馮象，北京大學英美學碩士，哈佛大學中
記者：在您看來，這些濫用公權(quán)力的事件，主要是什么原因造成的？
馮象：所謂“公權(quán)力”，是一句學界的行話切口，把官場腐敗抽象化，用來跟另一個抽象概念“個人權(quán)利”對照。后者又往往理解成國家通過立法，規(guī)定公民享有的人身、財產(chǎn)和社會文化等權(quán)利，而政府對之負有依法保護的責任。三十年法制建設，天天這么宣傳，通稱“普法”。然而，這么說容易遮蔽一個事實，就是老百姓日常生活中的各樣權(quán)利和自由，不一定是根據(jù)法律產(chǎn)生的，有好些立法之前就在那兒了，像各地的風俗習慣，自古以來“天經(jīng)地義”的大小事兒。這些自由并非法律賦予的權(quán)利，不能簡單地視為立法上的空白，隨便取消。比如，父母給孩子取名，用生僻字，政府該不該管？我寫過文章討論這事。
還有你們媒體，時不時喜歡嘮叨，缺一部“新聞法”哪。仿佛婆婆管得還不夠多似的。其實新聞立法，有《憲法》上那一條自由足夠了，剩下的只是司法解釋、案例分析和學理探討的問題。做成單行法規(guī)，不論由全國人大來制定，還是交到行政主管部門手里，都極易限制言論自由，反而使得一些不利于言論自由及媒體“松綁”的做法合法化了。套用“公權(quán)力”這個委婉語，那就是，立法越多，公權(quán)力越大，越能合法地干涉老百姓傳統(tǒng)上一直享有的一些自由，以及因為科學技術(shù)發(fā)展而獲得的新的自由、新的權(quán)利�；ヂ�(lián)網(wǎng)就是一個例子�；ヂ�(lián)網(wǎng)當然需要管理，詐騙賭博、虛假廣告、兒童色情網(wǎng)站之類，不管不行。但如果法網(wǎng)太密，一天到晚監(jiān)控，便會妨礙用戶的隱私權(quán)與公共利益。如此法治，實屬公權(quán)力擴張的一條捷徑。立法既可以保障公民權(quán)益，也能限制甚至侵害公民權(quán)益，這是全社會應當十分警覺的。
接下來的問題便是，怎樣平衡社會各階層、集團不同的利益。行政部門有他們關(guān)心的問題，被監(jiān)管行業(yè)有自身的利益，此外，還有公共利益。公共利益同前面兩方的利益有時重合，有時矛盾。立法，便需要有一個民主程序來保證各方的聲音都能夠發(fā)出來。這一點，有幾部法規(guī)做得好，如修訂《婚姻法》。《物權(quán)法》也還可以，拖了幾年，讓人聽見尖銳的批評；有些就匆促了，只照顧相關(guān)利益集團，忽視了公眾的利益。然后兩個環(huán)節(jié)，就是執(zhí)法和司法。因為立法技術(shù)的成熟，紙面上兼顧各方利益，不等于實際執(zhí)法、司法就有效能。腐敗猖獗的地方，立法再怎么完善，執(zhí)法、司法也好不了。問題出在執(zhí)法與司法隊伍本身的建設。
我這次回國講得比較多的是職業(yè)倫理。改革三十年，成就蠻可觀，但代價也不小，職業(yè)倫理幾乎破壞殆盡。今天的中國，還有哪個行業(yè)是讓人放心的？從公辦學校到政府部門，從人民醫(yī)院到人民法院，沒有絲毫倫理的約束。北京西城區(qū)法院前不久抓的那個院長，判了死刑緩期兩年執(zhí)行，他把法院當作自己的私人公司看待，到他這個法院的案子，朋友分幾個，親戚分幾個，行話叫作“分案源”。重慶打黑，被“雙規(guī)”的那位高院領(lǐng)導、高級法官進修學院院長，電視新聞說前兩天自殺了，他也是索賄受賄分案源，專門分給自己的律師情婦。他們這些事，都是公開的秘密。單位里風氣之惡劣，黨紀國法之渙散，可想而知。法治化的現(xiàn)代社會，職業(yè)倫理又是政治倫理的基礎。因此職業(yè)倫理的缺失，便是政治倫理的淪喪。難怪民謠說“干部干部，前腐（仆）后繼”了。
記者：那么您說的職業(yè)倫理具體指什么？與法律有什么關(guān)系？
