主講人：費(fèi)安玲（中國政法大學(xué)教授 、博士生導(dǎo)師）
主持人：熊進(jìn)光（江西財(cái)經(jīng)大學(xué)法學(xué)院副院長、教授）
地 點(diǎn)：江西財(cái)經(jīng)大學(xué)麥廬園法體樓模擬法庭
時(shí) 間：2010年4月14日
主持人：各位朋友，各位同學(xué)大家下午好，今天我們榮幸的邀請(qǐng)到中國政法大學(xué)的博士生導(dǎo)師費(fèi)安玲教授我校為我們做學(xué)術(shù)演講。費(fèi)教授這次講座的題目是所有權(quán)強(qiáng)制轉(zhuǎn)讓的私法維度。在費(fèi)教授做演講之前，我先簡單的對(duì)費(fèi)教授做個(gè)簡短的介紹。費(fèi)教授是中國政法大學(xué)法律碩士學(xué)院的院長，其主要社會(huì)任職有中國法學(xué)會(huì)民法學(xué)會(huì)常務(wù)理事、中國版權(quán)學(xué)會(huì)理事、中國歐洲學(xué)會(huì)意大利研究會(huì)副會(huì)長，是北京市第二檢察分院專家委員會(huì)委員、北京市人大常委會(huì)立法咨詢專家、北京昌平區(qū)政府顧問、北京仲裁委員會(huì)仲裁員。她代表性的科研成果在于翻譯了《著作權(quán)的保護(hù)》（載于《外國法學(xué)譯叢》1985年第1期），以及《蘇聯(lián)著作權(quán)代理公司章程》（載于《版權(quán)參考資料》1985年），和《民法大全選譯·家庭》（中國政法大學(xué)出版社1995年版），《民法大全選譯·遺產(chǎn)繼承》（中國政法大學(xué)出版社1995年版），《意大利民法典》（中國政法大學(xué)出版社1997年版），等等。 另外，她編寫的著作主要有《羅馬繼承法研究》、《中華人民共和國著作權(quán)法講析》、《民法學(xué)原理》、《民法學(xué)》、《民商法實(shí)務(wù)研究·著作權(quán)卷》、《當(dāng)代司法體制》、《中華人民共和國合同法精解》、《知識(shí)產(chǎn)權(quán)法原理》、《著作權(quán)案例教程》、《民法精要》等等，等等。費(fèi)教授還參加了我國許多立法活動(dòng)，必如是1990年《著作權(quán)法》草案的論證專家之一；2001年《著作權(quán)法》修正案論證專家之一；2002年《著作權(quán)法實(shí)施條例》修改草案的主要論證專家之一，所提出的立法修改建議被接受；《中國民法典》草案論證專家之一；中國政法大學(xué)《關(guān)于<中華人民共和國物權(quán)法>（征求意見稿）的修改意見》研究小組的成員和報(bào)告的主要執(zhí)筆者；《著作權(quán)集體管理?xiàng)l例》草案論證與修改者之一；《物權(quán)法》草案論證專家之一。對(duì)費(fèi)教授的介紹就到這，現(xiàn)在讓我們以熱烈的掌聲來歡迎費(fèi)教授的講學(xué)。（全場熱烈鼓掌）
主講人：謝各位同學(xué)，謝謝熊院長。很高興能來到江西財(cái)大和各位同學(xué)來一起共同探討一些問題，但是我想，更多的可能是我自己和空氣在做共振啊。（掌聲）
各位老師各位同學(xué)，大家下午好，非常高興也非常榮幸來到江西財(cái)大和大家來交流，非常感謝熊院長熱情洋溢的講話和介紹。那么今天我的講座題目是所有權(quán)強(qiáng)制轉(zhuǎn)讓的私法維度，那么要講到這個(gè)題目，那首先要從私法的公平正義講起。對(duì)于這個(gè)正義的理解是要使每個(gè)人都能得到他應(yīng)得的利益，法的善良在于保證他能得到他應(yīng)得的利益，這個(gè)就要求法要能夠使人正值的誠實(shí)的有尊嚴(yán)的去生活，而且要求人們不要去損害他人的利益，所以誠實(shí)生活，不損害他人利益，使每個(gè)人都得到應(yīng)有的部分。這個(gè)在羅馬法的原始文獻(xiàn)中是非常重要的一個(gè)內(nèi)容，所以我們想作為所有權(quán)來說這個(gè)私權(quán)性就反映出了法的善良了，他說尊重人們的意愿，尊重人們的意志，要求人們?cè)趯?shí)現(xiàn)自己的利益的時(shí)候，要求人們?cè)趯?shí)現(xiàn)自己的意愿的時(shí)候要誠實(shí)的正直的不損害他人利益的去進(jìn)行活動(dòng)。所以我們從法的本源的角度來說，強(qiáng)調(diào)法的私權(quán)性不受任何他人的非法干預(yù)，除非法律有明確的特別規(guī)定。
那么從所有權(quán)的限制來講，我們剛剛講的內(nèi)容與我們學(xué)過的內(nèi)容是有沖突的，這種沖突來自于另外一種價(jià)值判斷，這在古羅馬中也講到這一點(diǎn)。在尤士丁尼的《法學(xué)階梯》當(dāng)中就有這樣一句話，這句話我自己只這樣翻譯的，即：使任何人不濫用自己的物，乃社會(huì)公共利益之所在。這句話原文的意思是使任何人不濫用自己的物，為什么呢？這是公共利益所要求的。所以，在羅馬法的法學(xué)中一方面強(qiáng)調(diào)人們對(duì)自己的物的支配的狀態(tài)，另一方面也在強(qiáng)調(diào)，為了公共利益的需要，沒有人能夠?yàn)E用自己的財(cái)產(chǎn)。這里面也是一種法的理念所在，作為社會(huì)現(xiàn)實(shí)，我們不可能把法律簡單的套在紛繁復(fù)雜社會(huì)中。正如羅馬人說：我們法是由一般規(guī)則的，但是為了一些特別利益我們要引入一些與一般規(guī)則相沖突的特別規(guī)則。所以我們?cè)谥v一些特別法的時(shí)候都是基于這樣一些理念，這些理念對(duì)我們的影響是非常大的。