主 講：張明楷（清華大學(xué)法學(xué)院教授）
地 點(diǎn)：江蘇省檢察機(jī)關(guān)檢察干部高級(jí)培訓(xùn)班
時(shí) 間：2009年10月
錄音整理：揚(yáng)州市院偵監(jiān)處
張明楷教授：理念這東西需要變成自己內(nèi)心深處的想法才有用。如果我們知道刑事司法有哪些理念，但是沒(méi)有變成自己內(nèi)心深處的想法，是沒(méi)有用的。很多人在論述刑事司法理念的時(shí)候，說(shuō)的很好聽(tīng)，而在解釋具體條文的時(shí)候，卻完全沒(méi)有按照他那個(gè)理念去解釋。為什么呢？那個(gè)理念沒(méi)有變成他內(nèi)心深處的想法。我舉一個(gè)很簡(jiǎn)單的例子，我從來(lái)沒(méi)有像有些人那樣叫嚷大幅度削減死刑乃至廢除死刑，但我也不主張死刑太多。我在解釋很多條文的時(shí)候，事實(shí)上就是在限制死刑的適用，結(jié)果那些主張大幅度削減死刑的人卻批判我。比如說(shuō)刑法第50條：“判處死刑緩期執(zhí)行的，在死刑緩期執(zhí)行期間，如果沒(méi)有故意犯罪，二年期滿(mǎn)以后，減為無(wú)期徒刑；如果確有重大立功表現(xiàn)，二年期滿(mǎn)以后，減為十五年以上二十年以下有期徒刑；如果故意犯罪，查證屬實(shí)的，由最高人民法院核準(zhǔn)，執(zhí)行死刑�！睂�(duì)吧，沒(méi)有犯罪也沒(méi)有立功表現(xiàn)，兩年后減為無(wú)期徒刑，但故意犯罪的怎么辦呢？它這個(gè)條文本身沒(méi)有說(shuō)是不是兩年期滿(mǎn)后再處理。我在解釋時(shí)就說(shuō)，根據(jù)刑法第48條，死緩本身就是緩期兩年執(zhí)行，一個(gè)被判處死緩的人，假如他過(guò)了三個(gè)月又犯了罪，比如在監(jiān)獄犯故意傷害罪，我主張也要滿(mǎn)了兩年才執(zhí)行。那這樣做的意思何在呢？如果在此之后他又立功了，立功符合減為15年以上20年以下有期徒刑，故意犯罪又符合執(zhí)行死刑的條件，那怎么辦呢？我的結(jié)論是：減為無(wú)期徒刑。這不是限制死刑的適用嗎？而且有根據(jù)呀，48條說(shuō)了是緩期兩年執(zhí)行嘛，所以50條不需要再說(shuō)緩期兩年了，對(duì)吧。那些主張廢除死刑的人見(jiàn)到我這個(gè)觀點(diǎn)就批判，這說(shuō)明什么？他們?cè)谡勊佬痰臅r(shí)候，講要不要廢止、要不要削減的時(shí)候，那是一套，解釋條文的時(shí)候又是一套。就是說(shuō)這些人限制死刑的觀念并沒(méi)有變成他內(nèi)心深處的理念，只是寫(xiě)寫(xiě)文章而已。所以，這個(gè)理念還要在腦子里成為自己的想法。怎么說(shuō)呢，你需要看很多的書(shū)，需要對(duì)很多的知識(shí)進(jìn)行歸納，需要對(duì)很多的社會(huì)現(xiàn)象進(jìn)行觀察，形成自己的觀點(diǎn)，變成自己的想法才有用。所以我不喜歡講這些問(wèn)題。另外我也不喜歡講那些很空的問(wèn)題，比如什么是正義，刑法有什么價(jià)值，聯(lián)系到現(xiàn)在很多提法，那我更加不會(huì)講……我也講不清楚。比如說(shuō)我一直思考法律效果和社會(huì)效果，如果它們是統(tǒng)一的，那為什么要講兩個(gè)效果，講一個(gè)不就行了嗎？如果兩個(gè)是不統(tǒng)一的，那它又怎么能統(tǒng)一呢？這是我想不明白的問(wèn)題。但是大家也絕對(duì)不要以為我不講社會(huì)效果，我也從來(lái)不喜歡聽(tīng)那種所謂的“這個(gè)案件這樣處理是合法的但不合理”，那樣處理“是合理的但不合法”，我很不喜歡聽(tīng)到這樣的話(huà)。言下之意法律可以是不合理的。怎么可能有這樣的法律？合理不合法、合法不合理，那就是我們沒(méi)理解好法律。按理說(shuō)，真正的法律效果當(dāng)然會(huì)考慮社會(huì)需要，考慮一般人的感受，考慮一般人接受的程度，這都是法律效果所要考慮的，所以對(duì)這類(lèi)問(wèn)題我都不講。
在某種程度上講，刑事司法理念實(shí)際上是一種刑法的理念。你怎樣理解這個(gè)刑法，你當(dāng)然就知道怎么去司這個(gè)法。如果對(duì)刑法本身是什么不了解，或者是對(duì)法是什么不理解，那你去司這個(gè)法，當(dāng)然是沒(méi)辦法的事。我們平時(shí)都講刑法是規(guī)定犯罪與刑罰的法律，一般地這樣去講是沒(méi)有什么。但我覺(jué)得作為司法人員，你要說(shuō)刑法是什么，不能這樣地說(shuō)。我覺(jué)得刑法是為我們處理刑事案件、做出妥當(dāng)合理結(jié)論提供法律根據(jù)的東西。我們處理的刑事案件要得出妥當(dāng)合理的結(jié)論，這種結(jié)論不一定是有罪的結(jié)論，在很多場(chǎng)合是無(wú)罪的結(jié)論。那要為我們處理這種案件得出妥當(dāng)合理結(jié)論的法律根據(jù)是什么？就是刑法。所以一旦某個(gè)人認(rèn)為他是依法、依刑法辦的案，但是這個(gè)結(jié)論又不合理的話(huà)，一定是他把法律理解錯(cuò)了。話(huà)說(shuō)回來(lái)，一個(gè)刑事案件怎樣處理結(jié)論才妥當(dāng)合理，說(shuō)起來(lái)可不是那么容易，如果要唱高調(diào)的話(huà)，就是要什么公平、正義等。但是我覺(jué)得我們司法人員在辦很多案件的時(shí)候，只要你稍微動(dòng)腦筋，把一些案件之間、一些法條之間進(jìn)行比較，你就會(huì)知道這樣處理是妥當(dāng)?shù)倪�是不妥當(dāng)?shù)�，然后你就�?huì)思考法律條文這樣去理解，究竟是合適還是不合適。比如說(shuō)刑法269條：“犯盜竊、詐騙、搶奪罪，為窩藏贓物、抗拒抓捕或者毀滅罪證而當(dāng)場(chǎng)使用暴力或者以暴力相威脅的，依照本法第二百六十三條的規(guī)定定罪處罰�！边@是大家都知道的“事后搶劫”，它講的是犯盜竊、詐騙、搶奪罪，那么這個(gè)“盜竊”包不包括搶劫呢？換句話(huà)說(shuō)，犯搶劫罪，為窩藏贓物、抗拒抓捕或者毀滅罪證而當(dāng)場(chǎng)使用暴力或者以暴力相威脅的，能不能只定一個(gè)事后搶劫呢？可能大家會(huì)說(shuō)，那怎么可能！盜竊是盜竊，搶劫是搶劫。我舉個(gè)例子，假如說(shuō)張三盜竊5000元，當(dāng)場(chǎng)被人發(fā)現(xiàn)，結(jié)果他對(duì)別人使用暴力，為抗拒抓捕、毀滅罪證對(duì)他人使用暴力，導(dǎo)致他人重傷，這是典型的269條，沒(méi)問(wèn)題吧？致人重傷，根據(jù)刑法第263條的規(guī)定處多少？處十年以上有期徒刑、無(wú)期徒刑、死刑。李四呢，先是用暴力脅迫方法搶劫他人5000元，但是沒(méi)有致人重傷。但是搶劫的過(guò)程中當(dāng)場(chǎng)被人發(fā)現(xiàn)，為了抗拒抓捕，毀滅證據(jù)，把人家打成了重傷。我們就會(huì)認(rèn)為那不是“轉(zhuǎn)化型搶劫”，對(duì)不對(duì)？前面是普通搶劫，后面是故意傷害（重傷）。那我們看，前面普通搶劫法定刑多少？三年以上十年以下，后面就算認(rèn)定為故意重傷，法定刑多少？三年以上十年以下，撐死了才二十年。你再想一想這兩個(gè)案件，誰(shuí)輕誰(shuí)重？當(dāng)然是后面的重，怎么反而還最高判二十年，最低判三年？如果兩個(gè)都判三年再數(shù)罪并罰，三年以上六年以下，不就最低才判三年嗎？那個(gè)最低判十年！這不合適。有的學(xué)者就會(huì)說(shuō)，那不是我的問(wèn)題，刑法這么規(guī)定的，它為什么不把搶劫包含進(jìn)去呢。刑法沒(méi)有問(wèn)題！刑法有什么問(wèn)題呢，搶劫里面當(dāng)然包含了盜竊，所謂搶劫不就是強(qiáng)盜嗎，盜竊不就是竊盜嗎，不都是“盜”字嗎？對(duì)不對(duì)？在后面這個(gè)案件，我把前面的那個(gè)暴力脅迫不考慮，我把它扔在一邊不管，剩下的不就是盜竊嗎？當(dāng)然你們說(shuō)盜竊要秘密竊取，這個(gè)我待會(huì)再講。我講的這個(gè)要說(shuō)明什么？只要你去動(dòng)腦子，只要你去對(duì)案件之間進(jìn)行比較，你就會(huì)發(fā)現(xiàn)很多問(wèn)題。你看這個(gè)盜竊，我不是說(shuō)269條中那個(gè)盜竊包含搶劫，我不會(huì)去這樣講，但至少我要把后面那個(gè)案件前面階段的搶劫我要把它評(píng)價(jià)為盜竊，這樣定罪就很公平了。
所以，我覺(jué)得我們司法工作人員時(shí)時(shí)刻刻要想到，在辦案的時(shí)候不能孤立地辦案。你要想到以前的這個(gè)案子是怎么辦的，要想到假定這個(gè)案件發(fā)生了另外一種情形又該怎么辦，你再比較這些案件，你覺(jué)得應(yīng)該怎樣處理合適。結(jié)論是否妥當(dāng)合理你是要比出來(lái)的。我經(jīng)常這樣說(shuō)，假如說(shuō)全世界只有一輛桑塔納轎車(chē)，無(wú)論賣(mài)多少錢(qián)，你都不能說(shuō)這個(gè)價(jià)格合理或者不合理，對(duì)吧？它只有一輛，賣(mài)十個(gè)億美元也不能說(shuō)高，對(duì)吧？那么世界上有2輛桑塔納轎車(chē)，一個(gè)人賣(mài)10億，另一個(gè)人賣(mài)10萬(wàn)，你就會(huì)覺(jué)得不公平了。那這個(gè)不公平怎么來(lái)的呢？就是比出來(lái)的。不比怎么會(huì)知道呢？所以，我們對(duì)妥當(dāng)不妥當(dāng)、合理不合理，首先要去比較。而從我對(duì)很多學(xué)者和司法實(shí)踐的了解來(lái)看，我們很多人知道的條文都很少。比如說(shuō)你這個(gè)公訴一處和二處，一處可能只是偶爾翻翻自己所辦案件可能涉及的條文，涉及二處的條文是從來(lái)不翻的；二處反過(guò)來(lái)也是這樣。一處的人如果調(diào)到二處，就兩眼一抹黑。這個(gè)不是我說(shuō)的，這是很多人這樣跟我講的，說(shuō)：“老師啊，我兩眼發(fā)黑吶，從一處調(diào)到二處。”我說(shuō)怎么了，他說(shuō)從來(lái)沒(méi)有辦過(guò)這樣的案件，從沒(méi)看過(guò)條文，不知道怎么辦。我們現(xiàn)在很多問(wèn)題也是如此。比如說(shuō)，金融詐騙罪和詐騙罪，我們現(xiàn)在都覺(jué)得金融詐騙罪很難認(rèn)定，怎么可能難認(rèn)定呢？為什么難認(rèn)定啊，是因?yàn)槲覀冊(cè)p騙罪沒(méi)有弄明白！詐騙罪弄明白了，使用那些金融手段或者針對(duì)金融機(jī)構(gòu)的不就是金融詐騙嗎？有什么難的？一點(diǎn)都不難。難就難在我們對(duì)詐騙罪沒(méi)有搞清楚，老是只知道八個(gè)字“虛構(gòu)事實(shí)，隱瞞真相”。這八個(gè)字有什么用呢？這八個(gè)字只講了詐騙罪六個(gè)或者說(shuō)五個(gè)構(gòu)造的一點(diǎn)。那剩下的：對(duì)方產(chǎn)生認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，基于認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤而處分財(cái)產(chǎn)，行為人或者第三者取得財(cái)產(chǎn)，被害人遭受損失，這些都拋掉了。