馮象：簡單說來，職業(yè)倫理就是，業(yè)者對他從事的工作和服務的對象——若是政府官員，便是對公務、對納稅人——所承擔的責任。這責任具體落實在每日的工作當中，維系著一個行業(yè)、一個部門的道德尊嚴。例如，當法官的不可私下會見案件當事人，更不能同他們吃喝，收受禮物，這是紀律。上升為職業(yè)倫理，則是連容易引起誤會或者令人聯(lián)想到吃請受禮的事，即便完全合法，也不能做。所以在美國，一些娛樂場所，法官是不會隨便去的。因為法官的道德尊嚴不是一個違法不違法的問題，而是法條規(guī)范和程序之上，整個法治的權(quán)威與效能具體的日常的展現(xiàn)。職業(yè)倫理的規(guī)矩，總要比法律嚴格。這也是為什么，從根本上說，僅僅“依法”懲治不了腐敗。
再如我們大學教育，實在慘不忍睹。本來教育有教育的倫理，學術(shù)有學術(shù)的倫理，最基本一條，就是不許作弊抄襲。然而，現(xiàn)在博導教授甚至校長都有抄襲的。揭發(fā)出來，學校無不輕描淡寫，最多承認個“學風不端”，責任則推在執(zhí)筆的學生身上。受害人只好上法院告狀，立一個著作權(quán)糾紛案。抄襲者（被告）便有種種辯解的理由，如著作權(quán)（版權(quán)）只管作品表達，不保護思想哪，抄襲要看比例呀，重復的文字是否已落入公知、公共領(lǐng)域，如此這般。兇狠些的，還要反訴原告誹謗，損害了他的名譽權(quán)。法院就端著這兩項權(quán)利來回衡量，判定侵權(quán)與否。殊不知學術(shù)倫理的尺度，要比著作權(quán)法規(guī)定的侵權(quán)要件和范圍嚴格得多。即便沒有侵犯版權(quán)，只消用了別人的思想學說，或者某個講法，就算換成了自己的文字，也應該在正文或注釋里說明；否則便是抄襲。在美國，大學如果發(fā)現(xiàn)這樣的抄襲，只有一種處理辦法，就是開除（或給點面子，勸抄襲者辭職）。并且其他學校也永遠不會錄用。沒有任何法院會受理學術(shù)抄襲的案子，因為抄襲與否，不是法律問題，而是關(guān)乎學術(shù)尊嚴，是學界自律的準則。既然如此，就只能由學校聘請無利益沖突的同行，組成特別委員會來調(diào)查、鑒定。受處罰者若是不服，可以就處罰決定跟學校打勞動爭議官司。當然，這官司不好打，得有特別的理據(jù)，或者抓住程序上的漏洞，才能繞開不歸司法審查的學術(shù)準則。
記者：您的意思是說，職業(yè)倫理雖然是不成文的，但它是超越法律之上的更嚴格的要求？
馮象：對，但凡職業(yè)倫理，都是在法律之上更為嚴格的一套準則。因為這個，人才會敬業(yè)，并表現(xiàn)為道德尊嚴。用以衡量政府官員及其行使的公權(quán)力，職業(yè)倫理便轉(zhuǎn)化為政治倫理。例如，美國的議員、州長、檢察官等等，常有因為婚外情曝光而辭職的——克林頓總統(tǒng)是個例外，凸現(xiàn)了當時白宮的腐敗——婚外情不犯法，清教徒時代早過去了。但是高官生活不檢點，鬧出了丑聞，在百姓眼里有損政府或所在部門的威信，社會影響不好，還會連累同僚和上級的政治前途。因此對不起，只能請他走人。由此可見，約束著公權(quán)力的除了法律，更有嚴格的職業(yè)與政治倫理。后者的日常維護，跟執(zhí)法、司法一樣，也是重大的公共利益之所在。
要是倫理道德的事情都交給法律來管，法律是不會有威信的。有威信有效能的法律，必定是適可而止、有所不為的。從前，皇帝手下沒多少官，老百姓的家庭細故田產(chǎn)糾紛，多由族中三老調(diào)解，除非事關(guān)公家，出了人命，一般不上衙門。如此，皇帝的律令才有尊嚴，不像現(xiàn)在。
與此相關(guān)，還有一個法不治眾的問題。比如考試作弊，許多地方已是常態(tài)，怎么查處？科舉時代，
記者：如果不能僅僅通過法律的方式，那么應該怎么監(jiān)督和制約公權(quán)力？
