主講人：柯華慶 副教授（中國(guó)政法大學(xué)）
主持人：郭義貴 教 授（華中科技大學(xué)法學(xué)院）
時(shí) 間：2010年5月21日
地 點(diǎn)：華中科技大學(xué)法學(xué)院204會(huì)議室
郭義貴教授： 首先，我們非常歡迎柯華慶老師為我們做講座。對(duì)于法經(jīng)濟(jì)學(xué)，我了解的也不是太多，只是曾經(jīng)寫(xiě)過(guò)兩篇有關(guān)的文章，我在文章中也提到了一個(gè)觀(guān)點(diǎn)，研究法律經(jīng)濟(jì)學(xué)不太容易，至少要具備法學(xué)與經(jīng)濟(jì)學(xué)兩個(gè)方面的知識(shí)。臺(tái)灣的熊秉元教授認(rèn)為，學(xué)經(jīng)濟(jì)學(xué)的人研究法律經(jīng)濟(jì)學(xué)比較容易上手，而波斯納是法律經(jīng)濟(jì)學(xué)領(lǐng)域的一個(gè)特例，他是先具備了法學(xué)知識(shí)的背景再學(xué)習(xí)經(jīng)濟(jì)學(xué)的知識(shí)。盡管法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的研究方法在中國(guó)已經(jīng)有二十多年的時(shí)間了，但是這個(gè)學(xué)科在中國(guó)的發(fā)展仍然較少，想要深入進(jìn)去也就非常的困難。
下面，我給大家介紹一下柯老師，他是中國(guó)政法大學(xué)的副教授，同時(shí)是法大法律經(jīng)濟(jì)分析中心的主任�？吕蠋熅哂猩詈竦膶W(xué)術(shù)背景，他是中山大學(xué)的哲學(xué)博士，在中國(guó)社科院法學(xué)研究所做的博士后，在美國(guó)康奈爾大學(xué)也做過(guò)博士后，還是美國(guó)斯坦福大學(xué)法學(xué)院的訪(fǎng)問(wèn)學(xué)者，美國(guó)法律經(jīng)濟(jì)學(xué)協(xié)會(huì)的會(huì)員。柯老師在中國(guó)政法大學(xué)主要給本科生和研究生講授法律經(jīng)濟(jì)學(xué)、法律經(jīng)濟(jì)分析、法律的博弈分析、博弈與社會(huì)等課程。
我們學(xué)院目前也由臺(tái)灣的熊秉元教授開(kāi)授了法律經(jīng)濟(jì)學(xué)這門(mén)課程，他作為一名經(jīng)濟(jì)學(xué)的學(xué)者作了經(jīng)濟(jì)學(xué)與法學(xué)的交叉研究，而柯老師是從哲學(xué)、邏輯學(xué)的角度切入法經(jīng)濟(jì)學(xué)的研究，體現(xiàn)了不同的學(xué)術(shù)思維。
以上是對(duì)柯老師的介紹，現(xiàn)在我們熱烈歡迎柯老師為我們帶來(lái)今天的講座。
柯華慶副教授：首先感謝大家在百忙之中來(lái)聆聽(tīng)我的報(bào)告，我跟你們其中的一些同學(xué)應(yīng)該比較熟悉了，《華中法律評(píng)論》的編輯曾向我約過(guò)稿，這次我將我的文章帶了過(guò)來(lái)，你們也給了我很多的意見(jiàn)，不知這次是否能夠發(fā)表。
在學(xué)術(shù)背景上，一開(kāi)始我學(xué)的是數(shù)學(xué)，后來(lái)漸漸開(kāi)始對(duì)哲學(xué)感興趣，當(dāng)我的哲學(xué)也能成為一家之說(shuō)的時(shí)候，我的興趣方向又發(fā)生了變化，這是因?yàn)槲铱戳瞬ㄋ辜{的《法律經(jīng)濟(jì)分析》和拜爾（Douglas G。Baird）等所著的《法律的博弈分析》，[1]看了這些書(shū)以后，我對(duì)社會(huì)運(yùn)行的機(jī)制、制度發(fā)生了興趣，于是2002年我去了（中國(guó)）社科院法學(xué)研究所做了博士后。做博士后的時(shí)候，研究的思路是以合同法為研究背景，用博弈的方法來(lái)進(jìn)行分析，后來(lái)出了本書(shū)，名叫《合同法基本原則的博弈分析》，這本書(shū)體現(xiàn)了我研究法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的思路。幾年之后，我的哲學(xué)興趣又慢慢恢復(fù)了，那時(shí)候，我一直在想法律經(jīng)濟(jì)學(xué)在法學(xué)傳統(tǒng)中到底應(yīng)該處于一個(gè)什么樣的位置呢？這也是今天我們的一個(gè)主要話(huà)題，這個(gè)話(huà)題具體的經(jīng)濟(jì)分析可能會(huì)少一些，而更多地帶一些有關(guān)法理學(xué)的研究。其中的內(nèi)容包括：我所理解的法律經(jīng)濟(jì)學(xué)到底是什么——可能跟熊秉元老師理解的不太一樣。另外，法律經(jīng)濟(jì)學(xué)是以哪一種法學(xué)理論作為支撐的呢？是自然法學(xué)，實(shí)證法學(xué)，還是理論法學(xué)？當(dāng)我把它們背后的基礎(chǔ)找出來(lái)以后，我就覺(jué)得這門(mén)學(xué)科就可以成為我安身立命之本了，從此，我估計(jì)我這一生也就不會(huì)再改行了。
法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的性質(zhì)
法律經(jīng)濟(jì)學(xué)這個(gè)學(xué)科目前還不太成熟，它的名稱(chēng)太多了，大家對(duì)它還沒(méi)有一個(gè)統(tǒng)一的認(rèn)識(shí)。目前法律經(jīng)濟(jì)學(xué)大致有四種叫法，一種叫法是Legal Economics，法律經(jīng)濟(jì)學(xué)，這有點(diǎn)類(lèi)似于 Institutional Economics制度經(jīng)濟(jì)學(xué)，或者表述為T(mén)he Economics of The Law，指特定的法律經(jīng)濟(jì)學(xué)，強(qiáng)調(diào)學(xué)科性，但好像是指經(jīng)濟(jì)學(xué)，這是主流的看法。第二種叫法是Law-Economics 法律—經(jīng)濟(jì)學(xué)，或者表述為L(zhǎng)aw and Economics 法與經(jīng)濟(jì)學(xué)，它強(qiáng)調(diào)法律與經(jīng)濟(jì)學(xué)相互影響的關(guān)系，但不像是一個(gè)學(xué)科。也有人說(shuō)這是一個(gè)交叉學(xué)科，我總覺(jué)得不是很正確，現(xiàn)在很多人認(rèn)為只要兩個(gè)不同的東西扯在一起就交叉了。第三種叫法源自波斯納，叫做Economics Analysis of Law，法律的經(jīng)濟(jì)分析，或者叫Economic Approach to Law，法律的經(jīng)濟(jì)方法；強(qiáng)調(diào)在法律研究中對(duì)經(jīng)濟(jì)方法的應(yīng)用，這種應(yīng)用降低了該學(xué)科的地位。我曾經(jīng)翻譯過(guò)哈佛大學(xué)薩維爾教授《法律的經(jīng)濟(jì)分析》一書(shū)，他其實(shí)就是在跟波斯納叫板。第四種叫法是Jurisprudence of Economics經(jīng)濟(jì)分析法學(xué)，或者叫Economic Jurisprudence經(jīng)濟(jì)法理學(xué)。這種叫法強(qiáng)調(diào)法律經(jīng)濟(jì)學(xué)是法學(xué)學(xué)派，與分析法學(xué)、歷史法學(xué)等學(xué)派可歸屬于一個(gè)系列，但其應(yīng)用性不夠，而法律經(jīng)濟(jì)學(xué)本身的應(yīng)用性是非常強(qiáng)的。