說(shuō)到法律規(guī)定合理不合理，我覺(jué)得不能單純地以網(wǎng)民的議論為標(biāo)準(zhǔn)。我們現(xiàn)在是“民粹主義”盛行。法律本來(lái)就是一個(gè)很有技術(shù)性的東西，刑法不是任何人都能看懂的，沒(méi)有哪一個(gè)國(guó)家的刑法，說(shuō)任何一個(gè)一般人都能看得懂。去年在人民大學(xué)開(kāi)個(gè)會(huì)，是法學(xué)界與部分語(yǔ)言學(xué)界的人一起開(kāi)的，其中一個(gè)語(yǔ)言學(xué)界學(xué)者說(shuō)這法律不明確：語(yǔ)言界的人拿這個(gè)法律看，怎么也看不懂。我說(shuō)你能把教材看懂就不錯(cuò)了，怎么可能你學(xué)都沒(méi)學(xué)就要看懂呢？那還要法學(xué)院干什么！刑法是要明確，但它是一個(gè)相對(duì)的要求，不可能誰(shuí)都說(shuō)一看就懂。最古老的三大學(xué)科——醫(yī)學(xué)、法學(xué)、神學(xué)，我們?nèi)ケ容^一下，全國(guó)人民都去討論許霆構(gòu)不構(gòu)成犯罪、構(gòu)成什么罪，都去討論鄧玉嬌是不是防衛(wèi)過(guò)當(dāng)?shù)鹊�。怎么全�?guó)人民不去討論癌癥怎么治，豬流感怎么防？太不把刑法學(xué)當(dāng)回事了！誰(shuí)都想來(lái)談一點(diǎn)看法。法學(xué)最博大精深，它難就難在這個(gè)文字不變，讓我們遇到表面上相同的案件，卻會(huì)產(chǎn)生這兩個(gè)案件需要不同處理的想法，而你又必須在法律上解釋得通，在法律上能找到根據(jù)。它難就難在這里。我們要追求一種合理結(jié)果，就要想盡千方設(shè)盡百計(jì)。無(wú)論什么東西，不是網(wǎng)民怎么說(shuō)的、我們就怎么辦。這個(gè)問(wèn)題不光是在中國(guó)，日本現(xiàn)在也一樣，但日本沒(méi)有嚴(yán)重到我們這樣。日本人很信任法官和檢察官，他們倒是常常不信任國(guó)會(huì)，動(dòng)不動(dòng)就會(huì)有個(gè)立法的復(fù)議什么的。實(shí)際上日本從60年代到現(xiàn)在，殺人案件發(fā)生率始終不變，每年的發(fā)案率都是一萬(wàn)個(gè)人中2.1個(gè)人殺人。日本實(shí)際上量刑很輕，對(duì)殺人罪平均判6年，包括假釋3年出來(lái)的，所以日本多少年來(lái)流行一種說(shuō)法叫“一殺三年”，意思是殺一個(gè)人三年就可以出來(lái)了。盡管如此，日本殺人罪的處刑從來(lái)就沒(méi)有提高過(guò)�？墒抢习傩漳�，2000年以后一天到晚喊，犯罪情節(jié)嚴(yán)重的要嚴(yán)厲打擊，于是立法機(jī)關(guān)把殺人罪的法定最低刑提高了2年。原來(lái)是3年以上徒刑、無(wú)期徒刑或死刑，后來(lái)改成5年，加了2年。2004年改的，結(jié)果我看他們2008年犯罪白皮書(shū)，殺人的犯罪率一點(diǎn)都不變。經(jīng)過(guò)統(tǒng)計(jì)量刑根本就沒(méi)增加，老百姓說(shuō)你判得太輕，于是日本就搞什么被害人遺族委員會(huì)了，也是動(dòng)用媒體等等，和我們很多做法一樣，但實(shí)際上日本刑法學(xué)界絕大部分都很反對(duì)這種做法。你看我們現(xiàn)在很多案件，連真正的事實(shí)都沒(méi)有出來(lái)，然后網(wǎng)民就在那里討論。什么杭州的飆車(chē)案，深圳機(jī)場(chǎng)的梁麗案，事實(shí)是什么都不清楚，就在那里瞎討論、瞎罵人。我們能看網(wǎng)民怎么說(shuō)的就去怎么判嗎？不合適。我們只能在法律規(guī)定的范圍內(nèi)去選擇最合理最妥當(dāng)?shù)慕Y(jié)論。所以，我不認(rèn)為最符合網(wǎng)民之意的結(jié)論就是妥當(dāng)?shù)�、合適的。再說(shuō)，網(wǎng)民大多都是很年輕的人，我倒不是說(shuō)不要重視，但是他們不是一個(gè)基本的標(biāo)準(zhǔn)，更不是一個(gè)唯一的標(biāo)準(zhǔn)。
刑法在世界范圍內(nèi)，我們都是講它有兩個(gè)機(jī)能。一個(gè)就是人權(quán)保障機(jī)能，它的作用在哪里？實(shí)際上是限制司法權(quán)力。為什么這么講，就是說(shuō)只要人家的行為不違反刑法，司法機(jī)關(guān)就不能定罪量刑；即使他違反了刑法，你也只能在刑法規(guī)定的范圍內(nèi)去定罪量刑，而不能超出刑法的規(guī)定定罪量刑。所以它是限制權(quán)力的。我們以前上大學(xué)的時(shí)候還有這么一說(shuō)：法律是階級(jí)斗爭(zhēng)的工具。后來(lái)我想，這完全是騙人的說(shuō)法。為什么？文化大革命時(shí)期是不是搞階級(jí)斗爭(zhēng)搞得最厲害的時(shí)候��？可是沒(méi)有法。如果說(shuō)法是階級(jí)斗爭(zhēng)的工具，那么我們?cè)绞歉汶A級(jí)斗爭(zhēng)，不越是要法嗎？可是那時(shí)候沒(méi)有法。你說(shuō)法是階級(jí)斗爭(zhēng)的工具這說(shuō)法是不是騙人的？！有了法就沒(méi)辦法搞階級(jí)斗爭(zhēng)。你怎么搞？游斗一番，批斗一番，抄家……不可以嘛，對(duì)不對(duì)？也不要只是想立個(gè)法，比如說(shuō)刑法修正案七出來(lái)了，為我們打擊犯罪提供了強(qiáng)有力的法律武器之類(lèi)。打擊犯罪不需要法律。1979年以前我們沒(méi)有刑法，我們認(rèn)為是犯罪的都放過(guò)了嗎？沒(méi)有。1979年以前，國(guó)家機(jī)關(guān)認(rèn)為是犯罪的，全都定罪量刑了。這說(shuō)明沒(méi)有刑法也可以打擊犯罪，而且想怎么打擊就怎么打擊，也很方便，對(duì)吧？既然沒(méi)有刑法也能打擊犯罪，那我們有了刑法你又說(shuō)刑法就只是為了打擊犯罪，也是不符合事實(shí)的。那沒(méi)有刑法也能打擊犯罪，為什么還要刑法？不就是因?yàn)槟氵@個(gè)打擊很隨意嘛！你是想怎么定罪就怎么定罪對(duì)不對(duì)？所以它要限制你的權(quán)力。這是各個(gè)國(guó)家首先肯定的機(jī)能。而我們現(xiàn)在呢，也很強(qiáng)調(diào)另外一個(gè)機(jī)能，就是“法益保護(hù)機(jī)能”。你讀刑法第233條：“故意殺人罪的，處死刑，無(wú)期或十年以上有期徒刑……”你看這個(gè)條文是對(duì)法官、檢察官寫(xiě)的，尤其是對(duì)法官寫(xiě)的。它說(shuō)故意殺人罪，你要處死刑、無(wú)期徒刑或十年以上有期徒刑。你說(shuō)我不處了。不處？那你就是第399條徇私枉法罪，首先是針對(duì)司法人員寫(xiě)的。如果單單是寫(xiě)給普通老百姓看的，他會(huì)加上“不得故意殺人，否則處……”。那我們反過(guò)來(lái)說(shuō)一般人看這個(gè)條文，一看故意殺人罪判死刑、無(wú)期徒刑或十年以上有期徒刑，也意識(shí)到法律告訴我們是不能殺人的，所以我們就不殺人。因此在這個(gè)意義上來(lái)講呢，刑法也有另外一個(gè)機(jī)能，就是保護(hù)法益：刑法規(guī)定故意殺人罪就是為了保護(hù)我們每個(gè)人的生命；刑法規(guī)定財(cái)產(chǎn)受到保護(hù)，就是保護(hù)各種財(cái)產(chǎn)。
這里想說(shuō)一下，現(xiàn)在有些做法和觀念我是不太贊成的。比如說(shuō)我們總是強(qiáng)調(diào)縮小打擊面，總是強(qiáng)調(diào)認(rèn)定犯罪、刑罰處罰的范圍越窄越好。于是，你看我們現(xiàn)在搞“刑事和解”，我覺(jué)得太盲目了。查查國(guó)外的犯罪白皮書(shū)，我就想，為什么國(guó)外檢察官的裁量權(quán)大，為什么他們也搞他們的刑事和解，搞了不少年？它跟我們國(guó)家是不一樣的。我們國(guó)家的立法有量的限制，盜竊要數(shù)額比較大，動(dòng)不動(dòng)要情節(jié)嚴(yán)重。國(guó)外呢，任何犯罪在法典上都沒(méi)有這個(gè)限制，沒(méi)有量的限制。事實(shí)上，有很多被處罰的犯罪，在我們看來(lái)是輕微得不能再輕了。打人一耳光，就是暴行罪了。我們打一耳光有什么，治安管理處罰條例都不管！06年日本一個(gè)女的，她買(mǎi)了五個(gè)鬧鐘，早上五點(diǎn)多鐘五個(gè)鬧鐘一起鬧，就是為了把鄰居家的人都給吵醒，結(jié)果被判了一年暴行罪。三十多年前，澳大利亞一個(gè)人在公共汽車(chē)上抽煙，把煙霧噴在人家臉上也判了一年，暴行。至于貪污賄賂之類(lèi)的犯罪，那更是狠判。別說(shuō)國(guó)外了，你看我們香港，我現(xiàn)在手里還有他們一個(gè)判決書(shū)，一幢大樓蓋好要驗(yàn)收，比如說(shuō)其中有一項(xiàng)就是這個(gè)電線(xiàn)裝得合不合格，合格了就給你送電。來(lái)檢查的是一個(gè)公務(wù)員，對(duì)有一個(gè)地方的開(kāi)關(guān)還是什么東西，一個(gè)很小的問(wèn)題，說(shuō)不符合。電工懶得換，覺(jué)得這個(gè)問(wèn)題不大，就求這個(gè)公務(wù)員，公務(wù)員說(shuō)不行。吃午飯的時(shí)候，電工掏五十港幣給公務(wù)員，公務(wù)員拒收并且還告了這個(gè)電工，結(jié)果電工被判了九個(gè)月，行賄罪。如果這個(gè)公務(wù)員收了這五十港幣，那他被判絕對(duì)不止九個(gè)月。我們現(xiàn)在有多少人為貪官講話(huà)？說(shuō)什么10萬(wàn)就判10年，太重了。我也不是說(shuō)不重，我總覺(jué)得我們的價(jià)值觀有問(wèn)題，太顛倒了。你說(shuō)怎么跟國(guó)外比？沒(méi)法比！日本有個(gè)法官辦一個(gè)盜竊案，當(dāng)時(shí)被告人取保候?qū)�，有一天法官在咖啡館里喝咖啡，覺(jué)得很無(wú)聊，就打了個(gè)電話(huà)給當(dāng)事人：能不能陪我喝咖啡？被告人不好意思不來(lái)，喝完了法官買(mǎi)單。第二天，被告人把法官給告了，法官濫用職權(quán)罪被判了一年。什么叫濫用職權(quán)？讓人家做沒(méi)有義務(wù)做的事情，或者妨害人家行使權(quán)力。人家沒(méi)有義務(wù)陪你喝咖啡嘛！我講這么多意思是什么呢？我舉這么多例子是說(shuō)，國(guó)外刑法的定罪是沒(méi)有量的限制的。我在德國(guó)大學(xué)的時(shí)候，跟一個(gè)刑法教授講：我把你的圓珠筆拿走，是盜竊罪嗎？他說(shuō)當(dāng)然，只要我告你。但是也不要以為在國(guó)外，所有這種輕微的行為也都當(dāng)犯罪處理，也不是。為什么檢察官有這么大的裁量權(quán)？原因在于他刑法規(guī)定的范圍實(shí)在是太寬了，所以它要由司法人員去裁量。比如說(shuō)從1996年，我先講日本吧，1996年到2005年這十年，日本檢察機(jī)關(guān)對(duì)警察移送起訴的案件，起訴率十年平均是46.8％，每年不到50％起訴。當(dāng)然有些犯罪就更低了，像什么交通方面的過(guò)失犯罪起訴率不到11％，就百分之十點(diǎn)幾。其他國(guó)家也一樣。從1995年到2004年，德國(guó)平均起訴率是50％，法國(guó)26％，英國(guó)20％，美國(guó)20％，這是起訴率，但它并不是所有罪的起訴率都一樣。比如說(shuō)德國(guó)，德國(guó)對(duì)殺人案件的起訴率是95.4％，盜竊罪的起訴率只有30.34％；再比如說(shuō)法國(guó)，對(duì)殺人罪的起訴率是79.46％，盜竊罪的起訴率才9.8％；英國(guó)殺人罪的起訴率是81.88％，盜竊罪的起訴率是14.48％；美國(guó)殺人罪的起訴率只有62.9％，盜竊罪呢，16.46％。美國(guó)殺人罪的起訴率只有這么多，說(shuō)明什么？警察權(quán)太大，警察多少有些胡來(lái)。日本殺人罪的起訴率是94.1％，盜竊的起訴率18.76％，它之所以對(duì)這種不嚴(yán)重的犯罪起訴率那么多，檢察官的裁量權(quán)那么大，就是因?yàn)槲覄偛胖v的法典上對(duì)盜竊罪等這些罪沒(méi)有量的要求。我們刑法第3條說(shuō)，刑法規(guī)定為犯罪的應(yīng)當(dāng)依照法律定罪處罰。這是任何國(guó)家都沒(méi)有的。為什么我們有？就是說(shuō)我們對(duì)犯罪的限制已經(jīng)在立法上解決了。司法人員不能夠再有那么大的自由裁量權(quán)，動(dòng)不動(dòng)就說(shuō)什么不起訴，動(dòng)不動(dòng)就什么和解，所以我是不主張有些人說(shuō)的不能擴(kuò)大處罰啦。跟國(guó)外比，我們處罰的已經(jīng)實(shí)在是太窄了。