原則上來講，所有權(quán)是受到我們法律的確認(rèn)和保護(hù)的，強(qiáng)調(diào)對(duì)當(dāng)事人意志的保護(hù)，沒有人可以去妨害它的，但是，另外一方面任何人都不應(yīng)該濫用自己的財(cái)產(chǎn)，濫用自己的所有權(quán)，這是社會(huì)公共利益之所在。這種觀念的提出實(shí)際上是特別規(guī)則，這種特別規(guī)則就在于禁止權(quán)利濫用。禁止權(quán)利濫用規(guī)則強(qiáng)調(diào)禁止權(quán)利的非正常行使。權(quán)利的行使和權(quán)利的濫用是不同的，不同在于，作為權(quán)利的行使包括兩種狀態(tài)，一種是權(quán)利的正常行使，一種是權(quán)利的非正常行使，這個(gè)非正常行使就包括權(quán)利的濫用。權(quán)利濫用并不是違法做了什么，而是超過了權(quán)利范圍去做了什么。請(qǐng)大家注意這一點(diǎn)。權(quán)利濫用是指這個(gè)人有權(quán)利去做這件事，只不過做的這種方式與我們法律保護(hù)這種權(quán)利的目的是相沖突的，但是你不能說他沒有權(quán)利，只不過這種方式構(gòu)成了對(duì)別人的侵害。所以我們說作為權(quán)利的濫用是權(quán)利的不正當(dāng)行使的原因之一，不能把它和越權(quán)做了什么混為一談。所以，我們講到如果有人利用自己的所有權(quán)去阻卻別人的利益的實(shí)現(xiàn)的時(shí)候，這就構(gòu)成了一種權(quán)利的濫用，我們要加以限制。這個(gè)在龐德先生寫的普通法的精神中當(dāng)中也講到：在一定的時(shí)間之內(nèi)，美國的法律狀態(tài)不是很好，農(nóng)民、牧師都可以作為法官，所以那個(gè)時(shí)候就出現(xiàn)了一些判例，這個(gè)判例就顯示當(dāng)一個(gè)人行使自己的物權(quán)的時(shí)候是可以無限制的去行使的，所以在美國的判例中就有一個(gè)柵欄案件：一個(gè)人在自己的土地上修建柵欄，他的目的不在于充分利用自己的土地，而在于擋住別人的采光。當(dāng)訴訟到法官那里去的時(shí)候，法官說：所有權(quán)人有權(quán)利在他的土地上座任何事情，所以不認(rèn)為構(gòu)成對(duì)別人的權(quán)利的一種侵害。但是這種判例后來就被推翻掉了，原因就在于所有權(quán)不應(yīng)該存在絕對(duì)。有些人在講到所有權(quán)絕對(duì)的時(shí)候講到，法國民法典有這么一條：所有權(quán)人可以以絕對(duì)無限制的形式去行使其對(duì)物的權(quán)利，包括空中，地上和地下。不過，這個(gè)解釋沒有把這個(gè)條文完整的擺在人們的面前。因?yàn)檫@個(gè)條文還有另外一款：但是，法律禁止的方式除外。這個(gè)另外的一款就把所有權(quán)給相對(duì)化了，所以說不存在所有權(quán)的絕對(duì)狀態(tài)。原因就在于，如果我們承認(rèn)權(quán)利的絕對(duì)狀態(tài)，這樣就可能會(huì)產(chǎn)生大量的與我們?cè)O(shè)權(quán)目的相沖突的情景。如果以損害別人的利益來實(shí)現(xiàn)自己的權(quán)利，那么社會(huì)的和諧就會(huì)受影響。
法學(xué)的很重要的歷史和現(xiàn)實(shí)的使命就在于解決社會(huì)矛盾。對(duì)于所有權(quán)來說，一方面我們強(qiáng)調(diào)他的私法性，他的意思自治原則，平等原則是一個(gè)更高層次的原則，他更體現(xiàn)在每一個(gè)普通社會(huì)成員有權(quán)利由資格來發(fā)表自己的見解來決定自己的事物，更為直接的體現(xiàn)出私權(quán)的本質(zhì)。但與此同時(shí)，所有權(quán)也要受到一定的約束。從我們的物權(quán)法當(dāng)中我們可以看到這一點(diǎn)。物權(quán)法第七條就明確的強(qiáng)調(diào)對(duì)物權(quán)的限制，包括對(duì)所有權(quán)的限制。它明確規(guī)定：物權(quán)的取得和行使，應(yīng)當(dāng)遵守法律，尊重社會(huì)公德，不得損害公共利益和他人合法權(quán)益。具體下來，對(duì)所有權(quán)的行使也是存在一定的限制的。比如說第四十條規(guī)定：所有權(quán)人有權(quán)在自己的不動(dòng)產(chǎn)或者動(dòng)產(chǎn)上設(shè)立用益物權(quán)和擔(dān)保物權(quán)；第七十一條規(guī)定：業(yè)主對(duì)其建筑物專有部分享有占有、使用、收益和處分的權(quán)利。業(yè)主行使權(quán)利不得危及建筑物的安全，不得損害其他業(yè)主的合法權(quán)益。這個(gè)七十二條也是這樣：業(yè)主對(duì)建筑物專有部分以外的共有部分，享有權(quán)利，承擔(dān)義務(wù)；不得以放棄權(quán)利不履行義務(wù)。對(duì)于這樣的對(duì)權(quán)利限制的一些規(guī)則在我們物權(quán)法中都是存在的。正如毛澤東所講任何事物都是一分為二的，有利有弊，帝國主義用尖槍利炮打開我們的大門，對(duì)我們來說是非常恥辱的事情，鴉片戰(zhàn)爭使我們國家變成殖民地半殖民狀態(tài)，但同時(shí)西方的憲政思想，對(duì)私權(quán)尊重、確認(rèn)私權(quán)、保護(hù)私權(quán)的思想也引入到中國來，這也給我們帶來一定的好處，它使我們從漫長的皇權(quán)專制狀態(tài)開始進(jìn)入到了一種民主國家的狀態(tài)。