近代中國與西方接觸碰撞后遇到了諸多前所未有的問題。面對這些問題，一代代國人，特別是知識精英階層，一直在探索解決方案，于是有了中國法律的近代化運(yùn)動。所以我今天就以“中國法制近代化的歷史法學(xué)反省”這一題目跟大家做一個(gè)意見交換。這里先有兩點(diǎn)需要說明。首先，我在這里使用“近代化”而沒有使用“現(xiàn)代化”一詞，因?yàn)樵谥袊�，�?1840年鴉片戰(zhàn)爭到今天，中國的法制實(shí)際上都只能考慮近代化的問題，亦即怎樣與西方法制最低限度的接軌的問題；而現(xiàn)代化是解決后工業(yè)社會、信息社會的問題。中國的法制從主體上看實(shí)際上還未到這個(gè)階段。更不用說在英文里就只有 modernization一個(gè)單詞。其次，“歷史法學(xué)反省”，是指借鑒近代西方歷史法學(xué)派的立場、觀點(diǎn)和方法對中國法制變革歷程進(jìn)行反省。感謝流芳兄給我出了這樣一個(gè)好題目，給了我這樣一個(gè)好的交流機(jī)會。我對中國法制近代化的歷史法學(xué)反省，將從以下幾個(gè)方面進(jìn)行。
一、中國法律近代化的緣起、動力、模式
（一）中國法律近代化的緣起
根據(jù)我的研究，西方對中國的影響依次經(jīng)歷了這樣幾個(gè)階段。第一階段是西方宗教傳入，伴隨著醫(yī)學(xué)、天文學(xué)、數(shù)學(xué)等科學(xué)的傳入。明朝后期西方傳教士最早來華傳教，為了擴(kuò)大宗教的影響和吸引更多的人加入宗教，他們帶來了西醫(yī)、天文學(xué)和數(shù)學(xué)等等。第二階段是西方商品傳入中國，中西貿(mào)易大規(guī)模開始。后來導(dǎo)致了諸多沖突，如鴉片戰(zhàn)爭在西方歷史的表述中就叫中英貿(mào)易戰(zhàn)爭。第三階段是通過不平等條約強(qiáng)加于中國的西方法制，即通過不平等條約將很多西方人的章法傳至中國；如自由貿(mào)易、自由傳教、勞工輸出、領(lǐng)事裁判權(quán)、關(guān)稅協(xié)定等等。這些都是西方法制最早傳入中國的標(biāo)志。所以，我認(rèn)為不平等條約不僅是西方武力強(qiáng)暴中國的產(chǎn)物，也是中國法律近代化的開始。第四階段是由于不平等條約的簽訂、西方軍事的入侵，以及其他文化的傳入等諸多原因造就的時(shí)代背景下，各種變法主張被激發(fā)。就當(dāng)時(shí)的變法主張而言，主要有政治改良派、立憲維新派、共和革命派、蘇維埃革命派。第五個(gè)階段就是具體的變法行動、法制近代化，就是漸深的法律移植。中國法律近代化的緣起是經(jīng)歷了這樣五個(gè)由淺入深的階段，是由外力促使中國法律近代化開始。
（二）中國法律近代化的動力
就中國法律近代化的動力而言，可以分為外動力和內(nèi)動力兩個(gè)方面。其中起主要作用的是外動力，而非內(nèi)動力。中國法律近代化的外動力，包括三個(gè)方面，首先是武力威懾；西方的船堅(jiān)炮利迫使中國打開了國門，武力威懾在當(dāng)時(shí)成為清末變法的一個(gè)重要推動因素。伴隨這種武力威懾，一系列不平等條約強(qiáng)加于中國；這是外動力的第二個(gè)方面。再一個(gè)方面是利益的引誘，西方國家不僅使用武力威懾和強(qiáng)加不平等條約，還有著利益方面的引誘，宣稱如果清朝與西方通商、按照西方的法律進(jìn)行變法就可以獲得更多的利益和好處。我們將這三個(gè)方面綜合來看，外動力就成了中國法律近代化的動力的主要方面。
除了外動力，中國法律近代化也有其內(nèi)動力。包括以下幾個(gè)方面。首先是全民族的雪恥欲望。近代中國，在軍事上節(jié)節(jié)失利，一大批喪權(quán)辱國的不平等條約被迫簽訂，中國面臨三千年未有之變局，遇到了三千年未有之強(qiáng)敵。屢戰(zhàn)屢敗，所以產(chǎn)生了強(qiáng)烈的雪恥欲望。變法就能雪恥。其次，如果說雪恥主要是為了挽回“面子 ”，那么更進(jìn)一步講，在更深的意義上，這種雪恥欲也必然進(jìn)一步上升為全民族救亡圖存的共同愿望。在當(dāng)時(shí)的歷史背景下，救亡圖存已經(jīng)成為當(dāng)時(shí)中國人民的共同追求。再次，對西方政治績效的深深羨慕。面對著強(qiáng)大的西方列強(qiáng)，國人不得不承認(rèn)，西方的軍事、商品、科技的確比中國先進(jìn)。至于西方的軍事、商品、科技為什么這么先進(jìn)，其原因就被簡單的歸結(jié)為他們有先進(jìn)的法律制度。因此，大家都會自然而然地認(rèn)為，為達(dá)到強(qiáng)國的目標(biāo)，中國也需要變革法律，摩仿西方的法制。
