的。目前，在中國范圍內(nèi)，有三種觀念：第一種叫實體公正優(yōu)先說。如果出現(xiàn)魚和熊掌不可兼得的情況，優(yōu)先實現(xiàn)實體公正。這是一個非�？膳碌挠^念，是人治主義的一種表現(xiàn)。第二種觀念就是程序公正優(yōu)先。如果真要出現(xiàn)魚和熊掌不可兼得的矛盾，那就優(yōu)先保障程序公正，犧牲實體公正，這是法治主義的觀念。但在中國，只有少數(shù)人有這樣的意識。還有第三種觀念，叫做并重說。程序公正和實體公正要并重，哪個都不能犧牲。并重說，不對，但也不錯。但它是廢話，廢話經(jīng)常就是既不對也不錯的。所以只能是或者實體公正優(yōu)先，或者程序公正優(yōu)先。
有很多人認為，程序公正對于實體公正而言僅僅居于從屬地位，當兩者不能兼顧時可以“犧牲程序保實體”。這種觀念是人治主義的表現(xiàn)，也是權(quán)力濫用的社會思想基礎(chǔ)。所以，中國社會目前對司法公正的理解必須大聲強調(diào)程序公正的前提性。不允許任何人踐踏正義的程序去追求實體正義的結(jié)果，必須通過公正的程序。如果通過公正程序不能實現(xiàn)公正結(jié)果，那就得犧牲，就得接受這個犧牲，這就是法治的代價。
法治的第三個基本含義是良法之治。并不是任何法律都可以至高無上，只有那些體現(xiàn)了國民共同意志的社會公約，體現(xiàn)了公平正義的法律，平等尊重每個人正當權(quán)利的法律，才應(yīng)當是至高無上的。如果有一個人篡奪了最高權(quán)力，制定了一些邪惡的法律，這些法律本身就沒有資格成為法律，因為它不是良法。所以，法治包含著良法之治。
在古希臘時期，偉大的哲學(xué)家亞里士多德曾經(jīng)對法治做過最好的解釋，他說：“所謂法律就是法律得到普遍的服從，而且這種法律是制定得良好的法律�！庇纱丝梢姡ㄖ问怯袃r值傾向的概念，不是什么法都可以來做最高統(tǒng)治者的。
四、法律工具主義很危險
過去由于法律工具主義的觀念大行其道，相當多的官員和公民都對法律采取一種機會主義的態(tài)度。什么叫機會主義的態(tài)度？就是法律對我有利、能夠促成我的目的，我就服從它；法律如果對我要達成的目的構(gòu)成一種限制，我就繞過它，甚至踐踏它。這是可怕的。
在中國這樣的社會要樹立法治觀念，必須樹立法治主義的法律觀念，要排除、拋棄法律工具主義的觀念。
什么叫法律工具主義？法律工具主義有兩個基本的特點：第一個特點，在法律工具主義者看來，法律就是國家的工具、政府的工具，是國家和政府管理社會的工具。這個觀念不是沒有問題的。
在合理的法律觀念中應(yīng)該做一個顛倒，政府才是工具。政府是誰的工具？政府是法律的工具。在法治社會，我們?yōu)槭裁葱枰�？是因為我們想通過設(shè)立政府來讓官員執(zhí)行法律，適用法律，保護法律。政府存在的理由，是它可以成為實施和保護法律的一種力量，因而，在法律與政府之間，政府才是工具，法律是至高無上的主宰。法律工具主義的觀念把主仆關(guān)系顛倒了，說法律是政府的工具。
當然，話說回來，說法律是工具，我剛才認為“這句話不是沒有問題的”，但并不意味著它完全錯，在某種意義上它是對的。在什么意義上是對的呢？就是必須首先承認政府是法律的工具，政府和老百姓都要站在法律之下，平等地接受法律的管轄。這是一個前提。在這個前提之下，政府為了管理社會，它又得利用法律，把法律當成工具來管理社會。所以，說法律是政府的工具是有條件的，不是無條件的。它的條件是首先承認，就主要方面來說，政府才是法律的工具。在次要意義上才可以說，法律在某種意義上也是政府的工具。同時，我們更有理由說法律也是公民的工具，是我們每個人的工具，我們用法律來保護自己正當?shù)睦妫懦说那趾�，用法律來引�?dǎo)和監(jiān)督政府，讓政府更好地履行法定職責。
過去，我們把前提丟掉了，就強調(diào)法律是政府的工具。所以形成這樣一個傳統(tǒng)——官越大越不受法律約束，而且違法之后，社會也拿他無可奈何�！拔幕蟾锩痹趺闯霈F(xiàn)的呢？就是這么造成的。官員當?shù)揭欢墑e之后就可以不把法律放在眼里了，他即使違法，法律也沒有任何一個機制去監(jiān)督他，去起訴他。在這些人的觀念中，很重要的一個理論基礎(chǔ)，就是法律是政府的工具。這是一個很危險的觀念。
法律工具主義的第二個觀念，就是強調(diào)法律僅僅是工具，法律除了工具之外什么都不是。這很危險。法律在某種意義上是工具，是什么工具呢？它是社會用來保障每一個人正當權(quán)利的工具。在這個意義上說它是工具也無可厚非。但問題是，法律不僅僅是工具，還是什么呢？法律還是正義的體現(xiàn)。正義是工具嗎？正義是我們的理想。
因此，在法治主義的觀念中，法律是不可以背叛的。我們現(xiàn)在做某一件事情，感覺法律似乎礙手礙腳，即使這樣，我們也必須尊重法律，不允許背叛法律。過去，由于法律工具主義的觀念大行其道，相當多的官員和公民都對法律采取一種機會主義的態(tài)度。什么叫機會主義的態(tài)度？就是法律對我有利、能夠促成我的目的，我就服從它；法律如果對我要達成的目的構(gòu)成一種限制，我就繞過它，甚至踐踏它。這是可怕的。在健全的法律觀念中，法律不僅僅是工具，法律代表著我們的價值，代表著社會理想的一種生活狀態(tài)，代表著基本的道德倫理準則，它是不允許放棄和背叛的，是不允許踐踏的，要不要執(zhí)行法律是不允許討價還價的。
（本文為鄭成良教授在紹興文理學(xué)院“風(fēng)則江大講堂”的講演文稿）