內(nèi)容提要: 3月9日晚上，虎年新春之后的第一場(chǎng)民商法前沿論壇在中國(guó)人民大學(xué)明德法學(xué)樓601國(guó)際學(xué)術(shù)報(bào)告廳舉行。應(yīng)論壇邀請(qǐng)，中國(guó)法學(xué)會(huì)民法學(xué)研究會(huì)秘書長(zhǎng)、2009年度長(zhǎng)江學(xué)者特聘教授、我院張新寶教授以“侵權(quán)責(zé)任法解釋論”為題發(fā)表演講。洪堡基金會(huì)德國(guó)聯(lián)邦總理獎(jiǎng)學(xué)金獲得者、中國(guó)人民大學(xué)法學(xué)院朱巖副教授，對(duì)外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易大學(xué)法學(xué)院馬特副教授應(yīng)邀出席論壇擔(dān)任嘉賓點(diǎn)評(píng)。論壇由中國(guó)人民大學(xué)法學(xué)院民商法博士研究生熊丙萬(wàn)主持。 張新寶教授開(kāi)宗明義，指出法律的生命在于適用，而法律的正確適用基于對(duì)法律的解釋。當(dāng)2009年12月26日全國(guó)人大常委會(huì)通過(guò)了《侵權(quán)責(zé)任法》之后，我國(guó)侵權(quán)責(zé)任法學(xué)者的工作重點(diǎn)從立法論向解釋論轉(zhuǎn)移。并且，《侵權(quán)責(zé)任法》將于2010年7月1日起施行。在這部法律即將實(shí)施之際，存在較多需要解釋的問(wèn)題，對(duì)侵權(quán)責(zé)任法進(jìn)行科學(xué)解釋具有迫切性。此外，對(duì)于一名法學(xué)工作者、學(xué)習(xí)者而言，解釋法律是重要的基本功�；谏鲜鏊狞c(diǎn)，張新寶教授提出“侵權(quán)責(zé)任法解釋論”問(wèn)題，并以此為主題，在接下來(lái)的兩個(gè)小時(shí)中，為廣大師生闡釋了自己的想法和見(jiàn)解。 張新寶教授分別從宏觀解釋、系統(tǒng)解釋、規(guī)范解釋以及文意解釋的角度，結(jié)合《侵權(quán)責(zé)任法》中的具體法條，對(duì)《侵權(quán)責(zé)任法》予以解讀。 宏觀解釋，旨在厘清侵權(quán)責(zé)任法的外圍問(wèn)題，既要厘清侵權(quán)責(zé)任法與民法外部的法律間的關(guān)系，即明確侵權(quán)責(zé)任法在我國(guó)法律體系中的定位，也要厘清侵權(quán)責(zé)任法與民法體系內(nèi)部其他民事法律制度之間的關(guān)系。張新寶教授具體結(jié)合《侵權(quán)責(zé)任法》第2條第1款、第4條以及第5條的規(guī)定，談到侵權(quán)責(zé)任法與國(guó)家賠償?shù)年P(guān)系問(wèn)題，刑事附帶民事賠償制度中的精神損害賠償，侵權(quán)責(zé)任法則與合同法、物權(quán)法之間存在請(qǐng)求權(quán)競(jìng)合或者責(zé)任競(jìng)合的問(wèn)題以及行政法規(guī)是否還會(huì)規(guī)定侵權(quán)責(zé)任等問(wèn)題。 張新寶教授運(yùn)用系統(tǒng)解釋的方法明確了廣義的侵權(quán)責(zé)任法與狹義的侵權(quán)責(zé)任法；探討了《侵權(quán)責(zé)任法》與《民法通則》相關(guān)規(guī)定，特別是第六章第三節(jié)的規(guī)范間的關(guān)系，具體研究了二者之間的一致性與不一致性以及“新法”優(yōu)于“舊法”原則是否有適用余地的問(wèn)題；并結(jié)合《侵權(quán)責(zé)任法》第6條第2款、第7條等法條，具體解讀了侵權(quán)責(zé)任法所指向的“法律”和“其他法律”的涵義。 在規(guī)范解釋范疇，張新寶教授主要從請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)的角度予以討論。張老師探討了侵權(quán)責(zé)任法一般條款的意義、我國(guó)過(guò)錯(cuò)責(zé)任以及無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)的構(gòu)成問(wèn)題。此外，張新寶教授認(rèn)為宣示性條款不能作為請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)，不具備侵權(quán)責(zé)任法的裁判功能。宣示性條款的正面意義是充分彰顯該法的價(jià)值判斷和價(jià)值導(dǎo)向；而其負(fù)面意義則在于弱化了規(guī)范性條文的應(yīng)用和意義，沖淡了有約束力和裁判價(jià)值的規(guī)范，如《侵權(quán)責(zé)任法》第3條、第36條第1款等。 張新寶教授運(yùn)用文意解釋的方法討論了“過(guò)錯(cuò)與過(guò)失”、“義務(wù)與責(zé)任”、“賠償與補(bǔ)償”幾組相近概念，并結(jié)合《侵權(quán)責(zé)任法》具體法條，詳細(xì)分析了“適當(dāng)補(bǔ)償”、“適當(dāng)責(zé)任”、“相應(yīng)的補(bǔ)充責(zé)任”以及“相應(yīng)的賠償責(zé)任”等術(shù)語(yǔ)。 精彩的演講之后，朱巖副教授就侵權(quán)責(zé)任法一般條款是否應(yīng)當(dāng)規(guī)定損害后果、過(guò)錯(cuò)責(zé)任是否應(yīng)當(dāng)區(qū)分故意和過(guò)失、比較法上“過(guò)錯(cuò)責(zé)任、危險(xiǎn)責(zé)任和替代責(zé)任”的借鑒意義、免責(zé)事由的體系化、行為能力與責(zé)任能力的本質(zhì)區(qū)別等問(wèn)題發(fā)表了獨(dú)到的見(jiàn)解。馬特副教授就侵權(quán)責(zé)任法的解釋方法的運(yùn)用，司法適用的技術(shù)難點(diǎn)發(fā)表了自己的看法。論壇的最后，張新寶教授認(rèn)真解答了現(xiàn)場(chǎng)同學(xué)的問(wèn)題。在熱烈的掌聲中，本次論壇圓滿結(jié)束。 在《侵權(quán)責(zé)任法》頒布以來(lái)，民商法前沿論壇先后組織開(kāi)展了一系列侵權(quán)責(zé)任法的解讀活動(dòng)，先后邀請(qǐng)了全國(guó)人大法工委副主任王勝明教授，我院王利明教授、楊立新教授等對(duì)本法做了深入的解讀。據(jù)論壇主持人熊丙萬(wàn)介紹，民商法前沿論壇還將針對(duì)侵權(quán)責(zé)任法的適用問(wèn)題，組織開(kāi)展一系列專題論壇。（張秋婷） （編輯 程靜 傅榆成）
演講人： 張新寶
中國(guó)人民大學(xué)法學(xué)院教授、博士研究生導(dǎo)師
中國(guó)法學(xué)會(huì)民法學(xué)研究會(huì)秘書長(zhǎng)
2009年度長(zhǎng)江學(xué)者特聘教授
出席嘉賓：
朱 巖
中國(guó)人民大學(xué)法學(xué)院副教授、法學(xué)博士
洪堡基金會(huì)德國(guó)聯(lián)邦總理獎(jiǎng)學(xué)金獲得者
程 嘯
清華大學(xué)法學(xué)院副教授、法學(xué)博士
洪堡基金會(huì)德國(guó)聯(lián)邦總理獎(jiǎng)學(xué)金獲得者
馬特
對(duì)外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易大學(xué)副教授
主持人：熊丙萬(wàn)
中國(guó)人民大學(xué)法學(xué)院民商法博士研究生
時(shí) 間：3月9日（周二）18：30
地 點(diǎn)：中國(guó)人民大學(xué)明德法學(xué)樓601國(guó)際學(xué)術(shù)報(bào)告廳
主 辦：中國(guó)人民大學(xué)民商事法律科學(xué)研究中心
協(xié) 辦：德恒律師事務(wù)所
主持人熊丙萬(wàn)：各位同學(xué)、老師晚上好，今天我們榮幸的邀請(qǐng)到了張新寶教授對(duì)《侵權(quán)責(zé)任法》進(jìn)行全面的解讀，關(guān)于張老師我就不用做介紹了，大家都非常的熟悉，張老師的書大家都耳熟能詳，基本上每位同學(xué)的案頭上都會(huì)有1到2本，甚至更多。今天晚上張老師以“侵權(quán)責(zé)任法的解釋論”為題為各位同學(xué)做一個(gè)解讀。按照我們的慣例也邀請(qǐng)了兩位嘉賓參加我們的活動(dòng)，一位是大家非常熟悉的朱巖老師，另一位是馬特副教授。好，現(xiàn)在讓我們以熱烈的掌聲歡迎張老師做精彩的演講！
張新寶：好，謝謝主持人，也謝謝朱巖老師、馬特老師和同學(xué)們！給大家講這么一個(gè)題目，目前來(lái)說(shuō)有特殊的意義，侵權(quán)法的立法是一個(gè)馬拉松式的長(zhǎng)跑，從02年到09年前后經(jīng)歷了盡8年的時(shí)間，立法完成以后現(xiàn)在重要的是如何的去正確的理解和適用。法律的生命在于它的適用，不去適用的話法律就是一堆廢紙。如何去運(yùn)用法律發(fā)揮它調(diào)節(jié)社會(huì)關(guān)系的功能是法律的使命之所在，也是它的生命之所在。就法律解釋而言差不多是我們法學(xué)的基本的功課，你學(xué)了法律包括教法律的人，你不會(huì)解釋法律的話基本上等于白干，無(wú)論你是作為律師還是法官，還是作為其他的法律從業(yè)者，看家的本事就是解釋法律。這里有廣義的和狹義的，狹義的就是法律條文；廣義的除了法律條文以外還有法律行為，也就是說(shuō)你還會(huì)解釋合同。那么《侵權(quán)責(zé)任法》的解釋具有現(xiàn)實(shí)的迫切性，因?yàn)?月1日就開(kāi)始實(shí)施了，一天一天的在逼近，就會(huì)成為判案的依據(jù)，加上我們這個(gè)條文比較多，侵權(quán)法涉及的范圍比較廣，而且相對(duì)來(lái)說(shuō)很多條文不夠成熟，存在歧義，需要進(jìn)行解釋。先談一談宏觀方面的問(wèn)題：