其實(shí)，中國法律近代化的這些內(nèi)動力，歸根結(jié)底來自于外動力。內(nèi)動力是外動力刺激的結(jié)果，就是說，當(dāng)時(shí)急于變法改制，并不是我們民族內(nèi)心覺醒的結(jié)果。因此，總體上說，中國法律近代化過程中，我們民族主體并沒有升華秩序的內(nèi)生變法動力。這主要表現(xiàn)在四個(gè)方面：在學(xué)術(shù)理念上，雖然西方列強(qiáng)的入侵，迫使中國人開始反思，但并沒有對原來的儒法合流秩序及理念有真正批判和超越。在政治體制上，沒有難以忍受中央集權(quán)君主專制體制本身的革命沖動，歷來是只有王朝革命而無政治體制革命。比如進(jìn)入近代以后的最大一次革命太平天國革命也不過是改朝換代而已。在經(jīng)濟(jì)生活上，沒有新興生產(chǎn)力亟待突破上層建筑束縛的內(nèi)在沖動。在社會生活上，沒有人的自由解放的強(qiáng)烈沖動；沒有解放人使人自由自治的強(qiáng)烈追求之社會思潮或社會運(yùn)動。
黃仁宇先生在《萬歷十五年》中說明朝中后期的政治和社會“不妨稱為一個(gè)大失敗的總記錄。沒有一個(gè)人功德圓滿。 ……這種情形，斷非個(gè)人的原因所得以解釋，而是當(dāng)日的制度已至山窮水盡，上自天子，下至庶民，無不成為犧牲品而遭殃受禍�！边@樣的描述，同樣可以用來描述清朝末年的情形。
（三）中國法律近代化的模式
關(guān)于中國近代化的模式，國外學(xué)者有諸多說法。如英國學(xué)者湯因比的“挑戰(zhàn)—應(yīng)戰(zhàn)”模式理論，美國學(xué)者費(fèi)正清的 “刺激—反應(yīng)”模式理論。費(fèi)正清的 “刺激—反應(yīng)”模式理論對中國的解釋最為典型。他認(rèn)為，中國的近代化不是由于內(nèi)力推動，而是由于外力刺激所致，是對外力刺激的具體特殊反應(yīng)。他認(rèn)為：
1.中國社會轉(zhuǎn)型,是由外力強(qiáng)迫而為的現(xiàn)代化過程。
2.中國內(nèi)部不存在近現(xiàn)代化的動因，需要引入原生現(xiàn)代化國家的制度、規(guī)則與理念，使得中國的現(xiàn)代化進(jìn)程能夠相對縮短。
3.這種模式的極端表達(dá)就是全盤西化理論。這就是所謂 “后發(fā)型現(xiàn)代化”的法律移植理論。
我將“刺激---反應(yīng)”模式應(yīng)用于中國近現(xiàn)代史，發(fā)現(xiàn)中國近代鴉片戰(zhàn)爭以來的全部改革變法的確如此。鴉片戰(zhàn)爭以來 160多年的中國，先后經(jīng)受過五波大規(guī)模的刺激，中國相應(yīng)作出過五波比較全面的幾乎是全民族性的反應(yīng)。
第一波刺激是西教西術(shù)、西貨鴉片帶來的，這給近代中國帶來了極大的刺激，我們相應(yīng)的反應(yīng)就是朝廷下令禁西教、禁西術(shù)，禁止中西貿(mào)易，特別是禁煙等等。
第二波刺激是西方的船堅(jiān)炮利、入侵戰(zhàn)爭，包括鴉片戰(zhàn)爭、中法戰(zhàn)爭、八國聯(lián)軍侵華等一系列戰(zhàn)爭等等。雖然這些戰(zhàn)爭時(shí)間跨度很大，但都屬于這一波刺激。中國相應(yīng)的反應(yīng)就是通過不平等條約引入國際公法，并進(jìn)行了大規(guī)模的洋務(wù)運(yùn)動，引進(jìn)西方的機(jī)器、武器、技術(shù)和管理方式等。在這兩波反應(yīng)中，不僅包括政治方面的反應(yīng)，也包括了法制方面的反應(yīng)。
第三波刺激是中日甲午戰(zhàn)爭及日本維新的績效。蕞爾小國日本取得的變法成就，特別是軍事強(qiáng)盛，震驚了整個(gè)中國；中國的反應(yīng)就是戊戌變法、新政運(yùn)動，以及義和團(tuán)運(yùn)動（這是最底層的反應(yīng)）和辛亥革命。
第四波刺激是西方危機(jī)和蘇俄革命帶來的。在上世紀(jì)二三十年代，西方資本主義似乎出現(xiàn)了空前的危機(jī)。如梁啟超就寫過《歐游心影錄》，描述了當(dāng)時(shí)歐洲的經(jīng)濟(jì)危機(jī)、勞工運(yùn)動和貧富差距等諸多社會問題；蘇俄革命則給中國描述了一幅最美好的人民革命解放藍(lán)圖。對于這一波刺激，中國的反應(yīng)就是爆發(fā)了五四運(yùn)動，以及后來有進(jìn)行了國民革命、蘇維埃革命。
第五波刺激是新工業(yè)革命、信息革命或所謂后工業(yè)時(shí)代帶來的。改革開放之際，中國發(fā)現(xiàn)世界的發(fā)展太快了，與我們想象中的垂死的、腐朽的、沒落的資本主義大不一樣。中國的反應(yīng)就是實(shí)施了改革開放、進(jìn)行了一場“現(xiàn)代維新 ”運(yùn)動。
二、近代中國法律移植的次第、道路和階段
（一）近代中國法律移植的次第