我們?cè)谠S多問(wèn)題上都是如此。你看我們動(dòng)不動(dòng)就講所謂的“刑民關(guān)系”。你們?cè)谕ド辖?jīng)常聽(tīng)到律師這樣講：“啊呀，我的當(dāng)事人是不當(dāng)?shù)美�，不是犯罪”，“啊呀，這個(gè)案件是民事欺詐，不是刑事詐騙”。這些話(huà)都是經(jīng)不起推敲的，是不當(dāng)?shù)美筒粯?gòu)成犯罪了嗎？不當(dāng)?shù)美赡軜?gòu)成侵占罪，可能構(gòu)成盜竊罪、詐騙罪，什么假冒專(zhuān)利都是民法上的不當(dāng)?shù)美趺茨苷f(shuō)民法上的不當(dāng)?shù)美蜔o(wú)罪了呢？！要這樣的話(huà)，那殺人案件就說(shuō)我的當(dāng)事人屬于侵權(quán)行為，所以不構(gòu)成犯罪，行嗎？所以這樣辯的時(shí)候，你不要和他辯是不是不當(dāng)?shù)美�，你就承認(rèn)是不當(dāng)?shù)美�，但是不�?dāng)?shù)美呀?jīng)構(gòu)成盜竊罪、詐騙罪等等。民事欺詐把刑法上的詐騙罪都排除在外了嗎？我跟好多民法學(xué)者問(wèn)，我說(shuō)你們?cè)谥v民事欺詐的時(shí)候把詐騙罪排除在外了嗎？他說(shuō)我們不管那個(gè)，我們只判斷這個(gè)在民事上是不是欺詐。換句話(huà)說(shuō)，民事欺詐當(dāng)然包括刑法上的詐騙罪，怎么一說(shuō)民事欺詐就不是刑事犯罪了呢，就不是詐騙了呢，怎么一說(shuō)經(jīng)濟(jì)糾紛就無(wú)罪了呢，刑法不是處理糾紛問(wèn)題的嗎？法律都是處理糾紛問(wèn)題的，難道刑法不處理人與人的糾紛嗎？不處理經(jīng)濟(jì)糾紛嗎？當(dāng)然也處理！所以這些話(huà)聽(tīng)起來(lái)好像習(xí)以為常，但是你仔細(xì)揣摩，好像說(shuō)不過(guò)去、說(shuō)不通。所以我是不主張動(dòng)不動(dòng)就搞和解，也不主張我們檢察機(jī)關(guān)有那么大的裁量權(quán)。權(quán)力是很可怕的東西，要那么多裁量權(quán)干什么呢？檢察機(jī)關(guān)的以前公訴部門(mén)人很少，反貪人很多，現(xiàn)在公訴部門(mén)急劇增長(zhǎng)，為什么？主訴檢察官、刑事和解……有權(quán)力。權(quán)力這個(gè)東西很可怕，可是我們很多人很喜歡。
所以既限制權(quán)力又保護(hù)法益這兩者，它總是一個(gè)很矛盾的問(wèn)題。如果一直強(qiáng)調(diào)對(duì)所有的利益都去保護(hù)，那么當(dāng)然對(duì)被告人的權(quán)利就很難保障了；反過(guò)來(lái)，都以被告人的人權(quán)優(yōu)先，那么我們一般人的利益就得不到保護(hù)了。這兩者怎么去平衡，這是一個(gè)永恒的話(huà)題。我這個(gè)人不喜歡說(shuō)這兩者要么永遠(yuǎn)人權(quán)保障優(yōu)先，要么永遠(yuǎn)法益保護(hù)優(yōu)先。因?yàn)樵诓煌臅r(shí)期、不同的條件下，有時(shí)甚至針對(duì)不同的案件來(lái)講，都需要具體的判斷和考慮。但是我認(rèn)為，作為司法人員，在辦案的時(shí)候，尤其是辦一些有爭(zhēng)議案件的時(shí)候，你都要想到這兩者。比如說(shuō)，刑法理論上常爭(zhēng)論的一個(gè)問(wèn)題是，一個(gè)人本來(lái)沒(méi)有犯任何罪，但是公安機(jī)關(guān)抓錯(cuò)了人，把他當(dāng)作嫌疑犯拘留了，后來(lái)逮捕了，而他的的確確覺(jué)得自己沒(méi)有犯任何罪，結(jié)果他脫逃了。你把不把他定脫逃罪？這個(gè)條文明確說(shuō)的是“罪犯、被告人、犯罪嫌疑人”，你是沒(méi)有犯罪，但是我們并沒(méi)有說(shuō)嫌疑人是罪犯啊。法條上明明講三個(gè)主體，“罪犯、被告人、犯罪嫌疑人”，你是“嫌疑人”，我承認(rèn)你不是罪犯，但是你是“嫌疑人”��！那就定脫逃罪。似乎很合理，違反了監(jiān)管秩序嘛�？墒悄阍傧胂�，你本來(lái)就抓錯(cuò)了啊，對(duì)不對(duì)？人家一跑，還跑出個(gè)罪來(lái)！這個(gè)情形你得考慮，不能單看刑法，單看法條，法條說(shuō)了三種人，你是其中一個(gè)。但是對(duì)這個(gè)跑的人來(lái)講的確太冤枉了！這個(gè)時(shí)候你可能要通過(guò)各種理論去解釋它，你不能期待這樣的人不跑。我們?cè)谛谭ɡ锩嬗袝r(shí)用沒(méi)有“期待可能性”來(lái)解釋?zhuān)阍趺茨芷诖慌苣�？人家本�?lái)就無(wú)罪嘛。但是假如說(shuō)他是使用暴力、脅迫等方法或者破壞監(jiān)管設(shè)置跑的，那定脫逃罪還是有點(diǎn)可能，這就是在兩者之間的一種平衡。所以我們腦子里不能只是放著一個(gè)，單純裝一個(gè)，或者你只是想到去保護(hù)行為人的權(quán)利和自由，那不行；只把它作為保護(hù)法益的手段，也不行；只是把刑法作為一種階級(jí)斗爭(zhēng)的工具，那更不行。
實(shí)際上，司法、尤其是一些判決，對(duì)一般老百姓所起的引導(dǎo)作用比刑法本身更大。我們一般人出去做個(gè)什么事的時(shí)候還先翻個(gè)法條�。繘](méi)有人這樣做的。我感觸，即使是刑法教授也不一定把這四百多條都看完了。誰(shuí)去超市買(mǎi)東西還要先翻翻合同法？不可能，也沒(méi)必要。但是一個(gè)判決出來(lái)，就會(huì)影響很多人。只要知道判決內(nèi)容，就知道這個(gè)事可以干或不可以干。這不是一個(gè)單純的一般人看法條還是看判決書(shū)的問(wèn)題，這是因?yàn)橐话闳丝床欢l，即使看了，他不一定知道你禁止的是什么樣的事實(shí)。但是他一看到判決，就知道這樣的事是不能做的。所以司法所起的作用某種意義上講比刑法大的多，所以司法很重要。司法在某種意義上說(shuō)是解釋法，換句話(huà)說(shuō)，廣義的刑法解釋也就是講的適用刑法的問(wèn)題，因?yàn)橐粋�(gè)條文如果不和具體的案件聯(lián)系起來(lái)，是沒(méi)有解釋的需要的。大家也不要以為解釋刑法就是解釋這些條文本身，不是這樣的。如果這個(gè)條文沒(méi)有對(duì)應(yīng)的案件發(fā)生，沒(méi)有具體的司法解釋?zhuān)惚热缰v“勾結(jié)外國(guó)，危害中華人民共和國(guó)國(guó)家主權(quán)、領(lǐng)土完整的，處十年以上有期徒刑……”，這叫背叛國(guó)家罪。誰(shuí)寫(xiě)過(guò)背叛國(guó)家罪論文的？教科書(shū)上那樣講解是解釋嗎？所謂的解釋什么叫“勾結(jié)”，什么叫“外國(guó)”，什么叫“中華人民共和國(guó)”，有意思嗎？那是沒(méi)話(huà)說(shuō)了，就把一句話(huà)變成三五句，那個(gè)不叫解釋?zhuān)械姆炊褑?wèn)題弄得更復(fù)雜，還用了一些怪怪的詞。那些解釋沒(méi)有用�？墒悄阋豢幢I竊、詐騙、貪污、故意傷害罪、殺人罪，為什么有那么多人寫(xiě)文章，寫(xiě)書(shū)啊？案件多，需要這些適用相關(guān)條文處理的情形，這說(shuō)明什么？法的解釋一定要和案件事實(shí)相聯(lián)系，沒(méi)有案件事實(shí)是不需要解釋的，解釋也是沒(méi)用啊。我也知道你們覺(jué)得很多教科書(shū)都沒(méi)用。我碰到很多人，都說(shuō)教科書(shū)沒(méi)有用，到上面找，一個(gè)都找不到。為什么？因?yàn)樗褪沁M(jìn)行單純的文字定義，他不考慮你現(xiàn)實(shí)中有哪些問(wèn)題，哪些案件要處理，所以沒(méi)有用。國(guó)外的教科書(shū)為什么有用？他談到什么都會(huì)有案例和判例。這個(gè)案件怎么處理的，判決妥當(dāng)不妥當(dāng)他都有，所以他那教科書(shū)有用。什么叫實(shí)用刑法？實(shí)用刑法無(wú)非是說(shuō)我們要把手上的案件和刑法相關(guān)條文進(jìn)行對(duì)照，這個(gè)對(duì)照是要把條文的含義向案件事實(shí)拉近，把案件事實(shí)向條文的含義拉近，從而看它們是否對(duì)應(yīng)。換句話(huà)說(shuō)，他是把法律規(guī)范朝案件事實(shí)方面去解釋?zhuān)寻讣聦?shí)朝法律規(guī)范方面去歸納，然后取得它們的一致性。但他這樣做的時(shí)候，一定是，至少在很多場(chǎng)合，有一個(gè)導(dǎo)向、一個(gè)方向，他覺(jué)得這個(gè)案件怎樣處理是合適的。比如說(shuō)深圳機(jī)場(chǎng)這個(gè)案件，梁麗案。一個(gè)清潔工說(shuō)在垃圾桶旁?huà)艘粋�(gè)紙箱子，還說(shuō)揀的時(shí)候以為是一個(gè)電瓶，把它拿到殘疾人用的衛(wèi)生間。這個(gè)網(wǎng)上的事實(shí)你一聽(tīng)就很奇怪，他不說(shuō)垃圾桶在哪，一開(kāi)始就說(shuō)某某在垃圾箱里面，“揀”了個(gè)紙箱，以為是電瓶——憑什么以為是電瓶�。咳缓蠓诺叫l(wèi)生間，還說(shuō)如果有人要就給人。你放在那里，誰(shuí)怎么要，誰(shuí)找你要？這個(gè)事實(shí)怎么不一樣，為什么不講事實(shí)��？他想她無(wú)罪�？墒菣z察院包括律師跟我講的不一樣。她在柜臺(tái)前揀的紙箱（行李箱），柜臺(tái)前有個(gè)行李車(chē)。垃圾箱在哪？在柜臺(tái)前！那我下次到你家里，在垃圾桶旁拿個(gè)東西，也是在垃圾桶旁?huà)模克徽f(shuō)在你家里！他是朝著無(wú)罪的方向去講這個(gè)事實(shí)的。你要我說(shuō)她是盜竊的話(huà)，我就會(huì)說(shuō)她是在柜臺(tái)前，這個(gè)紙箱還在行李架上，人家并不是遺忘了，只是去了20米外的另外一個(gè)柜臺(tái)去打聽(tīng)托運(yùn)了，總共才十幾分鐘，回來(lái)東西就沒(méi)了。那你不能說(shuō)梁麗十幾分鐘以后才拿走的？梁麗在打掃衛(wèi)生的時(shí)候是不是已經(jīng)聽(tīng)到人家說(shuō)要托運(yùn)黃金，這樣說(shuō)行不行？她憑什么就以為是電瓶呢？你能相信她說(shuō)的如果有人要就給人家嗎？根據(jù)機(jī)場(chǎng)的規(guī)定，拾到的東西不是放到衛(wèi)生間。她說(shuō)什么你都相信嗎？所以這是講事實(shí)。有人問(wèn)我：“我為了進(jìn)步，給領(lǐng)導(dǎo)一點(diǎn)錢(qián)，算不算犯罪？”這什么意思？我問(wèn)他進(jìn)步什么意思，他解釋?zhuān)骸熬褪菫榱藦目崎L(zhǎng)當(dāng)處長(zhǎng)唄�！蹦憧此奄I(mǎi)官、賣(mài)官歸納成“為進(jìn)步”給領(lǐng)導(dǎo)一點(diǎn)錢(qián)。一聽(tīng)這個(gè)人就是想說(shuō)他無(wú)罪，才這樣歸納事實(shí)，對(duì)吧？從另外一個(gè)角度，法律也是這樣的，法律怎么去解釋也是一樣的。你看，說(shuō)一個(gè)公司往國(guó)外運(yùn)鋼鐵的時(shí)候，船沉了，人家就想怎么去打撈它。結(jié)果一個(gè)漁民知道了，他就去打撈，打撈價(jià)值多少萬(wàn)的鋼材上來(lái)賣(mài)了，然后律師就辯，說(shuō)他不符合盜竊罪所要求的時(shí)空條件，怎么可能到海底去盜竊呢？這很怪，盜竊罪什么時(shí)候有個(gè)時(shí)空條件呢？盜竊罪什么時(shí)候規(guī)定了什么時(shí)間什么地點(diǎn)盜竊？他對(duì)盜竊罪這個(gè)解釋就不一樣。為什么他這樣解釋?zhuān)驗(yàn)樗袀�(gè)方向，他要朝無(wú)罪去解釋。
