馮象，北京大學(xué)英美學(xué)碩士，哈佛大學(xué)中
記者：在您看來，這些濫用公權(quán)力的事件，主要是什么原因造成的？
馮象：所謂“公權(quán)力”，是一句學(xué)界的行話切口，把官場腐敗抽象化，用來跟另一個(gè)抽象概念“個(gè)人權(quán)利”對照。后者又往往理解成國家通過立法，規(guī)定公民享有的人身、財(cái)產(chǎn)和社會(huì)文化等權(quán)利，而政府對之負(fù)有依法保護(hù)的責(zé)任。三十年法制建設(shè)，天天這么宣傳，通稱“普法”。然而，這么說容易遮蔽一個(gè)事實(shí)，就是老百姓日常生活中的各樣權(quán)利和自由，不一定是根據(jù)法律產(chǎn)生的，有好些立法之前就在那兒了，像各地的風(fēng)俗習(xí)慣，自古以來“天經(jīng)地義”的大小事兒。這些自由并非法律賦予的權(quán)利，不能簡單地視為立法上的空白，隨便取消。比如，父母給孩子取名，用生僻字，政府該不該管？我寫過文章討論這事。
還有你們媒體，時(shí)不時(shí)喜歡嘮叨，缺一部“新聞法”哪。仿佛婆婆管得還不夠多似的。其實(shí)新聞立法，有《憲法》上那一條自由足夠了，剩下的只是司法解釋、案例分析和學(xué)理探討的問題。做成單行法規(guī)，不論由全國人大來制定，還是交到行政主管部門手里，都極易限制言論自由，反而使得一些不利于言論自由及媒體“松綁”的做法合法化了。套用“公權(quán)力”這個(gè)委婉語，那就是，立法越多，公權(quán)力越大，越能合法地干涉老百姓傳統(tǒng)上一直享有的一些自由，以及因?yàn)榭茖W(xué)技術(shù)發(fā)展而獲得的新的自由、新的權(quán)利�；ヂ�(lián)網(wǎng)就是一個(gè)例子。互聯(lián)網(wǎng)當(dāng)然需要管理，詐騙賭博、虛假廣告、兒童色情網(wǎng)站之類，不管不行。但如果法網(wǎng)太密，一天到晚監(jiān)控，便會(huì)妨礙用戶的隱私權(quán)與公共利益。如此法治，實(shí)屬公權(quán)力擴(kuò)張的一條捷徑。立法既可以保障公民權(quán)益，也能限制甚至侵害公民權(quán)益，這是全社會(huì)應(yīng)當(dāng)十分警覺的。
接下來的問題便是，怎樣平衡社會(huì)各階層、集團(tuán)不同的利益。行政部門有他們關(guān)心的問題，被監(jiān)管行業(yè)有自身的利益，此外，還有公共利益。公共利益同前面兩方的利益有時(shí)重合，有時(shí)矛盾。立法，便需要有一個(gè)民主程序來保證各方的聲音都能夠發(fā)出來。這一點(diǎn)，有幾部法規(guī)做得好，如修訂《婚姻法》�！段餀�(quán)法》也還可以，拖了幾年，讓人聽見尖銳的批評；有些就匆促了，只照顧相關(guān)利益集團(tuán)，忽視了公眾的利益。然后兩個(gè)環(huán)節(jié)，就是執(zhí)法和司法。因?yàn)榱⒎夹g(shù)的成熟，紙面上兼顧各方利益，不等于實(shí)際執(zhí)法、司法就有效能。腐敗猖獗的地方，立法再怎么完善，執(zhí)法、司法也好不了。問題出在執(zhí)法與司法隊(duì)伍本身的建設(shè)。
我這次回國講得比較多的是職業(yè)倫理。改革三十年，成就蠻可觀，但代價(jià)也不小，職業(yè)倫理幾乎破壞殆盡。今天的中國，還有哪個(gè)行業(yè)是讓人放心的？從公辦學(xué)校到政府部門，從人民醫(yī)院到人民法院，沒有絲毫倫理的約束。北京西城區(qū)法院前不久抓的那個(gè)院長，判了死刑緩期兩年執(zhí)行，他把法院當(dāng)作自己的私人公司看待，到他這個(gè)法院的案子，朋友分幾個(gè)，親戚分幾個(gè)，行話叫作“分案源”。重慶打黑，被“雙規(guī)”的那位高院領(lǐng)導(dǎo)、高級法官進(jìn)修學(xué)院院長，電視新聞?wù)f前兩天自殺了，他也是索賄受賄分案源，專門分給自己的律師情婦。他們這些事，都是公開的秘密。單位里風(fēng)氣之惡劣，黨紀(jì)國法之渙散，可想而知。法治化的現(xiàn)代社會(huì)，職業(yè)倫理又是政治倫理的基礎(chǔ)。因此職業(yè)倫理的缺失，便是政治倫理的淪喪。難怪民謠說“干部干部，前腐（仆）后繼”了。