所謂“次第 ”是指先后順序。近代中國的法律移植次第大概是這樣的：最先是從國際公法開始。比如近代史上美國傳教士丁韙良翻譯的《萬國公法》，就是現(xiàn)在所謂國際公法，實(shí)際上就是西方法制引入中國的開始。它當(dāng)時(shí)直接應(yīng)用于中國的對外交往中，在當(dāng)時(shí)的中國有重要的影響。接著是學(xué)習(xí)西方的經(jīng)濟(jì)技術(shù)法，如商標(biāo)法、專利法、企業(yè)管理法、著作權(quán)法、郵政法、新聞法等等，這些能夠促進(jìn)中國經(jīng)濟(jì)發(fā)展的法律。再接著就是管理行政法。戊戌變法前后，發(fā)現(xiàn)西方不僅先進(jìn)的企業(yè)管理制度，先進(jìn)的工業(yè)技術(shù)，發(fā)現(xiàn)其行政管理制度也非常好。戊戌變法中，朝廷并沒有真的接受康梁的“君主立憲 ”（立憲法，開國會）主張，朝廷主要是從學(xué)習(xí)行政制度或者行政管理法的角度做了一些試探。更接著就是北洋政府和南京政府所進(jìn)行的法律移植，主要進(jìn)行的是物權(quán)財(cái)產(chǎn)法、親屬繼承法等方面法律的移植。最后進(jìn)行的法律移植是在政體方面的變化，就是三權(quán)分立、五權(quán)憲法，以及中國共產(chǎn)黨的人民代表大會體制、議行合一的民主體制�？偟膩碚f，雖然這幾個(gè)方面也有所交叉，中國對西方法律的學(xué)習(xí)，大概就是這樣的一個(gè)先后順序或路徑。
（二）近代中國法律移植的道路和階段
近代中國的法律移植經(jīng)過了四條道路或四個(gè)歷史階段。第一條道路（階段）是中華法系改良。其期間大概是從鴉片戰(zhàn)爭到 1910年之前的變法新政。這一道路，主要認(rèn)為中國的政體和法律大致是好的，但應(yīng)該取西法為補(bǔ)充。比如張之洞說的“中體西用 ”，所謂“西用”就是補(bǔ)充性的。第二條道路（階段）是西方化為主的階段，其時(shí)間大約是從 1907年清末修律到國民黨垮臺前的法制，甚至包括國民黨敗退臺灣以后的法制。這雖不是全盤否定中法的階段，但卻是以西方化為主的階段。第三條道路（階段）是以蘇俄化為主的階段，時(shí)間大約是從五四運(yùn)動到文革結(jié)束。這一時(shí)期，蘇俄法制及其理論全盤主導(dǎo)了中國的法律變革或改革，并且全盤否定中法，徹底否定傳統(tǒng)。第四條道路（階段）是兼容型變法階段，時(shí)間大約是從 1978年改革開放開始直至今日。這一階段的特征是不全盤否定前三者的努力，認(rèn)為每一個(gè)都有其可取之處，并將前三種主張?jiān)谝环N更開闊的胸襟下進(jìn)行兼容。就是說，既不是全部蘇俄化的，也不是全部歐洲化的，也不是全部中國化的，而是兼容并蓄、兼采中西古今的。
三、法律移植的實(shí)際效果
(一)期待或宣稱的效果
我們向西方學(xué)習(xí)法律，進(jìn)行法律移植，希望達(dá)到何種法律效果？實(shí)際上達(dá)到了什么效果？我先對期待的效果做一個(gè)歸納，然后再對是否達(dá)到了這種效果進(jìn)行分析和反思。
我們期待達(dá)到的效果，總的來說，從五個(gè)方面看。
先看國憲方面。我們這里說的國憲，與現(xiàn)代社會民主基礎(chǔ)上的憲法有所不同。君主專制基礎(chǔ)上的根本大法，也可以叫做國憲。在國憲方面，近代法制移植和變革所希望達(dá)到的目標(biāo)是，放棄傳統(tǒng)的 “君治”，移植平等、自由、自治、法治為宗旨的西方式根本法制。
在刑法方面，目標(biāo)是放棄傳統(tǒng)的儒法合流的 “刑治”，實(shí)行民刑分典，實(shí)行個(gè)人責(zé)任，罪刑法定，罪刑相適應(yīng)，不溯及既往等現(xiàn)代刑法原則。
在民法方面，目標(biāo)是放棄傳統(tǒng)的 “禮治”，實(shí)現(xiàn)人身關(guān)系“非禮化 ”，財(cái)產(chǎn)關(guān)系“私利化 ”。按照西方的財(cái)產(chǎn)權(quán)利和人身權(quán)利理念重構(gòu)中國的社會生活章法。當(dāng)然在這些方面是否實(shí)際達(dá)到還需要進(jìn)一步的考察。
在行政法方面，目標(biāo)是放棄傳統(tǒng)的 “親治”，就是傳統(tǒng)的“父母官管子民 ”（為民父母行政）的傳統(tǒng)模式，希望按照西方“權(quán)源于法 ”，依法行政，行政責(zé)任，官民平等原則重構(gòu)中國的行政制度。
在訴訟法方面，目標(biāo)是放棄傳統(tǒng)的“糾惡式 ”。所謂“糾惡式 ”，就是中國古代的訴訟，定位于父母官防止刁民作惡，保護(hù)良善之民。并希望按照西方的程序正義，程序法定，辯護(hù)權(quán)利，人民陪審等原則重構(gòu)中國的訴訟審判體制。
(二)法律移植的實(shí)際效果
1.從國憲方面來看