我想你們肯定有這樣的感受：拿到一個(gè)案件，先看要不要定罪，感覺(jué)這個(gè)一定要定罪，這個(gè)不定罪怎么行？至于定什么罪再說(shuō)。會(huì)有這種情形吧？還有的是說(shuō)這個(gè)要定盜竊，這個(gè)不定盜竊不合適，然后再怎么進(jìn)行解釋。我要說(shuō)的是，這很正常，不異常！我經(jīng)常也是如此。不是說(shuō)我經(jīng)常也是這樣，才說(shuō)你們正常。在200多年前，那些不完全懂法的人，他們才說(shuō)定罪是一個(gè)所謂的三段式的推理過(guò)程。大前提是法律規(guī)范，小前提是案件事實(shí)，最后得出結(jié)論。那定罪量刑就像售貨機(jī)，法律就是一個(gè)售貨機(jī)，你把錢(qián)扔進(jìn)去，就出來(lái)什么東西。這是完全不懂部門(mén)法的人講的，盡管他可能是很偉大的哲學(xué)家，或者是法哲學(xué)家，但絕對(duì)是不懂要適用法律的人講的。所以100多年以來(lái)，整個(gè)世界范圍內(nèi)幾乎不再說(shuō)定罪是個(gè)三段式的推理過(guò)程。為什么不這么說(shuō)呢？因?yàn)槿c(diǎn)都不一樣。第一，在推理里面，大前提它是固定不變的，是確定的，但是在法律中這個(gè)構(gòu)成要件的含意是變化的。比如盜竊，說(shuō)要秘密竊取，我是不贊成的。大前提在變化。再比如搶奪，一般我們說(shuō)要“趁人不備、公然奪取”。要趁人不備嗎？一個(gè)學(xué)法律的女大學(xué)生手上提著一個(gè)包，晚上走在一條路上，行人不多，迎面來(lái)一個(gè)大漢，女孩比較緊張，就把自己的包拿得緊一些，眼睛死死盯著。對(duì)方一看這個(gè)女孩怎么這樣在意自己的包，肯定有很多錢(qián)，于是走到跟前，在擦肩而過(guò)的時(shí)候，趁她注意的時(shí)候，一把還是把包奪過(guò)來(lái)了。你怎么辦？盜竊要秘密竊取，他不是秘密的；搶劫要使用暴力、脅迫，沒(méi)有；敲詐勒索要恐嚇，沒(méi)有；搶奪要趁人不備，他是趁人有備。唉呀，刑法有漏洞，建議增加一條，趁人有備的搶奪罪�？梢詥�？你以前辦一千個(gè)搶奪案都是趁人不備的，當(dāng)辦到這樣一個(gè)趁人有備的搶奪案件，你就知道，“趁人不備”不行，要去掉。因此，“奪取”這個(gè)大前提的含義遇到這個(gè)案子時(shí)候它就變了。第二個(gè)區(qū)別，小前提在三段式推理中它也是固定好的。可是我們案件拿在手上時(shí)，你這樣看可以這樣歸納，那樣看又可以那樣歸納。究竟怎么去歸納事實(shí)，那就不一樣。給學(xué)生考試，有個(gè)這樣一個(gè)案例題，三個(gè)人開(kāi)面包車(chē)在一個(gè)鎮(zhèn)上偷了兩個(gè)電瓶，裝上面包車(chē)，接著開(kāi)往另一個(gè)鎮(zhèn)，期間有三十分鐘。偷第三個(gè)電瓶被警方發(fā)現(xiàn)，追的時(shí)候，他們?nèi)齻�(gè)使用暴力把警察打傷了。這個(gè)案件定一個(gè)罪還是兩個(gè)罪？這不是個(gè)法律問(wèn)題，這是個(gè)事實(shí)問(wèn)題。換句話(huà)說(shuō)這是偷三個(gè)電瓶，它是轉(zhuǎn)化為一個(gè)搶劫？剛好是搶劫數(shù)額巨大，三個(gè)加起來(lái)是一萬(wàn)二。如果說(shuō)前兩個(gè)是盜竊，后一個(gè)是搶劫，定兩個(gè)罪，盜竊八千、搶劫四千。定一個(gè)罪，最多判死刑；定兩個(gè)罪，最多二十年。這就是事實(shí)問(wèn)題。你去怎么歸納？這跟盜竊、搶劫怎么規(guī)定關(guān)系已經(jīng)不大了。反正后面一個(gè)一定是轉(zhuǎn)化搶劫，那么就是你怎么看這個(gè)事實(shí)，所以關(guān)鍵性的區(qū)別就在后面。三段式推理時(shí)候，最后才有結(jié)論，而我們定罪在很多場(chǎng)合先有結(jié)論。這不違反罪刑法定原則，我的感覺(jué)認(rèn)為有罪，然后我再去找法律的有關(guān)規(guī)定，再去解釋法律，再去重新歸納這個(gè)事實(shí)，使這個(gè)案件的事實(shí)和那個(gè)相關(guān)的定罪條文相一致，就可以了。
我在國(guó)外開(kāi)會(huì)的時(shí)候，外國(guó)學(xué)者也是這么講的，說(shuō)他們很多時(shí)候就是憑感覺(jué)去判斷有沒(méi)有罪。但是這個(gè)感覺(jué)是經(jīng)過(guò)訓(xùn)練的感覺(jué)，經(jīng)過(guò)法律訓(xùn)練的，而不是一個(gè)完全不懂法的人的一個(gè)感覺(jué)。當(dāng)然，一個(gè)即使完全不懂法的人，在很多場(chǎng)合下他也可能是對(duì)的，只要他不是帶有某種情緒。我們不是憑感覺(jué)定罪，而是說(shuō)有了這個(gè)感覺(jué)我們就有了一個(gè)方向。因?yàn)槲矣X(jué)得這個(gè)要按盜竊罪處理，我就要把這個(gè)事實(shí)往這個(gè)方向去歸納，就要把盜竊罪的涵義朝著這個(gè)案件事實(shí)去解釋?zhuān)詈笪疫�是有法律根據(jù)去支持的。當(dāng)然，感覺(jué)實(shí)際上寫(xiě)不進(jìn)判決書(shū)里的，但如果采用自由心證的話(huà)，對(duì)于證據(jù)的判斷那完全是憑感覺(jué)。建議大家去找一些香港的判決書(shū)看一下，香港判決書(shū)大部分是在分析證據(jù)。比如一個(gè)老太太每周六都要打車(chē)去某地買(mǎi)菜，車(chē)費(fèi)是15元，多少年都是如此。有一天她狀告這個(gè)司機(jī)，說(shuō)那天她明明是給了司機(jī)20元，司機(jī)沒(méi)有找錢(qián)，司機(jī)否認(rèn)。法官判司機(jī)構(gòu)成犯罪，支持老太太。法官判決書(shū)講，老太太買(mǎi)了這么多年的菜，怎么沒(méi)有告別人，怎么可能就今天告你少找錢(qián)呢？而且老太太這么大年紀(jì)在庭上仍然有條不紊、思路清晰、表情很正常，我相信她；而司機(jī)說(shuō)話(huà)吞吞吐吐，面色也不正常，不相信你，就定你的。這是就證據(jù)來(lái)定。
回過(guò)頭來(lái)說(shuō)，這個(gè)憑感覺(jué)，只要你不把案件的處理和你的利益掛起鉤來(lái)，你的感覺(jué)通常都是正確的。我有一個(gè)學(xué)生，本科四年、刑法專(zhuān)業(yè)碩士三年。碩士三年級(jí)的時(shí)候我給他一個(gè)案例分析，他感覺(jué)有罪無(wú)罪有點(diǎn)爭(zhēng)議，如果有罪是什么罪也有爭(zhēng)議。他覺(jué)得很難，他就到同寢室問(wèn)一個(gè)學(xué)化學(xué)的同學(xué)是什么意見(jiàn)，他的同學(xué)說(shuō)這個(gè)肯定有罪，他心想你一個(gè)法盲說(shuō)有罪，大概是錯(cuò)了，于是他就交上來(lái)說(shuō)無(wú)罪。我問(wèn)他這個(gè)明顯是有罪的你怎么說(shuō)無(wú)罪呢？他就說(shuō)，怎么和一個(gè)法盲的觀點(diǎn)一樣啊？我還不如一個(gè)法盲��？！他很不服氣，他說(shuō)自己學(xué)了七年的法律居然不如一個(gè)法盲。我對(duì)他說(shuō)，這很好解釋?zhuān)銢](méi)有感覺(jué)，沒(méi)有正義感。你把正義感丟到一邊了。人家是憑著自己的正義感去想的，而你只知道去推理、去演繹，只想著去猜測(cè)、去查字典，那怎么能行！像你們是很容易形成正義感的。檢察官經(jīng)常去接觸一些案件，再加上聽(tīng)一些案件，看一些案件，這些都能構(gòu)成你的感覺(jué)。我剛才也講了，你不可能在起訴書(shū)上寫(xiě)你的感覺(jué)，你必須找到根據(jù)，這個(gè)時(shí)候就需要回過(guò)頭來(lái)讓法律和事實(shí)對(duì)應(yīng)起來(lái)。舉個(gè)例子，比如說(shuō)故意毀壞財(cái)物。什么叫毀壞，首先感覺(jué)上是一種物理的毀損，比如說(shuō)把別人的手提電腦從六樓扔到地上，電腦粉身碎骨，此時(shí)你一定會(huì)毫不猶豫的說(shuō)這是毀壞，也就是導(dǎo)致財(cái)物物理性的毀損。過(guò)幾天再給你一個(gè)案件，被告人在看人家2萬(wàn)元的鉆戒的時(shí)候，把人家的鉆戒扔進(jìn)大海，戒指肯定不會(huì)壞，可是誰(shuí)能撈上來(lái)呢？此時(shí)發(fā)現(xiàn)用前面那個(gè)定義沒(méi)法定罪，因?yàn)槟愀静荒茏C明它物理性的毀損，于是重新解釋“毀壞”。現(xiàn)在的定義是，使用物理性的力量或者有形力，使他人的財(cái)產(chǎn)價(jià)值減少，或者喪失。再看剛才說(shuō)的，扔進(jìn)海里的確有物理性的力量，掉進(jìn)海里的確使價(jià)值喪失，那么就可以定這個(gè)罪了。過(guò)了幾天又給你一個(gè)案件，被害人有一個(gè)魚(yú)塘，養(yǎng)著很珍貴的魚(yú)，魚(yú)塘靠著大河，有個(gè)閘門(mén)，被告人把閘門(mén)打開(kāi)，價(jià)值2萬(wàn)元的魚(yú)全部游走了；或者是被告人把原告養(yǎng)的價(jià)值2萬(wàn)元的鳥(niǎo)放了，這時(shí)怎么辦？不管把小鳥(niǎo)放歸大自然是不是符合道德，人家的兩萬(wàn)塊錢(qián)財(cái)產(chǎn)的確實(shí)沒(méi)了，那和前面的電腦和鉆戒是一樣的，可是卻不符合物理性的毀損，也不符合使用物理性的力量。被告完全可以辯解說(shuō)是魚(yú)自己游走的，或者說(shuō)是鳥(niǎo)自己飛走的。那現(xiàn)在我們就要再定義“毀壞”，凡是使他人財(cái)產(chǎn)的價(jià)值損失或喪失的所有行為都叫毀壞。在日本刑法上是這樣定義的。打個(gè)比方，我的手表只是每天下午2點(diǎn)到5點(diǎn)使用，別的時(shí)間都不使用，但有一個(gè)人每天都在下午1點(diǎn)55分到5點(diǎn)10分把我這個(gè)表藏起來(lái)。這個(gè)可以定故意毀壞財(cái)物罪。大家可能難以接受這樣的結(jié)論，但如果他這樣干，我這個(gè)表對(duì)于我來(lái)說(shuō)就一點(diǎn)價(jià)值沒(méi)有了。你說(shuō)這個(gè)表還可以拿來(lái)賣(mài)錢(qián)，但這個(gè)財(cái)物不是用來(lái)賣(mài)錢(qián)的，它是要拿來(lái)用的。在國(guó)外，把人家的東西藏起來(lái)就可能判故意毀壞財(cái)物罪。我舉這個(gè)例子的意思就是，當(dāng)你要定罪的時(shí)候你就不能受你以前解釋的影響限制，那些解釋并不是法律規(guī)定。因?yàn)榉蓪?shí)際并沒(méi)有定什么是盜竊的秘密竊取，沒(méi)有規(guī)定搶奪要乘人不備，也沒(méi)有規(guī)定毀壞是物理性的財(cái)物結(jié)構(gòu)本身被毀損，那都是學(xué)說(shuō)。一個(gè)用語(yǔ)的涵義總是在隨著社會(huì)的發(fā)展的變化而變化，不可能老用這一個(gè)意思。
再比如說(shuō)“告訴才處理”。我在北京西城檢察院作了七年副檢察長(zhǎng)，曾經(jīng)遇到一個(gè)案件，被害人拿著五萬(wàn)塊錢(qián)去銀行存錢(qián)，在填單子的時(shí)候把錢(qián)往桌子上一擱，喊到他的時(shí)候，他就一把抓，結(jié)果只抓了四萬(wàn)，剩下一萬(wàn)留在了桌子上。在柜臺(tái)上的時(shí)候工作人員告訴他只有四萬(wàn)，此時(shí)那一萬(wàn)已經(jīng)被人拿走了。他要求銀行把錄像給他看，銀行拒絕，他就報(bào)了警。警察后來(lái)根據(jù)錄像找到拿錢(qián)的人，那個(gè)人只好把錢(qián)交還失主，警察就認(rèn)為是侵占。當(dāng)然我認(rèn)為是盜竊。侵占嘛，你就應(yīng)該把案卷材料交給被害人起訴。但警察說(shuō)那怎么行，我公安哪里有專(zhuān)門(mén)為被害人收集證據(jù)的，要我收集證據(jù)我就交給檢察院。于是警察就把案件交給檢察院，檢察院說(shuō)自訴案件怎么給我呢？公安說(shuō)不給你給誰(shuí)，難道給被害人呀？檢察院沒(méi)有辦法只好向法院起訴了，結(jié)果人家法院不受理。法院說(shuō)這個(gè)是自訴案件，“告訴才處理”的案件怎么能由檢察院公訴呢？檢察院要退給公安，公安也不收了。我當(dāng)時(shí)說(shuō)以盜竊起訴。但我想說(shuō)的是，即使是侵占，檢察院也可以起訴。法律從沒(méi)有規(guī)定“告訴才處理”是指被害人向法院起訴才處理。法律只是說(shuō)“本法所稱(chēng)告訴才處理，是指被害人告訴才處理�！辈](méi)有規(guī)定是一定要向法院起訴才算，我認(rèn)為“告訴才處理”是指被害人向公、檢、法告了，你們才能處理的意思。換句話(huà)說(shuō)，就是你偵查、起訴、審判要經(jīng)過(guò)我同意。對(duì)先前的理解太過(guò)于根深蒂固，于是法律的涵義就死了。就像搶奪一樣，如果發(fā)現(xiàn)一個(gè)有備的搶奪，定義就會(huì)立即被推翻，因?yàn)樗械慕炭茣?shū)、所有的文章都是那么說(shuō)的，都要被推翻�？墒菍�(xiě)這些東西的人往往沒(méi)有真正面對(duì)過(guò)這些案件。實(shí)際上，一個(gè)案件的發(fā)生往往會(huì)促成一個(gè)新的解釋。我們現(xiàn)在講什么叫“決水”，所有的教科書(shū)都說(shuō)是“……造成水患”，查字典的話(huà)就是水多了，而不說(shuō)造成水荒，沒(méi)有水。水災(zāi)也是這個(gè)意思，對(duì)吧?那為什么？以前我們水多，水利設(shè)施不齊全，所以水災(zāi)、水患都是指這個(gè)。假如我講一個(gè)案件是常年不下雨，生態(tài)環(huán)境惡劣，一個(gè)有一千萬(wàn)多人口的城市，只剩下一個(gè)水庫(kù)，就靠這個(gè)水庫(kù)里面的水維持居民的基本生活和工業(yè)用水。水庫(kù)下游農(nóng)民旱的一塌糊涂，都希望有水，可是就是沒(méi)有。一個(gè)被告人把這個(gè)水庫(kù)的大壩給決了，下游的人都有水了，歡天喜地，可是這一千萬(wàn)人都沒(méi)有水了。怎么辦？只定一個(gè)故意毀壞財(cái)物嗎？要我是法官，我要定決水；我是檢察官，我也要以決水罪起訴。我不是說(shuō)你怎么不把下游的人當(dāng)人，我不是這個(gè)意思。這個(gè)水庫(kù)里的水就是供大城市里的人使用，對(duì)吧？那這樣，“決水”這個(gè)含義已變化。