今天我想得出的到底是什么樣的結(jié)論呢？麥樂(lè)怡[2]將法與經(jīng)濟(jì)學(xué)（Law and Economics）和法律的經(jīng)濟(jì)分析（Economics Analysis of Law）區(qū)分為兩種不同的學(xué)科，這實(shí)際上是和波斯納的法律的經(jīng)濟(jì)分析叫板。他認(rèn)為法與經(jīng)濟(jì)學(xué)不是傳統(tǒng)法學(xué)所講的尋求法和社會(huì)問(wèn)題的“科學(xué)”或正確的答案，而是一個(gè)包容各種意識(shí)形態(tài)之間互相競(jìng)爭(zhēng)的理論體系，通過(guò)比較、評(píng)價(jià)和選擇意識(shí)形態(tài)來(lái)界定法和經(jīng)濟(jì)學(xué)的對(duì)話(huà)過(guò)程，這種對(duì)話(huà)過(guò)程會(huì)使法在結(jié)構(gòu)和內(nèi)容方面產(chǎn)生真正的、主觀(guān)性的變化。他的法律經(jīng)濟(jì)分析就是法理學(xué)的東西，并區(qū)別于運(yùn)用性的法律經(jīng)濟(jì)學(xué)，而且他還將法律經(jīng)濟(jì)分析分成了好幾個(gè)流派。我感覺(jué)這樣的區(qū)分不太好，我認(rèn)為法律經(jīng)濟(jì)學(xué)包括三部分：第一個(gè)部分是實(shí)證法律經(jīng)濟(jì)學(xué)，指的是法律規(guī)則對(duì)行為的影響與后果；另一個(gè)部分是規(guī)范法律經(jīng)濟(jì)學(xué)，指法律制度的社會(huì)欲求性（social desirability） ，不同法律制度中的社會(huì)欲求性是不一樣的。一般的法律經(jīng)濟(jì)學(xué)書(shū)上都只有這兩個(gè)內(nèi)容。而我認(rèn)為法律經(jīng)濟(jì)學(xué)最核心的是將這兩個(gè)部分結(jié)合起來(lái)的第三部分，即通過(guò)實(shí)證法律經(jīng)濟(jì)學(xué)去實(shí)現(xiàn)規(guī)范法律經(jīng)濟(jì)學(xué)。在經(jīng)濟(jì)學(xué)里，我們經(jīng)常講實(shí)證和規(guī)范的分開(kāi)，這導(dǎo)致實(shí)然和應(yīng)然不沾邊，無(wú)法交流。因此第三個(gè)部分應(yīng)當(dāng)作為法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的核心，要做的就是如何通過(guò)具體的立法設(shè)計(jì)去實(shí)現(xiàn)社會(huì)欲求性。有了這樣一個(gè)定位，才會(huì)使得法律經(jīng)濟(jì)學(xué)是科學(xué)的法學(xué)，不是經(jīng)濟(jì)學(xué)。作為法律人，我們最喜歡講的是規(guī)范，社會(huì)運(yùn)行不太好的時(shí)候就希望通過(guò)規(guī)范去調(diào)整一下，但是我們?cè)诹⒎ǖ臅r(shí)候，立法者們經(jīng)常把社會(huì)中的人想象為死人，他們希望全國(guó)人民都去信仰法，這好像有點(diǎn)宗教的味道。但問(wèn)題是社會(huì)中的人總是自立的，總要滿(mǎn)足個(gè)人的利益與追求，當(dāng)法律無(wú)法滿(mǎn)足時(shí)，人們就不會(huì)守法。這種現(xiàn)象在中國(guó)特別突出，這意味著我們的很多法律是沒(méi)有用的，因?yàn)槲覀冇玫亩际菨撘?guī)則。真正有效運(yùn)行的才能稱(chēng)得上是法律，這也就是我要強(qiáng)調(diào)這個(gè)方面的原因。法律經(jīng)濟(jì)學(xué)試圖通過(guò)對(duì)人的行為傾向的研究，讓法律完成從實(shí)際是什么到應(yīng)該是什么的轉(zhuǎn)變。
法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的法學(xué)基礎(chǔ)
我們現(xiàn)在來(lái)看一下，作為法律經(jīng)濟(jì)學(xué)里面兩個(gè)核心的命題之一的科斯命題。我覺(jué)得研究科斯命題一定要將實(shí)證和規(guī)范分開(kāi)，實(shí)證的命題講的是，在交易成本為零時(shí)，法律對(duì)權(quán)利的配置方式對(duì)效率沒(méi)有影響，簡(jiǎn)單的說(shuō)，就是法律與經(jīng)濟(jì)無(wú)關(guān)，只與分配有關(guān)。因此這也就證明了傳統(tǒng)法學(xué)的正當(dāng)性，為什么以前的人認(rèn)為法律與經(jīng)濟(jì)是沒(méi)有關(guān)系的呢？就是因?yàn)榧俣松鐣?huì)運(yùn)行的交易成本為零。后來(lái)我們發(fā)現(xiàn)，交易成本為零的情況在現(xiàn)實(shí)中是不存在的，這意味著法律對(duì)權(quán)利的配置方式對(duì)效率產(chǎn)生了影響。法律與效率、經(jīng)濟(jì)都相關(guān)，因此法律經(jīng)濟(jì)學(xué)也是涵蓋經(jīng)濟(jì)學(xué)的。我們很多人把法律經(jīng)濟(jì)學(xué)矯枉過(guò)正，認(rèn)為法律經(jīng)濟(jì)學(xué)是研究效率問(wèn)題的，與分配沒(méi)有關(guān)系，應(yīng)該說(shuō)法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的研究既包括分配問(wèn)題，也包括效率問(wèn)題。也就是說(shuō)，通過(guò)法律來(lái)配置權(quán)利的時(shí)候，一定要知道配置的后果是什么，配置后的主體分別得到了什么，社會(huì)的總量又是什么。以上實(shí)證的科斯命題還不是在闡釋真正的法律經(jīng)濟(jì)學(xué)，而僅僅是表明一個(gè)實(shí)證規(guī)律。