馮象：我想，還是要發(fā)展基層民主，廣義上的民主。首先，應該提高公民的民主意識、參政意識、監(jiān)督意識，尤其是保護老百姓說話的權(quán)利，即言論自由�？傊�，光靠一個政府部門監(jiān)督另一個部門，即便腐敗不太嚴重，作用也是有限的�？棵襟w偶爾揭露一些內(nèi)幕，效果也不大。最好是讓普通民眾都有途徑發(fā)言，表達意見。互聯(lián)網(wǎng)、手機短信，民主意識覺醒了的大眾的創(chuàng)造力是無限的�，F(xiàn)在的政府官員，跟公司里的經(jīng)理差不多，實際工作中，他主要是向上級負責，對一兩個人、兩三個人承擔責任。就那責任而言，他的確不需要什么職業(yè)倫理，能夠顧及國家法律，就挺不錯了�？墒牵坏┌阉糜诠娸浾摰谋O(jiān)督之下，情形就大不一樣。舉一個典型，不久前的鄧玉嬌案。開始的時候，當?shù)卣灸艿姆磻�，大概是想大事化小、小事化了。然而這事捅到網(wǎng)上去以后，輿論壓力就來了。有些網(wǎng)友還采取行動，老遠跑去醫(yī)院看望鄧玉嬌，聲援她，表彰她的勇氣和義舉。連辦案律師也受影響，忙著調(diào)整辯護策略，因為他們不僅要向法庭陳述，還得同時表演給公眾和網(wǎng)友看。你看，語境一變，掌權(quán)者一下子處于那么多人的目光之下，辦事做決定就規(guī)矩了。
記者：可是，有些地方政府常常把公權(quán)力的濫用解釋成個人行為，比如是臨時工的行為。
馮象：哈哈，托詞而已。雇主對雇員職務內(nèi)的違法行為要負替代責任哪（vicarious liability，羅馬法諺：respondeat superior，指的就是雇主責任的不可脫免）。不過，隨著法治日益完備，這樣的技術(shù)性、程序性的障礙會越來越多。所謂程序正義，實際是有錢人的正義，窮人是沒法陪著他走程序的。所以，在高度法治化的西方社會，都有發(fā)達的草根組織、非政府組織和社會民主運動，以沖破資本與法治的羈絆。必要時，還會采取非暴力的不合作方式，如馬丁?路德?金領(lǐng)導的民權(quán)運動。那年頭在美國南方，種族歧視是合法的；走法律途徑來消除種族歧視，不知要延宕到何年何月。民權(quán)運動既然挑戰(zhàn)了惡法，便不可避免會遭遇法律的暴力，國民警衛(wèi)隊槍殺了抗議的學生。他們的鮮血，而非后來最高法院的判決，才是真正的動員民眾推翻惡法的公義之見證。
社會正義同法律的“正義”不是一碼事。立法，在現(xiàn)代社會，通常是各個相關(guān)利益集團之間，通過代理人和幕僚談判博弈的結(jié)果。而這個過程往往會排斥一些社會弱勢階層或群體，屏蔽他們的聲音，犧牲掉他們的利益。我們說“民主是個好東西”，除了肯定它的抽象價值，還有承認它的許多實際用處的意思。其中一個用處，就是糾正精英式法治的弊端，使得民意有更多的機會來表達。每當惡法出臺，或者法制陷于腐敗，發(fā)揚民主，就可以表達民意，動員起足夠的社會力量來抗拒惡法，推動廉政。當然，社會民主運動一般情況下是不違背現(xiàn)行法律的，是主張通過合法方式合法途徑提出訴求。但即使是最溫和的請愿活動，也有可能發(fā)生意外；群眾情緒一激動，就容易失控，造成財產(chǎn)損失甚至人員傷亡和警民沖突。這就特別考驗各級政府責任官員的事件處理能力。所以，民主在中國，大概會是一個緩慢曲折的學習跟磨合過程。首先是政府官員、法治精英得放下架子，好好學習。
記者：對于基層民主的監(jiān)督，政府官員往往會以侵害其名譽權(quán)為由訴諸法律，這個問題該如何看待呢？
馮象：這是老問題了，我在《政法筆記》里有詳細的討論。法學界應該說也已有共識；只是說管說，未必做得了。比方說，借鑒西方國家的做法，讓政府官員即所謂“公眾人物”承擔較高的舉證責任，如證明被告記者的報道不僅與事實不符，而且懷有主觀惡意，如明知不實還故意惡搞。這樣，就能使一般的新聞報道和批評言論免責，獲得法律保護。因此官員的名譽跟隱私權(quán)的保護范圍，同娛樂界明星一樣，要比常人小一點。這舉證責任的傾斜，是衡量了各方利益和公共利益的結(jié)果。這是靠司法來彌補，以期形成一種慣例。有少數(shù)法院作出過類似的判決，運用“公眾人物”的學說，認定批評言論即使部分失實，只要非出于惡意，就不算侵害官員（原告）的名譽權(quán)。只是中國不是判例法的制度，這些案例對于本院和下級法院并無約束力。近年來，最高人民法院一直在探索，能否建立一個案例指導制度，希望把一些典型的有卓見有價值的判決書整理出來，定期發(fā)布，作為指導性的案例，讓各級法院參照其闡述的司法原則來判案。雖然不是英美的那種判例法，或許可以起到一定的作用。這制度如果建立起來，當能彌補立法的滯后和“漏洞”。