中國學(xué)習(xí)西方法律和制度，經(jīng)過了 160多年的歷程，先后走過四條道路、四個(gè)階段，但中國在國憲方面幾乎沒有什么變化。這里我主要就現(xiàn)行體制進(jìn)行一點(diǎn)反思：
（1）民主選舉體制在中國異化為賢人禪讓體制。西方民主的最大特征是民主選舉，主權(quán)在民最關(guān)鍵就體現(xiàn)在這里。但在中國，西式民主并沒有真的接受，最后是以民主的形式復(fù)興了中國古代的賢人禪讓體制。
（2）政黨競政制度在中國異化為一黨永久執(zhí)政體制。近代化標(biāo)志之一是政黨政治，亦即政黨競爭國家政權(quán)；西方法治一個(gè)特點(diǎn)就是政黨政治是法治的表達(dá)方式之一。近代以來的中國標(biāo)榜學(xué)習(xí)西方體制，但結(jié)果基本上異化為一黨無須競選而排他地永久執(zhí)政的體制。
（3）代議政制在中國異化為民主墜飾或法統(tǒng)象征。代議制也是西方民主的一個(gè)基本模式，但其在中國的實(shí)行也發(fā)生了異化，更多只是當(dāng)成民主體制的一個(gè)象征物，一種外套。在國民黨時(shí)期，當(dāng)成法統(tǒng)的象征；如國民黨敗退臺灣后，還把 35個(gè)省的國大代表立法委員帶到臺灣，繼續(xù)作為“中華民國”政權(quán)合法性的象征。
（4）司法獨(dú)立體制在中國異化為“黨化司法 ”體制。國民黨時(shí)代就主張“黨化司法”，主張司法貫徹黨義，以國民黨員主持司法。新中國以來，也有類似的情形，致使憲法規(guī)定的“人民法院獨(dú)立審判案件”變得空前艱難。
此外還有（5）社會自治在中國異化為社會組織輔助官府為主旨；（6）法律至上原則異化為三個(gè)至上原則；（7）軍隊(duì)國有體制異化為軍隊(duì)黨有體制；（8）地方自治異化為郡縣體制等等幾個(gè)方面，以后有時(shí)間再詳細(xì)討論。
本來，我們向西方學(xué)習(xí)法制，是為了“改同一律 ”，是為了“中西會通 ”。結(jié)果呢，建設(shè)了百多年，根本是還是在自說自話，各是各的。雖然引入了一些新的制度名詞，引進(jìn)了一些外在花架子，但實(shí)質(zhì)做法基本上與中國的傳統(tǒng)是一致的。
2、從刑法方面來看
近代以來中國的刑事法移植和變革存在著更多的問題。我這里主要意新中國為例。新中國成立后，在上世紀(jì) 50年代就開始起草刑法草案，一直到 1979年才頒布刑法典。在刑事立法和實(shí)施上都存在著許多問題。
甲、在罪名的規(guī)定上：
（1）政治化罪名�，F(xiàn)刑法中的 “破壞社會主義經(jīng)濟(jì)秩序罪”，以及關(guān)于“推翻社會主義制度”之罪行的描述，以及“保衛(wèi)人民民主專政的政權(quán)和社會主義制度”之任務(wù)說明，都不妥當(dāng)。各國刑法公例只提“推翻憲法所規(guī)定的國家體制”、“危害民主共和體制”、“危及共和國之制度”、“危害國家基本政治形式”、“破壞國憲”、 “危害民主法治國體”、“危害國家永久不變之原則”等等。這不僅是立法上使用名詞的不同，也反應(yīng)了刑法理念上的重大差別。
（2）逆?zhèn)惗鵁o罪。在中國現(xiàn)行刑法上，通奸無罪，也不存在一般通奸與親屬相奸的區(qū)別。我們把通奸之類的犯罪規(guī)定作為封建主義因素徹底掃除了。殊不知，在歐美多數(shù)國家刑法典仍然規(guī)定了通奸罪，似乎他們遠(yuǎn)比我們“封建”。還有，實(shí)質(zhì)重婚無罪，比如“包二奶”模式的準(zhǔn)婚姻，我們就是一直縱容的。在西方的立法上，通過通奸罪和非婚同居罪的規(guī)定，對這類情形均有制裁。還有毀壞墳?zāi)故w，在我國無罪。我國刑法第 302條有盜竊、侮辱尸體罪；但沒有毀壞墳?zāi)故w罪的規(guī)定，清末民國的立法上本來就有的發(fā)冢罪等現(xiàn)在都取消了。再如，強(qiáng)奸以外性侵害，我國均無罪；但歐美刑法上有誘奸未成年婦女罪，有利用身份權(quán)威(如監(jiān)護(hù)、教育、管理、傳教、隸屬、雇傭等權(quán)威或權(quán)勢)奸淫婦女之罪名。這些特定罪名，有人稱為“準(zhǔn)強(qiáng)奸罪”，我們都沒有了。我們的刑罰比西方刑法更加性解放，更加放任有權(quán)威的人實(shí)施性侵害。
（3）逆?zhèn)惒患幼�，侵害親屬不加罪。國外的刑法、臺灣的刑法都規(guī)定侵害直系尊親屬加重處罰；有的還規(guī)定加害近親屬者加重處罰。但我們的刑罰沒有這樣的規(guī)定。國外刑法，關(guān)于親屬間亂倫，通奸有罪，強(qiáng)奸則比常人間強(qiáng)奸加重處罰，在我國親屬間通奸無罪，親屬間強(qiáng)奸也不加罪。還有，在西方國家的刑罰中，官員犯部分罪名要加重處罰，中國官員犯罪沒有加重處罰的規(guī)定，甚至有比百姓責(zé)任更輕的可能性。