第一，《侵權(quán)責(zé)任法》的外圍問(wèn)題，這個(gè)法律和其它法律的關(guān)系是什么，法律條文本身沒(méi)有加以規(guī)定，在立法的過(guò)程中曾經(jīng)多次討論，但是立法者考慮到這樣或那樣的困難，避免矛盾而將這一節(jié)省略，但是作出了十分原則的看起來(lái)不是解決外圍問(wèn)題的規(guī)定，但是事實(shí)上它能夠解決一些外圍問(wèn)題，這兩個(gè)條文是非常重要的，第二條第1款“侵害民事權(quán)益應(yīng)當(dāng)依照本法承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任�！�；第五條“其它法律對(duì)侵權(quán)責(zé)任另有規(guī)定的依照其規(guī)定。”，那么第二條第1款在第1稿中是沒(méi)有的，到第2稿中有了，但是比現(xiàn)在少4個(gè)字“依照本法”沒(méi)有，但是去年8月24號(hào)的昌平會(huì)議上面大家提出了嚴(yán)厲的批評(píng)，說(shuō)沒(méi)有“應(yīng)當(dāng)依照本法”，是不是根據(jù)這個(gè)條文就可以判案了呢？如果依據(jù)這個(gè)條文就可以判案了，那過(guò)錯(cuò)還要不要呢？損害有了，因果關(guān)系還要不要呢？當(dāng)時(shí)有兩種激烈的意見(jiàn)一種意見(jiàn)就是說(shuō)刪了；另外一種意見(jiàn)說(shuō)改良，改到它不能判案為止。最后接受了第2種意見(jiàn)，增加了依據(jù)本法承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，而不是依據(jù)本條去確認(rèn)是否承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。第五條就是關(guān)于本法與其它法律、行政法規(guī)的關(guān)系的規(guī)定。《侵權(quán)責(zé)任法》在我國(guó)的法律體系中處于一種什么樣的位階呢？這是一個(gè)不可回避的問(wèn)題，所謂的基本法就是涉及到千家萬(wàn)戶，每一個(gè)人都要使用到的這種通常的法律關(guān)系，從這個(gè)意義上來(lái)講它是基本法，但是遺憾的是我們沒(méi)有通過(guò)現(xiàn)在召開(kāi)的全國(guó)人民代表大會(huì)來(lái)審議和通過(guò)這個(gè)法律，而是在去年12月26號(hào)由常委會(huì)通過(guò)了這一法律，但它埋下了很多的問(wèn)題，不僅僅是說(shuō)作為一個(gè)《侵權(quán)責(zé)任法》的教授在爭(zhēng)自己的地位，把自己研究的法律降為非基本法了，成了一個(gè)很不重要的法律，其實(shí)這一點(diǎn)對(duì)我來(lái)說(shuō)還真不重要，但是它埋下的問(wèn)題是十分的多、十分的復(fù)雜的，后面我會(huì)一一的展開(kāi)。如果把它當(dāng)做民事的基本法，作為民法的一部分來(lái)看待，是比較恰當(dāng)?shù)摹Ｓ捎谶@個(gè)問(wèn)題沒(méi)有解決好，它與民法通則的關(guān)系，與其它法律的關(guān)系就很難處理，我們后面會(huì)進(jìn)一步的討論。還要解決的是《侵權(quán)責(zé)任法》和民法之外的法律的關(guān)系，這一點(diǎn)我們《侵權(quán)責(zé)任法》條文沒(méi)有做出明確的回答，但是從解釋論的角度必須給予回答。
第一個(gè)要談到的是《民法通則》里面規(guī)定了國(guó)家賠償，現(xiàn)在怎么辦，我們的《侵權(quán)責(zé)任法》里面沒(méi)有規(guī)定國(guó)家賠償�！秶�(guó)家賠償法》一直在緊鑼密鼓的修改之中，我和楊立新教授多次參加《國(guó)家賠償法》的會(huì)。立新教授曾經(jīng)在一次會(huì)議當(dāng)中半開(kāi)玩笑的攻擊我說(shuō)，張新寶你要對(duì)歷史負(fù)責(zé)任，因?yàn)楹芏嗳讼雽ⅰ秶?guó)家賠償法》從民法中分離出去，從《侵權(quán)責(zé)任法》中分離出去，你的后代們來(lái)問(wèn)，說(shuō)是那些人主張的，當(dāng)然我不是主張的，但是有人會(huì)說(shuō)你沒(méi)有堅(jiān)持自己的觀點(diǎn)，分離出去的時(shí)候你沒(méi)有去守土。我當(dāng)時(shí)這么回答他，想守也守不住，這個(gè)不是我能守的住的問(wèn)題；分離出去不在民法中，不在《侵權(quán)責(zé)任法》中規(guī)定國(guó)家賠償，并不意味著我們不能研究國(guó)家賠償。后來(lái)果真國(guó)家賠償從民法中分離出去了，在我們的《侵權(quán)責(zé)任法》里面沒(méi)有了國(guó)家賠償，而且正在修改的《國(guó)家賠償法》對(duì)于國(guó)家賠償關(guān)于侵權(quán)責(zé)任作出了全面的完全不同于《侵權(quán)責(zé)任法》的規(guī)定，完全不依賴于民法存在，甚至連時(shí)效制度都自己做出了規(guī)定，但這些最后還能不能成為法律還不清楚。還有的問(wèn)題是與《合同法》的關(guān)系，本身是一個(gè)民法的一般問(wèn)題，但是在《合同法》第122條做出了規(guī)定，在涉及到責(zé)任競(jìng)合或請(qǐng)求權(quán)競(jìng)合，更多的情況是加害給付的那些案件，是不是《合同法》第122條就全部解決了問(wèn)題，看來(lái)不如此，《侵權(quán)責(zé)任法》對(duì)此尚未做出進(jìn)一步的規(guī)定。當(dāng)然和《物權(quán)法》也有很多交錯(cuò)的地方，特別是在三種民事責(zé)任方式停止侵害、排除妨礙、消除危險(xiǎn)這三種責(zé)任方式以及返還原物與返還財(cái)產(chǎn)這種民事責(zé)任方式與物權(quán)請(qǐng)求權(quán)的相互關(guān)系，它們的適用條件等等方面尚沒(méi)有做出令人信服的回答。還有刑事附帶民事，法釋【2002】17號(hào)是一個(gè)關(guān)于刑事附帶民事案件中不得請(qǐng)求精神損害賠償?shù)乃痉ń忉�，后�?lái)在法釋【2003】20號(hào)中試圖糾正這一個(gè)司法解釋的錯(cuò)誤，將死亡賠償或殘疾賠償改變其性質(zhì)，規(guī)定其為財(cái)產(chǎn)性質(zhì)的損害賠償，其目的是在刑事附帶民事的案件中即使是狹義的精神損害不賠，但是死亡或者是殘疾也是要賠的，本來(lái)認(rèn)為問(wèn)題到此就結(jié)束了，但是最高法院內(nèi)部十分爭(zhēng)論，他們甚至向法工委提出請(qǐng)示，要求法工委做出解釋，法工委當(dāng)時(shí)的回答是這兩個(gè)司法解釋都是你們自己起草的，我法工委憑什么解釋你的司法解釋，法工委是解釋法律的，你的司法解釋算法律嗎？因此沒(méi)有回答。在其后的一次最高法院的會(huì)議上邀請(qǐng)了刑事訴訟法、民事訴訟法、刑法和民法的幾位專家去討論這個(gè)問(wèn)題，討論了一整天得出的結(jié)論是相對(duì)一致的就是刑事附帶民事并不影響民事責(zé)任之構(gòu)成或民事賠償?shù)臄?shù)額，但是賠償比較積極的話，可以適當(dāng)?shù)目紤]量刑的幅度，這也是輕罪話或無(wú)罪話的一個(gè)國(guó)際趨勢(shì)，但是到會(huì)議結(jié)束的時(shí)候卻沒(méi)有被接受。我認(rèn)為這個(gè)問(wèn)題肯定不能在最高法院的層面上解決，必須在立法的層面解決，以至于有了今天的第四條，當(dāng)然這也只是該條形成的成因之一，在這之前我們的各種建議稿之中也是有類似的規(guī)定的。
下面我們看看行政法規(guī)，行政法規(guī)還會(huì)規(guī)定侵權(quán)責(zé)任嗎？現(xiàn)在有沒(méi)有，回答是有的。比如《醫(yī)療事故處理?xiàng)l例》等等。我曾經(jīng)在07年《法學(xué)家》的最后一期上邊發(fā)表過(guò)題目為“行政法規(guī)不易規(guī)定具體的侵權(quán)責(zé)任”的文章，闡述了其中的理由，包括《憲法》和《立法法》上的理由。這一次的法律我相信從條文上邊已經(jīng)解決了這個(gè)問(wèn)題，這就是第二條第1款和第五條，沒(méi)有給行政法規(guī)留下任何余地，這就是侵害民事權(quán)益應(yīng)當(dāng)依照本法承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，法律另有規(guī)定的依照其規(guī)定，但在我們的立法語(yǔ)言中所有的法律均指全國(guó)人民代表大會(huì)或者其常務(wù)委員會(huì)通過(guò)的法律，不包括行政法規(guī)，這在《憲法》、《立法法》、《國(guó)務(wù)院組織法》里面規(guī)定的十分清楚，從來(lái)沒(méi)有混淆過(guò)。我們講法理學(xué)的時(shí)候說(shuō)廣義的法律的淵源包括行政法規(guī)，這是說(shuō)的法的淵源不是說(shuō)法律，我希望通過(guò)第二條第1款和第五條，能夠從根本上去解決這個(gè)問(wèn)題，其核心是民事主體之間的賠償問(wèn)題與行政管理沒(méi)有關(guān)系，所以我們將拭目以待，看國(guó)務(wù)院如何去正確理解和執(zhí)行第二條第1款的規(guī)定。這是我講的第一個(gè)問(wèn)題。
