所謂“法律的定位”,指的是在一個社會中,它的公民或者國民全體在心目中把法律置于何種地位,它是一個社會的法律觀或法律理念最核心的問題,對于法律制度的性質(zhì)、特點及其能否有效運作影響至深。
一、實然之法的視角
我國古代的人們是用“刑”、“法(灋)”、“律”這三個詞及其相應(yīng)的概念來對法律予以定位的,即所謂三代為刑、春秋為法、秦后為律。它主要強調(diào)暴力,強調(diào)統(tǒng)一的約束。
從中國古代的傳統(tǒng)來看,幾千年來一直到改革開放之前,作為個體的中國普通國民比較習(xí)慣于從法律是什么的角度來建立自己的法律觀,也就是說,更習(xí)慣于把法律的存在當做一種既定的事實予以被動接受,較少從法律應(yīng)當是什么的角度來做終極性的追問和思考。
法律是什么?我國古代的人們是用“刑”、“法(灋)”、“律”這三個詞及其相應(yīng)的概念來對法律予以定位的,即所謂三代為刑、春秋為法、秦后為律。在鴉片戰(zhàn)爭之前,中國古代典籍極少使用“法律”這個詞,據(jù)考證,這個詞是在清末變法時期普遍啟用的,其中包含了一些新的意蘊。
先說“刑”。三代為刑,就是說在夏商周時期的話語體系中,主要用“刑”來稱謂現(xiàn)在所說的法律。那么“刑”是個什么東西呢?查一下東漢時期的詞典《說文解字》,就可以看到其解釋:“刑”字是由兩個字構(gòu)成的,從“刀”從“開”,在意象上血淋淋的。《國語》上說“大刑用甲兵,其次用斧鉞;中刑用刀鋸,其次用鉆鉞;薄刑用鞭撲,以威民也。”意思很清楚,法律就是暴力,是治民之具。在夏商周三代時期,對法律的定位就是“刑”,因此,當時的法律不叫“夏法”、“商法”、“周法”,而是叫“夏刑”、“湯刑”和“呂刑”。
我在吉林大學(xué)法律系讀法律專業(yè)本科時的一個農(nóng)村同學(xué)的經(jīng)歷,就很能說明問題,他給我講過這樣一個故事。他說:“當初我接到這個法律專業(yè)的錄取通知書之后,我的一個鄰居、一個老農(nóng)民,語重心長地對我說:‘孩子,你怎么學(xué)這個東西?學(xué)這個東西是缺德的。’”為什么這個老者有這樣的意識呢?因為在他的觀念中,對法律的定位就是“用刀砍開”。所以一提到法律,就是專政、刀把子,就是手銬、腳鐐、劊子手、刑場、飛馳而過的警車等等,很可怕。
到了春秋時期,“法”這個詞就更經(jīng)常地被使用了,所以叫“春秋為法”。當然“刑”這個詞仍然保留了比較高的使用頻率,但是更多的是用“法”來稱謂現(xiàn)在所說的法律!胺ā边@個字最開始的寫法是“灋”。古體的“法”,從“水”,從“廌”,從“去”。廌(zhì)是傳說中的一種獨角神獸,能知是非曲直,“觸不直而去之”!胺ā弊謴摹八,古人的解釋是法要平之如水。
為什么要造這樣一個字呢?我想是因為造這個“灋”字的時候正好趕上中華民族處于神明裁判時期,比較迷信。神明裁判是各個民族在法律初期都會經(jīng)歷的一個階段,中國還是較早地擺脫了神明裁判時期,擺脫得較晚的是誰呢?是歐洲人。歐洲人在中世紀(十五世紀以前)曾經(jīng)流行一種“決斗裁判”。那么這個決斗是怎么來的呢?決斗是一種裁判方式。如果這個案件真相不明,那么法官就會組織原告和被告在他面前打一架,誰打贏了誰就有理。因為當時的人們認為上帝肯定會照顧正義的一方。
我們造字時正好趕上了神明裁判,就把“廌”加上去了!盀灐弊殖霈F(xiàn)后,給這個“刑”加上了一點新的含義,加上了三點水——平之如水。法律要平等地適用,叫平之如水,加進了一點平等的含義。當然,對這種解釋目前學(xué)術(shù)界有批判,認為東漢人許慎解釋“灋”字時說三點水代表著法平之如水,是妄加猜測,F(xiàn)在比較占主流的解釋,是說被廌觸了一下之后,就把有罪的人投到河里順水漂去。這是比較主流的觀點,而且可信性更強。但不管怎么說,流行了幾千年,法應(yīng)當平之如水這個觀念還是從古代流傳下來了。