怎么樣才能稱(chēng)得上是法律經(jīng)濟(jì)學(xué)呢？我們對(duì)科學(xué)又是如何理解的？我認(rèn)為科學(xué)應(yīng)該具備這么幾個(gè)方面的內(nèi)涵：首先科學(xué)的功能是描述，即表達(dá)這個(gè)世界是什么；第二要解釋?zhuān)瑸槭裁磿?huì)這樣。如果到此為止的話(huà)，這只是滿(mǎn)足了我們的好奇心，即解決我們?yōu)槭裁匆獙W(xué)科學(xué)的問(wèn)題。更重要的是后兩個(gè)方面，我們通過(guò)了解過(guò)去是什么、為什么要去預(yù)測(cè)，將來(lái)會(huì)怎樣？在我們預(yù)測(cè)出來(lái)后，再進(jìn)行一系列的控制，讓好的保留，不好的改進(jìn)。剛才的實(shí)證科斯命題實(shí)際上就是解釋了社會(huì)是怎么樣的，而我們現(xiàn)在就要去改進(jìn)�，F(xiàn)在有兩種改進(jìn)方法，一種是降低交易成本，潤(rùn)滑交易，“交易成本最小化的法律是最好的法律”，這是一句錯(cuò)話(huà)，我等會(huì)會(huì)證明；第二種方法講的是，如果因?yàn)槭袌?chǎng)交易成本過(guò)高而抑制了交易，那么，就應(yīng)該將權(quán)利賦予給那些最珍視它們的人。對(duì)于這句話(huà)有很多種稱(chēng)呼，我這里的稱(chēng)呼源自波斯納，因此就叫波斯納命題。對(duì)于這兩個(gè)命題，到底哪一個(gè)在現(xiàn)實(shí)社會(huì)中比較好呢？不能一概而論。第二個(gè)命題貌似經(jīng)過(guò)重新配置后已經(jīng)沒(méi)有交易成本了，但是卻有兩個(gè)大的問(wèn)題，如果在交易中沒(méi)有了交易成本，那么就需要引入第三者主持交易，這就涉及第三者的公正問(wèn)題；即使第三者非常的中立，也要考慮到第三者是否知道所需配置的東西對(duì)誰(shuí)才是真正的重要。在社會(huì)中，每個(gè)人都會(huì)表達(dá)自己的需求，因此第三者也面臨著判斷到底誰(shuí)的需求更迫切的問(wèn)題。這里也有個(gè)成本，我們一般叫管理成本或行政成本。
現(xiàn)在我們來(lái)看一下科斯的方法，科斯是通過(guò)批判庇古（Arthur Cecil Pigou）[3]來(lái)找到他的結(jié)論的�？扑怪员缺庸懦晒鸵�?yàn)榭扑怪郎鐣?huì)是什么，庇古所認(rèn)為的社會(huì)就是通過(guò)將社會(huì)外部性?xún)?nèi)在化的方法，使得社會(huì)與個(gè)人的利益保持一致。但實(shí)際上，社會(huì)不是由一個(gè)個(gè)個(gè)體組成的，按我的理解，社會(huì)常常體現(xiàn)為一加一等于三，社會(huì)最基本的特征是合作�？扑箤�(duì)社會(huì)的認(rèn)識(shí)是建立在合作的基礎(chǔ)之上的，通過(guò)合作去除外部性，交易就是合作�？扑沟乃季S方式是相互性思維，而非單向思維。它們之間是什么關(guān)系呢？單向思維實(shí)際上就是把過(guò)去的權(quán)利絕對(duì)化，好像這些權(quán)利都是天經(jīng)地義的，但是很多有關(guān)權(quán)利的行為實(shí)際上就是在侵權(quán)，例如人的出生就是在侵權(quán)，侵犯了別人獲得稀缺社會(huì)資源的權(quán)利。為什么法律不算侵權(quán)呢？因?yàn)榉苫诘氖抢硇缘目紤]，這是一種基于整體利益的考慮。法律經(jīng)濟(jì)學(xué)在一定程度上是鼓勵(lì)侵權(quán)的，當(dāng)侵權(quán)所帶來(lái)的社會(huì)效益高于社會(huì)成本的時(shí)候，就不應(yīng)該算侵權(quán)。因此國(guó)家把個(gè)體放到平等的位置上，個(gè)體之間的關(guān)系就是“手心手背”的關(guān)系，國(guó)家不應(yīng)該偏心�？扑沟南嗷バ运季S就是一種改良的思維，過(guò)去的法律如果很好，就保留下來(lái)，如果有問(wèn)題，就要進(jìn)行改良。我們經(jīng)常認(rèn)為立法應(yīng)該是穩(wěn)定的，不能隨意改變的，那是因?yàn)檫^(guò)去的時(shí)代是穩(wěn)定的時(shí)代，立法的時(shí)候已經(jīng)考慮好了立法所要達(dá)到的效果。但在現(xiàn)代社會(huì)，社會(huì)變化很快，因此要求法律改良的速度也要加快。
另外，即使在“手心手背都是肉”的情形下，我們也能看出，手心的肉還是比手背的肉多，也就是說(shuō)，法律到最后還是要偏心的。偏心的理由是什么呢？這不是說(shuō)家里的老大就一定是要受偏心的，而是要看手心手背握在一起將會(huì)是怎么樣的。舉個(gè)例子，一家有一對(duì)雙胞胎，一聰明一弱智，家里的錢(qián)僅僅夠一人讀完大學(xué)，那送誰(shuí)去讀書(shū)呢？這就涉及效益與分配的問(wèn)題。實(shí)際上不同的父母考慮的是不一樣的。有的父母會(huì)把錢(qián)全部給供聰明孩子讀書(shū)，因?yàn)檫@樣做是最有效的，也因此家庭對(duì)外的能力是最大的。我們中國(guó)這三十年來(lái)就是強(qiáng)強(qiáng)聯(lián)合的時(shí)代，所以GDP飛速地增長(zhǎng)。但也有的父母會(huì)會(huì)把錢(qián)供給弱智的孩子讀書(shū)，他認(rèn)為聰明的孩子不讀書(shū)也能混飯吃，而弱智的孩子不讀書(shū)就可能沒(méi)飯吃，但是這時(shí)，家庭在面對(duì)外力的時(shí)候，就可能不是那么強(qiáng)大了。不同的國(guó)家會(huì)采取不同的權(quán)利分配方式，第一種是非常有效率的，但會(huì)出現(xiàn)公平問(wèn)題，會(huì)出現(xiàn)社會(huì)貧富差異擴(kuò)大的現(xiàn)象，甚至可能發(fā)生動(dòng)蕩；第二種方式則可能導(dǎo)致國(guó)力不強(qiáng)。因此國(guó)家就應(yīng)該在兩種方式中找到一個(gè)相對(duì)的平衡點(diǎn)，這就是對(duì)總量的考慮�？扑沟乃季S強(qiáng)調(diào)相互性的思維，就強(qiáng)調(diào)總量，而這個(gè)總量不僅僅指最大化，其中還包含了倫理學(xué)、美學(xué)等眾多因素，但波斯納將科斯定理曲解為只送聰明孩子讀書(shū)，強(qiáng)強(qiáng)聯(lián)合。對(duì)于總量的思考實(shí)際就是對(duì)目標(biāo)思考，即怎么去確定目標(biāo)的問(wèn)題，制定目標(biāo)時(shí)要知道后果是怎樣。庇古的思維就認(rèn)為在資源不夠時(shí)要送聰明孩子去讀書(shū)，而科斯思維要考慮送聰明孩子讀書(shū)與送弱智孩子讀書(shū)所產(chǎn)生的不同后果，而我們要根據(jù)后果選擇不同的方式。