（4）逆?zhèn)惖淖锩�。中國現(xiàn)行刑法有近親屬窩藏罪、包庇罪，近親屬偽證、妨害作證罪，這都與中國“親親相隱”傳統(tǒng)及國外的近親屬拒絕證證權(quán)傳統(tǒng)嚴(yán)重相悖，亦為合法株連親屬提供了便利。此外，刑法 306條的律師偽證罪，也與律師職業(yè)倫理嚴(yán)重相悖，與國外法律中的律師有拒證權(quán)的傳統(tǒng)相悖，也為合法株連律師大開方便之門。比如最近重慶的李莊律師偽證案件就是一個(gè)典型。
（5）重?fù)p公德而無罪。在中國的刑法上，見危（死）不救（不報(bào)）無罪。歐美刑法多有見危（死）不救（不報(bào)）、阻止救助別人災(zāi)危之罪名，而中國沒有。因此造成社會公德急劇衰落。如 2003年重慶萬州的夫不救妻案就是一個(gè)典型，法官竟然認(rèn)為丈夫沒有救人（妻）的義務(wù)。另外，遺棄未負(fù)法定義務(wù)的無自救力之人，在國外刑法中有罪，我國刑法中無罪。比如法、德刑法均在父母、監(jiān)護(hù)人、教師、醫(yī)護(hù)人員遺棄罪之外，再設(shè)遺棄雖未負(fù)法定義務(wù)而無自救力之人的罪名，對冷漠著加以制裁。還有，見他人犯罪不斗爭或不報(bào)案，在外國有罪，在中國無罪。比如法、德、奧、意刑法均有怠于告發(fā)犯罪、怠于阻止犯罪、怠于協(xié)助公務(wù)員的逮捕罪犯之公務(wù)等罪名，中國均沒有。
乙、在刑罰及行刑制度上：
（1）剝奪公權(quán)越界。我國刑法第 54條規(guī)定，剝奪政治權(quán)利包括剝奪憲法規(guī)定的言論、出版、集會、結(jié)社、游行、示威自由，亦即擔(dān)任人民團(tuán)體領(lǐng)導(dǎo)職務(wù)的權(quán)利。這是有嚴(yán)重問題的。刑法上剝奪公權(quán)、褫奪公權(quán)實(shí)際上已擴(kuò)大到剝奪公民的基本人權(quán)，這是違憲的。憲法規(guī)定的基本人權(quán)，下位法刑法怎么能剝奪呢？在國外刑法中，褫奪公權(quán)僅僅是指剝奪公職選舉被選舉權(quán)或被委任權(quán)，剝奪其擔(dān)任需要信譽(yù)榮譽(yù)保證的職務(wù) (如陪審員、證人、公證人、鑒定人、指定監(jiān)護(hù)人和輔佐人)之權(quán)，剝奪擁有國家榮譽(yù)名號及相關(guān)利益之權(quán)等，從來不包括剝奪言論、出版、集會、結(jié)社、游行、示威等基本人權(quán)。
（2）剝奪民事權(quán)之輔刑缺乏。國外刑法有剝奪父權(quán)、夫權(quán)、民事代理權(quán)、任監(jiān)護(hù)人和財(cái)產(chǎn)管理人之權(quán)，剝奪從事或擔(dān)任與犯罪有關(guān)或曾籍以犯罪的職業(yè)職務(wù)之權(quán)、充當(dāng)被信托人之權(quán)、遺囑權(quán)、家財(cái)管理權(quán)與處置權(quán)、養(yǎng)老金救濟(jì)金請領(lǐng)權(quán)等等，以制裁濫用職務(wù)權(quán)、職業(yè)權(quán)、營業(yè)權(quán)、親權(quán)、夫權(quán)、父權(quán)、監(jiān)護(hù)權(quán)、代理權(quán)而犯罪的人。這些規(guī)定，我國刑法都缺乏。缺乏剝奪民事權(quán)、親權(quán)制度，實(shí)際上嚴(yán)重不合我國重視親情親倫義務(wù)責(zé)任之法律傳統(tǒng)。
（3）行刑制度存在缺陷。在中國古代，死刑執(zhí)行有許多親倫考量，如允許親故辭訣，允許死刑犯傳子，允許存留養(yǎng)親之類。但這些問題，在中國的今天，還在討論中，還形成不了制度。以死刑執(zhí)行為例，在中國古代很多時(shí)間都不可以執(zhí)行死刑，如 24節(jié)氣不可執(zhí)行死刑、夜里不可殺人、宗教節(jié)日不可殺人、國家重大祭祀活動不可以殺人等。我要學(xué)生依照唐律的規(guī)定加以計(jì)算，結(jié)果發(fā)現(xiàn)一年內(nèi)只有 49天可以執(zhí)行死刑。中國今天似乎不需要這樣的規(guī)定，什么時(shí)間都可以殺壞人。
丙、在刑事責(zé)任上：