記者：那么您說的職業(yè)倫理具體指什么？與法律有什么關(guān)系？
馮象：簡單說來，職業(yè)倫理就是，業(yè)者對他從事的工作和服務(wù)的對象——若是政府官員，便是對公務(wù)、對納稅人——所承擔(dān)的責(zé)任。這責(zé)任具體落實(shí)在每日的工作當(dāng)中，維系著一個(gè)行業(yè)、一個(gè)部門的道德尊嚴(yán)。例如，當(dāng)法官的不可私下會(huì)見案件當(dāng)事人，更不能同他們吃喝，收受禮物，這是紀(jì)律。上升為職業(yè)倫理，則是連容易引起誤會(huì)或者令人聯(lián)想到吃請受禮的事，即便完全合法，也不能做。所以在美國，一些娛樂場所，法官是不會(huì)隨便去的。因?yàn)榉ü俚牡赖伦饑?yán)不是一個(gè)違法不違法的問題，而是法條規(guī)范和程序之上，整個(gè)法治的權(quán)威與效能具體的日常的展現(xiàn)。職業(yè)倫理的規(guī)矩，總要比法律嚴(yán)格。這也是為什么，從根本上說，僅僅“依法”懲治不了腐敗。
再如我們大學(xué)教育，實(shí)在慘不忍睹。本來教育有教育的倫理，學(xué)術(shù)有學(xué)術(shù)的倫理，最基本一條，就是不許作弊抄襲。然而，現(xiàn)在博導(dǎo)教授甚至校長都有抄襲的。揭發(fā)出來，學(xué)校無不輕描淡寫，最多承認(rèn)個(gè)“學(xué)風(fēng)不端”，責(zé)任則推在執(zhí)筆的學(xué)生身上。受害人只好上法院告狀，立一個(gè)著作權(quán)糾紛案。抄襲者（被告）便有種種辯解的理由，如著作權(quán)（版權(quán)）只管作品表達(dá)，不保護(hù)思想哪，抄襲要看比例呀，重復(fù)的文字是否已落入公知、公共領(lǐng)域，如此這般。兇狠些的，還要反訴原告誹謗，損害了他的名譽(yù)權(quán)。法院就端著這兩項(xiàng)權(quán)利來回衡量，判定侵權(quán)與否。殊不知學(xué)術(shù)倫理的尺度，要比著作權(quán)法規(guī)定的侵權(quán)要件和范圍嚴(yán)格得多。即便沒有侵犯版權(quán)，只消用了別人的思想學(xué)說，或者某個(gè)講法，就算換成了自己的文字，也應(yīng)該在正文或注釋里說明；否則便是抄襲。在美國，大學(xué)如果發(fā)現(xiàn)這樣的抄襲，只有一種處理辦法，就是開除（或給點(diǎn)面子，勸抄襲者辭職）。并且其他學(xué)校也永遠(yuǎn)不會(huì)錄用。沒有任何法院會(huì)受理學(xué)術(shù)抄襲的案子，因?yàn)槌u與否，不是法律問題，而是關(guān)乎學(xué)術(shù)尊嚴(yán)，是學(xué)界自律的準(zhǔn)則。既然如此，就只能由學(xué)校聘請無利益沖突的同行，組成特別委員會(huì)來調(diào)查、鑒定。受處罰者若是不服，可以就處罰決定跟學(xué)校打勞動(dòng)爭議官司。當(dāng)然，這官司不好打，得有特別的理據(jù)，或者抓住程序上的漏洞，才能繞開不歸司法審查的學(xué)術(shù)準(zhǔn)則。
記者：您的意思是說，職業(yè)倫理雖然是不成文的，但它是超越法律之上的更嚴(yán)格的要求？