當(dāng)然你們不要誤解我的意思，這是我要反復(fù)強(qiáng)調(diào)的，不要以為我這個(gè)人是讓你們把所有的案件一次定到有罪為止。我剛才講的這些案件，是因?yàn)槲矣X(jué)得他有罪，憑我的正義感，憑我的法感情，憑我這么多年對(duì)法律的一種精神理解、把握、訓(xùn)練，我覺(jué)得要定，所以我才朝這個(gè)方向解釋。一旦我覺(jué)得不定罪，我就想方設(shè)法朝無(wú)罪的方向解釋?zhuān)灰坏┪矣X(jué)得要對(duì)被告人適用更輕的法律，我也會(huì)朝這個(gè)方向解釋。舉兩個(gè)例子。第一個(gè)就是盜竊，多次盜竊，我們司法解釋里面講了“一年之內(nèi)三次以上入戶(hù)盜竊或者在公共場(chǎng)所扒竊的，是多次盜竊”，太形式化了。十多年前新刑法剛實(shí)施不久，有的地方很窮，農(nóng)民家里什么都沒(méi)有，養(yǎng)一只雞，雞還不能放在外邊，雞窩都在家里，出去干活，門(mén)都不是鎖著的，用繩子一系用木棍把門(mén)別著。一個(gè)人喜歡吃雞剛下的蛋，熱雞蛋他一打開(kāi)就往口里吃——實(shí)際上雞蛋只要是新鮮的、涼的都可以吃，日本人就是吃生雞蛋的——他一個(gè)月之內(nèi)進(jìn)到四戶(hù)人家去，一共吃了七個(gè)雞蛋，定不定多次盜竊？一年以?xún)?nèi)三次以上，他四次，入戶(hù)吧？盜竊�？墒沁@個(gè)事在中國(guó)就定不了，對(duì)吧？他們說(shuō)那明明符合構(gòu)成要件你怎么就不定呢？我就說(shuō)，這個(gè)多次盜竊雖然不要求數(shù)額較大，但也必須是客觀上可能盜竊數(shù)額較大財(cái)物。從他所進(jìn)去的那些戶(hù)人家來(lái)看，客觀上沒(méi)有數(shù)額較大財(cái)物，他客觀上不可能盜竊數(shù)額較大的財(cái)物，不定。因?yàn)槲矣X(jué)得他無(wú)罪，我就這么解釋。后來(lái)又發(fā)生這類(lèi)案件，夫妻倆帶著小孩到城里打工，小孩上小學(xué)了，需要用的一些書(shū)包啊、筆啊、本子啊，都買(mǎi)了。過(guò)了一段時(shí)間，小孩回來(lái)說(shuō)：“媽媽?zhuān)咀記](méi)了。”他媽媽到超市偷了一個(gè)本子給他。過(guò)幾天小孩又說(shuō)“媽媽?zhuān)U筆用完了。”他媽媽又到超市偷一支鉛筆……一共偷了五次，價(jià)值兩塊四。可能有人說(shuō)這不叫扒竊。我覺(jué)得很奇怪，扒竊不就是盜竊的意思嗎？扒竊就限于在公共汽車(chē)上嗎？那以前沒(méi)有公共汽車(chē)的時(shí)候也有“扒手”這個(gè)詞�！鞍恰辈痪褪峭祮�？扒竊就是盜竊的意思，我就這么認(rèn)為。那這個(gè)人五次在公共場(chǎng)所扒竊定不定？我說(shuō)也不定。為什么不定？因?yàn)樯厦嫖抑v了，盜竊客觀上要是可能盜竊數(shù)額較大財(cái)物，那超市里客觀上是可以盜竊數(shù)額較大的財(cái)物呀。我說(shuō)那還要看她客觀上想不想盜竊數(shù)額較大的財(cái)物。她不想，總共才偷了兩塊四。你看，我這是朝著無(wú)罪的方向去解釋的。我為什么這樣解釋?zhuān)恳驗(yàn)槲衣?lián)系到我們中國(guó)的現(xiàn)狀，聯(lián)系到我們法律整體的規(guī)定，覺(jué)得這樣以犯罪處理是不合適的，所以我這樣去解釋。
再一個(gè)例子，就是我前面提到的。刑法第50條說(shuō)，被判處死緩的人故意犯罪經(jīng)查證屬實(shí)的執(zhí)行死刑，這故意犯罪指什么��？有一個(gè)人被判處死緩，表現(xiàn)很好，將近一年過(guò)去了，非常好�？墒窃谶@一年里，有個(gè)以前的狐朋狗友也是在這個(gè)監(jiān)獄里，一有機(jī)會(huì)就勸他說(shuō)：“我們有其他的四五個(gè)人想溜出去，你去吧，和我們商量一下，看怎么跑�！鼻懊婢芙^了五次，第六次又來(lái)了，“哎呀，你跑不跑無(wú)所謂，你去聽(tīng)一聽(tīng)嘛，你覺(jué)得合適你就跑”。結(jié)果他就去聽(tīng)，五六個(gè)人在那商量怎么怎么跑，不過(guò)他在那也不吭聲。結(jié)果有人告密了，警官一來(lái)，你們?cè)诟墒裁�？商量脫逃。有人就說(shuō)，在中國(guó)故意犯罪包含預(yù)備，你是脫逃預(yù)備，執(zhí)行死刑。我說(shuō)這不行。你問(wèn)任何人，覺(jué)得這個(gè)情況要執(zhí)行死刑嗎？可能都不行。那怎么去解釋?zhuān)窟@個(gè)“故意犯罪”不包含預(yù)備在內(nèi)，這預(yù)備不能算在故意里面。為什么？因?yàn)轭A(yù)備通常都不處罰，你怎么算在里面呢？如果他單獨(dú)這樣你都不處罰，那么怎么到了監(jiān)獄里、涉及到人命留還是不留的時(shí)候你還算呢？那不行！那要做限制解釋。我們?cè)倏匆粋�(gè)案件，也是同樣的情形，一個(gè)被判處死緩的人表現(xiàn)一直很好，可是他每次做個(gè)好事回到牢室，室友就上來(lái)嘲笑、挖苦、諷刺，甚至是說(shuō)一些很難聽(tīng)的話(huà)。有一次這個(gè)人又做了一件好事，牢頭又上來(lái)挖苦、摸他的頭，這個(gè)人很惱火，一拳打過(guò)去把別人一只眼睛打瞎了——重傷。你們說(shuō)要不要立即執(zhí)行死刑？我覺(jué)得不能立即執(zhí)行死刑。那怎么辦？法律上說(shuō)了，故意犯罪要立即執(zhí)行死刑。我覺(jué)得這個(gè)情況“故意犯罪”不包括，我認(rèn)為這里的“故意犯罪”只限于行為人抗拒改造、情節(jié)惡劣的犯罪，而不指所有的故意犯罪。為什么？?jī)蓚�(gè)理由：第一，死緩制度的精神是什么，為什么有這個(gè)死緩策略？只要有改造可能的，就不執(zhí)行死刑。從這個(gè)情況看，他有沒(méi)有改造的可能？有啊。所以，執(zhí)行死刑不符合死緩制度的精神。第二，舊刑法就是這樣規(guī)定的，“抗拒改造、情節(jié)惡劣”的才執(zhí)行死刑，對(duì)不對(duì)？那為什么改了？不是舊條文錯(cuò)了，是因?yàn)槲覀冊(cè)趫?zhí)行的時(shí)候一天到晚在喊:“什么叫抗拒改造、情節(jié)惡劣，我們不清楚”。惡劣不惡劣不清楚，那我們清楚一點(diǎn)，就改了，改成“故意犯罪”。這樣一改,故意犯罪還是想表達(dá)抗拒改造、情節(jié)惡劣的意思，當(dāng)然你不故意犯罪，再抗拒改造也不能執(zhí)行死刑，對(duì)不對(duì)？那怎么辦？再將故意傷害罪定罪處罰，再數(shù)罪并罰嘛，然后再判處死緩，以前的1年多考驗(yàn)期作廢了，再重新計(jì)算2年考驗(yàn)期嘛。
大家不要把教科書(shū)上的定義當(dāng)作是永恒的真理，不管他多權(quán)威。事實(shí)（我是指案件事實(shí)）是最能使我們產(chǎn)生對(duì)法律作新的解釋的愿望的一種動(dòng)力。有時(shí)候難就難在什么地方呢？就是說(shuō)給人的感覺(jué)是事實(shí)就是這樣的，法律就這么規(guī)定，那只能就這么處理。不合理，但我只能這么處理。我覺(jué)得一個(gè)真正的法官、檢察官，你遇到一個(gè)案子，表面上看法律規(guī)定要這樣處理，雖然我覺(jué)得不可以，但好像也心安理得——這是不合適的。一個(gè)真正的法官、檢察官不可以接受自己都難以接受的一種判決。他一定要讓這個(gè)判決做出來(lái)后，心安理得，很欣賞自己的判決，這才合適。要么你在法律解釋上做文章，要么你在事實(shí)認(rèn)定上做文章，一定要使這個(gè)結(jié)論很妥當(dāng)。今天是世界禁毒日。去年，香港一個(gè)人周末到深圳這邊來(lái)消遣的時(shí)候，帶了0.1克海洛因，是他自己吸食。但是過(guò)海關(guān)的時(shí)候怕被發(fā)現(xiàn)，他手里拿著瓶礦泉水，還沒(méi)有打開(kāi)蓋子，他就把0.1克海洛因倒到礦泉水里，然后擰上蓋子，他手里就拿著一瓶水。海關(guān)人看到這個(gè)水好像有點(diǎn)不一樣，一查，海洛因——走私哦，我們法律怎么規(guī)定�。繑y帶毒品入境。海洛因的數(shù)量是多少？500.1克。判15年，因?yàn)?00.1克最低15年。你說(shuō)這法官也太——，但他也沒(méi)辦法。上訴，廣東省高院一個(gè)領(lǐng)導(dǎo)筆一揮，改成6年。這個(gè)就有問(wèn)題啊，你的理由是什么？如果說(shuō)走私海洛因的數(shù)額就是500.1克，你不能說(shuō)自己就改了，應(yīng)該報(bào)到最高院；或者說(shuō)是未遂，但他們又不認(rèn)為是未遂。然后問(wèn)我說(shuō)，你能有什么辦法讓我們判得輕，又不用上報(bào)最高人民法院，又不違法？這個(gè)判決，的確法官自己心里有數(shù)，被告一句話(huà)問(wèn)得他不好回答。被告說(shuō)：“如果我把這0.1克海洛因倒大海里，你怎么給我計(jì)算數(shù)量？”后來(lái)我想，這個(gè)案件中把瓶子和水全部算成是容器，走私的依然是0.1克海洛因。這個(gè)我不能說(shuō)法律要改，法律畢竟沒(méi)改。也不能等到法律改了再判。他用礦泉水裝這個(gè)東西，在這么做的時(shí)候，他是把水當(dāng)成容器的。我這個(gè)回答你們不一定能接受，但法官、檢察官要做這個(gè)事情。所以解釋和適用刑法不是單純靠查字典來(lái)明白這條文是什么意思，這是講不通的。一旦聯(lián)系到具體的事去判斷，就是一個(gè)相互對(duì)應(yīng)的過(guò)程，所以需要我們發(fā)揮自己的主觀能動(dòng)性。一個(gè)對(duì)案件事實(shí)沒(méi)有做出了解的人要想對(duì)這個(gè)案件做出結(jié)論，那是很好笑的。我想講的是你們要善于解釋刑法，不要總覺(jué)得你自己不能解釋?zhuān)鋵?shí)法官、檢察官要做的就是刑法解釋的工作。