第二個(gè)問(wèn)題是系統(tǒng)解釋。法學(xué)解釋的方法很多，今天給大家講三、四種，以這些條文為例。系統(tǒng)解釋我們也稱為體系解釋是以事物存在廣泛的聯(lián)系有機(jī)的體系的這種思維方式來(lái)解釋法律的，而不是將法律分割成獨(dú)立的章節(jié)、獨(dú)立的條文來(lái)進(jìn)行解釋，而強(qiáng)調(diào)法律規(guī)定之間的內(nèi)在的邏輯聯(lián)系，強(qiáng)調(diào)結(jié)構(gòu)的整體性和有機(jī)性。我們首先要討論的是廣義的侵權(quán)責(zé)任法和狹義的侵權(quán)責(zé)任法。在這里提出的狹義的侵權(quán)責(zé)任法僅指我們手頭拿到的這個(gè)92個(gè)條文，而廣義的侵權(quán)責(zé)任法包括了狹義的侵權(quán)責(zé)任法和其它法律中的侵權(quán)責(zé)任法規(guī)范�，F(xiàn)在最重要的問(wèn)題在于，《侵權(quán)責(zé)任法》和《民法通則》特別是第六章第三節(jié)的關(guān)系尤其難以處理。我們?cè)谶^(guò)去的幾年努力的過(guò)程中做夢(mèng)也沒(méi)有想過(guò)這部《侵權(quán)責(zé)任法》會(huì)有常委會(huì)通過(guò)，所以整體設(shè)計(jì)是按大會(huì)通過(guò)的思路來(lái)設(shè)計(jì)的，所以它改變《民法通則》沒(méi)有關(guān)系，因?yàn)槎际峭粰C(jī)關(guān)通過(guò)的法律，新法優(yōu)于舊法，就如同《合同法》中某些規(guī)定和《民法通則》中的規(guī)定不一致，比如說(shuō)關(guān)于民事行為的效力，《合同法》里面規(guī)定了較多的可撤銷的民事行為，而這一些在《民法通則》中大多會(huì)被認(rèn)為是無(wú)效的民事行為，改變了無(wú)效和可撤銷的范圍或者標(biāo)準(zhǔn)，但是在審判實(shí)踐中不發(fā)生困難，因?yàn)樵诜ń忉屔线呌幸粋�(gè)新法優(yōu)于舊法的原則，而在《民法通則》第六章第三節(jié)和我們今天的《侵權(quán)責(zé)任法》中又確實(shí)存在著一些不一致的地方，當(dāng)然多數(shù)是一致的，比如以侵權(quán)死亡為例《民法通則》中規(guī)定了被撫養(yǎng)人的撫養(yǎng)費(fèi)用作為一個(gè)賠償項(xiàng)目，沒(méi)有規(guī)定死亡賠償金，而在《侵權(quán)責(zé)任法》中沒(méi)有規(guī)定撫養(yǎng)費(fèi)，又規(guī)定了死亡賠償金，作為一個(gè)案件的死者近親屬他如何去請(qǐng)求呢？是按照《民法通則》去請(qǐng)求還是按照《侵權(quán)責(zé)任法》第十六條去請(qǐng)求，或者兩者都要呢？現(xiàn)在說(shuō)不清楚，我們不能用新法優(yōu)于舊法的原則去解釋這個(gè)問(wèn)題，因?yàn)樗鼈儫o(wú)所謂新舊，不是一個(gè)機(jī)關(guān)通過(guò)的法律。那么大會(huì)和人大常委會(huì)算不算一個(gè)機(jī)關(guān)，有人在給中央作講座的時(shí)候說(shuō)算一個(gè)機(jī)關(guān)，但是《憲法》和《全國(guó)人民代表大會(huì)組織法》規(guī)定不是同一個(gè)機(jī)關(guān)，它們制定的法律的效力是不一樣的，而且制定法律的權(quán)限是有明確分工的，基本民事法律的制定權(quán)利屬于全國(guó)人民代表大會(huì)而不屬于常委會(huì)。接著談系統(tǒng)解釋，我們《侵權(quán)責(zé)任法》里面多次的規(guī)定指向法律或者其它法律，我們做了一些搜索，看那些地方指向了法律或其它法律，如何理解這些法律或其它法律的含義，第六條第2款“根據(jù)法律規(guī)定推定行為人有過(guò)錯(cuò)的”，這個(gè)法律規(guī)定有哪些，我認(rèn)為原則上僅限于本法，就是《侵權(quán)責(zé)任法》，一是在《侵權(quán)責(zé)任法》之外不得再規(guī)定其它類型的無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任，這是一個(gè)基本法所要管的問(wèn)題，不是一個(gè)特別法可以任意突破的；第七條法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的依照其規(guī)定，這和前面是一樣的。也就是說(shuō)過(guò)錯(cuò)推定和無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則的適用，只有《侵權(quán)責(zé)任法》有這個(gè)權(quán)利；第十三條規(guī)定法律規(guī)定承擔(dān)連帶責(zé)任的，這里的法律包括本法和其它法律中有連帶責(zé)任的情況，比方說(shuō)《證券法》、《會(huì)計(jì)師法》等法律中的一些規(guī)定；接下來(lái)看到第二十九條因不可抗力造成他人損害的不承擔(dān)責(zé)任，法律另有規(guī)定的依照其規(guī)定，這里的法律既包括本法也包括其它的法律；第四十八條機(jī)動(dòng)車發(fā)生交通事故造成損害的依照《道理交通安全法》有關(guān)規(guī)定承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，這里已經(jīng)明確指明了一個(gè)具體的法律，但不是根據(jù)《道路交通安全法》的全部規(guī)定，而是以七十六條為核心的賠償制度；第五十八條第1款違反法律、行政法規(guī)、規(guī)章以及其它有關(guān)診療規(guī)范的規(guī)定，這里的法律、行政法律、規(guī)章既包括本法、其它法律，也包括相關(guān)的行政法規(guī)和衛(wèi)生部門頒布的若干規(guī)章，這里是將法律、行政法規(guī)、規(guī)章當(dāng)做過(guò)錯(cuò)的判斷標(biāo)準(zhǔn)來(lái)使用的，是所謂的過(guò)錯(cuò)客觀化的問(wèn)題，這一條里面有一個(gè)字我建議了五次以上，就是里面的“推定”應(yīng)當(dāng)為“認(rèn)定”，都違法了還推定有過(guò)錯(cuò)，那是不是意味著可以反證自己沒(méi)有過(guò)錯(cuò)，這不是一個(gè)推定的問(wèn)題，在這里不能給他任何反證的余地，當(dāng)然違法并不一定要承擔(dān)責(zé)任，還有講損害和因果關(guān)系，但是這不是一個(gè)推定的問(wèn)題，這個(gè)沒(méi)有改完全屬于技術(shù)錯(cuò)誤，不是一個(gè)原則上的分歧，但是這個(gè)推定和過(guò)錯(cuò)推定完全不一樣。有的人說(shuō)醫(yī)療損害賠償大部分采用了一般過(guò)錯(cuò)責(zé)任，少部分采用了過(guò)錯(cuò)推定，這么說(shuō)基本上是錯(cuò)的，這個(gè)含義不是推定，就是認(rèn)定過(guò)錯(cuò)的判斷標(biāo)準(zhǔn)，所以講到的四要件說(shuō)或三要件說(shuō)如何去融合的問(wèn)題，就融合在這里。還有第六十四條醫(yī)療機(jī)構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員的合法權(quán)益受法律保護(hù)。干擾醫(yī)療秩序，妨害醫(yī)務(wù)人員工作、生活的，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)法律責(zé)任。這條規(guī)定不能說(shuō)它沒(méi)有一般的意義，但是可以說(shuō)沒(méi)有《侵權(quán)責(zé)任法》的意義。如果說(shuō)鬧出事來(lái)了重的歸《刑法》、輕的歸《侵權(quán)責(zé)任法》第六條第1款，這一條實(shí)在沒(méi)有什么用處，但是這種宣示性條款我們?cè)诤筮呥�是會(huì)談到；接下來(lái)在第六十六條里面也規(guī)定了法律規(guī)定的不承擔(dān)責(zé)任或者是減輕責(zé)任的情況，我想這里的法律是有關(guān)舉證責(zé)任的規(guī)定沒(méi)有系統(tǒng)解釋的意義，但是有規(guī)范解釋的意義，這里主要指《環(huán)境保護(hù)法》等等法律中涉及到免責(zé)條件的規(guī)定；第七十七條承擔(dān)高度危險(xiǎn)責(zé)任，法律規(guī)定賠償限額的，依照其規(guī)定�，F(xiàn)在還沒(méi)有法律規(guī)定賠償限額，但是有行政法規(guī)規(guī)定賠償限額的，這主要是空難的賠償條例，此外我們國(guó)家參加的國(guó)際公約《華沙公約》里面有關(guān)于最高賠償額的規(guī)定，這里的法律應(yīng)當(dāng)包括了我們國(guó)家參加的國(guó)際公約；第八十四條飼養(yǎng)動(dòng)物應(yīng)當(dāng)遵守法律，尊重社會(huì)公德，不得妨害他人生活。這一條里面規(guī)定的法律和這條本身的規(guī)定并沒(méi)有任何意義，它沒(méi)有規(guī)定違反了社會(huì)公德怎么辦，能不能依據(jù)這一條來(lái)判案，我想不行。這是我們講的第二個(gè)問(wèn)題。我們說(shuō)了一些系統(tǒng)性的解釋。