但是法的本義仍然是刑,所以在古代文獻中對法的解釋多數(shù)都是這樣的——“法者,刑也,刑罰也”。最典型的一個解釋,我們熟悉的大思想家管子對法怎么解釋呢?他的解釋是“殺戮禁誅謂之法”。什么意思?用現(xiàn)代話說就是“法”就是殺、關(guān)、管,把人殺掉、關(guān)到監(jiān)獄去或者管制起來。所以,法的本義仍然是暴力,但是加上了一點平等適用的意思。
到了戰(zhàn)國時期,從秦國商鞅變法開始,“律”就成為稱謂法律更常用的一個詞。所以大家看古代的法律文獻,自秦以后,各個王朝的法律都叫“律”,如漢律、唐律、大明律、大清律等等。律在古代叫做“均布”,是一種矯正樂器的東西,樂器發(fā)音不準用律來矯正,因此律象征著什么呢?律象征著統(tǒng)一,法律就要統(tǒng)一。紅燈停、綠燈行就是統(tǒng)一,不能有的人紅燈行,有的人綠燈行,那就不統(tǒng)一了。法律要講統(tǒng)一,或者說要講動詞意義上的“律”,強調(diào)的就是統(tǒng)一的約束。
這是中國古代對法律的定位。從這里我們可以看到,它主要強調(diào)暴力,強調(diào)統(tǒng)一的約束!靶獭⒎ǎ灒、律”就意味著、代表著或者從某種角度折射出中國固有傳統(tǒng)是如何看待法律的。
從實然的角度來理解法,首先看到法律是暴力?梢赃@樣說,任何社會的法律或多或少都意味著某種暴力。如果沒有懲罰作為后盾,法律同道德就沒有區(qū)別;法律同道德的一個很重要的區(qū)別,是它有懲罰的機制。法律和暴力確實有聯(lián)系,但是問題是,如果在你的法律觀念中,過分地強調(diào)法律就是暴力,這是成問題的。法律之所以是法律,盡管和暴力有關(guān)系,但它首先不意味著暴力。但是,我們看到,首先把法律理解成暴力,這種傳統(tǒng)到目前為止還沒有完全根除。
第二,法律意味著權(quán)力,即政府或管理者的權(quán)力。法律要有機構(gòu)來制定,制定法律也要有人來執(zhí)行,因此,中國古人說過好多類似的話,如“生法者君也,守法者臣也,法于法者民也”。法就是君主制定的;“守法者臣”這個“守”是看守的守,守護的守,“守法者臣也”就是執(zhí)行法律的是臣;“法于法者民也”,就是老百姓是被法律管理的。法律和權(quán)力有關(guān)系,但問題是,如果你理解法律時首先把法律和官員的權(quán)力連在一起,說法律是掌權(quán)人制定的,誰掌權(quán)誰就可以制定法律,這仍然不是一種健全的法律觀。
第三,法律是一種普遍的規(guī)范。這個沒有問題,法律肯定是一種普遍規(guī)范。但是還有問題,如果你僅僅把法律理解成普遍規(guī)范,或者首先把它理解成普遍規(guī)范,那么,希特勒制定的法律也是普遍規(guī)范。法律有良法和惡法之分,這是很重要的。
二、應(yīng)然之法的視角
從應(yīng)然之法的角度來給法律定位,首先,法律是一種社會公約;同時,應(yīng)當把法律理解成權(quán)利;第三,必須強調(diào)法律是正義。
作為一個現(xiàn)代人,尤其是作為一個正在走向法治國家的公民,我們該如何理解法律、定位法律?我覺得,從實然法的角度來理解是一個必要的維度,我們不能放棄;從應(yīng)然法的角度來理解也是一個必要的維度,都不能放棄。
從應(yīng)然之法的角度來給法律定位,也涉及三個問題。