不同的人有不同的欲求、目標(biāo)和價(jià)值，但是每個(gè)人都認(rèn)為，他們寧愿他們自己的欲求得到滿(mǎn)足。社會(huì)是由不同的個(gè)體所構(gòu)成的，因此這時(shí)也就會(huì)將個(gè)體的欲求轉(zhuǎn)化為社會(huì)的欲求�？扑拐f(shuō)“在設(shè)計(jì)和選擇社會(huì)格局時(shí)我們應(yīng)該考慮總的效果，這就是我所提倡的方法的改變�！彼_維爾[4]教授認(rèn)為福利可以是任意東西，比如物質(zhì)或者精神，眼前的或者長(zhǎng)遠(yuǎn)的；第二，個(gè)人效用是衡量社會(huì)福利總量的唯一標(biāo)準(zhǔn)；第三，不存在首選的、或客觀(guān)的社會(huì)福利衡量標(biāo)準(zhǔn)。個(gè)人標(biāo)準(zhǔn)是價(jià)值衡量的問(wèn)題，是多重化的，也沒(méi)有從一而終的價(jià)值判斷。第四，很多社會(huì)福利衡量標(biāo)準(zhǔn)都反映了對(duì)分配公平的偏好。我們都知道羅爾斯“無(wú)知之幕”下的正義原則。我們強(qiáng)調(diào)國(guó)家是守夜人，個(gè)人在市場(chǎng)規(guī)則中不受約束，實(shí)際上這是強(qiáng)者的規(guī)則，強(qiáng)者在自由主義中是永遠(yuǎn)的贏者。我們社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的法律一般不考慮分配問(wèn)題，而是通過(guò)稅法、社會(huì)保障法去考慮分配問(wèn)題。第五，社會(huì)福利的國(guó)家性，國(guó)家在考慮法律政策的時(shí)候，應(yīng)該以每個(gè)公民的福利作為考慮的起點(diǎn)，因此社會(huì)福利最大化實(shí)際上就是國(guó)家福利最大化。源頭的目標(biāo)本身是一個(gè)抽象化的概念，只要是大家一致制定的目標(biāo)，就符合福利最大化的要求。法律經(jīng)濟(jì)學(xué)關(guān)注的核心不在于目標(biāo)制定本身，而是關(guān)注目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)。所以，我們要知道，在面對(duì)法律規(guī)則時(shí)，人會(huì)怎樣去行為。通過(guò)實(shí)證的規(guī)律來(lái)實(shí)現(xiàn)規(guī)范的社會(huì)欲求性的目標(biāo)，這是最核心的。所以法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的法學(xué)基礎(chǔ)就是“實(shí)效主義法學(xué)”
實(shí)效主義法學(xué)
大家可能第一次聽(tīng)到“實(shí)效主義法學(xué)”這個(gè)概念，因?yàn)檫@是我提出來(lái)的。我在2005年的時(shí)候提出了這個(gè)概念，是在法律經(jīng)濟(jì)學(xué)，特別是法律博弈論的基礎(chǔ)上提出的。其次，我經(jīng)過(guò)多年的經(jīng)驗(yàn)發(fā)現(xiàn)，中國(guó)有正式的規(guī)則，還有一套潛規(guī)則。中國(guó)有制定法和民間法，我們?cè)谡務(wù)摲蓪?shí)效的時(shí)候一般說(shuō)的都是民間法；實(shí)證法學(xué)派強(qiáng)調(diào)的也是民間法，強(qiáng)調(diào)自然狀態(tài)下的博弈均衡；哈耶克強(qiáng)調(diào)的是立法與法律的區(qū)別，立法是建構(gòu)的理性，法律是演進(jìn)的理性。其實(shí)這里有很強(qiáng)的意識(shí)形態(tài)色彩，即，強(qiáng)調(diào)演進(jìn)理性的都是強(qiáng)者的理性，強(qiáng)者在演進(jìn)中能保持強(qiáng)大的生命力。至于立法，不管是什么國(guó)家，它的問(wèn)題不在于想去實(shí)現(xiàn)的是什么目標(biāo)，而在于目標(biāo)應(yīng)該怎樣去實(shí)現(xiàn)。我們的《勞動(dòng)合同法》保護(hù)勞動(dòng)者，但是沒(méi)有注意到勞動(dòng)合同中的勞資關(guān)系，我們?cè)鯓硬拍芡ㄟ^(guò)具體的立法去有效地保護(hù)勞動(dòng)者呢？原來(lái)的《勞動(dòng)法》重在保護(hù)資本家的利益，創(chuàng)造更高的生產(chǎn)力，胡溫新政以后，我們要考慮公平問(wèn)題了，強(qiáng)調(diào)更加保護(hù)勞動(dòng)者的權(quán)利。社會(huì)是合作關(guān)系，也就是一加一等于三，現(xiàn)在的問(wèn)題是如何去分配這個(gè)多出來(lái)的一。原來(lái)認(rèn)為資本家剝削勞動(dòng)者是因?yàn)橘Y本家所分的利潤(rùn)太多了，現(xiàn)在要給勞動(dòng)者分得更多的利益，但卻要在多余的“一”當(dāng)中進(jìn)行分配。在這個(gè)“一”里選擇合適的分配比例時(shí)，還應(yīng)考慮資本的全球化產(chǎn)生的一個(gè)平均的利潤(rùn)率。當(dāng)資本的利潤(rùn)率低于這個(gè)全球平均利潤(rùn)率時(shí)，資本就會(huì)外逃到其他國(guó)家。因此，《勞動(dòng)合同法》不是目標(biāo)設(shè)置錯(cuò)了，而是要對(duì)目標(biāo)進(jìn)行科學(xué)的設(shè)計(jì)，要實(shí)效。有關(guān)實(shí)效主義法學(xué)提出的背景，最后一個(gè)是實(shí)用主義哲學(xué)，特別是皮爾斯的實(shí)效主義哲學(xué)。
在以上背景的基礎(chǔ)上，我提出了實(shí)效主義法學(xué)，大家一定要注意實(shí)效主義法學(xué)不同于實(shí)用主義法學(xué)。實(shí)效主義的英文Pragmaticism是皮爾斯1905年創(chuàng)造的[5]，他在實(shí)用主義Pragmatism之中加入了ci字母。在中國(guó)，實(shí)用主義已經(jīng)被用濫了，同時(shí)也帶有了貶義，實(shí)效主義的概念比實(shí)用主義的概念要漂亮一點(diǎn)，于是我就引用了實(shí)效主義法學(xué)作為我研究的概念。我系統(tǒng)分析了美國(guó)實(shí)效主義哲學(xué)的創(chuàng)始人皮爾斯的哲學(xué)，皮爾斯在《什么是實(shí)用主義？》（ 1905年）一文中用Pragmaticism（實(shí)效主義）區(qū)別他的哲學(xué)與被濫用的Pragmatism（實(shí)用主義）的不同，在中國(guó)，實(shí)用主義已經(jīng)變成了權(quán)宜之計(jì)，即所謂的“有奶就是娘”。皮爾斯的哲學(xué)與詹姆斯、杜威、羅蒂、波斯納等人的實(shí)用主義也不同。簡(jiǎn)單說(shuō)，實(shí)效主義是科學(xué)實(shí)用主義、理性實(shí)用主義。我們發(fā)現(xiàn)，科學(xué)家的實(shí)用主義與研究人文的實(shí)用主義是不一樣的，科學(xué)家的實(shí)用主義就是實(shí)效主義。