第三個(gè)問(wèn)題請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)，這是大陸法系里面的一個(gè)核心問(wèn)題。你要去行使權(quán)利，找人家賠錢，《侵權(quán)責(zé)任法》主要是一個(gè)賠償?shù)姆桑?dāng)然也包括其它民事責(zé)任，但是和賠償比起來(lái)其它民事責(zé)任顯然不夠重要。找人家請(qǐng)求總得有個(gè)基礎(chǔ)，基礎(chǔ)是什么，目前回答是主要是權(quán)利受到侵害，不是合同被違反了，提出請(qǐng)求，但是條文在什么地方，我們正確的理解原則上多數(shù)的侵權(quán)責(zé)任之請(qǐng)求權(quán)在《侵權(quán)責(zé)任法》第六條第1款，在《民法通則》第一百零六條第2款，行為人因過(guò)錯(cuò)侵害他人民事權(quán)益，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。這條與《民法通則》沒(méi)有質(zhì)的變化，《民法通則》里面只是把它搞的復(fù)雜了規(guī)定了侵害國(guó)家的、集體的和他人的財(cái)產(chǎn)或人身等等，但是內(nèi)容是一樣的，這是一個(gè)關(guān)于過(guò)錯(cuò)責(zé)任的一般條款，或者是請(qǐng)求權(quán)的基礎(chǔ)，但是這條規(guī)定過(guò)去看來(lái)或現(xiàn)在看來(lái)都是有問(wèn)題的，問(wèn)題在什么地方，我們說(shuō)過(guò)錯(cuò)侵權(quán)你的有三個(gè)要件或四個(gè)要件，這里面將這些要件揭示出來(lái)沒(méi)有，回答是有欠缺，它沒(méi)有規(guī)定損害后果，正確的說(shuō)法至少是行為人因過(guò)錯(cuò)侵害他人民事權(quán)益，造成損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)什么什么責(zé)任，但是這么設(shè)計(jì)又出了一個(gè)問(wèn)題，問(wèn)題在停止侵害、排除妨礙、消除危險(xiǎn)不要求有損害的后果，怎么辦，為了把這兩個(gè)東西都規(guī)定在一塊，就出了這么一個(gè)昏招，說(shuō)我們這里不規(guī)定后果，不規(guī)定后果是不是損害賠償也不要求后果呢，又要求后果，所以又不得不在后面的條文中強(qiáng)調(diào)后果，所以它是一個(gè)在語(yǔ)言表述上不夠全面的一般條款，當(dāng)然適用的僅僅是過(guò)錯(cuò)責(zé)任。依據(jù)這一條可以請(qǐng)求案件的被告承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任或者是損害賠償，或者是恢復(fù)原狀，或者是停止侵害、排除妨礙、消除危險(xiǎn)、賠禮道歉、消除影響、恢復(fù)名譽(yù)等等，但是由于它沒(méi)有分門別類的對(duì)不同的民事責(zé)任方式的構(gòu)成要件作出規(guī)定，以至于它會(huì)引起誤解，還必須將這個(gè)條文，與第十六條、十七條和后邊相關(guān)的條文結(jié)合起來(lái)才能夠去行使請(qǐng)求權(quán)。有人說(shuō)第二條第2款是十分十分的重要。我沒(méi)有把它放在前邊加以討論，而放在這里討論，我認(rèn)為它基本不重要，這是一個(gè)老的話題，《侵權(quán)責(zé)任法》所保護(hù)的權(quán)利和利益是不是要加以列舉性的規(guī)定，兩百年來(lái)有過(guò)不同的嘗試，但是都沒(méi)有得出一個(gè)滿意的結(jié)論來(lái)，德國(guó)人列舉了所謂的五種絕對(duì)權(quán)利，加上裁判法上的兩種認(rèn)可的權(quán)利所謂的營(yíng)業(yè)權(quán)和一般人格權(quán)；法國(guó)人說(shuō)這個(gè)不需要列舉，只要是損害我們就救濟(jì)，至于是損害的是絕對(duì)權(quán)利還是相當(dāng)權(quán)利我們這里不加以討論，但是在法律的適用中才用一個(gè)規(guī)則就是責(zé)任非競(jìng)合規(guī)則，只要雙方當(dāng)事人之間有合同的不能主張侵權(quán)責(zé)任，大概法國(guó)人是這么處理，我們《侵權(quán)責(zé)任法》在第一稿中、在第二稿中并沒(méi)有第二條第2款，這是在后邊加上的，加上了又幾經(jīng)改動(dòng)形成了目前這個(gè)狀況，如果說(shuō)列舉吧它還有一些沒(méi)有列舉上，確實(shí)是應(yīng)該列舉，比如人身自由，但是它增加了一個(gè)內(nèi)容就是隱私權(quán)，還有一個(gè)有爭(zhēng)議的地方就是榮譽(yù)權(quán)，到底是不是該列舉。后邊還有一個(gè)等人身、財(cái)產(chǎn)權(quán)益前面的都等于是沒(méi)有說(shuō)，因?yàn)檫�留下了一個(gè)開(kāi)放的口子，已經(jīng)說(shuō)到的是大家都知道的，我還不知道姓名權(quán)要保護(hù)嗎？我還不知道生命權(quán)要保護(hù)嗎？誰(shuí)都知道。正是那些搞不清楚的所謂信賴?yán)娴鹊仁遣皇窃撘?guī)定，應(yīng)當(dāng)保護(hù)到什么程度，是不是有水閘問(wèn)題又沒(méi)有說(shuō)，這個(gè)問(wèn)題還是要等司法解釋去完成它，這個(gè)第二條第2款最多起到對(duì)第六條第1款中的民事權(quán)益的解釋的功能，這種列舉性的解釋是不完全的，存在的問(wèn)題仍然存在著。我看到有人寫書有所謂的大一般條款和小一般條款，我不知道怎么來(lái)理解，一般條款總得給出責(zé)任的構(gòu)成要件，才能叫做一般條款，連責(zé)任的構(gòu)成要件都沒(méi)有，怎么能叫一般條款。在我看來(lái)第二條第2款不過(guò)是一個(gè)宣示性的規(guī)定，不是獨(dú)立的請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)，不具有獨(dú)立的裁判法上的功能，而第六條第1款具有解釋的意義，列舉性的解釋的意義，這是我們對(duì)第六條第1款作為一般條款它的功能和它存在的問(wèn)題，所作的一個(gè)簡(jiǎn)單的討論。
我們來(lái)看過(guò)錯(cuò)推定和無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任的請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)。從法理的角度來(lái)看，過(guò)錯(cuò)推定中的責(zé)任依據(jù)還是過(guò)錯(cuò)，只不過(guò)說(shuō)原告無(wú)需去證明過(guò)錯(cuò)吧了，由被告去證明自己沒(méi)有過(guò)錯(cuò)，這規(guī)定在第六條第2款中，與第1款緊接在一起而沒(méi)有另外設(shè)立條文，我想在這個(gè)問(wèn)題上的處理上是正確的，進(jìn)一步的指出過(guò)錯(cuò)推定不是一個(gè)規(guī)則原則，而是過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則的一個(gè)適用方法。第七條是有關(guān)于無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任的規(guī)定，經(jīng)常有人會(huì)冒出這樣一個(gè)問(wèn)題，難道沒(méi)有過(guò)錯(cuò)是承擔(dān)責(zé)任的基礎(chǔ)嗎？過(guò)錯(cuò)責(zé)任是因?yàn)槟阌羞^(guò)錯(cuò)，主觀上邊心態(tài)不良，疏忽大意了，乃至故意了，當(dāng)然要賠錢，但是無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任呢？沒(méi)過(guò)錯(cuò)也要承擔(dān)責(zé)任是不是所有的人都要承擔(dān)責(zé)任，情況應(yīng)該不是這樣的，回答是這樣的話將是荒謬的。只不過(guò)是對(duì)一些責(zé)任基礎(chǔ)進(jìn)行了一些無(wú)過(guò)錯(cuò)的語(yǔ)言的表達(dá)，首先并不是無(wú)過(guò)錯(cuò)的，或者是不一定是無(wú)過(guò)錯(cuò)的，有無(wú)過(guò)錯(cuò)法律不管它而已，這次的第七條與《民法通則》第一百零六條第3款在措辭上有較大的不同，糾正了這個(gè)無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任在表達(dá)方法上的錯(cuò)誤，這是好的。第二點(diǎn)應(yīng)當(dāng)正確的認(rèn)識(shí)到無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則項(xiàng)下的這些案件的被告并不是一定沒(méi)有過(guò)錯(cuò)，只是不去考慮過(guò)錯(cuò)這一個(gè)情節(jié)而已。