解釋就是我剛才講的，適用實(shí)際上就是一種解釋。不要依賴(lài)立法解釋?zhuān)灰獎(jiǎng)硬粍?dòng)就來(lái)個(gè)這個(gè)問(wèn)題有待立法解釋。立法機(jī)關(guān)是不應(yīng)當(dāng)作解釋的，沒(méi)有哪個(gè)國(guó)家的立法機(jī)關(guān)作解釋。你說(shuō)出來(lái)一句話(huà)，就已經(jīng)脫離了你這個(gè)人說(shuō)這句話(huà)的含義，聽(tīng)者在決定這句話(huà)的含義是什么。根據(jù)當(dāng)時(shí)的語(yǔ)境，當(dāng)時(shí)談的內(nèi)容來(lái)判斷這句話(huà)是什么。不是凡是我說(shuō)出來(lái)的話(huà)，意思都要我來(lái)決定。如果這樣，人與人之間怎么交往？你說(shuō)一句話(huà)，得解釋一下你的本意是什么。你一解釋?zhuān)忉尩倪@句話(huà)本意是什么？談話(huà)時(shí)說(shuō)：“你是個(gè)混蛋�！蹦阋唤忉�?zhuān)骸芭笥寻。沂钦f(shuō)你這個(gè)人了不起，你是真不錯(cuò)�！痹趺唇忉屗际莻�(gè)罵人的話(huà)！所以解釋法律跟我們讀小說(shuō)、讀唐詩(shī)宋詞是差不了多少的。一些小說(shuō)出來(lái)后，就有人評(píng)這部小說(shuō)，作者從來(lái)不出來(lái)講話(huà)。評(píng)論人說(shuō)這個(gè)小說(shuō)想表達(dá)什么思想、想表達(dá)什么內(nèi)容之類(lèi)的東西，作者是不可能出來(lái)講話(huà)的，不可以。因?yàn)槭裁�？評(píng)論就是從你小說(shuō)中讀出來(lái)的，由不得你去分說(shuō)。唐詩(shī)宋詞也一樣的，現(xiàn)在有人在寫(xiě)唐詩(shī)宋詞鑒賞之類(lèi)的文章，有誰(shuí)會(huì)想李白當(dāng)時(shí)寫(xiě)這首詩(shī)的本意是什么，李清照寫(xiě)這首詞當(dāng)時(shí)是怎么想的。不會(huì)，而是根據(jù)他寫(xiě)這首詞的時(shí)代、年代、背景、他用的是什么樣的詞等等去表達(dá)的一個(gè)意思。如果我們總是覺(jué)得策劃的人、起草的人，他才知道法律的意思，那時(shí)間長(zhǎng)了就意味著活人將永遠(yuǎn)生活在死人的統(tǒng)治下。比如說(shuō)，日本刑法1908年實(shí)施，日本刑法實(shí)施了有100年，少數(shù)條文進(jìn)行了修改。100年來(lái)，尤其是二戰(zhàn)后他們國(guó)家發(fā)生了翻天覆地的變化，有誰(shuí)還去說(shuō)：“這個(gè)條文當(dāng)時(shí)立法者制定時(shí)是什么意思呢？讓他們來(lái)解釋解釋�！� 誰(shuí)來(lái)解釋?zhuān)咳赖衾�。這是不可能的事情。各個(gè)國(guó)家立法者都說(shuō)我就這么規(guī)定，怎么適用那是你法院、檢察院的事情。成文法嘛，文字來(lái)表達(dá)立法精神、立法目的。當(dāng)然，僅僅靠文字又是不能解決的。既然你這么表述了，那么我們就可以從文字中讀出什么意思來(lái)。文字實(shí)際上起兩個(gè)作用，一個(gè)是提示的作用，另一個(gè)是限制的作用。你不能超過(guò)文字特定的含義，但具體它是什么意思，實(shí)際上變幻無(wú)窮。因?yàn)槲淖直旧硖珚W妙，文字表達(dá)的含義只是個(gè)框架。就像現(xiàn)在蓋房子一樣，如果你去裝修的時(shí)候，承重墻你是不能動(dòng)的，你可以把三居室變成兩居室，或者反過(guò)來(lái)都是可能的。所以不能夠老是想：立法本意是什么呢？沒(méi)有立法本意，你說(shuō)不清楚。立法本意我們問(wèn)到哪里去啦？問(wèn)到全國(guó)人大法工委的某個(gè)人那里去了。他說(shuō)“哦，這個(gè)立法本意是什么什么”。還有人說(shuō)他就是起草的，他們當(dāng)時(shí)的意思是什么，本意是什么。那是你的本意，不是法律的意思。有個(gè)地方兩個(gè)企業(yè)對(duì)開(kāi)虛開(kāi)增值稅發(fā)票，無(wú)非是為了應(yīng)付上級(jí)主管機(jī)關(guān)的檢查，顯示自己做了生意，因?yàn)閷?duì)向虛開(kāi)，國(guó)家稅收沒(méi)有損失。但是作為刑事案件來(lái)處理，法院層層上報(bào)，上報(bào)到最高法院。最高法院還是拿不準(zhǔn)，就問(wèn)國(guó)家稅務(wù)總局。國(guó)家稅務(wù)總局一開(kāi)始喊這也是虛開(kāi)增值稅發(fā)票，一個(gè)星期后又喊這不叫虛開(kāi)增值稅發(fā)票。最后問(wèn)全國(guó)人大常委會(huì)，意思就是你們的立法本意是什么，包含不包含這種情況。對(duì)方口頭答復(fù)：“我們?cè)趺粗滥�？�?br /> 有天晚上全國(guó)人大法工委的一位同志給我打電話(huà)，他說(shuō)最高法院請(qǐng)示一個(gè)問(wèn)題，我說(shuō)什么問(wèn)題，他說(shuō)對(duì)假釋的犯罪分子，比如說(shuō)考驗(yàn)期是三年，這個(gè)被假釋的罪犯在第二年就犯罪，可是沒(méi)被發(fā)現(xiàn)，到了第四年才發(fā)現(xiàn)，三年已經(jīng)過(guò)了，要不要撤銷(xiāo)假釋?zhuān)糠稍趺凑f(shuō)呢，被假釋的犯罪人是指在假釋考驗(yàn)期內(nèi)犯新罪的應(yīng)撤銷(xiāo)假釋。這個(gè)說(shuō)的很清楚了，只要你在假釋考驗(yàn)期內(nèi)犯新罪就行了，并沒(méi)有說(shuō)在假釋考驗(yàn)期內(nèi)犯新罪并被發(fā)現(xiàn)才能撤銷(xiāo)假釋。如果他們有原意，這個(gè)問(wèn)我干什么？這說(shuō)明沒(méi)有原意。我提醒你們一句，凡是那些人在講話(huà)、做報(bào)告或者在書(shū)上、在文章中說(shuō)這就是立法本意，那一定是沒(méi)有道理的。我在在職碩士班講課，講盜竊罪可以是公開(kāi)的。有同學(xué)說(shuō)：“張老師，盜竊罪是秘密竊取，這是立法本意。你說(shuō)是可以公開(kāi)的，違反立法本意�！蔽揖蛦�(wèn)他：“請(qǐng)問(wèn)，你的立法本意是哪來(lái)的？是李鵬委員長(zhǎng)告訴你的，還是副委員長(zhǎng)告訴你的，還是你調(diào)集了全國(guó)3000多名人大代表，從那里統(tǒng)計(jì)出來(lái)的立法本意？”他不吭聲。我就煽動(dòng)同學(xué)：“同學(xué)們，他說(shuō)他知道立法本意，一定要讓他說(shuō)，看他怎么知道的。”他最后這么來(lái)一句：“我就是這么認(rèn)為的�！蔽揖驼f(shuō)：“你開(kāi)玩笑，你這么認(rèn)為的就叫立法本意，我講的這個(gè)道理就違反立法本意？真有你的那個(gè)本意，我也該違反。”所以我建議你們，不要?jiǎng)硬粍?dòng)就把法工委的某人寫(xiě)的文章當(dāng)成立法原意去理解，這是不合適的。有人問(wèn)我：“張老師，你當(dāng)時(shí)參加過(guò)什么什么討論的，你告訴我立法本意是什么�！蔽艺f(shuō)：“我不知道立法本意，我只知道我的意思，你要知道我怎么理解我可以告訴你，你要知道立法本意我無(wú)可奉告。”他為什么這樣問(wèn)呢？他的意思是你說(shuō)的沒(méi)用！你說(shuō)哪有什么立法本意呀。你說(shuō)（刑法）第一條：“為了懲罰犯罪，保護(hù)人民利益，根據(jù)憲法制定本法......�！边@里的“人民”究竟是什么意思？假設(shè)你們是人民代表，你們肯定想的都非常細(xì)致、深入，每人講的不一樣，可是表決的時(shí)候，又不是一條一條地表決，說(shuō)第一條是什么意思，人民代表們贊成嗎？贊成的，按一下表決器。它不是這樣的，而是整個(gè)一起按的。那有多少人大代表把452條讀完的嗎，我感覺(jué)沒(méi)有任何人完成，7萬(wàn)多字，他們哪有這么多時(shí)間，所以只是說(shuō)爭(zhēng)議的那幾個(gè)條文看了。哦，那就讓起草的人來(lái)說(shuō)。起草的人，幾個(gè)年輕小伙子，怎么能聽(tīng)他的？那就人治了，對(duì)不對(duì)。所以千萬(wàn)不要想著本意，法律要每時(shí)每刻都適應(yīng)社會(huì)發(fā)展的需要。如果老是想著本意，社會(huì)怎么發(fā)展呢，對(duì)不對(duì)？挪威憲法，以前在制定的時(shí)候，“公民”都有選舉權(quán)的時(shí)候，“公民”這個(gè)詞尾是只表示男性的詞尾，不包括女性在內(nèi)——當(dāng)時(shí)女性就沒(méi)有選舉權(quán)和被選舉權(quán)。所以用“公民”這個(gè)詞的時(shí)候是指男性，不包括女性。后來(lái)社會(huì)發(fā)展了，女性也有選舉權(quán)——男女平等嘛，一些人說(shuō)那我們把憲法修改修改，絕大部分人說(shuō)這有什么好改的，不需要改。這個(gè)詞就變了，它就包含女性在內(nèi)。
什么都要原意，就不符合社會(huì)發(fā)展變化的現(xiàn)狀了。法律上的有些用語(yǔ)，它有時(shí)可能是很用心地用的，結(jié)果可能是沒(méi)多大意思，有時(shí)可能是很無(wú)心的地用了，你會(huì)發(fā)現(xiàn)它可能很管用。這都不是起草的人所能左右的。法律中也有一些廢話(huà)，有的詞就沒(méi)用。比如174條擅自設(shè)立金融機(jī)構(gòu)罪，規(guī)定“未經(jīng)國(guó)家有關(guān)主管部門(mén)批準(zhǔn)，擅自設(shè)立商業(yè)銀行……”。“擅自”不就是“未經(jīng)國(guó)家有關(guān)主管部門(mén)批準(zhǔn)”嘛。有的辯護(hù)人可能說(shuō)，我的當(dāng)事人雖然是未經(jīng)國(guó)家有關(guān)主管部門(mén)批準(zhǔn)，但不是“擅自”的，是經(jīng)過(guò)集體研究決定的。你能相信他的這個(gè)理解嗎？這個(gè)“擅自”就是沒(méi)用的。還有399條，“徇私枉法、徇情枉法”中的“枉法”是什么意思？不就是后面規(guī)定的內(nèi)容嘛！反過(guò)來(lái)有些詞你看上去意義不是很大，但仔細(xì)思考，它可以給你很多啟迪。所以不要老去想立法本意。管他什么立法本意！怎樣處理妥當(dāng)，我這樣處理就行。而且你們跟我們不一樣，這個(gè)學(xué)者啊，一方面追求對(duì)案件的處理妥當(dāng)合理，另外一方面他追求理論體系的一致性、不矛盾。有些人就為了維持體系的一致性，就導(dǎo)致有些案件的處理不公平。法官檢察官只關(guān)注案件的處理妥不妥當(dāng)，合不合理。你這個(gè)案件看上去和以前的案件一樣，以前那樣處理，現(xiàn)在這樣處理，你也是可以找出道理來(lái)。這在國(guó)外也很常見(jiàn)。對(duì)相同的案件，下級(jí)法院跟上級(jí)法院的處理就是不一樣，在德國(guó)日本我見(jiàn)過(guò)不少。不要把這個(gè)上升為極大地破壞了社會(huì)主義法制理念的統(tǒng)一性，這扯到哪里去了？核心的事實(shí)不一樣，社會(huì)變化了，時(shí)代變化了，人民對(duì)法律的需要變化了，我們對(duì)這個(gè)法律條文的理解就會(huì)變化，怎么會(huì)老是一樣，對(duì)不對(duì)？
其次我想說(shuō)你們也不要依賴(lài)司法解釋?zhuān)ㄎ椰F(xiàn)在掛職任最高檢公訴廳副廳長(zhǎng)，似乎不該這么說(shuō)）。這個(gè)司法解釋最大的問(wèn)題在哪里呢，它把法律的含義固定化了。你看它解釋的時(shí)候幾乎都跟立法一樣：“多次盜竊是指……”。我每次參加司法解釋的討論，都提這樣的建議，我說(shuō)你們不要這樣去解釋?zhuān)绻忉尩脑?huà)，比如說(shuō)“什么樣的情形要認(rèn)定為多次盜竊”，你不要講“多次盜竊是指什么什么”。因?yàn)橐坏┠阏f(shuō)“多次盜竊是指什么什么”，這個(gè)“多次盜竊”的含義就固定了。而且我還希望他用什么話(huà)呢，“下列情形屬于什么什么”。比如說(shuō)情節(jié)嚴(yán)重，但“情節(jié)嚴(yán)重并不限于下列情形”。以后司法解釋會(huì)慢慢有這方面的變化。你看，“具有下列情形之一的屬于情節(jié)嚴(yán)重”，它的意思原本并不說(shuō)只有這幾個(gè)叫情節(jié)嚴(yán)重。但我們?cè)趫?zhí)行中，我們都變成“只有這幾種才是……”所以，以后可能最后要加一句，“但不限于這幾種”。其實(shí)司法解釋所解決的問(wèn)題，大多數(shù)都是解決法律原本就是想把裁量權(quán)交給我們處理案件的人的情況，結(jié)果我們都不去裁量。于是就層層請(qǐng)示，于是最高法院就來(lái)一個(gè)統(tǒng)一的規(guī)定。你這個(gè)規(guī)定一統(tǒng)一，法律的意圖就落空了。比如“情節(jié)嚴(yán)重”，你能說(shuō)全國(guó)各地都一樣判斷嗎？量刑也是如此，全國(guó)都不一樣。如廣州對(duì)飛車(chē)搶奪判的比較重，因?yàn)樘嗔�。而你看北京就不可能，在北京你沒(méi)法飛，走都走不動(dòng)，別說(shuō)飛車(chē)搶奪了，你還不如步行搶奪呢。你說(shuō)什么情節(jié)嚴(yán)重、數(shù)額較大等等，本來(lái)就是叫你自己去判斷嘛。你偏要規(guī)定下來(lái)1000元就是數(shù)額較大，990元就不夠，這顯然不合適。