我這里要強(qiáng)調(diào)的是，任何概念、理論、制度和經(jīng)驗(yàn)都是達(dá)到目標(biāo)的工具。很多哲學(xué)家爭(zhēng)論的都是毫無(wú)意義的東西，所有的理論都必須放到實(shí)驗(yàn)室中去檢驗(yàn)，檢驗(yàn)的結(jié)果都必須與人的特定目標(biāo)有聯(lián)系。后來(lái)皮爾斯定義了實(shí)效主義，他認(rèn)為理性認(rèn)知與理性目標(biāo)要發(fā)生聯(lián)系，理性認(rèn)知與理性目標(biāo)的統(tǒng)一是實(shí)效主義的內(nèi)核。簡(jiǎn)單說(shuō)就是，以實(shí)證的科學(xué)規(guī)律實(shí)現(xiàn)規(guī)范的目標(biāo)。規(guī)范的目標(biāo)就是我們所希望的社會(huì)目標(biāo)。在法學(xué)中，將實(shí)證科學(xué)與法律規(guī)范目標(biāo)結(jié)合起來(lái)，強(qiáng)調(diào)手段與目標(biāo)的統(tǒng)一性，目的總是意味著某種具體的實(shí)現(xiàn)手段，手段又毫無(wú)疑問(wèn)是為了實(shí)現(xiàn)目標(biāo)的。
對(duì)于實(shí)效主義，我們可以從下面的例子中加深理解。鄧小平說(shuō)，不管黑貓白貓，捉到老鼠就是好貓。實(shí)際這句話(huà)有三層意思，目標(biāo)是捉老鼠，手段是黑貓白貓，第三個(gè)是核心的——效果。有些人批評(píng)“貓論”在經(jīng)濟(jì)上的唯利是圖和不擇手段，認(rèn)為“貓論”是實(shí)用主義哲學(xué)，是不擇手段，帶來(lái)的是整個(gè)社會(huì)的唯利是圖。為了避免這些人的誤解，我就提出了實(shí)效主義新貓論：不管黑貓白貓，捉到老鼠就是好貓，這是農(nóng)村實(shí)用貓。不管外國(guó)貓中國(guó)貓，好看聽(tīng)話(huà)就是好貓，這是城市寵物貓。這樣一來(lái)目標(biāo)可以不同，手段可以不同，關(guān)鍵把效果突出出來(lái)了。判斷標(biāo)準(zhǔn)的實(shí)效，手段能否有效實(shí)現(xiàn)目標(biāo)�！靶仑堈摗钡膶�(shí)質(zhì)是理性目標(biāo)的有效實(shí)現(xiàn)，不是不擇手段，而是用最優(yōu)手段實(shí)現(xiàn)目標(biāo)。
給大家延伸一點(diǎn)，關(guān)于實(shí)效主義改革哲學(xué)，我提出兩個(gè)口號(hào)，實(shí)效是檢驗(yàn)真理的最終標(biāo)準(zhǔn)，這對(duì)應(yīng)的是，實(shí)踐是檢驗(yàn)真理的唯一標(biāo)準(zhǔn)。如果我們對(duì)實(shí)踐簡(jiǎn)單的理解就是行動(dòng)，而實(shí)效的意思是要通過(guò)理論得出目標(biāo)，再用行動(dòng)去證明。第二，實(shí)事求是是為了實(shí)事求效。實(shí)事求是是說(shuō)我們尋找客觀(guān)存在的事物的規(guī)律，實(shí)事求效在此基礎(chǔ)上強(qiáng)調(diào)為了實(shí)現(xiàn)制定的目標(biāo)。所以，實(shí)效主義哲學(xué)強(qiáng)調(diào)目標(biāo)、手段和效果的三位一體。目標(biāo)是什么？權(quán)利配置的后果如何？能否實(shí)現(xiàn)目標(biāo)？
由此，我提出了一個(gè)一般性的實(shí)效主義邏輯方法。皮爾斯認(rèn)為，“邏輯是規(guī)范科學(xué)”，“實(shí)效主義就是logic of abduction”。杜威單純?cè)谶壿嬌献匪�，但他一直不知道�?shí)效主義在邏輯上有什么價(jià)值。我現(xiàn)在可以說(shuō)，實(shí)效主義的邏輯就是我們社會(huì)科學(xué)的邏輯。這種邏輯一定要知道目標(biāo)是什么，我們可以將目標(biāo)預(yù)設(shè)為G，H1，H2，H3，H4等等，就此我們可以理解為各種各樣的法律規(guī)則，C代表約束的條件，各種規(guī)則加上約束條件在現(xiàn)實(shí)中的運(yùn)行，就出現(xiàn)了各種后果，得出E1，E2，E3，E4，等。將所有的后果與我們預(yù)設(shè)的目標(biāo)作比較，如果是一樣的，我們就可以選擇前面的法律制度。也就是說(shuō)，將預(yù)期效果與實(shí)際效果之間進(jìn)行的對(duì)比，如果剛好一致就最好。如果不一致，可能有幾個(gè)原因，有可能是目標(biāo)定高了，有可能是規(guī)則制定得不合理，還有可能是對(duì)約束條件認(rèn)識(shí)不正確。改造世界能否成功很大程度上依賴(lài)于我們對(duì)于各種規(guī)律和約束條件的認(rèn)識(shí)。我認(rèn)為，改造世界是很容易的，問(wèn)題在于改良世界，認(rèn)識(shí)世界是為了改良世界！實(shí)效主義是改良的哲學(xué)，沒(méi)有任何先入之見(jiàn)，不排斥任何制度，因?yàn)樗腔谀繕?biāo)的思維方式，是選擇性前提的目標(biāo)推理。實(shí)效主義所關(guān)注的是確立好目標(biāo)后怎么去實(shí)現(xiàn)這些目標(biāo)。
實(shí)效主義邏輯的這種特征決定了它是法律經(jīng)濟(jì)學(xué)和法律博弈論的推理模式。正是因?yàn)橛辛朔山?jīng)濟(jì)學(xué)和法律博弈論，才使得實(shí)效主義法學(xué)成為可能。法學(xué)是規(guī)范科學(xué)，強(qiáng)調(diào)應(yīng)該是什么。經(jīng)濟(jì)學(xué)和博弈論是實(shí)證科學(xué)，強(qiáng)調(diào)的是實(shí)際上是什么。通過(guò)法律經(jīng)濟(jì)學(xué)和法律博弈論將實(shí)證和規(guī)范結(jié)合起來(lái)了，通過(guò)實(shí)證去實(shí)現(xiàn)規(guī)范。