第三第三承擔(dān)責(zé)任不是因?yàn)槟銦o(wú)過(guò)錯(cuò)，也不是因?yàn)槟阌羞^(guò)錯(cuò)，是有一些內(nèi)在的規(guī)定在起作用，這就是危險(xiǎn)，主要是危險(xiǎn)，你是危險(xiǎn)的制造者，也是危險(xiǎn)的控制者，你要承擔(dān)無(wú)過(guò)錯(cuò)的或者是不考慮過(guò)錯(cuò)的責(zé)任，所以有一些國(guó)家將無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任表述為危險(xiǎn)責(zé)任，無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任主要適用在危險(xiǎn)領(lǐng)域，比如說(shuō)高度危險(xiǎn)作業(yè)、危險(xiǎn)物品致人損害，還有產(chǎn)品責(zé)任，是因?yàn)橛胁缓侠淼奈ｋU(xiǎn)，但是這時(shí)候你要是跟我較勁說(shuō)父母親對(duì)子女承擔(dān)責(zé)任也是適用無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則，孩子有什么危險(xiǎn)嗎？回答是沒(méi)有，但是為什么要承擔(dān)責(zé)任。我們說(shuō)原則上承擔(dān)無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任。這是兩個(gè)不同類別的問(wèn)題，這是有一個(gè)在先的法律關(guān)系存在，而在這種在先的法律關(guān)系中一方對(duì)另一方的行為有控制力，有的可能還不叫行為，比方說(shuō)孩子還很小、很小，沒(méi)有行為能力，也沒(méi)有過(guò)錯(cuò)責(zé)任能力，我們說(shuō)叫舉動(dòng)�？刂屏υ谄鹱饔�，一旦一個(gè)人不受你控制了，他所干的事就與你無(wú)關(guān)了。一定的控制力和危險(xiǎn)才是承擔(dān)那些無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任的法理依據(jù)。那么無(wú)論是第六條第2款，還是第七條，能不能成為獨(dú)立的請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)，回答是否定的。如果你要求某人承擔(dān)過(guò)錯(cuò)推定的侵權(quán)責(zé)任，除了要引用第六條第2款之外，你還要在《侵權(quán)責(zé)任法》的其它地方那一條規(guī)定了是要承擔(dān)過(guò)錯(cuò)推定責(zé)任的。如果你找不到僅僅是引用第六條第2款法院是不會(huì)支持你這個(gè)請(qǐng)求權(quán)的，同樣的道理引用第七條不能成為一個(gè)獨(dú)立的完整的請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)，它還需要引用產(chǎn)品責(zé)任、高度危險(xiǎn)責(zé)任、機(jī)動(dòng)車事故等等條文的規(guī)定，與第七條共同組成一個(gè)請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)。我們看到過(guò)錯(cuò)責(zé)任作為一般原則、一般條款，它的請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)的完整性、全面性，而過(guò)錯(cuò)推定和無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任的規(guī)定它是不完整的、不全面的請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)，必須要有其它的條文結(jié)合起來(lái)才能形成請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)。出了這樣一個(gè)洋相，美國(guó)聯(lián)邦法院最近在審理著一個(gè)天文數(shù)字的損害賠償案件，三年前邀請(qǐng)我給他做一個(gè)法律意見(jiàn)，我也給他做了一個(gè)法律意見(jiàn)，是對(duì)被告。結(jié)果原告又找了中國(guó)兩個(gè)專家來(lái)寫法律意見(jiàn)，寫的和我的完全不一樣，首先把我批判了一通，這個(gè)案件涉及到海上油污損害的賠償，他說(shuō)張新寶教授不懂海商法，因此沒(méi)有發(fā)言權(quán)，這個(gè)話說(shuō)的也對(duì)我確實(shí)不怎么懂海商法，但是我看了他們的法律意見(jiàn)之后發(fā)現(xiàn)里面一條海商法的條文都沒(méi)有引用，全部在引用侵權(quán)法在說(shuō)事，有很多條文的理解完全是南轅北轍，其中一個(gè)很有意思的是，他說(shuō)《民法通則》第117條規(guī)定了這個(gè)財(cái)產(chǎn)損害，要付這個(gè)停止侵害、折價(jià)賠償、恢復(fù)原狀的責(zé)任。他說(shuō)這條很好啊，案件就可以引用這一條來(lái)讓被告承擔(dān)責(zé)任，讓原告獲得賠償啊，我必須要對(duì)他這個(gè)問(wèn)題做出回答，我回答的理由就是剛才談到的，它不是一個(gè)獨(dú)立的請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)的條文117條，它的前提是必須在106條特別是第2款符合責(zé)任構(gòu)成要件的前提下，存在財(cái)產(chǎn)損失的情況下，再適用117條來(lái)解決財(cái)產(chǎn)損失如何賠的問(wèn)題，而不是說(shuō)有財(cái)產(chǎn)損失就要承擔(dān)責(zé)任的問(wèn)題，117條是不能夠單獨(dú)的主張權(quán)利的，這與我們的《侵權(quán)責(zé)任法》第十六、十七、十八、十九、二十、二十二條是完全一樣的。第二十二條規(guī)定的是精神損害賠償責(zé)任，它里面沒(méi)有規(guī)定故意或過(guò)失，沒(méi)有規(guī)定侵權(quán)人的主觀要件，難道應(yīng)該按照第二十二條直接去主張說(shuō)二十二條沒(méi)有規(guī)定過(guò)錯(cuò)，就要賠償，回答肯定不是。必須證明有過(guò)失，這就回到了第六條第1款，只有把第六條第1款的各種要件都滿足之后，然后說(shuō)我這個(gè)損害還有精神損害，你還要按照二十二條賠我的精神損害，是在責(zé)任成立的前提下面去解決那些損害如何救濟(jì)的問(wèn)題，而在一個(gè)責(zé)任不成立的情況下按照《民法通則》第117條或者是按照《侵權(quán)責(zé)任法》的某一條來(lái)主張賠償，顯然是荒唐的，認(rèn)識(shí)上的基本錯(cuò)誤是沒(méi)有找到請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)，這一條恰恰不是請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)的規(guī)定，如果你不按請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)去理解這些條文，可能遇到一個(gè)案件就做錯(cuò)一個(gè)，因?yàn)檫@些條文都沒(méi)有規(guī)定過(guò)錯(cuò)，難道都是不要過(guò)錯(cuò)嗎？回答是基本上是要過(guò)錯(cuò)的。我們通過(guò)這樣的實(shí)例來(lái)對(duì)《侵權(quán)責(zé)任法》第六條和第七條作為請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)的意義做了一些說(shuō)明。
我們接下來(lái)在看看一些宣示性的條文，在《侵權(quán)責(zé)任法》中有一些條文是有關(guān)請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)的規(guī)定，比如第六條和第七條，有一些是要和第六條第2款和第七條結(jié)合起來(lái)作為請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)的規(guī)定，還有一些是有關(guān)具體的損害賠償或者是其它民事責(zé)任方式之適用的規(guī)定，這三類規(guī)定是《侵權(quán)責(zé)任法》的核心內(nèi)容，但是還有一些規(guī)定沒(méi)有裁判規(guī)則的意義，更多的是宣示性的條款，先談?wù)労螢樾拘詶l款，它宣揚(yáng)一種法的政策、導(dǎo)向、立法者的意愿，但是它沒(méi)有責(zé)任構(gòu)成，也沒(méi)有責(zé)任方式，違反它了之后到底承不承擔(dān)責(zé)任不清楚，根據(jù)法的解釋的方法，凡是沒(méi)有規(guī)定承擔(dān)責(zé)任的就是不承擔(dān)責(zé)任，這就是一個(gè)宣示性的規(guī)定，這種規(guī)定在我們的《侵權(quán)責(zé)任法》中和其它的法律中多有所見(jiàn)，這樣的規(guī)定好不好，我們說(shuō)他有一些正面意義，就是說(shuō)這些條款體現(xiàn)了立法者的價(jià)值判斷和行為導(dǎo)向，這是它的正面意義，但是它也有十分嚴(yán)重的負(fù)面意義，它會(huì)沖淡那些有規(guī)范效力的條文，這樣的一些規(guī)定在我們的法律中還不少，第三條被侵權(quán)人有權(quán)請(qǐng)求侵權(quán)人承擔(dān)責(zé)任，這句話既是一個(gè)宣示性的規(guī)定也是一個(gè)常識(shí)的表述。三十六條在第2稿和第3稿中只有第2款和第3款，在最終通過(guò)的法律中將這兩款的位置顛倒了，講這個(gè)第1款，星期日的報(bào)紙上面登了采訪一位全國(guó)人大代表，大概在某個(gè)法學(xué)院教書，題目就是《我的建議被<侵權(quán)責(zé)任法>采納》，講的就是第三十六條第1款，看看它有沒(méi)有問(wèn)題，原本設(shè)計(jì)的三十六條只管對(duì)他人造成損害的責(zé)任，這正好是放在第四章中，第四章都是有關(guān)特殊主體的規(guī)定，如果是僅僅是自己闖了禍，你根本不需要在第四章中去找答案，你找第六條、第七條就可以了，第四章正好規(guī)定了那些要為他人行為買單的情況，比方說(shuō)孩子在外邊打架打傷了、你的工人出去闖了禍了，還有你的網(wǎng)站上別人在上邊誹謗了，這是第四章要解決的問(wèn)題，這位代表列席了法律委的會(huì)議，提了堅(jiān)決要加上第1款的規(guī)定，理由是在網(wǎng)上侵權(quán)不承擔(dān)責(zé)任還行嗎？但是加了這一款法律規(guī)定完全不能夠成為裁判規(guī)則，理由是什么？大家仔細(xì)看看每一個(gè)字，這里面沒(méi)有過(guò)錯(cuò)，沒(méi)有討論過(guò)錯(cuò)問(wèn)題，是不能按照這一條去判案的。按照三十六條第1款去告狀，一告一個(gè)輸，為什么？因?yàn)闆](méi)有考慮到過(guò)錯(cuò)情節(jié)，給老百姓一個(gè)誤導(dǎo)。過(guò)錯(cuò)責(zé)任里面規(guī)定了不需要多此一舉，要是你實(shí)在要強(qiáng)調(diào)這個(gè)互聯(lián)網(wǎng)上的侵權(quán)可恨，也要把它的構(gòu)成要件寫全了。第六十四條、八十四條也是如此，都是宣示性的規(guī)定，沒(méi)有裁判的內(nèi)容，這樣的條文在我們的侵權(quán)法里面還有不少。