有人說我們國家是封建社會(huì)，但實(shí)際上來講，中國自從秦始皇統(tǒng)一就沒有封建了，封建是分而治之，中央一統(tǒng)天下，那么這個(gè)國度中一人為人，其他人都為奴，所以皇權(quán)專制的最大的特點(diǎn)就是人格不獨(dú)立。近現(xiàn)代社會(huì)，隨著對(duì)西方國家的認(rèn)識(shí)，法制觀念的引入，我們很重要的一點(diǎn)強(qiáng)調(diào)人格的獨(dú)立性，尊重他人。在羅馬法中已經(jīng)存在了對(duì)權(quán)利的限制的相關(guān)規(guī)則，對(duì)現(xiàn)存法的繼承繼受都是很清楚的，無論是德國法還是瑞士法還是大陸法系中的許多國家成文的民法典當(dāng)中都大量存在對(duì)權(quán)利的限制，但是可能模式不一樣。比如說瑞士民法典就在法律當(dāng)中明確規(guī)定濫用權(quán)利的行為是不能受到法律保護(hù)的，不過有些國家就沒有這么明確，是通過司法活動(dòng)來確立的，包括意大利。意大利的做法是在條文中沒有明確講到對(duì)權(quán)利行使的限制，是因?yàn)樵瓉碓?942年起草意大利民法典草案的時(shí)候有這么一條，是說任何人在行使權(quán)利的時(shí)候都不得違背法律承認(rèn)該權(quán)利的目的，但是后來被刪掉了，基于兩種判斷，第一是認(rèn)為權(quán)利濫用的行為不是法律概念，更多是倫理概念，如果有人濫用權(quán)力的話，應(yīng)該受到倫理上的非難，而不是施加法律上的制裁；第二是認(rèn)為如果要對(duì)權(quán)利濫用在法律上做出規(guī)定，會(huì)給法官賦予太寬泛的權(quán)力了。但是在司法實(shí)務(wù)中通過法官行使自由裁量權(quán)，然后對(duì)權(quán)利濫用的個(gè)案情況做出理論上的解釋，以此加以限制，這對(duì)以后案件審理是有約束力的，所以后世很多案件的解決都是按照前面案件的解決思路來進(jìn)行的。
有人說在大陸法系國家司法審判當(dāng)中的判決是沒有任何意義的，實(shí)際上并非如此。在我們國家民國的時(shí)候，我們法院的判決就是提煉出審判要旨，對(duì)法官行使司法的時(shí)候有很 重要的作用�，F(xiàn)在最高院和最高人民檢察院共同出了一本書，叫《中國案例指導(dǎo)》，此書在前言中即指出其目的：希望通過學(xué)者專家對(duì)案例的研究披露出判決要旨，以此來引導(dǎo)法律實(shí)務(wù)者在處理案件時(shí)尋找相關(guān)規(guī)則，甚至在前言中講到，在審判中，法官、律師可以直接援引這些判決要旨。所以對(duì)所有權(quán)的限制規(guī)則，在不同法律中表現(xiàn)形式是不一樣的，但人們的目的、追求不允許權(quán)利濫用的情況，要求對(duì)所有權(quán)形式進(jìn)行限制�？偟膩碇v，從所有權(quán)的私權(quán)性質(zhì)、所有權(quán)強(qiáng)制轉(zhuǎn)讓的關(guān)系而言，應(yīng)當(dāng)這樣來看，所有權(quán)的私權(quán)性質(zhì)是絕對(duì)的，這是一個(gè)常態(tài)現(xiàn)象；所有權(quán)的強(qiáng)制轉(zhuǎn)讓是相對(duì)的，這是一個(gè)偶然狀態(tài)。在法律有特別規(guī)定的情況下，才可以強(qiáng)制轉(zhuǎn)讓，若有人以此抗辯，認(rèn)為私權(quán)不允許有這樣的情況出現(xiàn)，這是法律對(duì)應(yīng)有利益的保護(hù)，尤其是公共利益保護(hù)的需求，要對(duì)權(quán)利的行使做出限制，若所有人拒絕這種限制，那這一點(diǎn)來說，我們強(qiáng)調(diào)，雖有所有權(quán)，但超過設(shè)權(quán)目的來行使的時(shí)候，構(gòu)成權(quán)利濫用，是無法律依據(jù)的行使。
對(duì)所有權(quán)強(qiáng)制轉(zhuǎn)讓的正當(dāng)性，要如何看待？這是當(dāng)我們以法律規(guī)則的規(guī)定來說所有權(quán)強(qiáng)制轉(zhuǎn)讓的，不是當(dāng)事人意愿的時(shí)候，實(shí)際上是對(duì)當(dāng)事人處置自己財(cái)產(chǎn)的最嚴(yán)重的挑戰(zhàn)。這種挑戰(zhàn)就要有一個(gè)理論基礎(chǔ)在支撐他它，否則它合法性就不存在�？梢詮膬煞矫鎭砜矗旱谝�，權(quán)利、義務(wù)并存的觀念。雖然我們意識(shí)到私權(quán)是天賦的，但任何權(quán)利的行使不可能走到一個(gè)極度的狀態(tài)。在十九世紀(jì)末二十世紀(jì)初，在西方社會(huì)承認(rèn)財(cái)產(chǎn)權(quán)利有社會(huì)化因素，權(quán)利人在行使權(quán)利時(shí)要負(fù)擔(dān)社會(huì)責(zé)任。二十世紀(jì)上半葉出現(xiàn)了一些憲法確認(rèn)作為所有權(quán)是有法律作為保證的，但是又限制，所有人在行使權(quán)利時(shí)是有義務(wù)的，必須有利于社會(huì)的服務(wù)，在這種情況下，以清楚的憲法條文的形式告訴我們權(quán)利和義務(wù)的并存狀態(tài)。在這個(gè)觀念引導(dǎo)下，我們意識(shí)到，作為所有權(quán)人可以按照自己的意志無限制的行使權(quán)利，實(shí)際上，這個(gè)無限制仍是在法律允許的范圍之內(nèi)，但同時(shí)必須接受為保護(hù)他人利益，尤其是社會(huì)公共利益，法律對(duì)它的限制條件。