馮象：對，但凡職業(yè)倫理，都是在法律之上更為嚴(yán)格的一套準(zhǔn)則。因?yàn)檫@個(gè)，人才會(huì)敬業(yè)，并表現(xiàn)為道德尊嚴(yán)。用以衡量政府官員及其行使的公權(quán)力，職業(yè)倫理便轉(zhuǎn)化為政治倫理。例如，美國的議員、州長、檢察官等等，常有因?yàn)榛橥馇槠毓舛o職的——克林頓總統(tǒng)是個(gè)例外，凸現(xiàn)了當(dāng)時(shí)白宮的腐敗——婚外情不犯法，清教徒時(shí)代早過去了。但是高官生活不檢點(diǎn)，鬧出了丑聞，在百姓眼里有損政府或所在部門的威信，社會(huì)影響不好，還會(huì)連累同僚和上級的政治前途。因此對不起，只能請他走人。由此可見，約束著公權(quán)力的除了法律，更有嚴(yán)格的職業(yè)與政治倫理。后者的日常維護(hù)，跟執(zhí)法、司法一樣，也是重大的公共利益之所在。
要是倫理道德的事情都交給法律來管，法律是不會(huì)有威信的。有威信有效能的法律，必定是適可而止、有所不為的。從前，皇帝手下沒多少官，老百姓的家庭細(xì)故田產(chǎn)糾紛，多由族中三老調(diào)解，除非事關(guān)公家，出了人命，一般不上衙門。如此，皇帝的律令才有尊嚴(yán)，不像現(xiàn)在。
與此相關(guān)，還有一個(gè)法不治眾的問題。比如考試作弊，許多地方已是常態(tài)，怎么查處？科舉時(shí)代，
記者：如果不能僅僅通過法律的方式，那么應(yīng)該怎么監(jiān)督和制約公權(quán)力？
馮象：我想，還是要發(fā)展基層民主，廣義上的民主。首先，應(yīng)該提高公民的民主意識(shí)、參政意識(shí)、監(jiān)督意識(shí)，尤其是保護(hù)老百姓說話的權(quán)利，即言論自由�？傊饪恳粋�(gè)政府部門監(jiān)督另一個(gè)部門，即便腐敗不太嚴(yán)重，作用也是有限的�？棵襟w偶爾揭露一些內(nèi)幕，效果也不大。最好是讓普通民眾都有途徑發(fā)言，表達(dá)意見�；ヂ�(lián)網(wǎng)、手機(jī)短信，民主意識(shí)覺醒了的大眾的創(chuàng)造力是無限的。現(xiàn)在的政府官員，跟公司里的經(jīng)理差不多，實(shí)際工作中，他主要是向上級負(fù)責(zé)，對一兩個(gè)人、兩三個(gè)人承擔(dān)責(zé)任。就那責(zé)任而言，他的確不需要什么職業(yè)倫理，能夠顧及國家法律，就挺不錯(cuò)了�？墒�，一旦把他置于公眾輿論的監(jiān)督之下，情形就大不一樣。舉一個(gè)典型，不久前的鄧玉嬌案。開始的時(shí)候，當(dāng)?shù)卣灸艿姆磻?yīng)，大概是想大事化小、小事化了。然而這事捅到網(wǎng)上去以后，輿論壓力就來了。有些網(wǎng)友還采取行動(dòng)，老遠(yuǎn)跑去醫(yī)院看望鄧玉嬌，聲援她，表彰她的勇氣和義舉。連辦案律師也受影響，忙著調(diào)整辯護(hù)策略，因?yàn)樗麄儾粌H要向法庭陳述，還得同時(shí)表演給公眾和網(wǎng)友看。你看，語境一變，掌權(quán)者一下子處于那么多人的目光之下，辦事做決定就規(guī)矩了。
記者：可是，有些地方政府常常把公權(quán)力的濫用解釋成個(gè)人行為，比如是臨時(shí)工的行為。
馮象：哈哈，托詞而已。雇主對雇員職務(wù)內(nèi)的違法行為要負(fù)替代責(zé)任哪（vicarious liability，羅馬法諺：respondeat superior，指的就是雇主責(zé)任的不可脫免）。不過，隨著法治日益完備，這樣的技術(shù)性、程序性的障礙會(huì)越來越多。所謂程序正義，實(shí)際是有錢人的正義，窮人是沒法陪著他走程序的。所以，在高度法治化的西方社會(huì)，都有發(fā)達(dá)的草根組織、非政府組織和社會(huì)民主運(yùn)動(dòng)，以沖破資本與法治的羈絆。必要時(shí)，還會(huì)采取非暴力的不合作方式，如馬丁?路德?金領(lǐng)導(dǎo)的民權(quán)運(yùn)動(dòng)。那年頭在美國南方，種族歧視是合法的；走法律途徑來消除種族歧視，不知要延宕到何年何月。民權(quán)運(yùn)動(dòng)既然挑戰(zhàn)了惡法，便不可避免會(huì)遭遇法律的暴力，國民警衛(wèi)隊(duì)槍殺了抗議的學(xué)生。他們的鮮血，而非后來最高法院的判決，才是真正的動(dòng)員民眾推翻惡法的公義之見證。