我們現(xiàn)在講文義解釋，也稱字面解釋等等，是法解釋中最基礎(chǔ)的部分，在這里面我們會(huì)討論一下過(guò)錯(cuò)、過(guò)失、義務(wù)與責(zé)任、賠償、補(bǔ)償、相應(yīng)的、適當(dāng)?shù)牡鹊冗@樣一些概念,都是平常人說(shuō)的話，但是在法律里面如何去理解它，把握它的正確的含義，我認(rèn)為這也是非常重要的，在我們這個(gè)《侵權(quán)責(zé)任法》里面大量的使用了過(guò)錯(cuò)這一詞，在德國(guó)法里面不是這樣的，故意或過(guò)失，多數(shù)情況下使用過(guò)失，很少會(huì)抽象為過(guò)錯(cuò)，但是不知道是不是因?yàn)榉g的原因，在《荷蘭民法典》里面是使用的是抽象的過(guò)錯(cuò)，但是法國(guó)法上的過(guò)錯(cuò)與德國(guó)法上的過(guò)錯(cuò)又不一樣，它是一種客觀過(guò)錯(cuò)。我們這個(gè)《侵權(quán)責(zé)任法》里面大量的使用過(guò)錯(cuò)，在有些地方是不對(duì)的，比如說(shuō)醫(yī)療機(jī)構(gòu)的過(guò)錯(cuò)，這里的過(guò)錯(cuò)只能理解為過(guò)失，而不能包括故意，這種情況是十分普遍的，而過(guò)錯(cuò)推定只能理解為過(guò)失推定，我堅(jiān)信在任何一個(gè)地方故意是不能推定的，推定的只能是過(guò)失。所以必須要認(rèn)真的思考它到底是包括了故意和過(guò)失，還是僅僅是只包括過(guò)失，在我看來(lái)在多數(shù)情況下它與過(guò)失是等值的。下面我們來(lái)看看適當(dāng)補(bǔ)償，第二十三條、第三十三條用了適當(dāng)補(bǔ)償?shù)谋硎�，如何�?lái)理解呢？我從兩個(gè)角度來(lái)理解，一個(gè)是補(bǔ)償；一個(gè)是適當(dāng)。先看補(bǔ)償，我認(rèn)為補(bǔ)償不等于賠償，賠償以責(zé)任成立為前提，是民事責(zé)任的一種方式，補(bǔ)償是以責(zé)任不成立為前提。如果責(zé)任一旦成立就不是補(bǔ)償?shù)膯?wèn)題，是賠償，因此補(bǔ)償不是民事責(zé)任方式，不是侵權(quán)的責(zé)任方式，沒(méi)有在15條中加以規(guī)定補(bǔ)償，只規(guī)定了賠償損失，而沒(méi)有規(guī)定補(bǔ)償或適當(dāng)補(bǔ)償，表明補(bǔ)償不是民事責(zé)任方式，進(jìn)而表明這個(gè)進(jìn)行補(bǔ)償?shù)娜耍湾X的人沒(méi)有構(gòu)成侵權(quán)責(zé)任，它不是侵權(quán)者，嚴(yán)格說(shuō)來(lái)這不是一個(gè)侵權(quán)法的問(wèn)題。我們先要講責(zé)任構(gòu)成還是沒(méi)構(gòu)成，這里責(zé)任沒(méi)有構(gòu)成不賠，這是前提，但是你要往外掏一點(diǎn)錢，后面我會(huì)講為什么這么規(guī)定。接下來(lái)我們看適當(dāng)，怎么才叫適當(dāng)?shù)模覀冞@個(gè)法律里面規(guī)定了適當(dāng)?shù)�、相�?yīng)的等等，這個(gè)具有十分強(qiáng)的彈性的概念，我認(rèn)為應(yīng)當(dāng)從如下幾個(gè)方面考慮適當(dāng)，第一個(gè)方面它肯定是小于損失的，否則就和賠償沒(méi)有什么區(qū)別了；第二要考慮雙方當(dāng)事人的經(jīng)濟(jì)狀況。為什么要規(guī)定這樣的適當(dāng)?shù)难a(bǔ)償，有人說(shuō)這是不是公平責(zé)任原則，我認(rèn)為不是，因?yàn)檫@里沒(méi)有責(zé)任就談不上公平責(zé)任原則。它基本上不是一個(gè)侵權(quán)法的問(wèn)題，不過(guò)是侵權(quán)法捎帶解決的問(wèn)題，在有些情況下是解決的是無(wú)因管理的后果的問(wèn)題，在有些情況下是一個(gè)和稀泥的辦法來(lái)解決社會(huì)矛盾。最后談一下相應(yīng)的補(bǔ)充責(zé)任，至少在三個(gè)條文里面規(guī)定了相應(yīng)的補(bǔ)充責(zé)任，補(bǔ)充責(zé)任本來(lái)就是一個(gè)難纏的話題，始作俑者可能是我自己，從國(guó)外的法律中引入了補(bǔ)充責(zé)任，但是一直遭到攻擊，說(shuō)的是將責(zé)任人分為兩個(gè)系列，第一系列的人能夠承擔(dān)責(zé)任的話，第二系列的人沒(méi)有關(guān)系，和繼承法一樣，只有在第一系列的人找不到或是買不起單的時(shí)候，才考慮由第二系列的人承擔(dān)責(zé)任，但是補(bǔ)充到多少，補(bǔ)充責(zé)任是否要有過(guò)錯(cuò)存在爭(zhēng)議，補(bǔ)充完了之后有沒(méi)有追償權(quán)還存在爭(zhēng)議，但是這一次的法律規(guī)定與人身賠償?shù)乃痉ń忉屄杂胁煌�，這就是它沒(méi)有規(guī)定追償權(quán)，而立法者本身的解釋是不規(guī)定追償權(quán)是因?yàn)樵谶^(guò)錯(cuò)限度內(nèi)補(bǔ)充，并非缺多少補(bǔ)多少，這也就是說(shuō)在這樣的案件中那個(gè)真正的加害人找不到或者找到了卻沒(méi)有賠償能力的情況下，受害人可能得不到全面的賠償，它的結(jié)果將是這樣的，那么這種情況可能也與德國(guó)學(xué)者們最近幾十年來(lái)孜孜不倦研究的安全保障義務(wù)也有密切的聯(lián)系，傳統(tǒng)的侵權(quán)法認(rèn)為只要不實(shí)施積極的侵權(quán)行為，我就不承擔(dān)責(zé)任，但是由于社會(huì)交往的日趨復(fù)雜，人們的相互依賴程度更高，在特定的條件下不僅是不能為加害行為，還需要對(duì)他人的安全進(jìn)行一定的關(guān)照，所謂的社會(huì)交往安全義務(wù)。相應(yīng)與什么相應(yīng)，首先第一責(zé)任人存在并能夠承擔(dān)責(zé)任的話，第二責(zé)任人的責(zé)任是要被忽略掉的，他處于一種預(yù)備隊(duì)的狀況，這是第一。第二承擔(dān)的責(zé)任是與過(guò)錯(cuò)大小相適應(yīng)，而不是與損害大小相適應(yīng)，這是我對(duì)相應(yīng)責(zé)任的一個(gè)理解。除了相應(yīng)的補(bǔ)充責(zé)任還有相應(yīng)的賠償責(zé)任，規(guī)定在六十條前款第一項(xiàng)情形中，醫(yī)療機(jī)構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員也有過(guò)錯(cuò)的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任。也就是說(shuō)盡管有免責(zé)事由，還是要承擔(dān)過(guò)錯(cuò)大小和程度相適應(yīng)的責(zé)任。過(guò)錯(cuò)在侵權(quán)責(zé)任法中無(wú)論是中國(guó)的還是外國(guó)的，都是一個(gè)核心的術(shù)語(yǔ)。好，我今天就講到這里，謝謝大家！
主持人熊丙萬(wàn)：好，謝謝張老師！按照我們論壇的規(guī)則，邀請(qǐng)了兩位嘉賓來(lái)互動(dòng)，首先請(qǐng)朱巖老師發(fā)言。