波斯納把法律經(jīng)濟(jì)學(xué)形式化了。蔣兆康將法律經(jīng)濟(jì)學(xué)總結(jié)為三大定理：斯密定理、科斯定理和波斯納定理。斯密定理認(rèn)為自由交換對(duì)個(gè)人是獲利的，其實(shí)這也不一定，因?yàn)檫@一個(gè)定理已經(jīng)把人設(shè)定為比較聰明的理性人了，但實(shí)際中的聰明人很少�？扑苟ɡ碚J(rèn)為能使交易成本最小化的法律是最好的法律，那為什么房地產(chǎn)交易要對(duì)二手房交易增加稅收？同時(shí)股票市場(chǎng)也存在同樣的問(wèn)題。另一個(gè)是波斯納定理，我認(rèn)為他標(biāo)榜的定理就更無(wú)恥了，他強(qiáng)調(diào)，如果市場(chǎng)交易成本過(guò)高而抑制交易，那么，權(quán)利應(yīng)賦予那些最珍視它們的人。但問(wèn)題是怎么去衡量誰(shuí)是最真實(shí)的表示呢？波斯納認(rèn)為很簡(jiǎn)單，誰(shuí)愿意支付最高的費(fèi)用，誰(shuí)的愿望就最迫切。但是對(duì)于有錢(qián)人和窮人來(lái)說(shuō)，掏錢(qián)的多少就一定能表示他最迫切的需要嗎？所以，波斯納只不過(guò)是為資本的橫行霸道張目！因此，波斯納的意識(shí)形態(tài)是非常之赤裸裸的，波斯納也是發(fā)達(dá)國(guó)家利益的表達(dá)。
現(xiàn)在我們說(shuō)一下實(shí)效主義法學(xué)的基本觀(guān)點(diǎn)，由于時(shí)間的關(guān)系，最核心的問(wèn)題我就詳細(xì)講一個(gè)。法律的目標(biāo)是什么？剛才我們已經(jīng)說(shuō)了，就是國(guó)家福利最大化。人民幣堅(jiān)挺可以使我們的福利上升，于是人民幣就堅(jiān)挺起來(lái)。國(guó)家福利最大化是怎么選擇的呢？那應(yīng)該由我們中國(guó)人民自己來(lái)選擇。第二個(gè)核心的問(wèn)題是法律是什么？有效運(yùn)行的國(guó)家法才是法律，國(guó)家法意味著我們?nèi)w人民認(rèn)為國(guó)家應(yīng)該怎么樣，實(shí)證主義法學(xué)派比較強(qiáng)調(diào)國(guó)家法。另外我又加了一個(gè)要件，就是有效運(yùn)行，也就要求國(guó)家法是大家都遵守了的，這才是有效運(yùn)行的法律。分幾個(gè)層次說(shuō)，國(guó)家制定的法律是法律，這是相對(duì)于理想中的自然法；民間法規(guī)、潛規(guī)則是法律，這是相對(duì)于制定法；法官實(shí)際所判的法律才是法律，這是相對(duì)于制定法或者先例。這是一個(gè)思維的轉(zhuǎn)變，實(shí)效主義的態(tài)度是，不認(rèn)為最先的事物、原則、范疇和假定是必需的東西，而是去看最后的事物、收獲、效果和事實(shí)。這種邏輯跟一般的邏輯完全不一樣，形式主義邏輯的起點(diǎn)是前提、過(guò)去、公理，而實(shí)效主義重視目標(biāo)，根據(jù)目標(biāo)來(lái)選擇前提。
在實(shí)證法學(xué)里面，法律是國(guó)家制定的，是一種規(guī)范體系，是一種“絕對(duì)命令”或者“義務(wù)”，也就是法律加法律信仰，這也有點(diǎn)宗教的味道。自然法學(xué)則強(qiáng)調(diào)正義的法，善的法�，F(xiàn)在的問(wèn)題是：前提善還是結(jié)果善？如果是前提善，那么出現(xiàn)有好心無(wú)好報(bào)該怎么辦？比如《勞動(dòng)合同法》。結(jié)果的善我是贊成的，甚至有時(shí)過(guò)程或前提是不善的，只要結(jié)果善都是好的。中國(guó)當(dāng)下很多法律的目標(biāo)與結(jié)果不一致，既有一套正式規(guī)則，還有一套潛規(guī)則，真正有效的是潛規(guī)則。法律作為一種規(guī)則體系，試圖規(guī)范和改造人，但立法者必須知道現(xiàn)實(shí)中的人的行為模式，否則改造是無(wú)效的，甚至于與原初目標(biāo)背道而馳，事與愿違。所以我認(rèn)為立法要有科學(xué)性，既是國(guó)家制定的，又是人們所普遍遵守的才是有效的法律。在這里我特別強(qiáng)調(diào)法律經(jīng)濟(jì)學(xué)和法律博弈論，特別是法律博弈論是最好的立法工具。立法者的任務(wù)主要是使得預(yù)期的立法目的成為現(xiàn)實(shí)中的納什均衡。納什均衡有兩個(gè)特性使得其可以橫行霸道：一個(gè)是納什均衡的普遍性，因?yàn)榧{什證明了有限博弈至少存在一個(gè)納什均衡；另一個(gè)特性是建立在理性人的假設(shè)之上的——納什均衡所主張的一致預(yù)測(cè)性，即如果所有博弈方都預(yù)測(cè)一個(gè)特定的博弈結(jié)果會(huì)出現(xiàn)，那么所有的博弈方都不會(huì)利用該預(yù)測(cè)或者這種預(yù)測(cè)能力來(lái)選擇與預(yù)測(cè)結(jié)果不一致的策略，即沒(méi)有哪個(gè)博弈方有偏離這個(gè)預(yù)測(cè)結(jié)果的愿望，因此這個(gè)預(yù)測(cè)結(jié)果最終就真會(huì)成為博弈的結(jié)果。那么是不是學(xué)習(xí)了囚徒困境之后就不會(huì)產(chǎn)生囚徒困境了呢？其實(shí)不然，在沒(méi)有學(xué)習(xí)之前，會(huì)因?yàn)椴恢蓝鴣y選，學(xué)習(xí)了之后就知道了什么樣的選擇才是理性的選擇，因此就更加囚徒困境了——不會(huì)利用所學(xué)的預(yù)測(cè)來(lái)改變自己，因此納什均衡下的法律就自我實(shí)施了。當(dāng)然我們不要苛求效果達(dá)到100%，我想實(shí)效主義法學(xué)能使法律實(shí)施的效果由原來(lái)的20%提高到50%就非常有價(jià)值了。具有一致預(yù)測(cè)性的納什均衡是穩(wěn)定的和自我實(shí)施、自我強(qiáng)制的，相應(yīng)的選擇也才是真正可預(yù)測(cè)的。納什均衡使得預(yù)期效果與實(shí)際效果一致成為可能。納什均衡是一種僵局，是一個(gè)死結(jié)，只要其他參與人的策略一定，就會(huì)出現(xiàn)沒(méi)有任何人有積極性偏離這種均衡的局面。給定的條件是，在別人遵守協(xié)議的情況下，沒(méi)有人積極地偏離協(xié)議所規(guī)定的自己的行為規(guī)則。如果一個(gè)協(xié)議不構(gòu)成納什均衡，它就不可能自動(dòng)實(shí)施，因?yàn)橹辽儆幸粋�(gè)人會(huì)違背這個(gè)協(xié)議——不滿(mǎn)足納什均衡要求的協(xié)議是沒(méi)有意義的，法律實(shí)際上就是外部協(xié)議。有關(guān)公共產(chǎn)品是否一定要由政府提供呢？那也不一定，私人也可能成為公共產(chǎn)品的提供者，大豬與小豬的博弈就充分說(shuō)明了這個(gè)問(wèn)題。怎么通過(guò)博弈來(lái)解決法律的實(shí)施效果問(wèn)題，這是實(shí)效主義法學(xué)需要做的。