首先,法律是一種社會公約。如果從法律應(yīng)當是什么的角度來理解法律,法律應(yīng)當被定位為公共契約。中國古代話語體系中有一個詞,叫做“王法”,F(xiàn)在在老百姓的詞語中也經(jīng)常使用,如“你這樣做還有沒有王法了!”這個“王法”是什么意思呢?法是王的法,法是政府的法、官員的法,法律就是政府制定來管社會的。在民主法治的社會,法律不是王法,本質(zhì)在于它是一種國民全體關(guān)于權(quán)利義務(wù)分配及其行使規(guī)則的公約,因此,任何人故意踐踏法律——無論他是一個普通公民還是高級官員,踐踏法律的人就是違反社會公約,他就是社會公敵,所以,即使貴為總統(tǒng)也無權(quán)違反社會公約,即使政府也必須受社會公約的約束,這才是應(yīng)然之法首先要強調(diào)的。在現(xiàn)代法律觀念中,我們必須首先把法律定義為一種公共契約,任何人都有道德義務(wù)來遵守它。
從應(yīng)然之法的角度來理解法律的第二點,應(yīng)當把法律理解成權(quán)利。什么是權(quán)利?權(quán)利這個概念在中國古代的話語體系里并不存在,是19世紀末我們在變法時從西方引進和借用的。有些人從字面上把權(quán)利理解為權(quán)力加利益;這是一種致命的誤解。西方的法律文明受古羅馬影響至深,在拉丁語中,權(quán)利一詞用Jus來表示。Jus有三種基本意思,其一是法律,Jusest ars boni et aequi——Jus乃善與公平之藝術(shù),這里的Jus就是法律;其二是權(quán)利,Jus exinjuria non oritur——錯誤不能產(chǎn)生Jus,這里的Jus就是權(quán)利;其三是正義,Jus et fraus niquam cohabitant——Jus與欺詐絕對不能共容,這里的Jus就是正義。因此,權(quán)利的核心意義是正當性,是權(quán)力、利益、行為、主張在具有正當性之后的一種狀態(tài),法律則是對這種正當性的確認和保護。法律與權(quán)利在本質(zhì)上具有同一性,而且法律的神圣性是以對權(quán)利的確認和保護為依據(jù)的。說“我有權(quán)利”,就是說“我的利益是正當?shù),我的理由是正當(shù)模惚仨氉鹬亍。在這種意義上,權(quán)利就是公民手里拿的一張紅牌。在足球場上經(jīng)?吹讲门心脗紅牌,誰嚴重犯規(guī)他就把誰罰下場。其實,公民每個人手里也都有一張紅牌,這個紅牌就是權(quán)利。任何不當侵害你的人,你都可以拿出紅牌把他罰下場。
第三,如果從應(yīng)然之法的角度來理解法律,我們必須強調(diào)法律是正義,法律應(yīng)當而且必須是正義的體現(xiàn)。
三、法治之法的視角
“法治”就是“法律的統(tǒng)治”。要注意,“法治”不是“用法律去統(tǒng)治”,而是法律本身的統(tǒng)治。用中國老百姓最通俗的話說就是,法大還是權(quán)大;你的官再大,也必須和老百姓平等地站在法律之下,這就是“法治”——法律高于一切。
如果我們要建立一種比較健全的理性法律觀,我們還必須從法治的立場來定位法律,而法治國家和人治國家對法律的定位是大不相同的。
法治是外來概念的一個翻譯,不是中國古已有之的東西。在英語中,法治被寫為“Rule of law”,“法治”就是“法律的統(tǒng)治”。要注意,“法治”不是“用法律去統(tǒng)治”,而是法律本身的統(tǒng)治。用法律去統(tǒng)治,任何人都可以做到,秦始皇可以用法律去統(tǒng)治百姓,希特勒可以用法律去迫害猶太人。法治是法律的統(tǒng)治,法律本身的統(tǒng)治。用中國老百姓最通俗的話說就是,法大還是權(quán)大;你的官再大,也必須和老百姓平等地站在法律之下,這就是“法治”——法律高于一切。