第二，權(quán)利人同時(shí)又是社會(huì)人。因此強(qiáng)調(diào)由于每一個(gè)社會(huì)組成成員與社會(huì)之間存在一種關(guān)系，這種關(guān)系是必然的、互動(dòng)的，這種關(guān)系是當(dāng)社會(huì)成員要求接受限制的時(shí)候，就意味著每一個(gè)社會(huì)成員與社會(huì)之間有一種契約關(guān)系，每個(gè)權(quán)利人都不是孤立存在的，是社會(huì)主體之一，相互依存、聯(lián)系、幫助、尊重是作為社會(huì)人應(yīng)當(dāng)存在的基本狀態(tài)，所以作為每個(gè)社會(huì)人來講，對(duì)這個(gè)社會(huì)有一種承諾，在行使權(quán)利時(shí)也要考慮社會(huì)利益。
總而言之，不論是社會(huì)與人的關(guān)系，還是權(quán)利與義務(wù)的關(guān)系，對(duì)于權(quán)利限制是一種必然狀態(tài)。
對(duì)于權(quán)利的限制，在制度上來說，存在時(shí)間已經(jīng)非常長了，在羅馬法中就有對(duì)所有權(quán)認(rèn)識(shí)的情況。羅馬法是法國法和德國法的制度淵源，幾乎法國民法典的所有內(nèi)容都能在羅馬法中找到依據(jù)。在拿破侖民法典產(chǎn)生之前，已經(jīng)有許多法國學(xué)者寫了關(guān)于羅馬法的書，有一個(gè)學(xué)者把羅馬法按照自己的體系寫成了一個(gè)像教科書那樣的作品，這個(gè)作品對(duì)當(dāng)時(shí)參與拿破侖民法典的人是影響非常大的。德國法在德國民法典修訂之前，在很多地區(qū)是直接用羅馬法來審理案件的，而一些法學(xué)大家都是以研究羅馬法而成為名家的。在我們國家有中華法系的法律淵源，但更多的是西學(xué)東漸的結(jié)果，西學(xué)產(chǎn)生于哪里，我們才能知道這些規(guī)則的原因何在。翻閱羅馬法的原始文獻(xiàn)，可以看出，在羅馬社會(huì)對(duì)所有權(quán)的闡述中，特別強(qiáng)調(diào)所有權(quán)行使的自由性，不過也可看到對(duì)所有權(quán)的限制，在兩個(gè)方面體現(xiàn)。第一，雖然每個(gè)人都對(duì)自己的物存在支配的利益，但不能濫用。第二，從物權(quán)現(xiàn)代意義上來看，羅馬人比較精確的設(shè)計(jì)出所有權(quán)與他物權(quán)，這種他物權(quán)的設(shè)計(jì)本身就是對(duì)所有權(quán)的限制，因?yàn)樗餀?quán)的出現(xiàn)與擴(kuò)張使所有權(quán)人在行使所有權(quán)時(shí)就面臨著他物權(quán)人行使他物權(quán)的大量限制，所有權(quán)人一旦同意別人對(duì)自己的物行使權(quán)利，就必須遵守他人對(duì)他物權(quán)的行使。
時(shí)效取得制度在我國民法典中并沒有得到承認(rèn)，并不意味著這種制度沒有其合理性，只不過是意識(shí)形態(tài)上的限制。時(shí)效取得制度是羅馬法的創(chuàng)造，持續(xù)占有行為經(jīng)過法定期間就能取得該物的所有權(quán)，在公元前四世紀(jì)五世紀(jì)就已經(jīng)出現(xiàn)這樣的規(guī)則，一直持續(xù)到現(xiàn)在。這個(gè)制度本身對(duì)所有權(quán)來講，是非常明顯的限制，伴隨著法定期間屆滿，所有權(quán)人就由有權(quán)利對(duì)該物行使最完整的支配權(quán)變?yōu)闆]有權(quán)，這種限制來自法律的直接規(guī)定。除此之外，相鄰關(guān)系制度的產(chǎn)生也是對(duì)所有權(quán)的限制，任何所有人在行使所有權(quán)時(shí)時(shí)不能對(duì)其它的因?yàn)椴粍?dòng)產(chǎn)相互鄰接而擁有權(quán)利者的利益行使有任何妨礙。所以相鄰關(guān)系制度的核心店就是對(duì)所有權(quán)的限制，這在羅馬法中也有提及，對(duì)行使權(quán)利干擾者可以訴起，專門給予訴權(quán)讓其獲得救濟(jì)。
另外，為公共利益而對(duì)所有權(quán)人施加限制，在羅馬法中已出現(xiàn)這樣的規(guī)則。比如，土地所有權(quán)人在自己土地上焚燒或埋葬某人遺體，這就要求不能隨便進(jìn)行，禁止在城市內(nèi)進(jìn)行，即使在城外，也要離他人建筑60公里遠(yuǎn)。對(duì)建筑物修建者來講，要與他人建筑物保持必要距離，不能影響別人的利益。施工也是，若這種施工影響公共安全，如影響這個(gè)城市的公共下水道，這種建筑活動(dòng)是要被禁止的。
對(duì)所有權(quán)轉(zhuǎn)讓的限制，未成年人不得轉(zhuǎn)讓土地所有權(quán)是很明顯的，這一般是從行為能力的角度去考量，未成年人對(duì)行為的判斷是不足的，所以要禁止。若發(fā)生這種轉(zhuǎn)讓有專門保護(hù)未成年人之訴，是可以撤銷的。
對(duì)爭端之物禁止轉(zhuǎn)讓，若轉(zhuǎn)讓要處以罰金；禁止把收贈(zèng)財(cái)物和教會(huì)財(cái)物進(jìn)行轉(zhuǎn)讓，因?yàn)槭苜?zèng)財(cái)物往往有特定目的，比如是賑災(zāi)或滿足公共利益的需要，違背了捐助者的目的和受贈(zèng)者的承諾，在這種情況下，法律不是從合同角度規(guī)定，而是對(duì)物行使角度的規(guī)定。