實(shí)效主義法學(xué)追求法律最終的實(shí)效，強(qiáng)調(diào)法律是社會(huì)運(yùn)行的仆人和工程師，只有在穩(wěn)定的時(shí)期，才有了法大和法律至上的價(jià)值，即便如此我們也不要忘記，法大和法律至上也是人類(lèi)賦予的。因此，法律經(jīng)濟(jì)學(xué)專(zhuān)家在社會(huì)穩(wěn)定時(shí)期很少出現(xiàn)，他們的任務(wù)是通過(guò)一次的權(quán)利配置而保持社會(huì)的良好運(yùn)行。實(shí)證法學(xué)家?jiàn)W斯丁、邊沁，同時(shí)也是法律經(jīng)濟(jì)學(xué)專(zhuān)家，他們把法立好之后，其他人所作的就是注釋、完善的工作。但是好多人不知道他們要做的是福利最大化，邊沁同時(shí)是實(shí)證法學(xué)家，又是功利主義專(zhuān)家�，F(xiàn)在社會(huì)變化得比較快了，不用等幾百年才出一個(gè)法律經(jīng)濟(jì)學(xué)家。
我們?cè)倏磳?shí)效主義法學(xué)在傳統(tǒng)法哲學(xué)中的地位。在魏德士看來(lái)，法的效力分為三類(lèi)，“道德”效力，也就是認(rèn)可效力，它表明了遵守法律的道德基礎(chǔ)，對(duì)應(yīng)的是自然法學(xué)派。第二種是“法律”效力，也就是應(yīng)然效力，法應(yīng)當(dāng)有效，因?yàn)榉ㄊ怯蓢?guó)家制定并由國(guó)家實(shí)施，對(duì)應(yīng)實(shí)證法學(xué)派。第三種是“現(xiàn)實(shí)”效力，也就是實(shí)然效力，如果法得到真正地遵守，那么它就存在，對(duì)應(yīng)實(shí)效法學(xué)派。實(shí)效法學(xué)派并不是我們所說(shuō)的實(shí)效主義法學(xué)派。我們?cè)谶M(jìn)行分析時(shí)，如果并不是以法的善良動(dòng)機(jī)來(lái)評(píng)判，而是以結(jié)果來(lái)評(píng)判的話(huà)，實(shí)效法學(xué)派就更為重要。另外，法律的應(yīng)然效力和道德效力實(shí)際上也是圍繞著法律現(xiàn)實(shí)效力的手段。在應(yīng)然效力中，重要的不是表明法律是由國(guó)家制定的，而是強(qiáng)調(diào)法律由國(guó)家強(qiáng)制力實(shí)施；國(guó)家制定的法律規(guī)范如果違反了人們的基本道德觀(guān)，即使有強(qiáng)制力實(shí)施也不會(huì)保證法律被人們所接受，普遍不為人們所接受的法律規(guī)范只是徒有規(guī)范之名。實(shí)效法學(xué)派一般分為社會(huì)法學(xué)派、歷史法學(xué)派、實(shí)用主義法學(xué)、工具主義法學(xué)。實(shí)效主義法學(xué)派也是實(shí)效法學(xué)派中的一個(gè)，并且是最重要的一個(gè)。社會(huì)法學(xué)派強(qiáng)調(diào)實(shí)證，歷史法學(xué)派強(qiáng)調(diào)的是民主的意識(shí)，實(shí)用主義法學(xué)主要強(qiáng)調(diào)實(shí)用性，工具主義法學(xué)強(qiáng)調(diào)法律的工具性。我翻譯了薩默斯的《實(shí)用工具主義法學(xué)》，并寫(xiě)了一個(gè)譯者序，在序中，我認(rèn)為，法律作為一種工具，其實(shí)用和實(shí)效是統(tǒng)一的。為什么法律經(jīng)濟(jì)學(xué)一直沒(méi)有人提出來(lái)呢？最主要的是因?yàn)榉山?jīng)濟(jì)學(xué)和法律博弈論的知識(shí)一直沒(méi)有進(jìn)來(lái)。實(shí)效主義法學(xué)試圖統(tǒng)一正式規(guī)則與潛規(guī)則、立法與法律、制定法與民間法，試圖通過(guò)實(shí)證科學(xué)方法來(lái)實(shí)現(xiàn)社會(huì)欲求，最終獲得實(shí)效。
最終，實(shí)效主義法學(xué)能否在中國(guó)生根發(fā)芽開(kāi)花結(jié)果，甚至走向世界，這取決于法律人，特別是年輕法律人。因?yàn)槟銈兇碇袊?guó)法學(xué)的未來(lái)！
聽(tīng)眾提問(wèn)： 感謝柯教授的報(bào)告，我們很受用。另外，從實(shí)效主義法學(xué)角度來(lái)講，如果用在刑法領(lǐng)域里，對(duì)程序正義有什么樣的影響？第二個(gè)問(wèn)題我想了解下您的觀(guān)點(diǎn)對(duì)政治高層是否有比較大的影響？去年最高人民法院發(fā)布的《關(guān)于建立健全訴訟與非訴訟相銜接的矛盾糾紛解決機(jī)制的若干意見(jiàn)》，我認(rèn)為這是高層所強(qiáng)調(diào)的司法實(shí)效——案結(jié)事了，大力采用調(diào)解方式解決糾紛。也有很多法學(xué)家對(duì)此提出質(zhì)疑，他們認(rèn)為過(guò)分強(qiáng)調(diào)調(diào)解導(dǎo)致當(dāng)事人的權(quán)利被漠視。那么，在這過(guò)程中怎么樣才能保障實(shí)質(zhì)上的正義呢？
柯華慶副教授： 感謝你的提問(wèn)，先回答你的大問(wèn)題，再回答具體問(wèn)題。
我這個(gè)理論對(duì)中央高層有沒(méi)有影響？即使有，我也不知道（笑聲）。我前段時(shí)間寫(xiě)了篇關(guān)于行賄受賄的文章刊登在《法制日?qǐng)?bào)》上，后來(lái)最高檢檢察長(zhǎng)曹建明就談到了這個(gè)問(wèn)題，我的朋友告訴我，你別自以為是了，說(shuō)不定別人早就想到了（笑聲）。我要告訴大家的是，說(shuō)到實(shí)效主義改革哲學(xué)，去年本來(lái)準(zhǔn)備在《光明日?qǐng)?bào)》的光明講壇上發(fā)表的，但是最后沒(méi)能發(fā)出來(lái)。但是今年在《內(nèi)參》上面發(fā)了一篇《再看“貓論”》，是給處級(jí)以上干部看的。我們可以看到國(guó)家領(lǐng)導(dǎo)人在多個(gè)場(chǎng)合都提到了實(shí)效，他們也沒(méi)提實(shí)用。
第二個(gè)是問(wèn)刑法領(lǐng)域里是否要追求實(shí)效，我認(rèn)為肯定要追求實(shí)效。也就是說(shuō)按照實(shí)效確定的目標(biāo)，我們?cè)鯓油ㄟ^(guò)刑法機(jī)制去實(shí)現(xiàn)這樣的目標(biāo)。關(guān)于和解與調(diào)解問(wèn)題，我們首先要討論和解、調(diào)解是不是對(duì)人的權(quán)利的侵犯？實(shí)際上，侵權(quán)行為和刑法規(guī)制的行為都是侵權(quán)，而刑法所規(guī)制的行為所侵犯的是不確定的、大眾的、潛在的權(quán)利的危害行為。我認(rèn)為和解、調(diào)解并沒(méi)有侵犯當(dāng)事人的利益，但是之后的外部性沒(méi)有得到解決，比如農(nóng)村里很多強(qiáng)奸案最后都私了了，但是這種方式對(duì)社會(huì)來(lái)說(shuō)是不好的，因?yàn)闆](méi)有解決外部性的問(wèn)題。所以考慮實(shí)效首先要考慮是誰(shuí)的實(shí)效，我不知道這樣的回答能否解答你的疑問(wèn)。