（1）個(gè)人責(zé)任誤區(qū)。依現(xiàn)行法，未成年人犯罪，監(jiān)護(hù)人放縱瀆職者無罪。如《預(yù)防未成年人犯罪法》僅規(guī)定了教唆引誘脅迫未成年人犯罪的責(zé)任，沒有 “放縱”者的瀆職責(zé)任。父母或監(jiān)護(hù)人未履行責(zé)任的，僅僅“予以訓(xùn)誡，責(zé)令嚴(yán)加管教 ”。而《法國刑法典》第３２１－６條規(guī)定，與生活水平明顯超過其正當(dāng)收入來源的未成年人一起生活并對該未成年人擁有監(jiān)護(hù)權(quán)力的人，若不加檢舉制止，即為犯窩藏罪，處五年以下監(jiān)禁及罰金。相形之下，我國刑法強(qiáng)調(diào)“個(gè)人責(zé)任原則 ”過頭了。此外，過分強(qiáng)調(diào)個(gè)人財(cái)產(chǎn)制，方便了貪官污吏的財(cái)富隱瞞。在中國，實(shí)際上在第一順序親屬之間沒有嚴(yán)格意義上的財(cái)產(chǎn)界限。過分強(qiáng)調(diào)個(gè)人責(zé)任，實(shí)際上就是不恰當(dāng)?shù)孛獬撕芏鄬?shí)際犯罪人的責(zé)任。
（2）自首制度存在嚴(yán)重缺陷�，F(xiàn)行刑法僅僅認(rèn) “犯罪以后自動投案，如實(shí)供述自己的罪行 ”及在押者“如實(shí)供述司法機(jī)關(guān)還未掌握的本人其他罪行 ”兩種情形為自首，特別強(qiáng)調(diào) “自己投案”、“如實(shí)供述”兩要件。這是不妥當(dāng)?shù)摹Ｔ诠糯袊谭ㄖ�，其所認(rèn)定的自首包括多種情形，有犯罪未發(fā)自首、代首、容隱者告、歸首、捕首、失主處首露、公事失錯(cuò)自覺舉，共 7種情形，倫理和法理結(jié)合或兼顧得非常成功，我們卻不繼承。
（3）追訴時(shí)效實(shí)際上已經(jīng)取消�，F(xiàn)行刑法規(guī)定，凡經(jīng)公安、安全、檢察、法院四者立案，或雖未立案但已被控告而應(yīng)該立案者，不再受追溯時(shí)效之限制。這實(shí)際上取消了追訴時(shí)效限制，使犯罪受無限期之追訴。這是過于苛刻的，最后使追訴時(shí)效只存在于沒有任何人控告的案件情形下，實(shí)際上著簡直是不可能的，實(shí)際上已經(jīng)取消了訴訟時(shí)效制度。按照國外刑法規(guī)定， “在下列期限內(nèi)未經(jīng)追訴并移送法院者，追訴權(quán)因時(shí)效而消滅。 ”并沒有規(guī)定一經(jīng)告發(fā)或一經(jīng)國家程序后就不受時(shí)效限制等等；僅規(guī)定一旦受逮捕、起訴、審判，追訴時(shí)效就停止計(jì)算；一旦這些程序中斷（嫌疑人脫逃），追訴時(shí)效又連續(xù)或重新起算。
3.從民法方面來看
法律移植的實(shí)際效果，在民法方面也有諸多問題。
甲、在物權(quán)法、債權(quán)法上：
在物權(quán)法、債法方面，當(dāng)代中國的民事法存在著很多問題。
（1）民法貫徹公有財(cái)產(chǎn)權(quán)優(yōu)于私有財(cái)產(chǎn)的精神是有問題的，到今天民法上海不敢直接正面稱“私有財(cái)產(chǎn)權(quán) ”，只敢提“公民合法財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)和繼承權(quán)”。
（2）我國民事法律不認(rèn)任何意義的族產(chǎn)。比如古代的家族集體財(cái)產(chǎn)或基金（如蘇州范氏義莊的情形，如各地的學(xué)田、族田、祭田），我們不再賦予任何法定正當(dāng)性，似乎認(rèn)為這只會滋生封建家族主義的族權(quán)。最有中國傳統(tǒng)意義的習(xí)慣制度反而被視為見不得人的東西而予以拋棄。
（3）家產(chǎn)定位為夫妻按份或共同共有財(cái)產(chǎn)，也不符合中國傳統(tǒng)文化的財(cái)產(chǎn)定位，過于用西方的財(cái)產(chǎn)關(guān)系模式強(qiáng)加給中國。
（4）未成年人財(cái)產(chǎn)權(quán)制度過于超前， 10歲以上至 16歲者的財(cái)產(chǎn)處分權(quán)，幾無任何法定限制，這是違背中國傳統(tǒng)倫理的。
（5）典賣制度取消。中國舊法特別重視典賣制度，對于祖宗留下的家業(yè)，以典賣即“活賣 ”的方式處理，即可以融資救急，又保留了回贖的權(quán)利，使祖宗家業(yè)不至于馬上徹底敗掉。國民黨民法還保留有典權(quán)制度，但今天中國徹底廢棄了。
（6）個(gè)人財(cái)產(chǎn)責(zé)任超前。比如“父債子不還”問題，是嚴(yán)重背離中國“父債子還”傳統(tǒng)的，也是不符合當(dāng)今中國社會現(xiàn)實(shí)的。父母借債，一般是為家庭的共同生活需要，特別是子女求學(xué)、結(jié)婚、就業(yè)、建房、就醫(yī)之類的需要。即使最后父親的遺產(chǎn)只是負(fù)數(shù)，亦即只有債務(wù)，一概強(qiáng)調(diào)父債子不還是嚴(yán)重悖逆道德的，是鼓勵(lì)人民喪失信用的。