從以上所提到的，可以看出，很早以前就有對(duì)所有權(quán)限制的規(guī)定，這些制度對(duì)我們后世的法律影響是比較大的，在中華法系里這方面的影響也有，不過在處理這個(gè)問題時(shí)對(duì)制度的出發(fā)點(diǎn)是不一樣的，更多的是對(duì)公權(quán)力的角度，而羅馬社會(huì)設(shè)立這個(gè)制度時(shí)定位點(diǎn)是作為權(quán)利人對(duì)物的支配權(quán)，因?yàn)楣怖娌荒転E用。所以制度表面看來類似，但理念和價(jià)值判斷是不一樣的，這種不一樣導(dǎo)致對(duì)法律的理解、解釋、實(shí)施都會(huì)不一樣。
對(duì)所有權(quán)的強(qiáng)制轉(zhuǎn)讓在我們民法中最突出的就是征收。我們的觀念并沒有從對(duì)所有權(quán)的尊重出發(fā)，而是這種限制必須服從，所以我們?cè)谧龅臅r(shí)候沒有意識(shí)到我們有沒有一個(gè)程序使強(qiáng)制轉(zhuǎn)讓得到真正的公正。這有很大的問題，我們國家的法律規(guī)定表面看來與其他國家是一樣的，但我們有些規(guī)則跟過去時(shí)代是非常接近的，甚至表達(dá)都差不多，實(shí)際上在制度理念上有非常大的差異，而這種差異對(duì)我們現(xiàn)代人的影響也是確切存在的，所以我們國家的法制建設(shè)是前進(jìn)三步倒退一步的緩慢發(fā)展，如果理念不改變，只看表面現(xiàn)象，拿在執(zhí)行法律時(shí)候往往有比較多的問題。
現(xiàn)在看看我們國家物權(quán)法中對(duì)所有權(quán)轉(zhuǎn)讓的限制。有關(guān)所有權(quán)強(qiáng)制轉(zhuǎn)讓的規(guī)則中，通過三個(gè)途徑產(chǎn)生所有權(quán)的強(qiáng)制轉(zhuǎn)讓：第一，通過法律文書來實(shí)現(xiàn)；第二，根據(jù)政府依法律權(quán)限作出的行政決定；第三，根據(jù)法律的直接規(guī)定。
在主物的所有權(quán)轉(zhuǎn)讓情況下，如果對(duì)從物沒規(guī)定，則從物一并轉(zhuǎn)讓，有約定從約定，這位反映了一個(gè)客觀情況，也說明法律對(duì)權(quán)利人的限制。當(dāng)然這中間最核心的是，為了社會(huì)公益需要的時(shí)候，由政府通過行政決定的方式（征收）來強(qiáng)制轉(zhuǎn)移物的所有權(quán)，作為強(qiáng)制轉(zhuǎn)讓物權(quán)應(yīng)當(dāng)是有前提的，這個(gè)前提就是，轉(zhuǎn)移有沒有必要性。當(dāng)所有權(quán)轉(zhuǎn)移與社會(huì)公共利益發(fā)生沖突時(shí)，這時(shí)所有權(quán)人如果拒絕那么法律就要強(qiáng)制他如何做。強(qiáng)制轉(zhuǎn)移的必要性應(yīng)當(dāng)是客觀的，這是所有權(quán)考量重要的前提條件。
對(duì)社會(huì)公共利益的考慮各抒己見，去年在海南大學(xué)以及煙臺(tái)大學(xué)我們圍繞農(nóng)村土地的保護(hù)問題，大家都有各自的看法。比如張新寶教授認(rèn)為社會(huì)公共利益說不清楚，所以物權(quán)法對(duì)公共利益就不要再去解釋，讓學(xué)界和法官根據(jù)自身素養(yǎng)去解釋公共利益，但是也有學(xué)者認(rèn)為在法條當(dāng)中應(yīng)該對(duì)公共利益有基本的解釋，所以我們?cè)诹夯坌侵鞒值奈餀?quán)法草案當(dāng)中，堅(jiān)持認(rèn)為對(duì)公共利益有基本的原則性的解釋，比如說什么是公共利益呢？凡是涉及到公共道路交通、公共衛(wèi)生、災(zāi)害防治、科學(xué)教育文化事業(yè)、環(huán)保文物保護(hù)等等，以及公共水源和水力資源的利用和森林資源以及法律規(guī)定的其他公共事業(yè)的利益的時(shí)候，這樣的利益，我們就把他當(dāng)做公共利益，這種列舉式在梁慧星教授看來是有必要的，我個(gè)人也傾向于這種觀點(diǎn)，原因是：如果各抒己見極容易產(chǎn)生歧義的，我認(rèn)為可以借鑒列舉式，比如像公共交通和公共生存的環(huán)境的利益以及國防事業(yè)的利益，當(dāng)涉及任何社會(huì)普通成員的利益的時(shí)候，對(duì)其我們可以放而遠(yuǎn)之，但是不要把它密封住，應(yīng)是開放式的。
我個(gè)人認(rèn)為，第一;公共利益應(yīng)當(dāng)具有普適性。不應(yīng)是某些個(gè)人和團(tuán)體的利益，而是涉及社會(huì)普通成員的利益，比如說包括，改善教育環(huán)境衛(wèi)生條件等。另外在公共利益強(qiáng)制轉(zhuǎn)讓時(shí)，公共利益應(yīng)當(dāng)是直接涉及的，而不應(yīng)當(dāng)是間接性的涉及，不然什么事情都能繞到公共利益上去，比如說：我下崗了，在我居住的地方開個(gè)小賣部，方便了民眾，滿足了公共利益的需要，但我直接的目的是滿足自己的生活需求，但是梁教授主持的物權(quán)法認(rèn)為涉及商事目的時(shí)不能使用征收，但是后來給否定了，因?yàn)樯淌禄顒?dòng)也會(huì)涉及商事利益，所以這一條給抹掉了，但是理論上仍有討論的價(jià)值，總之我們強(qiáng)調(diào)，所有權(quán)強(qiáng)制轉(zhuǎn)移應(yīng)有客觀性，并且有法律的強(qiáng)制規(guī)定。