對于什么是法治,不同的人可能有不同的理解。我認為,法治有三點最基本的含義:第一點基本含義是法律至上,法律至高無上,高于一切,任何人、任何團體都必須和其他人平等地站在法律之下,接受法律的管轄、統(tǒng)治。用美國啟蒙思想家潘恩的話說:“在民主的國家,法律就是國王;在專制的國家,國王就是法律。”法律是最高的統(tǒng)治者。我們?yōu)槭裁磿䦶墓賳T的管理?按照法治的觀念,是因為法律授權(quán)他們來管理我們。比如,一個警察來管理我們,大家都會服從,但是一個小流氓來管理我們,大家會反抗。為什么?因為法律授權(quán)了警察來管理。我們服從警察的管理,其實不是服從他的管理,是服從法律。同時,警察有時候也得服從我們。比如,我們在行使權(quán)利的時候,讓警察來做某一件事情,他必須服從我們的指示,因為法律授權(quán)我們了,大家都在服從法律。
法治的第二個基本含義就是正當程序。是不是有正當?shù)某绦,是法治與人治的一個最關(guān)鍵區(qū)別。法治社會要求必須通過公平的程序來追求公平的結(jié)果,正當程序是法治非常重要的一個概念。
如果說人治之法僅僅滿足于實體公正的實現(xiàn),那么,法治之法則是以實體公正和程序公正為雙重的維度來考慮問題,這二者對于法律正義來說,猶如車之兩輪、鳥之兩翼,缺少任何一方面都會使法律正義大打折扣,而且,程序公正更多地被置于優(yōu)先的位階。人治之法所追求的正義時常具有“叢林正義”的特點——執(zhí)行正義的人以實體(結(jié)果)公正為壓倒一切的目標,為此可以不受任何限制,如果正當程序構(gòu)成障礙,就可以踐踏過去。法治之法則強調(diào)必須以正當程序為前提去追求實體公正,之所以如此,一個基本的考慮就是,歷史實踐反復(fù)證明,一旦正當程序的堤壩被破壞,權(quán)力濫用的洪水就難以得到有效的遏制,而實體公正的大面積毀損,總是在權(quán)力被恣意使用時發(fā)生的。目前,在中國范圍內(nèi),有三種觀念:第一種叫實體公正優(yōu)先說。如果出現(xiàn)魚和熊掌不可兼得的情況,優(yōu)先實現(xiàn)實體公正。這是一個非?膳碌挠^念,是人治主義的一種表現(xiàn)。第二種觀念就是程序公正優(yōu)先。如果真要出現(xiàn)魚和熊掌不可兼得的矛盾,那就優(yōu)先保障程序公正,犧牲實體公正,這是法治主義的觀念。但在中國,只有少數(shù)人有這樣的意識。還有第三種觀念,叫做并重說。程序公正和實體公正要并重,哪個都不能犧牲。并重說,不對,但也不錯。但它是廢話,廢話經(jīng)常就是既不對也不錯的。所以只能是或者實體公正優(yōu)先,或者程序公正優(yōu)先。
有很多人認為,程序公正對于實體公正而言僅僅居于從屬地位,當兩者不能兼顧時可以“犧牲程序保實體”。這種觀念是人治主義的表現(xiàn),也是權(quán)力濫用的社會思想基礎(chǔ)。所以,中國社會目前對司法公正的理解必須大聲強調(diào)程序公正的前提性。不允許任何人踐踏正義的程序去追求實體正義的結(jié)果,必須通過公正的程序。如果通過公正程序不能實現(xiàn)公正結(jié)果,那就得犧牲,就得接受這個犧牲,這就是法治的代價。
法治的第三個基本含義是良法之治。并不是任何法律都可以至高無上,只有那些體現(xiàn)了國民共同意志的社會公約,體現(xiàn)了公平正義的法律,平等尊重每個人正當權(quán)利的法律,才應(yīng)當是至高無上的。如果有一個人篡奪了最高權(quán)力,制定了一些邪惡的法律,這些法律本身就沒有資格成為法律,因為它不是良法。所以,法治包含著良法之治。