比如一個(gè)人為了賭博去偷了990塊錢(qián)，另一個(gè)人因?yàn)槟赣H生病要繳住院費(fèi)偷了2000元，你說(shuō)哪個(gè)情節(jié)嚴(yán)重？再說(shuō)萬(wàn)一你司法解釋出問(wèn)題了，一錯(cuò)全國(guó)跟著錯(cuò)。遇到問(wèn)題要自己去解釋?zhuān)忉尣煌ǖ�，去翻翻�?shū)，理論上有這么多觀點(diǎn)，不要怕。觀點(diǎn)越多越好，理論上的觀點(diǎn)就是超市里的商品，你看中了誰(shuí)，拿來(lái)用。國(guó)外一樣的，我們的觀點(diǎn)還沒(méi)有人家多。一個(gè)盜竊既遂有五種學(xué)說(shuō)，你覺(jué)得要定既遂第3種觀點(diǎn)就行，你就采用第3種嘛。北京有人賣(mài)購(gòu)物卡，1000元的賣(mài)給人家700元，先給人家真的試一下，是真的，于是人家就買(mǎi)了兩張，他賣(mài)了兩張假的給人家。人家給了2000元給他，他要走，但人家說(shuō)你先別走，人家一個(gè)人看著這個(gè)賣(mài)卡的人，另一個(gè)人去試，結(jié)果發(fā)現(xiàn)是假的。你說(shuō)這是詐騙既遂還是未遂？這個(gè)時(shí)候完全取決于在你那個(gè)地方，對(duì)這種人要不要處罰。你認(rèn)為要處罰的時(shí)候，你一定要找一個(gè)理由去處罰他。你不要怕有爭(zhēng)議，如果沒(méi)爭(zhēng)議，反而這個(gè)案件處理起來(lái)很麻煩。都這么說(shuō)，你就找不到一個(gè)能使案件得到妥當(dāng)解決的結(jié)果。各種學(xué)說(shuō)是不可能全部統(tǒng)一的，所以自己去解釋?zhuān)瑢?shí)在解釋不通的，回去再好好想想，不要怪刑法，說(shuō)“這個(gè)刑法有缺陷”。刑法怎么可能有缺陷呢？凡是說(shuō)刑法有缺陷的，一概是他制造出來(lái)的缺陷。為什么別人沒(méi)有缺陷，你就有？因?yàn)槟憬忉尩挠腥毕�。即使有缺陷也是文字上的表述，也可以補(bǔ)正解釋嘛。法律我們要信仰，你要信仰它。（聽(tīng)眾：法律應(yīng)當(dāng)是有缺陷的。立法者本身是有缺陷的，他制定的法律當(dāng)然是有缺陷的。比如罪與罪之間在量刑方面，各個(gè)條文之間肯定是有缺陷的。張：那不是有63條嗎？你不肯去用罷了。注：63條指經(jīng)最高法院核準(zhǔn)，可以在法定刑以下處刑。）立法的原意的缺陷或許是存在的，但不等于法律的缺陷。
刑法沒(méi)有缺陷，如果有缺陷那也是解釋的方式不對(duì)。在新刑法頒布以后，政法大學(xué)有一個(gè)教授就出了文章，說(shuō)新刑法有多少多少缺陷。我看了一下，一條都不成立。比如，他說(shuō)刑法339條“違反國(guó)家規(guī)定，將境外的固體廢物進(jìn)境傾倒、堆放、處置的，處……”沒(méi)有必要，完全多余的。他說(shuō)刑法已經(jīng)有了走私廢物罪，進(jìn)境不就是走私嗎？定走私廢物罪就可以了。而司法解釋將這一條罪名叫“非法處置進(jìn)口的固體廢物罪”，它偷換了一個(gè)概念，原文說(shuō)“進(jìn)境”，它說(shuō)成是“進(jìn)口”。我隨便舉個(gè)例子，日本人運(yùn)一船固體垃圾倒到中國(guó)領(lǐng)海，被中國(guó)的警察抓住了，我能叫“非法處置進(jìn)口的固體廢物罪”嗎？這是走私廢物嗎？你看，他自己偷換了概念，說(shuō)刑法有缺陷。再比如說(shuō)，好多人說(shuō)310條窩藏包庇罪“明知是犯罪的人而為其提供……”中“明知是犯罪的人”用錯(cuò)了，說(shuō)“犯罪的人”，根據(jù)刑事訴訟法應(yīng)該是被法院判決有罪的人，那就只有窩藏包庇已決犯才構(gòu)成犯罪。所以應(yīng)該改成“明知是罪犯、刑事被告人、犯罪嫌疑人而……”能改嗎？不可以。我舉兩個(gè)例子，張三看到李四殺了人，之后張三給一萬(wàn)元給李四，讓李四跑。李四叫什么？既不叫罪犯、被告人，也不叫犯罪嫌疑人，立案之后才能叫犯罪嫌疑人。可是我們就可以說(shuō)李四是“犯罪的人”——不是在刑事訴訟法上去講的。再比如說(shuō)，一對(duì)雙胞胎，“大雙”犯罪，“小雙”也在現(xiàn)場(chǎng)，但沒(méi)有犯罪。結(jié)果人家都認(rèn)為是“小雙”犯罪的。但現(xiàn)場(chǎng)張三看出來(lái)“小雙”沒(méi)有犯罪，可人家不信他�！靶‰p”被立案?jìng)刹楹蟊魂P(guān)到看守所，想到只有張三知道不是他犯罪，于是他逃了出來(lái)，找到張三。張三知道“小雙”沒(méi)有犯罪，而把他藏匿起來(lái)，又被公安查獲了。你們能定張三窩藏罪嗎？你看如果310條改成“明知是犯罪嫌疑人”，那應(yīng)當(dāng)對(duì)張三定罪，但刑法中用“明知是犯罪的人”，就可以認(rèn)定張三無(wú)罪。你看這個(gè)詞用的多好呀，多巧妙呀！可是我們有那么多人在批判它。
批判法律不利于對(duì)法律的信仰，國(guó)外沒(méi)有哪個(gè)人批判法律，除非是法定刑，絕對(duì)的死刑之類(lèi)。沒(méi)辦法，因?yàn)閿?shù)字沒(méi)辦法解釋?zhuān)铱偛荒苷f(shuō)刑法規(guī)定的這個(gè)10年是5年的意思。其他的都有解釋的余地，任何一句話(huà)都可以作出2種以上的解釋?zhuān)皇俏覀冇辛艘环N理解之后，就不關(guān)心這句話(huà)還可不可以作別的解釋。然后我們就把先前的理解固定化了，出現(xiàn)問(wèn)題就說(shuō)法律有缺陷。所有的問(wèn)題你都可以在法律內(nèi)去解決。這個(gè)問(wèn)題刑法有缺陷，不是你動(dòng)不動(dòng)就來(lái)個(gè)建議增加什么，建議刪除什么。你要人家改，人家就不改，你說(shuō)這有什么用處？你還要執(zhí)行對(duì)不對(duì)？比如，很多人提出受賄罪中“為他人謀取利益”這句話(huà)要?jiǎng)h掉。但一直到現(xiàn)在都沒(méi)刪。這就要看你怎么去理解這個(gè)“為他人謀取利益”。如果你把它理解為真正為他人謀取利益，那當(dāng)然不合適。有這樣一個(gè)例子，兩個(gè)戶(hù)籍警察，一個(gè)在東區(qū)、一個(gè)在西區(qū)，張三、李四分別求兩個(gè)警察轉(zhuǎn)戶(hù)口。張三給了一個(gè)警察2萬(wàn)元，這個(gè)警察為他辦了；李四也給了另一個(gè)警察2萬(wàn)元，但那個(gè)警察收了錢(qián)就沒(méi)有給他辦。按刑法條文去望文生義理解，張三找的那個(gè)警察構(gòu)成受賄，李四找的那個(gè)就不構(gòu)成。這樣顯然不合適。我們要對(duì)“為他人謀取利益”進(jìn)行正確的理解。立法精神是什么，無(wú)非是強(qiáng)調(diào)這個(gè)錢(qián)與你的職務(wù)有關(guān)聯(lián)。所以現(xiàn)在的座談會(huì)紀(jì)要就是采用這樣一個(gè)解釋?zhuān)灰兄Z就視為“為他人謀取利益”。我十多年前就寫(xiě)文章說(shuō)，承諾既可以是真實(shí)的也可以是虛假的，只要人家有求于你給你送錢(qián)的時(shí)候，你不拒絕就可以看成你承諾了。
所以遇到了問(wèn)題不要總是想法律有問(wèn)題。法律有沒(méi)有問(wèn)題，在很大程度上是因?yàn)槲覀儼盐覀兿惹暗睦斫馓潭�。刑法�?yīng)該是變動(dòng)最快的，它是社會(huì)的一面鏡子。德國(guó)的法官檢察官不可能看10年前的書(shū)，更不可能用10年前的知識(shí)來(lái)辦案，一定要每時(shí)每刻掌握新知識(shí)。德國(guó)的很多教材一年一版，或者是三五年一版，沒(méi)有人去看10年前的書(shū)。我們很多學(xué)者還是以80年代的知識(shí)在教學(xué)，甚至是五六十年代的知識(shí)在教學(xué)。我可以這么說(shuō)，我們遇到的所有案件，國(guó)外肯定早出現(xiàn)了。如環(huán)境問(wèn)題，國(guó)外早就遇到了�？墒俏覀儾惶朴趯W(xué)習(xí)新的東西，所以導(dǎo)致許多問(wèn)題解決不了。反正我跟你們司法系統(tǒng)講課，都是主張你們自己去解釋。你們總是擔(dān)心錯(cuò)案追究等等，但如果你真的去說(shuō)理，把理說(shuō)透，怎么叫錯(cuò)呢？我以前在西城檢察院掛職時(shí)，西城的案件無(wú)罪率全市最高。我說(shuō)這都是因?yàn)槲业木壒省！趺凑f(shuō)呢，沒(méi)有錯(cuò)案追究又不行，國(guó)外也有錯(cuò)案追究，但標(biāo)準(zhǔn)不一樣。一個(gè)真正法官檢察官不能說(shuō)“怎么處理無(wú)所謂，只要我不犯錯(cuò)誤就行”，這個(gè)不行。我覺(jué)得真正的法官檢察官一定要追求結(jié)論的正確，公平、正義、合理。得出一個(gè)判決也好，一定要自己心安理得。要學(xué)會(huì)欣賞自己合理的判決或起訴。這樣才能想方設(shè)法把這個(gè)案件辦好。還有些問(wèn)題就不講了吧，留些時(shí)間提提問(wèn)好吧？隨便問(wèn)問(wèn)，我不敢保證什么都會(huì)答。
問(wèn)：您講話(huà)中提到，網(wǎng)絡(luò)上討論罪與非罪，而刑法是很專(zhuān)業(yè)的東西，不是一般人了解的。那么我想到美國(guó)陪審團(tuán)制度，他們是怎么做的呢？
張明楷教授：老百姓可以有法感情，正義感，但是案件具體處理的時(shí)候有很多技術(shù)性的東西。比如一般的老百姓怎么能區(qū)分盜竊與侵占呢？陪審團(tuán)制度，英美的法官是高高在上的。但是法律上用的是很規(guī)范的語(yǔ)言，一般人用的是很樸素的語(yǔ)言，需要在這兩種語(yǔ)言之間的來(lái)回穿梭，法律上的這個(gè)概念，在老百姓當(dāng)中用的是另外一種什么語(yǔ)言。我舉一個(gè)例子，我看到個(gè)案件，警察問(wèn)賣(mài)盜版光盤(pán)的：“里面有沒(méi)有淫穢光盤(pán)？”答：“沒(méi)有，只有13張毛片�！薄懊�，北京人就是說(shuō)淫穢光盤(pán)，北京人都這么講。你不能講他沒(méi)販賣(mài)淫穢光盤(pán)，只是販賣(mài)毛片。老百姓講的是不是和法官講的一個(gè)東西？在英美，法官是要不斷地給陪審團(tuán)解釋?zhuān)涸诜缮希@個(gè)是什么，那個(gè)是什么。不是說(shuō)完全是陪審團(tuán)想怎么定就怎么定，怎么可能？陪審團(tuán)就是在規(guī)范用語(yǔ)和普通用語(yǔ)之間去聯(lián)系。像我們國(guó)家，盜竊和詐騙、盜竊和侵占這種關(guān)系，不學(xué)法律的人怎么可能知道？充其量他只能感覺(jué)這個(gè)判決合適不合適，全國(guó)人民都這么感覺(jué)，或許會(huì)對(duì)案件會(huì)有點(diǎn)影響。但你不能說(shuō)，盜竊和詐騙怎么區(qū)分要去問(wèn)網(wǎng)民。刑法第14條“故意犯罪應(yīng)負(fù)刑事責(zé)任”和第15條“過(guò)失犯罪法律有規(guī)定的才負(fù)刑事責(zé)任”，結(jié)果我們正義網(wǎng)組織網(wǎng)民投票，這兩條可不可以刪掉，結(jié)果網(wǎng)民都投票可以刪掉。這怎么能刪掉？你說(shuō)我們能聽(tīng)網(wǎng)民的嗎？不能聽(tīng)！