這里邊特別強(qiáng)調(diào)征收，我個(gè)人強(qiáng)調(diào)物權(quán)法的適用。第一，我國政府做出的行政強(qiáng)制決定，這種決定是依照法律的權(quán)限和程序做的，是法定的，但遺憾的是這種程序究竟是咋樣的，我們卻不知道，比如說，家庭情況咋樣, 我國自從公房實(shí)行私有化以后。現(xiàn)在我們還多人擁有房屋所有權(quán)，不論是成本價(jià)還是商品價(jià)，總之這樣的人在我國是越來越多，可是我們發(fā)現(xiàn)一個(gè)問題，比如說，某一個(gè)城市一塊土地被賣掉了，但是這上面有地上物，而且有很所有權(quán)人，在他們不知道的情況下，這塊土地的使用權(quán)被拍賣掉了，那么這中間就有個(gè)問題，擁有這片使用地的所有權(quán)人有沒有使用權(quán)，實(shí)際上大家都清楚，房屋所有權(quán)人有這片地的使用權(quán)，在買商品房時(shí)，使用權(quán)價(jià)格是加到我們買賣的房屋的價(jià)格上的，但是當(dāng)這些獲得使用權(quán)的人在不知道使用權(quán)被賣的情況下，而得到者卻理直氣壯的說你們都走人，那么獲得土地的使用權(quán)人就可以依照征收程序?qū)ν恋厣系姆课萦枰圆鸪?但是我們知道對(duì)城市的土地所有權(quán)不會(huì)發(fā)生征收行為，因?yàn)槠渌袡?quán)屬于國家，自己不能征收自己的財(cái)產(chǎn)，但是它征收的主要是地上物的所有權(quán)也包括土地使用權(quán)，但是在實(shí)際當(dāng)中，我們?cè)谡魇者^程中還少將土地使用權(quán)重新作價(jià)然后補(bǔ)償給被征收人。第二點(diǎn)，房屋的土地所有權(quán)如果被征收應(yīng)當(dāng)告知，建筑物所有權(quán)人，這片土地使用權(quán)將由國家基于公共利益需要予以收回，這種收回國家應(yīng)當(dāng)有償收回，除非建筑物所有權(quán)人是無償?shù)玫酵恋厥褂脵?quán)，既然是有償?shù)木蛻?yīng)當(dāng)付出對(duì)價(jià)，這時(shí)候作為建筑物的所有權(quán)人在這片土地上的利用是一種事實(shí)債務(wù)，那么這種事實(shí)債務(wù)是得到了實(shí)施人的許可的，但是這種許可是有期限的，那么就要實(shí)施跟蹤行為，征收者獲得了使用權(quán)后才可以拆除建筑物。但實(shí)現(xiàn)情況是，建筑物所有權(quán)并沒有真正轉(zhuǎn)移，只是宣布征收了，也即我說什么時(shí)候轉(zhuǎn)移就什么時(shí)候轉(zhuǎn)移。但是建筑物究竟該怎么轉(zhuǎn)移，事實(shí)上有些國家就強(qiáng)調(diào)即使通過征收行為獲得的所有權(quán)的強(qiáng)制征收轉(zhuǎn)移也需要辦理登記手續(xù)，我們強(qiáng)調(diào)，不動(dòng)產(chǎn)的轉(zhuǎn)移特別強(qiáng)調(diào)登記轉(zhuǎn)移，但是在征收問題上，我們卻未將登記予以采用，既不說登記也不說不登記，那么究竟何時(shí)轉(zhuǎn)移，這是重要的問題，這個(gè)問題的出現(xiàn)就導(dǎo)致了很多問題的矛盾。實(shí)際上還有一個(gè)問題，征收的主體是國家，這是不能變化的，比如說，我國的《土地管理法》《物權(quán)法》等等其他規(guī)定中規(guī)定征收的主體應(yīng)當(dāng)是人民政府，但是我們現(xiàn)在征收的真正主體是那些開發(fā)商，誰能做出強(qiáng)制轉(zhuǎn)讓決定，以及把這個(gè)決定加以落實(shí)，要按照法律規(guī)定落實(shí)，但是我們卻沒有做到這一點(diǎn)，所以現(xiàn)在矛盾比較多。以至于2002、2003年上訪案件中很多是和征收有關(guān)系的，這也導(dǎo)致了很多地方惡性案件出現(xiàn)，政府人員即是政府人員又具有拆遷有關(guān)人員身份，而且比較普遍，這就使得權(quán)力轉(zhuǎn)移給了商事主體了，所有權(quán)的強(qiáng)制轉(zhuǎn)讓一定強(qiáng)調(diào)合法依據(jù)。
總而言之，從淵源上，與私權(quán)本質(zhì)相關(guān)聯(lián)的程度，包括從歷史的角度看制度存在的狀態(tài)，我想我們就可能對(duì)它有一個(gè)進(jìn)一步的了解。
熊進(jìn)光教授：下面進(jìn)行學(xué)生提問，請(qǐng)學(xué)生先做一下自我介紹，問題盡量簡潔明了。
學(xué)生一：剛才費(fèi)老師講的是所有權(quán)的限制，關(guān)于所有權(quán)限制我們從廣義上理解是對(duì)所有權(quán)人的一種義務(wù)的約束，那么由此我想到所有權(quán)強(qiáng)制轉(zhuǎn)讓的意義是什么，還有一個(gè)問題就是，物權(quán)法有一條規(guī)定，如果是埋藏物或者隱藏物的話，經(jīng)過一段時(shí)間公示以后，沒人認(rèn)領(lǐng)就上交給國家，我理解的是，為什么是自己占有要上交給國家，國家是基于什么樣的權(quán)利或者目的去占有，謝謝費(fèi)老師。