在古希臘時期,偉大的哲學(xué)家亞里士多德曾經(jīng)對法治做過最好的解釋,他說:“所謂法律就是法律得到普遍的服從,而且這種法律是制定得良好的法律!庇纱丝梢姡ㄖ问怯袃r值傾向的概念,不是什么法都可以來做最高統(tǒng)治者的。
四、法律工具主義很危險
過去由于法律工具主義的觀念大行其道,相當多的官員和公民都對法律采取一種機會主義的態(tài)度。什么叫機會主義的態(tài)度?就是法律對我有利、能夠促成我的目的,我就服從它;法律如果對我要達成的目的構(gòu)成一種限制,我就繞過它,甚至踐踏它。這是可怕的。
在中國這樣的社會要樹立法治觀念,必須樹立法治主義的法律觀念,要排除、拋棄法律工具主義的觀念。
什么叫法律工具主義?法律工具主義有兩個基本的特點:第一個特點,在法律工具主義者看來,法律就是國家的工具、政府的工具,是國家和政府管理社會的工具。這個觀念不是沒有問題的。
在合理的法律觀念中應(yīng)該做一個顛倒,政府才是工具。政府是誰的工具?政府是法律的工具。在法治社會,我們?yōu)槭裁葱枰?是因為我們想通過設(shè)立政府來讓官員執(zhí)行法律,適用法律,保護法律。政府存在的理由,是它可以成為實施和保護法律的一種力量,因而,在法律與政府之間,政府才是工具,法律是至高無上的主宰。法律工具主義的觀念把主仆關(guān)系顛倒了,說法律是政府的工具。
當然,話說回來,說法律是工具,我剛才認為“這句話不是沒有問題的”,但并不意味著它完全錯,在某種意義上它是對的。在什么意義上是對的呢?就是必須首先承認政府是法律的工具,政府和老百姓都要站在法律之下,平等地接受法律的管轄。這是一個前提。在這個前提之下,政府為了管理社會,它又得利用法律,把法律當成工具來管理社會。所以,說法律是政府的工具是有條件的,不是無條件的。它的條件是首先承認,就主要方面來說,政府才是法律的工具。在次要意義上才可以說,法律在某種意義上也是政府的工具。同時,我們更有理由說法律也是公民的工具,是我們每個人的工具,我們用法律來保護自己正當?shù)睦妫懦说那趾,用法律來引?dǎo)和監(jiān)督政府,讓政府更好地履行法定職責。
過去,我們把前提丟掉了,就強調(diào)法律是政府的工具。所以形成這樣一個傳統(tǒng)——官越大越不受法律約束,而且違法之后,社會也拿他無可奈何!拔幕蟾锩痹趺闯霈F(xiàn)的呢?就是這么造成的。官員當?shù)揭欢墑e之后就可以不把法律放在眼里了,他即使違法,法律也沒有任何一個機制去監(jiān)督他,去起訴他。在這些人的觀念中,很重要的一個理論基礎(chǔ),就是法律是政府的工具。這是一個很危險的觀念。
法律工具主義的第二個觀念,就是強調(diào)法律僅僅是工具,法律除了工具之外什么都不是。這很危險。法律在某種意義上是工具,是什么工具呢?它是社會用來保障每一個人正當權(quán)利的工具。在這個意義上說它是工具也無可厚非。但問題是,法律不僅僅是工具,還是什么呢?法律還是正義的體現(xiàn)。正義是工具嗎?正義是我們的理想。
因此,在法治主義的觀念中,法律是不可以背叛的。我們現(xiàn)在做某一件事情,感覺法律似乎礙手礙腳,即使這樣,我們也必須尊重法律,不允許背叛法律。過去,由于法律工具主義的觀念大行其道,相當多的官員和公民都對法律采取一種機會主義的態(tài)度。什么叫機會主義的態(tài)度?就是法律對我有利、能夠促成我的目的,我就服從它;法律如果對我要達成的目的構(gòu)成一種限制,我就繞過它,甚至踐踏它。這是可怕的。在健全的法律觀念中,法律不僅僅是工具,法律代表著我們的價值,代表著社會理想的一種生活狀態(tài),代表著基本的道德倫理準則,它是不允許放棄和背叛的,是不允許踐踏的,要不要執(zhí)行法律是不允許討價還價的。
(本文為鄭成良教授在紹興文理學(xué)院“風(fēng)則江大講堂”的講演文稿)