但根本的一條，還是回到我剛才講的，要樹立政治倫理，叫官員對自己和下屬的言行及決策后果負政治責任。明確了這一責任，官員便有義務接受公眾和媒體的監(jiān)督，把別人的議論和批評看作是對自己執(zhí)行公務、做公仆的評價。像老話說的，“有則改之，無則加勉”，而不應回避、壓制，更不可打名譽權(quán)官司，有損政府的形象與威信。
記者：限制公權(quán)力的濫用，會不會導致另一個結(jié)果，就是公民權(quán)利的膨脹？
馮象：好像還沒什么人擔心這個。目前的情況恰恰相反，是公權(quán)力正變得越來越龐大。這是因為，全球化了的經(jīng)濟高度復雜，行行業(yè)業(yè)，都需要有力的監(jiān)管。就說金融市場吧，那么多衍生品，稍不留心，一兩個奸商或者流氓公司就能折騰出一次金融危機。所以，二十世紀下半葉以來，國家非但沒有退出很多傳統(tǒng)市場經(jīng)濟領(lǐng)域，反而在不斷加強。事實上，美國就是因為疏于監(jiān)管，才鬧出了大亂子。現(xiàn)在大家都意識到，市場經(jīng)濟離不開政府的有效監(jiān)管。在這種情況下，就存在一個公權(quán)力膨脹、監(jiān)管者本身如何受監(jiān)管的問題。這是一個古老的問題。可能還是得靠一種民主制度來維護公共利益，使政府既能夠有效監(jiān)管，又受到各方監(jiān)督。這樣，社會狀況和經(jīng)濟都會比較平穩(wěn)，出了問題也不難對付。
記者：也許有人會說，重建職業(yè)倫理，需要付出的代價太大了，甚至會導致社會經(jīng)濟的倒退。
馮象：改革開放以來，出現(xiàn)了執(zhí)政合法性的討論。關(guān)于執(zhí)政的合法性基礎,流行的答案是四個字：發(fā)展經(jīng)濟。按照這個觀點，必須保證高速的經(jīng)濟發(fā)展，那體制才能穩(wěn)固，社會才會和諧，經(jīng)得起挑戰(zhàn)，包括國內(nèi)外敵對勢力的挑戰(zhàn)。而假如現(xiàn)時的高速發(fā)展需要用犧牲職業(yè)倫理來換取，那“暫時”的犧牲便是有道理的，可以容忍了。但這樣的辯解，長久不了。它能在實用的工具理性層面上為腐敗開脫，卻無法提升到價值理性層面，給人以道德尊嚴和理想。執(zhí)政的合法性，說到底，是一個道德判斷，而非經(jīng)濟指標。這一點，若是看一看西方國家，就可以看得清楚。
比如在歐洲，英國政府的無能低效，是出了名的。我的英國朋友過去常跟我說：“打我出生以來，這國家沒有哪天不在衰退之中的�！钡橇硪环矫�，又很少有政論家、社會團體、壓力組織和維權(quán)人士指責或懷疑英國政府、英國體制的合法性。換言之，兩大黨執(zhí)政的無能并不妨礙其輪流坐莊。意大利也是如此，政府非常腐敗，但體制的合法性不受質(zhì)疑。相比之下，中國政府的執(zhí)政能力要比英國和意大利高得多，不論發(fā)展經(jīng)濟，還是災難危機的處理，都拿得出好成績�？墒�，國內(nèi)國外對于合法性的指摘一直都有。這也是很大的代價啊。說明發(fā)展經(jīng)濟固然十分重要，但僅此一端還立不起道德尊嚴，也不會贏得競爭者和“友邦人士”的敬重。而道德尊嚴，正是一切職業(yè)倫理與政治倫理的根基。
于是，以政治倫理觀之，“濫用公權(quán)力”的“公”字背后，寫著一個大大的“私”字，亦即那化公為私的私有制的“私”。那“私”字如今完全合法化了，竟逼得懦弱的“公民”們躲進法律本本允諾的“私”權(quán)利里面，將作威作福的奉為了“公”。
來源: 《東方早報》