朱巖：謝謝主持人，在人民大學(xué)學(xué)習(xí)和研究侵權(quán)法是一件非常幸福的事情，人民大學(xué)是全國(guó)侵權(quán)法研究的重鎮(zhèn)，侵權(quán)法是我第一次真正的算是全程參與的一個(gè)活動(dòng)，作為一個(gè)非常年輕的老師來(lái)說(shuō)，是一個(gè)很大的光榮。包括剛才張老師提到的算是最重要的一次會(huì)議在昌平，我也受到邀請(qǐng)有機(jī)會(huì)就侵權(quán)法所有條文的變化，以及學(xué)者的意見(jiàn)，包括司法界的意見(jiàn)能窺全貌，并且能夠提出自己的一些淺薄的意見(jiàn)，除此之外我們?nèi)嗣翊髮W(xué)具有很高的國(guó)際化，在侵權(quán)法的起草過(guò)程之中我們連續(xù)五年舉辦侵權(quán)法國(guó)際研討會(huì)，幾乎全球最優(yōu)秀的侵權(quán)法學(xué)者我們都請(qǐng)過(guò)，通過(guò)這樣的交流我們獲益匪淺。張老師雖然是我的老師，但是君子和而不同，我不能說(shuō)雙手贊成全部，但是我想說(shuō)的原則上的基本上都贊成，略有差別，尤其是張老師講的文義解釋、體系解釋，其實(shí)還有一個(gè)很重要的歷史解釋，也就是張老師談到的在法工委的會(huì)議上。第一個(gè)從第一條到第二條開(kāi)始在立法目的里中國(guó)侵權(quán)法是唯一的一個(gè)沒(méi)有提損害賠償?shù)�，世界各�?guó)的侵權(quán)法，從1804年的《法國(guó)民法典》、1896年的德國(guó)民法典到1811年《奧地利民法典》，包括歐洲侵權(quán)法原則，無(wú)不第一條明確說(shuō)明付賠償責(zé)任，只有中國(guó)法沒(méi)有規(guī)定，這是極其例外的，原因張老師已經(jīng)講了，因?yàn)槲覀儑?guó)家采取一種廣義的損害概念，把排除妨礙、停止侵害也納入進(jìn)去，包括在第二條說(shuō)侵害民事權(quán)益，包括第六條都沒(méi)有提到是否有損害，到19條才開(kāi)始出現(xiàn)損害的問(wèn)題，如此取舍是否得當(dāng)需要大家再思考，沒(méi)有損害賠償，這是第一個(gè)我要講的功能。第二條剛才張老師講了不能算一般條款，因?yàn)闆](méi)有歸責(zé)事由，它只說(shuō)侵害民事權(quán)益應(yīng)當(dāng)依照本法，依照本法是何種歸責(zé)事由，只能看第六條和第七條，而第七條說(shuō)無(wú)論是否有過(guò)錯(cuò)，剛才張老師也講了也沒(méi)有指出歸責(zé)事由，所以從這一點(diǎn)來(lái)說(shuō)我們的規(guī)定還是不完善的。第二條實(shí)際上是一個(gè)關(guān)于法益保護(hù)范圍的規(guī)定。第三個(gè)過(guò)錯(cuò)責(zé)任，剛才張老師講到第六條。過(guò)錯(cuò)責(zé)任有幾個(gè)問(wèn)題第1沒(méi)有區(qū)分故意和過(guò)失。第四無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任最大的變化張老師談到《民法通則》第106條第3款，它把沒(méi)有過(guò)錯(cuò)的改成無(wú)論行為人是否有過(guò)錯(cuò)，但是為什么歸責(zé)事由我剛才講了不明，只能看六十九條、二十四條和三十四條，這一條我認(rèn)為也存在很大的問(wèn)題，在這里面我需要說(shuō)明的是由于第二條依照本法，沒(méi)有說(shuō)清楚歸責(zé)事由，實(shí)際上世界各國(guó)流行的是過(guò)錯(cuò)、危險(xiǎn)責(zé)任和替代責(zé)任，在中國(guó)法里沒(méi)有明確列舉，我認(rèn)為我們侵權(quán)法的現(xiàn)代性存在很大的問(wèn)題。第五中國(guó)侵權(quán)法沒(méi)有因果關(guān)系的一般規(guī)定，也沒(méi)有條件論，只有在第十一條以下規(guī)定了有關(guān)于第十條共同危險(xiǎn)行為屬于替代因果的特殊情況，第十一條屬于競(jìng)合因果，然后也沒(méi)有超越因果或者是假設(shè)因果的規(guī)定，這一點(diǎn)來(lái)看因果關(guān)系因?yàn)槭沁^(guò)錯(cuò)責(zé)任和所有責(zé)任類型的必要構(gòu)成要件，但不是充要。如果沒(méi)有因果關(guān)系的規(guī)定也存在一個(gè)問(wèn)題，這是我個(gè)人的看法。第六責(zé)任承擔(dān)方式，剛才張老師講了第十五條1、2、3項(xiàng)屬于無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任容易與《物權(quán)法》中的責(zé)任競(jìng)合，就是為了照顧到十五條這前三項(xiàng)導(dǎo)致我們?cè)诘诹鶙l和第二條當(dāng)中不敢提損害，只是說(shuō)侵害，不敢提造成損害，這個(gè)到底有多大功能，我想將來(lái)把它單獨(dú)列出來(lái)，作為預(yù)防性救濟(jì)，這樣會(huì)使侵權(quán)法的體系更為完整。另外，在責(zé)任方式上傳統(tǒng)大陸法系只有兩種，一種是損害賠償；一種是恢復(fù)原狀。我們的列舉太瑣細(xì)，其中從憲法上來(lái)看賠禮道歉現(xiàn)在是具有違憲之嫌的，因?yàn)榱夹氖遣荒軌驈?qiáng)制執(zhí)行的，在現(xiàn)在的民主法治國(guó)家是不可能有賠禮道歉的責(zé)任方式的。第七個(gè)問(wèn)題免責(zé)事由。我們有了很大的進(jìn)步，但是沒(méi)有風(fēng)險(xiǎn)自擔(dān)的規(guī)定。其中不可抗力有所進(jìn)步，我當(dāng)時(shí)也提出過(guò)不可抗力在二十九條法律另有規(guī)定的依照其規(guī)定，主要是核設(shè)施泄露發(fā)生的核責(zé)任，在這種情況下不可抗力仍然要承擔(dān)責(zé)任，實(shí)際上在法解釋論上，按照張老師講的問(wèn)題，舉一個(gè)例子施工單位偷工減料不設(shè)置避雷針，導(dǎo)致房屋被雷劈失火發(fā)生損害要不要承擔(dān)責(zé)任。當(dāng)然要承擔(dān)責(zé)任雖然表面上不可抗力。最后一個(gè)在我看來(lái)是一個(gè)硬傷，在未成年人侵權(quán)當(dāng)中第三十二條以下，《民法通則》第133條關(guān)于監(jiān)護(hù)人責(zé)任當(dāng)中一直用行為能力替代責(zé)任能力，在全世界只用中國(guó)侵權(quán)法用這個(gè)概念，在世界各國(guó)侵權(quán)責(zé)任能力和行為為能力有著本質(zhì)的區(qū)別。好，時(shí)間關(guān)系我就講這么多，謝謝大家！
主持人熊丙萬(wàn)：好，謝謝朱老師的演講�，F(xiàn)在請(qǐng)對(duì)外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易大學(xué)馬特副教授發(fā)言。
馬特：首先感謝張老師的演講，營(yíng)養(yǎng)非常豐富，首先我高度的認(rèn)同張老師關(guān)于《侵權(quán)責(zé)任法》出臺(tái)之后的這種宏觀上的學(xué)術(shù)上的思考方向�！肚謾�(quán)責(zé)任法》出臺(tái)之后最大的一個(gè)問(wèn)題也是非常艱難的一個(gè)問(wèn)題就是它的解釋論和適用論的問(wèn)題，我記得在去年12月26號(hào)侵權(quán)法出臺(tái)的當(dāng)天，我在北航的一個(gè)小范圍的學(xué)術(shù)沙龍就是在討論這個(gè)《侵權(quán)責(zé)任法》，當(dāng)天我們逐條看了出臺(tái)的這個(gè)文本，當(dāng)時(shí)的感覺(jué)是像一瓢涼水把你的熱情給澆滅了，覺(jué)得現(xiàn)在出臺(tái)的這個(gè)文本幾乎每一條都能挑出問(wèn)題來(lái)，而其有些事硬傷是無(wú)法去解釋的一些硬傷，這個(gè)《侵權(quán)責(zé)任法》我們立法者的觀念也許是想制定一個(gè)親民的法律，讓老百姓都能讀懂，但是我認(rèn)為這是不現(xiàn)實(shí)的，因?yàn)檫@會(huì)使解釋成本太高了，現(xiàn)在不僅老百姓看不懂這個(gè)侵權(quán)法，除了全程參加立法的專家知道這個(gè)條文的意思，讓法院的法官可能都說(shuō)不清楚這個(gè)條文的意思，這個(gè)概念到底是什么意思，因?yàn)槲覀冊(cè)跅l文之間采取了高度的一般化和類型化相結(jié)合的方法，他們總分的體制是層層疊疊，導(dǎo)致條文是錯(cuò)綜復(fù)雜的，完全是交錯(cuò)在一起的，想要在解釋論上去解釋侵權(quán)法應(yīng)當(dāng)說(shuō)是我們民法學(xué)界非常艱巨的一個(gè)任務(wù)。張老師在演講中的很多真知灼見(jiàn)也是我所贊同的，比方說(shuō)行政法規(guī)是絕對(duì)不能設(shè)置獨(dú)立的侵權(quán)責(zé)任類型的，還有就是請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)，也就是責(zé)任的構(gòu)成和責(zé)任的形式一定是兩回事，它不是一回事，我們這個(gè)立法體系在第二章它就是責(zé)任的構(gòu)成和責(zé)任的形式給混在一起了，其實(shí)真正清楚的話應(yīng)該是分成兩塊，責(zé)任的構(gòu)成是構(gòu)成你請(qǐng)求權(quán)的基礎(chǔ)，責(zé)任成立不成立的問(wèn)題；責(zé)任方式是一個(gè)責(zé)任多元化你怎么去選擇的問(wèn)題，放在一起很多人就拿著責(zé)任方式表述的條款直接去主張責(zé)任去了，這完全是把人給誤導(dǎo)了。