問(wèn)：您剛才談到轉(zhuǎn)化型搶劫，盜竊反抗抓捕致人重傷，與搶劫后抗拒抓捕把人打成重傷……為了量刑平衡，可把后面的“搶劫”解釋成“盜竊”，強(qiáng)盜、盜竊都是盜……但把搶劫行為解釋成盜竊，大家能不能接受呢？畢竟從語(yǔ)源上講，傳統(tǒng)中國(guó)所謂的“強(qiáng)盜”與“竊盜”是不同的，前者是搶?zhuān)笳呤峭怠?br /> 張明楷教授：盜竊最低要求就是違反被害人意志，把別人占有財(cái)物轉(zhuǎn)移自己占有。盜竊只說(shuō)不需要暴力，不是說(shuō)你有暴力脅迫，就當(dāng)然不是盜竊。我舉個(gè)例子，事后搶劫，先是犯盜竊罪，后來(lái)抗拒抓捕，使用的暴力很輕微，就把人家推了一下，定不定搶劫？不定吧。有了暴力只是案件多出來(lái)的事實(shí)，我可以不評(píng)價(jià)。不要把犯（此）罪和犯（彼）罪理解成對(duì)立關(guān)系。我們不能認(rèn)為四百七十個(gè)罪，就有四百七十格，剛好讓你放到里面。要想到犯罪之間是一種包容的關(guān)系，就是說(shuō)搶劫罪里面就有盜竊。這樣解釋是沒(méi)有問(wèn)題的。案件事實(shí)去跟構(gòu)成要件相比，缺一點(diǎn)，那是不行的。但它比構(gòu)成要件事實(shí)比多出來(lái)了，那沒(méi)關(guān)系。我經(jīng)常舉例子說(shuō)，找裁縫做西服，裁縫說(shuō)要2米的布，做西服的人怕不夠，買(mǎi)了3米的布，這樣裁縫能說(shuō)不行嗎？可以說(shuō)，有多的不影響，少了不行。從這個(gè)意義上，殺人可以定傷害，但傷害不能定殺人。我今年考博士一個(gè)題，我設(shè)定好了，行為人開(kāi)始以傷害的故意捅了被害人兩刀，被害人說(shuō)“只要你不捅死我，我殺你全家”，于是行為人又捅了兩刀。后兩刀是以殺人的故意捅的。被害人后來(lái)死了，但只有一處刀傷致死，現(xiàn)在不知道是前兩刀中的一刀，還是后兩刀中的一刀致其死亡。你不能因?yàn)椴恢�，你就定前面一個(gè)故意傷害罪未遂，后面一個(gè)故意殺人罪也是未遂。這個(gè)時(shí)候怎么辦？后面的也定故意傷害！殺人包含了傷害。哪有不進(jìn)行傷害就直接死的？殺人就包括了傷害。所以前后兩個(gè)都是傷害，定你故意傷害致死，不適用未遂。你不要把兩者都對(duì)立起來(lái)。這就是國(guó)外討論的故意傷害與殺人之間是否是對(duì)立的關(guān)系。我不是說(shuō)“搶劫”=“盜竊”，而是說(shuō)搶劫中間取得財(cái)物的這部分就是盜竊。全世界尤其大陸法系，對(duì)于“盜竊”最經(jīng)典的定義是：違反被害人意志，把別人占有財(cái)物轉(zhuǎn)移自己或第三者占有。在這個(gè)意義上，搶劫也可以評(píng)價(jià)為盜竊。有了暴力脅迫了，就定搶劫罪。我們總是想兩個(gè)罪之間究竟有什么區(qū)別，有什么界限。結(jié)果一些界限似是而非。如尋釁滋事與傷害之間，我們一般說(shuō)，尋釁滋事必須出于流氓動(dòng)機(jī)，傷害必須不是出于流氓動(dòng)機(jī)。但是如果致人重傷又必須定傷害。這是什么話(huà)，傷害為什么不可以出于流氓動(dòng)機(jī)？這兩者根本不是對(duì)立關(guān)系。對(duì)于出于流氓動(dòng)機(jī)的傷害，根據(jù)想象競(jìng)合犯理論，從一重處斷。盡量地用想象競(jìng)合的理論，而不要總是想著兩者之間的區(qū)別。國(guó)外的刑法見(jiàn)不到談兩者之間的區(qū)別的，除非是兩者之間是對(duì)立關(guān)系，要么此罪，要么彼罪，不可能既是此罪又是彼罪。比如一般來(lái)說(shuō)盜竊和侵占就是這樣。侵占是將自己占有或者沒(méi)有人占有的他人財(cái)物據(jù)為己有；盜竊是將他人占有的財(cái)物轉(zhuǎn)移至自己占有或者第三者占有。財(cái)物是誰(shuí)占有，就是區(qū)分兩者的標(biāo)準(zhǔn)。不是對(duì)立關(guān)系的不去講。你們不一定能接受，理論怎么可能都被實(shí)踐采納，不可能。而且理論更不可能跟實(shí)踐做法一樣。如果我今天講的跟你們實(shí)踐中做的一樣，你們?cè)缇土锏袅耍揖瓦@么做的，你還叫我這么做。但是，我也不是故意跟你們實(shí)踐講的不一樣，我也不知道你們?cè)趺醋龅�。有四個(gè)年輕人買(mǎi)一個(gè)什么他們叫做“槍”的東西，就是可以把老虎機(jī)里的彈子吸出來(lái)，然后就去兌錢(qián)，標(biāo)標(biāo)準(zhǔn)準(zhǔn)的盜竊。結(jié)果報(bào)紙上說(shuō)，公檢法都覺(jué)得這個(gè)罪不好定，爭(zhēng)論了好長(zhǎng)時(shí)間，最后定一個(gè)尋釁滋事罪，報(bào)紙上登的。我一般很關(guān)注司法實(shí)踐者寫(xiě)的文章。我就奇怪了，難道是當(dāng)時(shí)有人在場(chǎng)，它不叫秘密？但老板不知道啊，對(duì)老板那講就是秘密，對(duì)不對(duì)？這是很典型的盜竊嘛。所以看了很奇怪，但每個(gè)人都覺(jué)得自己是對(duì)的。我上星期去日本討論，每個(gè)學(xué)者都認(rèn)為自己的理論是最好的、最棒的，否則這個(gè)學(xué)問(wèn)怎么做下去呢。如果每個(gè)人都覺(jué)得自己做的不好，那就不做啦？但是每個(gè)人也都知道，自己的不可能被別人都采納，世界上沒(méi)有一個(gè)人的觀點(diǎn)都是被司法機(jī)關(guān)采納的，沒(méi)有。能采納1/10就很不錯(cuò)啦。所以我不是為了讓你們……當(dāng)然你們按我的做，我很高興，不按我的做，我也沒(méi)意見(jiàn)。我的意見(jiàn)就像超市貨架上的商品，你覺(jué)得合適就拿去。
問(wèn)：張老師，剛才您講的適用法律就是要解釋?zhuān)敲醋鳛樗痉ㄈ藛T的職責(zé)就是解釋?zhuān)荒芤蕾?lài)于這確定不變的沒(méi)有意義的條文，我覺(jué)得這正是我們司法人員所學(xué)習(xí)的，當(dāng)然，張老師也講不同的理論或不同的解釋?zhuān)拖癯欣锩娴纳唐贰?dāng)然可能這不是一個(gè)很?chē)?yán)謹(jǐn)?shù)谋硎觯?dāng)然您剛才也講對(duì)乘人不備的解釋嘛，搶奪是不是要乘人不備，盜竊是不是要秘密竊取。那我就想，法官，公訴人和律師就因?yàn)橛羞@種不同的解釋?zhuān)瑫?huì)有不同意見(jiàn)，特別是我們國(guó)家，有很多一些弊端，或者是說(shuō)司法人員不信任，這就可能有一些人會(huì)選擇他認(rèn)為需要的解釋?zhuān)热缯f(shuō)，在實(shí)踐中就是要乘人不備，就是要秘密竊取，或者說(shuō)當(dāng)事人、受害者本人不知，沒(méi)有這個(gè)就不能定盜竊罪或者說(shuō)搶奪罪。我覺(jué)得是不是在中國(guó)的國(guó)情和語(yǔ)境之下，有些解釋必須是要受到限制的，或者說(shuō)某種程度共識(shí)的解釋才能成為我們適用法律的依據(jù)？
張明楷教授：以國(guó)外司法來(lái)看的話(huà)，法官采取的觀點(diǎn)不可能是采取你說(shuō)的共識(shí)的。我舉個(gè)例子，在因果關(guān)系的判斷上，在結(jié)果加重犯的判斷上，在日本，沒(méi)有任何一種理論認(rèn)為對(duì)這個(gè)結(jié)果加重犯，結(jié)果加重不需要有過(guò)失，都認(rèn)為至少要有過(guò)失。但是日本的判例不是如此，只要發(fā)生加重結(jié)果他就認(rèn)定。類(lèi)似這樣的案例，他根本不采取所謂共識(shí)的理論。以這樣的情形，談什么是共識(shí)呢？對(duì)吧，51%是這個(gè)觀點(diǎn)，49%是那個(gè)觀點(diǎn)，你說(shuō)哪個(gè)是共識(shí)，對(duì)不對(duì)？這個(gè)是做不到的。解釋當(dāng)然是要受到限制的，這個(gè)“限制”有兩個(gè)方面的意思，一個(gè)說(shuō)是觀念上的，比如我要限制犯罪的成立；另外一個(gè)是從解釋論上的，這個(gè)解釋要受到用語(yǔ)本來(lái)含義的限制，用語(yǔ)可能具有的含義的限制——你這個(gè)用語(yǔ)可不可能有這種含義？對(duì)不對(duì)。你說(shuō)這個(gè)“搶奪”它本來(lái)是什么含義呢，它本身包含說(shuō)要“趁人不備”嗎？沒(méi)有啊，這個(gè)詞里面讀不出來(lái)，哪有啊，對(duì)不對(duì)，這是我們最早的習(xí)慣。我們最早看到的搶奪就是這個(gè)，于是我們就加上去，對(duì)吧，在沒(méi)有發(fā)現(xiàn)有趁人有備的搶奪的時(shí)候，我們都會(huì)認(rèn)為“趁人不備”的解釋是對(duì)的，對(duì)不對(duì)？但是一旦發(fā)現(xiàn)了，那你就要去說(shuō)服法官。公檢法可能立場(chǎng)不一，所以檢察官可能有這種學(xué)說(shuō)，律師可能有另外一種學(xué)說(shuō)，所以你就要看誰(shuí)能說(shuō)服法官。如果把法官看成站在一個(gè)完全公正的立場(chǎng)的話(huà)，檢察官是站在公正的地方向有罪的地方稍微偏一點(diǎn)，那律師么可能就不管那么多了。所以我覺(jué)得在很多場(chǎng)合——當(dāng)然案外的因素沒(méi)往這里講——大家是真的想客觀公正地去辦案的話(huà)，我們干脆就去說(shuō)服法官，你相信他是中立的，你要說(shuō)得他信服，對(duì)不對(duì)？如果他就是想徇私枉法，你講什么也沒(méi)有用。我講一個(gè)案例，一個(gè)國(guó)有公司的老總和出納，他們把私設(shè)的小金庫(kù)里面的20萬(wàn)元拿出去，一人分了10萬(wàn)，之后都存在銀行里面，就像自己的錢(qián)那樣，不在小金庫(kù)里面了。后來(lái)有人發(fā)現(xiàn)了，紀(jì)委找那個(gè)老總談話(huà)，老總就和出納一起把錢(qián)都退了。我們起訴說(shuō)共同貪污既遂，結(jié)果法院定中止，免于刑事處罰，立即釋放�？乖V，維持原判，那沒(méi)辦法。他對(duì)嗎，他有理嗎？他沒(méi)理，他有權(quán)！這也沒(méi)辦法。這種案件你去查，難道背后不會(huì)有問(wèn)題嗎？這個(gè)錢(qián)拿出去了一年多，存在自己的存折里，然后再拿回來(lái)，這還叫中止��？
問(wèn)：......（問(wèn)題沒(méi)有記錄下來(lái)）
張明楷教授：我啊也就說(shuō)一下你們遇到的問(wèn)題。你們遇到的這個(gè)麻煩，我是深有體會(huì)的，剛才講我在檢察院待過(guò)七年，實(shí)際上我在檢察院的時(shí)候，遇到很多案件的時(shí)候，在開(kāi)檢察委員會(huì)的時(shí)候，我也比在課堂上講的有所收斂。我會(huì)講這個(gè)案件應(yīng)該怎么處理，大多數(shù)有爭(zhēng)議的案件都會(huì)聽(tīng)我的意見(jiàn)，但如果不聽(tīng)我的意見(jiàn)，我也不會(huì)過(guò)問(wèn)。辦案中不把理念變成自己的想法、沒(méi)有公平正義的理念，那是不行的。辦案首先想到自己的利益，那怎么行？不管是直接的利益還是間接的利益，你要去考慮的話(huà)就不合適。第二點(diǎn)當(dāng)然肯定是需要的，肯定要有很高的法律的素養(yǎng)，啊呀，你不能說(shuō)現(xiàn)在沒(méi)有，我就不解釋。你越不解釋越?jīng)]有。你要不斷地去思考，才會(huì)有提高。實(shí)際上我告訴大家，我現(xiàn)在自己怎么提高？我就靠觀察案例，就是靠看案例，發(fā)現(xiàn)問(wèn)題，再去怎么解決。你只看教科書(shū)，好像是都能自圓其說(shuō)，那是不行的。所以你們完全可以提高自己的素質(zhì)的。在德國(guó)、日本，法官去當(dāng)教授的多的是，檢察官去當(dāng)教授的也有。還有的法官、檢察官在周末的時(shí)候去跟研究生上討論課。我以前在日本的時(shí)候，周末也聽(tīng)過(guò)法官在那里組織討論啊——這個(gè)說(shuō)來(lái)話(huà)長(zhǎng)，時(shí)間也不多了啊——他們必須要不斷地提高水平，不提高怎么可能繼續(xù)當(dāng)法官檢察官呢？人家能當(dāng)上法官、檢察官，就是通過(guò)一個(gè)極為嚴(yán)格的司法考試考上的，這個(gè)我沒(méi)有時(shí)間講。那至于第三點(diǎn)，國(guó)外不是沒(méi)有我們所說(shuō)的沒(méi)有考核。只不過(guò)就是說(shuō)不像我們這么要求，起訴案件必須100%判有罪，批捕的案件必須有百分之九十幾要提起公訴，對(duì)吧。有的是一百，有的做不到，一年之內(nèi)可以允許你這個(gè)檢察院批捕幾個(gè)錯(cuò)的。這些東西啊，我覺(jué)得不能單純以事后法院判的為準(zhǔn)。對(duì)吧，檢察院你內(nèi)部也要有一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)，那我們都認(rèn)為應(yīng)該這樣起訴，那我的起訴就是對(duì)的。對(duì)吧。我覺(jué)得這個(gè)考核還是要的，不然的話(huà)，權(quán)限太大，為所欲為，那也會(huì)出現(xiàn)很多問(wèn)題。只不過(guò)說(shuō)現(xiàn)在我們考核的機(jī)制、內(nèi)容有一些問(wèn)題。我是這么認(rèn)為的。
還有什么問(wèn)題嗎？沒(méi)了啊，那就謝謝大家！