聽(tīng)眾提問(wèn)： 非常高興能聆聽(tīng)您的講座。我認(rèn)為您和熊秉元教授在很多問(wèn)題上有不同的觀(guān)點(diǎn)，但對(duì)本質(zhì)問(wèn)題的認(rèn)識(shí)都是一致的。
我在有關(guān)潛規(guī)則的問(wèn)題上與您有不同的認(rèn)識(shí)，您認(rèn)為潛規(guī)則壓制了國(guó)家制定法的運(yùn)行，我認(rèn)為國(guó)家制定法在這樣的環(huán)境下也有其運(yùn)行的效用。比如您提到的強(qiáng)奸私了的問(wèn)題，這也是以國(guó)家制定法為基礎(chǔ)才能實(shí)現(xiàn)的，如果沒(méi)有國(guó)家制定法對(duì)強(qiáng)奸行為的評(píng)價(jià)，私了的基礎(chǔ)也就喪失了。我們應(yīng)該在這樣的環(huán)境下，將正式規(guī)則凸顯出來(lái)，并不斷完善。
我認(rèn)為法律被信仰也是符合實(shí)效主義的。在遠(yuǎn)古時(shí)期是沒(méi)有法律的，人們通過(guò)制定規(guī)則來(lái)保持社會(huì)福利最大化，而信仰法律是削減交易成本的最佳方式。
柯華慶副教授： 關(guān)于我跟熊老師在觀(guān)點(diǎn)上的異同，我認(rèn)為可以這樣來(lái)看。有兩句話(huà)“存在就是合理的”與“存在就是不合理的”，“存在就是合理的”是一種保守主義，保持不變，這是形式邏輯，強(qiáng)者的邏輯，強(qiáng)者愿意維持原狀�！按嬖诰褪遣缓侠淼摹笔且环N革命主義，是辨證邏輯，否定過(guò)去。實(shí)效主義的邏輯是改良主義的邏輯，存在的不一定是合理的，存在的有存在的理由，改變存在要改變存在的理由。熊老師所主張的法律的工具主義，與我的觀(guān)點(diǎn)是很契合的。
關(guān)于農(nóng)村強(qiáng)奸私了的問(wèn)題，其實(shí)我不是說(shuō)私了不好，我的意思是國(guó)家不應(yīng)該提倡刑事案件私了。刑事案件與民事案件有很大的不同，民事案件是在當(dāng)事人之間發(fā)生的，這種賠償對(duì)于國(guó)家來(lái)說(shuō)實(shí)際上是將錢(qián)從左口袋放到右口袋去了，不增加任何財(cái)富，當(dāng)事人愛(ài)怎樣就怎樣。而刑事案件的私了，這對(duì)于國(guó)家來(lái)說(shuō)，其外部性問(wèn)題絲毫沒(méi)有解決。所以這個(gè)實(shí)效我是比較反對(duì)的。
再一個(gè)是關(guān)于法律信仰的問(wèn)題，我不是說(shuō)法律信仰沒(méi)有實(shí)效，法律信仰是最有實(shí)效的。但是，如果《勞動(dòng)合同法》出臺(tái)了，我們要求全國(guó)人民都信仰，老板們也信仰，人家信嗎？人家不信，人家不可能把賺的錢(qián)白白地拿去送給勞動(dòng)者。法律的目標(biāo)是最高的，成本是最低的，但是在現(xiàn)實(shí)中恰恰不是這樣就可以讓別人去信仰的。法律不是靠信仰就可以實(shí)施的，法律的實(shí)施應(yīng)該以最低的成本來(lái)實(shí)現(xiàn)目標(biāo)，而不是單純靠信仰去實(shí)施。如果單靠信仰可以實(shí)現(xiàn)法律目標(biāo)，我也去號(hào)召一下，因?yàn)檫@是成本最低，實(shí)效最大的方式。
郭義貴教授： 時(shí)間已經(jīng)差不多了，應(yīng)該說(shuō)，今天我們的成本和實(shí)效還是掛鉤的，在有限的時(shí)間內(nèi)，收益頗多。我也希望柯老師以后能經(jīng)常跟我們聯(lián)系，讓我們產(chǎn)生最大的實(shí)效，非常感謝�。ㄕ坡暎�
[1] 該書(shū)的著者分別為：道格拉斯·G·拜爾 （Douglas G.Baird） 芝加哥大學(xué)法學(xué)院Harry A.Bigelow杰出服務(wù)教授，1994-1999年任院長(zhǎng)。研究和教學(xué)方向是公司重組和合同。 羅伯特·H·格特納 （Robert H.Gertner），芝加哥大學(xué)經(jīng)濟(jì)學(xué)教授，研究領(lǐng)域涵蓋法律經(jīng)濟(jì)學(xué)、公司理論等。 蘭德?tīng)枴·皮克 （Randal C.Picker），芝加哥大學(xué)法學(xué)院Paul H.and theo Leftmann教授，研究領(lǐng)域是知識(shí)產(chǎn)權(quán)、反托拉斯等。校者注。
[2] 羅賓·保羅·麥樂(lè)怡（Robin Paul Malloy），著有《法與經(jīng)濟(jì)學(xué)》一書(shū)，孫潮譯，浙江人民出版社，1999。校者注。
[3] 庇古（Arthur Cecil Pigou，1877-1959）是英國(guó)著名經(jīng)濟(jì)學(xué)家，劍橋?qū)W派的主要代表之一。他的著作很多，比較著名的有：《財(cái)富與福利》（1912）、《福利經(jīng)濟(jì)學(xué)》（1920）、《產(chǎn)業(yè)波動(dòng)》（1926）、《失業(yè)論》（1933）、《社會(huì)主義和資本主義的比較》（1938）、《就業(yè)與均衡》（1941）等。校者注。
[4] 斯蒂文·薩維爾，哈佛大學(xué)法學(xué)院教授。1968年畢業(yè)于美國(guó)密歇根大學(xué)，獲得數(shù)學(xué)與經(jīng)濟(jì)學(xué)雙學(xué)士學(xué)位，1973年在麻省理工學(xué)院獲得經(jīng)濟(jì)學(xué)博士學(xué)位。代表性著作有：《法律的經(jīng)濟(jì)分析基礎(chǔ)》、《公平與福利》、《事故法的經(jīng)濟(jì)分析》、《嚴(yán)格責(zé)任與過(guò)失責(zé)任》、《合同違約的賠償標(biāo)準(zhǔn)》。 對(duì)薩維爾教授在法律經(jīng)濟(jì)學(xué)界的地位，波斯納曾經(jīng)評(píng)論道：“在過(guò)去的30年里，斯蒂文·薩維爾一直是上世紀(jì)后半葉最主要的智力性運(yùn)動(dòng)——法律經(jīng)濟(jì)學(xué)領(lǐng)域內(nèi)富有影響力和多產(chǎn)的學(xué)者之一。”校者注。
[5] 實(shí)效主義哲學(xué)，最早是由皮爾斯提出的。皮爾斯是美國(guó)的著名學(xué)者，其在數(shù)學(xué)、邏輯、哲學(xué)等方面都做出了杰出的貢獻(xiàn)。實(shí)效主義（pragmaticism）是皮爾斯在提出了實(shí)用主義（pragmatism）之后，認(rèn)為實(shí)用主義是在已經(jīng)被世人所誤解的情況下提出的，更為強(qiáng)調(diào)其初衷的表達(dá)。校者注。
（穆欣整理，侯永寬校）