我還要請(qǐng)教三個(gè)問(wèn)題，第一個(gè)是如何去整體的去解釋我們的《侵權(quán)責(zé)任法》特別是和以前的兩個(gè)重要的侵權(quán)法司法解釋，到底是原來(lái)的司法解釋被廢除了還是有效，還是補(bǔ)充了，還是部分有效，部分無(wú)效，到底怎么處理關(guān)系，在這里面我在細(xì)化三個(gè)問(wèn)題我們以前司法解釋很多，我認(rèn)為是很積極的、有意的一些經(jīng)驗(yàn)被我們的《侵權(quán)責(zé)任法》給摒棄了，比方說(shuō)身體權(quán)，《民法通則》沒(méi)規(guī)定叫生命健康權(quán)，但是在精神損害司法解釋第一條明確規(guī)定了身體權(quán)，但是在現(xiàn)在的《侵權(quán)責(zé)任法》第二條里頭規(guī)定了生命健康，沒(méi)有規(guī)定身體權(quán)，有的話也是劃到等的里面去了，為什么不規(guī)定身體權(quán)，到底現(xiàn)在還有沒(méi)有侵犯身體權(quán)的侵權(quán)責(zé)任；第二個(gè)就是精神損害司法解釋里面還有一個(gè)我認(rèn)為是一個(gè)比較好的規(guī)定，除了侵犯人身權(quán)利，侵犯了那個(gè)特定的有人格紀(jì)念意義的物也可以要求精神損害賠償，但是這一條在我們現(xiàn)在的侵權(quán)責(zé)任法里面實(shí)際上也給否定了，在它的精神損害賠償條款里面就一個(gè)二十二條規(guī)定侵害他人人身權(quán)益，造成他人嚴(yán)重精神損害的，被侵權(quán)人可以請(qǐng)求精神損害賠償。沒(méi)有把侵犯特定的有人格紀(jì)念意義的物的這個(gè)精神損害賠償規(guī)定下來(lái)，那這個(gè)還存在不存在，以前良好的經(jīng)驗(yàn)?zāi)懿荒鼙Ａ粝聛?lái)，我們的這個(gè)侵權(quán)法為什么沒(méi)有規(guī)定；還有第三個(gè)過(guò)失相抵也有大問(wèn)題，過(guò)失相抵我們現(xiàn)在用的這個(gè)二十六條，原來(lái)在人身?yè)p害賠償司法解釋當(dāng)中我認(rèn)為它的過(guò)失相抵是很好的，因?yàn)樗袀�(gè)特殊規(guī)定就是在無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任和故意、重大過(guò)失這種惡意侵權(quán)當(dāng)中是一般的過(guò)錯(cuò)時(shí)不能相抵的，只有受害人故意或重大過(guò)失才可以援引過(guò)失相抵，這是以前司法解釋中我認(rèn)為是一個(gè)亮點(diǎn)，但是現(xiàn)在在我們的二十六、二十七條這個(gè)條款也煙消云散了。所以現(xiàn)在就有個(gè)問(wèn)題以前兩個(gè)司法解釋和現(xiàn)在的《侵權(quán)責(zé)任法》到底怎么個(gè)關(guān)系，我想請(qǐng)教張老師解答一下。第二個(gè)就是我們這個(gè)《侵權(quán)責(zé)任法》第三章我認(rèn)為問(wèn)題非常多，因?yàn)樗芏鄳?yīng)該規(guī)定的，我們平時(shí)講課認(rèn)為已經(jīng)達(dá)成共識(shí)的東西它沒(méi)有規(guī)定，就是那個(gè)違法性阻卻事由上，像受害人同意、合法執(zhí)行職務(wù)、自助行為都沒(méi)有規(guī)定，只規(guī)定了正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險(xiǎn)、不可抗力、過(guò)失相抵、第三人原因只有這么幾個(gè)，大量的應(yīng)該規(guī)定的，在各國(guó)已經(jīng)有共識(shí)的東西都沒(méi)有規(guī)定，那么這個(gè)殘缺的免責(zé)事由，怎么去看待這一章。第三個(gè)問(wèn)題就是一個(gè)很抽象的問(wèn)題就是我們學(xué)界對(duì)這個(gè)侵權(quán)法是喜憂參半吧，畢竟有比沒(méi)有要好，但是它確實(shí)有很多的問(wèn)題，我們的《侵權(quán)責(zé)任法》有沒(méi)有改造的可能性，就是在未來(lái)我們制定民法典的過(guò)程中來(lái)個(gè)創(chuàng)造性的再造，把這個(gè)侵權(quán)責(zé)任法更能體現(xiàn)學(xué)者的思路，在邏輯上更嚴(yán)謹(jǐn)一些。好，謝謝大家！
張新寶：謝謝兩位嘉賓的評(píng)議。人身?yè)p害賠償?shù)乃痉ń忉尯途駬p害賠償?shù)乃痉ń忉尩拿\(yùn)是怎么樣的，由于這個(gè)法律是常委會(huì)規(guī)定的，這個(gè)司法解釋是依據(jù)大會(huì)通過(guò)的法律進(jìn)行的解釋，由于《民法通則》并沒(méi)有被廢除，你還真不好說(shuō)這個(gè)司法解釋就一定是無(wú)效的，就是應(yīng)當(dāng)不發(fā)揮作用的，所以這個(gè)面臨的困難在于這個(gè)法律由常委會(huì)通過(guò)，帶來(lái)了一系列的麻煩，如果這個(gè)法律由大會(huì)通過(guò)，那么新法優(yōu)于舊法與《侵權(quán)責(zé)任法》不一樣的地方當(dāng)然就不用了，依據(jù)舊法做出的司法解釋顯然也是要清理廢除，但是現(xiàn)在的情況不是這樣的，因?yàn)椤睹穹ㄍ▌t》的位階高一些，依據(jù)這個(gè)高位階法律做出的司法解釋與這個(gè)低位階的法律發(fā)生的沖突如何解決真還沒(méi)有什么辦法。一直到昌平會(huì)議上我們還呼吁增加幾個(gè)免責(zé)事由，包括正當(dāng)行使權(quán)利和執(zhí)行職務(wù)，受害人同意與自擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)，這些問(wèn)題反復(fù)的談，但是最后沒(méi)有接受。作為一個(gè)教師來(lái)說(shuō)我當(dāng)然是希望它搞的更嚴(yán)謹(jǐn)一點(diǎn)、更體系化一點(diǎn)，在未來(lái)我們編民法典的時(shí)候再來(lái)改一改，包括我們現(xiàn)在已經(jīng)討論成熟的想法，比方說(shuō)免責(zé)事項(xiàng)的諸多規(guī)定還有我們法律執(zhí)行中出現(xiàn)的一些新問(wèn)題來(lái)加以系統(tǒng)的修改以后讓它入典。好，就回答這么一些謝謝！
主持人熊丙萬(wàn)：謝謝張老師的回答�，F(xiàn)在請(qǐng)朱老師做一個(gè)簡(jiǎn)短的交流。
朱巖：我就馬特博士提的兩個(gè)問(wèn)題可能通過(guò)解釋論可以形成，第一個(gè)就是第二章關(guān)于責(zé)任構(gòu)成和責(zé)任方式，實(shí)際上侵權(quán)法就兩部法責(zé)任成立法和損害填補(bǔ)法或者叫責(zé)任承擔(dān)法，責(zé)任承擔(dān)法有兩種立法模式，傳統(tǒng)大陸法系主要放在債法總則里面叫損害賠償，我們國(guó)家在侵權(quán)法里面有損害賠償法，合同法里面也有損害賠償法，但是侵權(quán)法的體系里面又沒(méi)有侵權(quán)損害賠償?shù)膬?nèi)容，所以把責(zé)任方式放在第二章。第二個(gè)關(guān)于精神損害賠償司法解釋第四條關(guān)于由特殊紀(jì)念意義的物，其實(shí)留了一個(gè)活口，就是十九條侵害他人財(cái)產(chǎn)的，財(cái)產(chǎn)損失按照損失發(fā)生時(shí)的市場(chǎng)價(jià)格或者其他方式計(jì)算。這就是專門計(jì)算用來(lái)解釋精神損害司法解釋第九條有特殊紀(jì)念意義的物，比如紀(jì)念的相冊(cè)、戒指、祖?zhèn)鞯奈锲�，這就是到三審稿專門增加的。謝謝大家。
主持人：好，根據(jù)我們論壇的規(guī)則現(xiàn)在由同學(xué)們提問(wèn)。
同學(xué)：張老師您好，我的問(wèn)題是當(dāng)債權(quán)受到侵害的時(shí)候，根據(jù)對(duì)第二條的解釋可不可以把債權(quán)解釋進(jìn)去。
張新寶：這是一個(gè)經(jīng)典的問(wèn)題，不僅我們國(guó)家存在，在其它國(guó)家也存在。由于債的相對(duì)性的原理，使得這個(gè)債權(quán)在一般的情況下不能成為侵權(quán)的客體，否則所有的不適當(dāng)履行的債都有可能成為侵權(quán)的案件，在侵權(quán)法的起草過(guò)程中這一問(wèn)題也反復(fù)的拿出來(lái)討論，我們?cè)趯W(xué)者建議稿里面都寫到了這個(gè)問(wèn)題，第三人惡意侵害債權(quán)要負(fù)賠償責(zé)任，但是最后法律沒(méi)有采納這樣的規(guī)定，但是第二條第2款留了一個(gè)活口“等人身、財(cái)產(chǎn)權(quán)益”，在實(shí)踐中將這種第三人惡意侵犯?jìng)鶛?quán)解釋為這種“等財(cái)產(chǎn)權(quán)益”也是留有活口的，從最高法院這些年公布的案件來(lái)看，最高法院在這一點(diǎn)上還沒(méi)有形成鮮明的觀點(diǎn)。這個(gè)方面沒(méi)有強(qiáng)烈的要求立法部門去做出規(guī)定，我想與比較法的經(jīng)驗(yàn)有關(guān)系，多數(shù)國(guó)家在法典上沒(méi)有做出規(guī)定，存在于判例之中。謝謝。
同學(xué)：老師好，《侵權(quán)責(zé)任法》出臺(tái)以后是不是說(shuō)犯罪行為造成的人身?yè)p害，被害人可以提精神損害賠償？
張新寶：《侵權(quán)責(zé)任法》中規(guī)定的精神損害賠償單純的從字面的解釋來(lái)看，刑事案件中也是可以請(qǐng)求精神損害賠償?shù)�，但是也要符合精神損害賠償?shù)钠渌鼧?gòu)成要件，這是我的第一個(gè)想法。第二個(gè)想法是最高人民法院在法釋【2002】17號(hào)中所做的解釋，學(xué)者有比較大的批評(píng)意見(jiàn)，我認(rèn)為這個(gè)司法解釋還是有比較大的問(wèn)題的。它剝奪了被害人一方諸多的權(quán)利。
主持人熊丙萬(wàn)：好，謝謝張老師給我們做的精彩演講，感謝兩位嘉賓的出席，也感謝各位同學(xué)的積極參與，感謝德恒律師事務(wù)所給我們的大力支持，今晚的論壇到此結(jié)束，再見(jiàn)。