（7）自力救濟(jì)制度缺乏。比如唐律中有“強(qiáng)牽不得過契”的規(guī)定，就是說允許債權(quán)人通過“強(qiáng)牽 ”的方式自力救濟(jì)財(cái)產(chǎn)權(quán)利，只要強(qiáng)牽的財(cái)務(wù)不超過自己的債權(quán)數(shù)額就可以。外國民法多有這樣的規(guī)定，但是中國今天卻反而沒有。
乙、在親權(quán)法上：
（1）家長“職務(wù)”身份和義務(wù)責(zé)任不明。如《義務(wù)教育法》、《預(yù)防未成年人犯罪法》并未正式規(guī)定父母或監(jiān)護(hù)人法律責(zé)任（任務(wù)），家長職務(wù)或概念法律未承認(rèn)。僅僅規(guī)定，在父母阻礙義務(wù)教育、放任子女不良行為乃至犯罪時(shí)，國家機(jī)關(guān)應(yīng)“予以訓(xùn)誡”、“責(zé)令嚴(yán)加管教”、“限期改正”等，并不是正式以瀆職責(zé)任來追究的。雖然規(guī)定了教唆、引誘、脅迫未成年人犯罪的刑責(zé)，但并非家長瀆職之責(zé)任。唐律規(guī)定家長有主持祭祀、申報(bào)戶口、制止私自出家、繳納賦稅徭役、主持婚姻并制止違律嫁娶、撫養(yǎng)教育和約束子女、家人共犯止坐家長或家長為首犯、主持家中財(cái)務(wù)并制止卑幼私擅用財(cái)、不得強(qiáng)令子孫別籍異財(cái)、依法分家不得分財(cái)不均……等義務(wù)和責(zé)任。當(dāng)代法律也可以適當(dāng)考慮把家長作為一個(gè)實(shí)實(shí)在在的法定職務(wù)來看待，就是作為家這個(gè)法人的法定代表人來看待，強(qiáng)化其責(zé)任，這是大利于和諧社會建設(shè)的。
（2）我國的親權(quán)不包含知悉權(quán)、強(qiáng)制權(quán)、懲戒權(quán)，親權(quán)的范圍比較小。如《未成年人保護(hù)法》規(guī)定 “學(xué)校、幼兒園、托兒所的教職員工應(yīng)當(dāng)尊重未成年人的人格尊嚴(yán)，不得對未成年人實(shí)施體罰、變相體罰或者其他侮辱人格尊嚴(yán)的行為。 ”“無力管教或者管教無效的，可以按照有關(guān)規(guī)定將其送專門學(xué)校繼續(xù)接受教育�！薄俺蜃凡榉缸锏男枰�，由公安機(jī)關(guān)或者人民檢察院依法進(jìn)行檢查，或者對無行為能力的未成年人的信件、日記、電子郵件由其父母或者其他監(jiān)護(hù)人代為開拆、查閱外，任何組織或者個(gè)人不得開拆、查閱。 ”這就是說，親權(quán)中不包括任何對子女可能走向墮落或違法情形的預(yù)先知悉權(quán)、強(qiáng)制權(quán)、懲戒權(quán)，只有依賴官府及官辦的“工讀學(xué)校 ”之類的準(zhǔn)勞教機(jī)構(gòu)行使這些權(quán)。這一設(shè)計(jì)是有嚴(yán)重問題的。
丙、在收養(yǎng)法上：
（1）現(xiàn)行法否定宗嗣收養(yǎng)。如《收養(yǎng)法》規(guī)定只有“無子女者”方可收養(yǎng)。包括收養(yǎng)同輩旁系血親的子女仍需受此限制。這排除了僅有女兒而收養(yǎng)兄弟姐妹之子（承嗣）的可能性，這是嚴(yán)重違背中國傳統(tǒng)的家系祭祀傳承觀念的。但是，對華僑又開禁，允許有子女的華僑收養(yǎng)兄弟姐妹的子女，為何華僑的權(quán)益大于國內(nèi)的同胞？說不出道理來。
（2）收養(yǎng)單采審批主義也不合理。如未經(jīng)登記的收養(yǎng)關(guān)系引起的遺產(chǎn)繼承問題。因?yàn)槭震B(yǎng)采取審批主義，必須符合法定苛刻條件，并向縣級民政部門登記，所以很多事實(shí)收養(yǎng)得不到承認(rèn)。比如 2003年的棗陽（未登記的）養(yǎng)女車禍賠償案，法院的判決嚴(yán)重逆?zhèn)悺?br /> 丁、在婚姻法上：
（1）現(xiàn)行婚姻法單采結(jié)婚登記主義，否定儀式、證人的法律意義，這在司法實(shí)踐中也引起了很多問題。實(shí)際上，中國傳統(tǒng)社會認(rèn)為婚禮的意義遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于官府登記的意義�；槎Y是社會風(fēng)俗的需要，也是為了表示更加穩(wěn)固婚姻契約，保障婚姻關(guān)系不能輕易改變。但單采登記制度，只會鼓勵(lì)輕率行徑。
（2）中國的婚姻法中禁止結(jié)婚的條件最少，導(dǎo)致血緣婚許可最廣，這也是嚴(yán)重違反傳統(tǒng)倫理的。按照現(xiàn)在的婚姻法，只有直系血親和三代以內(nèi)的旁系血親不得結(jié)婚。也就是說，直系姻親即公公和兒媳婦、岳母和女婿可以結(jié)婚，旁系血親超過三代的亦即共曾祖父外曾祖父的兄弟姐妹、表兄弟姐妹之間都可以結(jié)婚。這樣的婚姻法，基本上是動物世界的婚姻法。相形之下，國民黨時(shí)期的婚姻法規(guī)定直系姻親不得結(jié)婚，即使這種關(guān)系解除以后也不得結(jié)婚，還規(guī)定八親等以內(nèi)的旁系血親不得結(jié)婚，更考慮了中國傳統(tǒng)。