費(fèi)安玲教授：這里講的強(qiáng)制轉(zhuǎn)讓實(shí)質(zhì)上與意思自治是有什么關(guān)系呢。因?yàn)閺?qiáng)制轉(zhuǎn)讓與這個(gè)任意轉(zhuǎn)讓對(duì)應(yīng)的，任意轉(zhuǎn)讓是一種協(xié)議轉(zhuǎn)讓，而強(qiáng)制轉(zhuǎn)讓不會(huì)考慮當(dāng)事人的意思，所以這種強(qiáng)制轉(zhuǎn)讓實(shí)質(zhì)上強(qiáng)調(diào)對(duì)這種意思自治的限制，這是一個(gè)第一個(gè)問題。另外你剛才講到的第二個(gè)問題，拾得遺失物只能歸國家，不能歸其他部門，這里邊更多的是倫理上和意識(shí)形態(tài)的判斷，在很多國家拾得者通過時(shí)效，持續(xù)沒人認(rèn)領(lǐng)的情況下，就可以歸拾得權(quán)人，在我國不承認(rèn)取得實(shí)效，所以為了維護(hù)社會(huì)道德風(fēng)尚，我們不承認(rèn)這一制度的存在。實(shí)際上最早在討論民法通則的時(shí)候討論的非常激烈，如果承認(rèn)這一時(shí)效，那么將國有資產(chǎn)拿回家去，過一段時(shí)間就歸自己了，明顯的是對(duì)國有資產(chǎn)的盜竊。我們?cè)谥v到這問題是特別強(qiáng)調(diào)公開的非暴力的，這點(diǎn)非常重要。另外強(qiáng)調(diào)為什么不歸拾得人呢，除意識(shí)形態(tài)之外，我們確實(shí)在立法的規(guī)則，我們把法律和道德的關(guān)系融合在一起，那么這里邊我們把強(qiáng)調(diào)的道德規(guī)范轉(zhuǎn)化為社會(huì)規(guī)范，不過我個(gè)人的評(píng)價(jià)是實(shí)質(zhì)上人類的道德有一般公眾的道德和社會(huì)高尚的道德，所謂高尚的道德，像雷鋒精神，但是這樣的道德只能是提倡的，不過呢，我國物權(quán)法是將高尚道德拿到物權(quán)法中來了，我個(gè)人認(rèn)為可能產(chǎn)生的不利狀態(tài)是，實(shí)施起來，比如，我發(fā)現(xiàn)了遺失物，在過去是道德約束，現(xiàn)在作為拾得者、埋藏物的發(fā)現(xiàn)者，如果我們不給他基本的獎(jiǎng)勵(lì)，那么我們把高尚道德引進(jìn)來，可能會(huì)出現(xiàn)滅而不宣的情況，發(fā)現(xiàn)了遺失物我不撿，誰想撿誰撿，這是最好的情況，達(dá)到了高尚道德追求的目的，但是這發(fā)生的很少，國外也做過實(shí)驗(yàn)，我們的道德沒那么高尚，因此我個(gè)人發(fā)現(xiàn)遺失物、埋藏物沒人申報(bào)，那么法律就可能喪失它的宗旨，所以這個(gè)確實(shí)值得我們?nèi)シ词〉摹Ｔ黾咏ㄗh稿當(dāng)中就指出要給一個(gè)報(bào)酬請(qǐng)求權(quán)。
熊進(jìn)光教授補(bǔ)充：關(guān)于無主物的國家所有問題。比如我們?cè)诿穹ㄉ嫌幸?guī)定，無主物歸國家所有，但是歸國家所有是是看不見摸不著的，所以我們?cè)诿穹ó?dāng)中判斷無主物歸誰，盡管我們判斷是國家，但是實(shí)際上現(xiàn)在在民法當(dāng)中，學(xué)者也研究這個(gè)問題，比如說無人認(rèn)領(lǐng)的獎(jiǎng)金，這歸國家所有，對(duì)于保險(xiǎn)金，如果受害人身份不明（如無名氏交通事故中），這個(gè)錢給誰，實(shí)際上我們這個(gè)民法，盡管歸國家，但是應(yīng)該把它作為公益化的所有，也就是說這個(gè)錢應(yīng)該給特定的基金法人，比如說交通執(zhí)法當(dāng)中，我們現(xiàn)在有最新的規(guī)定，這筆錢應(yīng)該歸基金法人所有，也就是說以后民事立法應(yīng)該把歸誰抽象出來，到底歸誰，我們把它變成具體的公益法人所有，這可能是民法現(xiàn)實(shí)當(dāng)中要解決的問題。
費(fèi)安玲教授：當(dāng)然這需要一個(gè)大的公益法人的成立為前提。
學(xué)生二：政府往往借助公共利益的名義進(jìn)行強(qiáng)制征用，雖然可以進(jìn)行適當(dāng)?shù)难a(bǔ)償，但我個(gè)人感覺這個(gè)補(bǔ)償價(jià)值差別太大，這時(shí)候所有權(quán)人如何去維護(hù)呢，謝謝。
費(fèi)安玲教授：從制度上講的，就是說，我們實(shí)際上也有這方面的規(guī)定，你剛才提到補(bǔ)償價(jià)的問題，這個(gè)補(bǔ)償價(jià)誰有定價(jià)權(quán)，這個(gè)應(yīng)該有專門的委員會(huì)，這個(gè)委員會(huì)應(yīng)該由征收者和定價(jià)的技術(shù)人員共同參與、共同決定，應(yīng)當(dāng)是一個(gè)合議的結(jié)果而不是行政命令的結(jié)果，這一點(diǎn)我們現(xiàn)在做的不到位。你在網(wǎng)上可能會(huì)看到一個(gè)信息，在上海虹橋，在建基礎(chǔ)設(shè)施的時(shí)候，建筑公司給了當(dāng)?shù)卣恳划�地是130萬元，但是政府給農(nóng)民是38萬，那么扣除成本剩下的全是政府賺了，這里邊有一個(gè)問題，就是說征收主體是不能獲得任何利益的，但是卻獲得利益，以此來作為國庫收益，這好似對(duì)公共利益征收的一個(gè)違反，就是說制度上我們已經(jīng)不錯(cuò)了，但是關(guān)鍵是怎么執(zhí)行，這個(gè)執(zhí)行，關(guān)鍵是理念，就像憲法上說，任何政黨、社會(huì)團(tuán)體都不得有超越憲法和法律的特權(quán)，所以理念必須跟上，我們才可以杜絕這個(gè)問題，當(dāng)然我們還只是希望。