社會(huì)正義同法律的“正義”不是一碼事。立法，在現(xiàn)代社會(huì)，通常是各個(gè)相關(guān)利益集團(tuán)之間，通過代理人和幕僚談判博弈的結(jié)果。而這個(gè)過程往往會(huì)排斥一些社會(huì)弱勢階層或群體，屏蔽他們的聲音，犧牲掉他們的利益。我們說“民主是個(gè)好東西”，除了肯定它的抽象價(jià)值，還有承認(rèn)它的許多實(shí)際用處的意思。其中一個(gè)用處，就是糾正精英式法治的弊端，使得民意有更多的機(jī)會(huì)來表達(dá)。每當(dāng)惡法出臺(tái)，或者法制陷于腐敗，發(fā)揚(yáng)民主，就可以表達(dá)民意，動(dòng)員起足夠的社會(huì)力量來抗拒惡法，推動(dòng)廉政。當(dāng)然，社會(huì)民主運(yùn)動(dòng)一般情況下是不違背現(xiàn)行法律的，是主張通過合法方式合法途徑提出訴求。但即使是最溫和的請?jiān)富顒?dòng)，也有可能發(fā)生意外；群眾情緒一激動(dòng)，就容易失控，造成財(cái)產(chǎn)損失甚至人員傷亡和警民沖突。這就特別考驗(yàn)各級政府責(zé)任官員的事件處理能力。所以，民主在中國，大概會(huì)是一個(gè)緩慢曲折的學(xué)習(xí)跟磨合過程。首先是政府官員、法治精英得放下架子，好好學(xué)習(xí)。
記者：對于基層民主的監(jiān)督，政府官員往往會(huì)以侵害其名譽(yù)權(quán)為由訴諸法律，這個(gè)問題該如何看待呢？
馮象：這是老問題了，我在《政法筆記》里有詳細(xì)的討論。法學(xué)界應(yīng)該說也已有共識(shí)；只是說管說，未必做得了。比方說，借鑒西方國家的做法，讓政府官員即所謂“公眾人物”承擔(dān)較高的舉證責(zé)任，如證明被告記者的報(bào)道不僅與事實(shí)不符，而且懷有主觀惡意，如明知不實(shí)還故意惡搞。這樣，就能使一般的新聞報(bào)道和批評言論免責(zé)，獲得法律保護(hù)。因此官員的名譽(yù)跟隱私權(quán)的保護(hù)范圍，同娛樂界明星一樣，要比常人小一點(diǎn)。這舉證責(zé)任的傾斜，是衡量了各方利益和公共利益的結(jié)果。這是靠司法來彌補(bǔ)，以期形成一種慣例。有少數(shù)法院作出過類似的判決，運(yùn)用“公眾人物”的學(xué)說，認(rèn)定批評言論即使部分失實(shí)，只要非出于惡意，就不算侵害官員（原告）的名譽(yù)權(quán)。只是中國不是判例法的制度，這些案例對于本院和下級法院并無約束力。近年來，最高人民法院一直在探索，能否建立一個(gè)案例指導(dǎo)制度，希望把一些典型的有卓見有價(jià)值的判決書整理出來，定期發(fā)布，作為指導(dǎo)性的案例，讓各級法院參照其闡述的司法原則來判案。雖然不是英美的那種判例法，或許可以起到一定的作用。這制度如果建立起來，當(dāng)能彌補(bǔ)立法的滯后和“漏洞”。
但根本的一條，還是回到我剛才講的，要樹立政治倫理，叫官員對自己和下屬的言行及決策后果負(fù)政治責(zé)任。明確了這一責(zé)任，官員便有義務(wù)接受公眾和媒體的監(jiān)督，把別人的議論和批評看作是對自己執(zhí)行公務(wù)、做公仆的評價(jià)。像老話說的，“有則改之，無則加勉”，而不應(yīng)回避、壓制，更不可打名譽(yù)權(quán)官司，有損政府的形象與威信。