學(xué)生三：你剛剛講到，所有權(quán)基于公共利益可以進(jìn)行限制，我們物權(quán)法有一條說，國家基于公共利益可以對(duì)不動(dòng)產(chǎn)進(jìn)行征收，但是你說公共利益是很模糊的概念，對(duì)一般老百姓來說，任何公家的行為都可以是公共利益，我有個(gè)想法，就是我們?cè)跊Q定什么是公共利益時(shí)，讓公共利益相關(guān)人參與到確定公共利益的程序上來，而不是行政機(jī)關(guān)單方?jīng)Q定，我覺得應(yīng)該讓公民、政府還有相關(guān)人員，多主體參與，這樣可能會(huì)跟合理。
費(fèi)安玲教授：你的想法非常好，也具有可行性。實(shí)際上應(yīng)該從規(guī)劃開始，即用于什么目的，這個(gè)時(shí)候就應(yīng)有公眾代表參與進(jìn)來，當(dāng)然僅僅參與也不行，而且應(yīng)當(dāng)有表決發(fā)言權(quán)，也需要這個(gè)城市其他區(qū)域的代表參與進(jìn)來，形成一個(gè)共同協(xié)商、共同確認(rèn)，而且當(dāng)對(duì)公共利益不能確認(rèn)時(shí)，我個(gè)人認(rèn)為，這時(shí)候我們的法律機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)發(fā)揮作用，很多國家都這樣做了，最后交由法院這個(gè)中立機(jī)構(gòu)做最后決定，像日本的就這樣做過。
學(xué)生四：就在物權(quán)法中的宅基地使用權(quán)是非常嚴(yán)格的，在不久的將來，有沒有可能放松限制，還有就是有些地方政府現(xiàn)在都在搞宅基地的替換工作，是不是宅基地使用權(quán)的一種松動(dòng)現(xiàn)象。
費(fèi)安玲教授：這是一個(gè)非常棘手的問題，我認(rèn)為是這樣的，目前宅基地問題是整個(gè)農(nóng)村土地問題的一部分，它是一個(gè)系統(tǒng)化的問題，如果要解決的話，它需要一個(gè)系統(tǒng)化的解決。它涉及到農(nóng)民對(duì)土地的利益能不能當(dāng)作福利來對(duì)待，因?yàn)槲覀冏⒁獾�，只有農(nóng)民可以不付代價(jià)就可以獲得宅基地使用權(quán)或者土地承包經(jīng)營權(quán)，但是城市居民是不允許的，原因是我們把農(nóng)民的利益當(dāng)作福利來對(duì)待，但很多農(nóng)民對(duì)此并不認(rèn)可，因?yàn)樗麄冋J(rèn)為若干年前，土地所有權(quán)就是國家的，我把它涉及到的是土地所有權(quán)的征發(fā)現(xiàn)象，這個(gè)具體不說了，但是現(xiàn)在來講，如果把宅基地的權(quán)利放給農(nóng)民，我個(gè)人認(rèn)為，政府難以做出決策的地方就是宅基地會(huì)不會(huì)去侵蝕的農(nóng)用地，因?yàn)槲覀儚膩韺?duì)房子都很關(guān)注，包括在座的80后、90后，已經(jīng)沒畢業(yè)就為房子困擾了。我們?nèi)绻艳r(nóng)村的土地放開，那么我們的良田會(huì)減少。但是我個(gè)人認(rèn)為，現(xiàn)有情況下如果把宅基地的權(quán)利變?yōu)樗接�，難度比較大，但是應(yīng)當(dāng)在使用權(quán)上下功夫，宅基地使用權(quán)應(yīng)當(dāng)具有一定的流轉(zhuǎn)性，在一定的范圍內(nèi)流轉(zhuǎn)而不限于在農(nóng)民的范圍內(nèi)流轉(zhuǎn)，給農(nóng)民更多的融資渠道，但是呢有一些大的變化，我個(gè)人認(rèn)為，難度會(huì)比較大的，因?yàn)樗且粋�(gè)系統(tǒng)的，不是很簡單就可以解決的。
熊進(jìn)光教授：提問階段結(jié)束，今天下午我們聆聽了費(fèi)教授的精彩演講，費(fèi)教授從羅馬法中的所有權(quán)制度、物權(quán)制度。民法之中強(qiáng)調(diào)所有權(quán)的本質(zhì)，那么，我們從民法中強(qiáng)調(diào)兩個(gè)名詞，就是財(cái)產(chǎn)和人格 強(qiáng)調(diào)無財(cái)產(chǎn)即無人格。在所有權(quán)方面，財(cái)產(chǎn)就是人格，財(cái)產(chǎn)是人格的延伸，對(duì)所有權(quán)的尊重就是對(duì)人的尊重及人的權(quán)利的尊重，所以所有權(quán)的本質(zhì)屬性表明我們的法律應(yīng)該尊重所有權(quán)和每個(gè)人的權(quán)利，我想今天下午費(fèi)教授的講座既是傳授知識(shí)更是傳授一種理念，就是我們的法律如何保護(hù)我們每個(gè)人的正當(dāng)權(quán)利，包括人身權(quán)的保護(hù)和財(cái)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)，對(duì)財(cái)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)是物權(quán)法，對(duì)人身權(quán)的保護(hù)從侵權(quán)行為法來保護(hù)，我想從這方面來講，國家不能以不正當(dāng)理由對(duì)所有權(quán)加以限制或者說甚至對(duì)公民所有權(quán)加以剝奪，這應(yīng)該有正當(dāng)性，我想費(fèi)教授的講座給我們跟多的啟迪更多的思考。所以，費(fèi)教授的講座歸結(jié)為一點(diǎn)就是，我們應(yīng)該用法律保護(hù)每個(gè)人的尊嚴(yán)和自由，這是我個(gè)人的解釋，最后再次以熱烈的掌聲，也謝謝各位同學(xué)，講座結(jié)束。
（本文根據(jù)錄音整理，未經(jīng)主講人審核。整理人：金瑜/田文廣）