記者：限制公權(quán)力的濫用，會(huì)不會(huì)導(dǎo)致另一個(gè)結(jié)果，就是公民權(quán)利的膨脹？
馮象：好像還沒什么人擔(dān)心這個(gè)。目前的情況恰恰相反，是公權(quán)力正變得越來越龐大。這是因?yàn)�，全球化了的�?jīng)濟(jì)高度復(fù)雜，行行業(yè)業(yè)，都需要有力的監(jiān)管。就說金融市場吧，那么多衍生品，稍不留心，一兩個(gè)奸商或者流氓公司就能折騰出一次金融危機(jī)。所以，二十世紀(jì)下半葉以來，國家非但沒有退出很多傳統(tǒng)市場經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域，反而在不斷加強(qiáng)。事實(shí)上，美國就是因?yàn)槭栌诒O(jiān)管，才鬧出了大亂子。現(xiàn)在大家都意識(shí)到，市場經(jīng)濟(jì)離不開政府的有效監(jiān)管。在這種情況下，就存在一個(gè)公權(quán)力膨脹、監(jiān)管者本身如何受監(jiān)管的問題。這是一個(gè)古老的問題。可能還是得靠一種民主制度來維護(hù)公共利益，使政府既能夠有效監(jiān)管，又受到各方監(jiān)督。這樣，社會(huì)狀況和經(jīng)濟(jì)都會(huì)比較平穩(wěn)，出了問題也不難對付。
記者：也許有人會(huì)說，重建職業(yè)倫理，需要付出的代價(jià)太大了，甚至?xí)䦟?dǎo)致社會(huì)經(jīng)濟(jì)的倒退。
馮象：改革開放以來，出現(xiàn)了執(zhí)政合法性的討論。關(guān)于執(zhí)政的合法性基礎(chǔ),流行的答案是四個(gè)字：發(fā)展經(jīng)濟(jì)。按照這個(gè)觀點(diǎn)，必須保證高速的經(jīng)濟(jì)發(fā)展，那體制才能穩(wěn)固，社會(huì)才會(huì)和諧，經(jīng)得起挑戰(zhàn)，包括國內(nèi)外敵對勢力的挑戰(zhàn)。而假如現(xiàn)時(shí)的高速發(fā)展需要用犧牲職業(yè)倫理來換取，那“暫時(shí)”的犧牲便是有道理的，可以容忍了。但這樣的辯解，長久不了。它能在實(shí)用的工具理性層面上為腐敗開脫，卻無法提升到價(jià)值理性層面，給人以道德尊嚴(yán)和理想。執(zhí)政的合法性，說到底，是一個(gè)道德判斷，而非經(jīng)濟(jì)指標(biāo)。這一點(diǎn)，若是看一看西方國家，就可以看得清楚。
比如在歐洲，英國政府的無能低效，是出了名的。我的英國朋友過去常跟我說：“打我出生以來，這國家沒有哪天不在衰退之中的�！钡橇硪环矫�，又很少有政論家、社會(huì)團(tuán)體、壓力組織和維權(quán)人士指責(zé)或懷疑英國政府、英國體制的合法性。換言之，兩大黨執(zhí)政的無能并不妨礙其輪流坐莊。意大利也是如此，政府非常腐敗，但體制的合法性不受質(zhì)疑。相比之下，中國政府的執(zhí)政能力要比英國和意大利高得多，不論發(fā)展經(jīng)濟(jì)，還是災(zāi)難危機(jī)的處理，都拿得出好成績。可是，國內(nèi)國外對于合法性的指摘一直都有。這也是很大的代價(jià)啊。說明發(fā)展經(jīng)濟(jì)固然十分重要，但僅此一端還立不起道德尊嚴(yán)，也不會(huì)贏得競爭者和“友邦人士”的敬重。而道德尊嚴(yán)，正是一切職業(yè)倫理與政治倫理的根基。
于是，以政治倫理觀之，“濫用公權(quán)力”的“公”字背后，寫著一個(gè)大大的“私”字，亦即那化公為私的私有制的“私”。那“私”字如今完全合法化了，竟逼得懦弱的“公民”們躲進(jìn)法律本本允諾的“私”權(quán)利里面，將作威作福的奉為了“公”。
來源: 《東方早報(bào)》