（3）婚姻法中關(guān)于離婚，純依感情主義，即規(guī)定感情確已破裂方可離婚，這也都是嚴(yán)重不可中國國情的。事實(shí)上，中國傳統(tǒng)一直采取過錯(cuò)主義離婚制度，西方國家多采取過錯(cuò)主義。相形之下我們大大比西方超前了，超前得與中國社會脫節(jié)了。
戊、在繼承法上：我國的繼承法問題更多。主要有以下幾類問題。
（1）繼承人范圍最小。我國的繼承人只有兩個(gè)順序。兩順序以外，都無繼承權(quán)。在一個(gè)特別重視親倫親情的國度，在一個(gè)幾千年重視“五服 ”那么龐大范圍的親屬圈的國度，突然一下把親屬的范圍收縮到只有兩個(gè)順序，實(shí)在太超前了。這樣的立法的最大好處是私人財(cái)產(chǎn)收歸國庫的可能性最大。
（2）配偶繼承權(quán)優(yōu)先于兄弟姐妹和祖父母的繼承權(quán)，是逆?zhèn)惖�。按照現(xiàn)行法的規(guī)定，夫或妻一方死而無子女時(shí)，尚存配偶的繼承權(quán)優(yōu)先于或者排除兄弟姐妹和祖父母外祖父母，亦即祖父不得繼孫、兄弟姐妹不得互繼。這是與中國的傳統(tǒng)倫理嚴(yán)重相悖的。這一問題在西方國家的民法中很好的解決了，就是配偶在這種情形下的繼承權(quán)不是排他的。
（3）遺贈無特留份限制是逆?zhèn)惖摹，F(xiàn)行繼承法實(shí)際上徹底否認(rèn)了私人財(cái)產(chǎn)的家族屬性，僅僅認(rèn)定是個(gè)人財(cái)產(chǎn)。這才導(dǎo)致了著名的杭州小保姆排除死者的親生女兒而獲得百萬遺產(chǎn)贈與的極端案例。在西方國家，民法在遺贈問題上有特留份的規(guī)定，就是說任何人不得把自己的遺產(chǎn)通過遺囑百分之百地贈與法定繼承人以外的人。法律規(guī)定特別提留一部分給法定繼承人。
（4）否認(rèn)任何人身權(quán)繼承不妥。在中國現(xiàn)行繼承法中，只認(rèn)財(cái)產(chǎn)繼承，似乎沒有認(rèn)可任何人身權(quán)益繼承的可能性。事實(shí)上，民法上的人身權(quán)益，并不是百分之百都是與一個(gè)人的一生生命相始終的。也就是說，有些人身權(quán)益具有可繼承的屬性，比如父輩的有些榮譽(yù)、頭銜、資格、身份、待遇，在可以由子女來繼承的。比如“烈屬 ”的身份權(quán)益，就有繼承爭議；如果烈士的下一代分家為兩三家，誰來享受烈屬的榮譽(yù)和待遇呢。在比如因商界領(lǐng)袖、華僑華裔、港澳臺胞、英烈遺屬、著名人士后裔等身份出任政協(xié)委員人大代表的資格，在其子孫后代中就實(shí)際上有一個(gè)由誰來繼承的問題。身份原因出任這種繼承在西方國家一樣存在，并不一定就是封建主義。
（5）配偶一方死亡即開始繼承不妥。按照民法的規(guī)定，配偶一方死亡，即使另一方還在，繼承就可以開始。也就是說，父親死了，即使母親還在，兒子就有權(quán)要求母親將自己與父親過去數(shù)十年的積累包括房產(chǎn)一分為二，取一半作為遺產(chǎn)在母親和幾個(gè)兄弟姐妹之間等額分配。這在倫理上講是很缺德的做法，但是法律卻是支持的。
4、從訴訟法來看
（1）解紛體制問題。我們國家現(xiàn)行解紛體制有很多缺陷。
第一，家事法庭制度缺乏。武漢硚口區(qū) 2009年 3月首建“家事法庭 ”，實(shí)際上沒有真正的家事解紛特別機(jī)制，只是關(guān)于家事審理的專門法庭而已。要害是有家務(wù)事的特別審裁機(jī)制，如臺灣有《家事事件處理法》，我們也沒有。
第二，少年法庭制度嚴(yán)重缺陷。雖然早在 1984年上海長寧始建少年法庭，全國現(xiàn)有 2200多個(gè)少年法庭，但只有機(jī)構(gòu)，并沒有特別審裁機(jī)制，沒有《少年事件處理法》�！额A(yù)防未成年人犯罪法》也沒有關(guān)于少年犯罪特別審裁機(jī)制的規(guī)定。最主要就是親屬、師長、鄰居在審裁中的參與作用未法定化。
第三，忌諱民間解紛權(quán)威�，F(xiàn)行法制只有國家單邊主義解紛機(jī)制，實(shí)際否定了各種民間解紛機(jī)制即宗族、鄉(xiāng)黨、行會、寺觀、企事業(yè)的解紛機(jī)制。舊法中的家長送懲制度，也作為封建家長制殘余徹底取消。
（2）訴訟權(quán)利問題。現(xiàn)行訴訟法制關(guān)于這一方面的問題更多。
第一，近親屬無拒絕作證權(quán)；代理人、律師、醫(yī)師、宗教師也無拒絕作證權(quán)，這是最嚴(yán)重的問題�，F(xiàn)行法律規(guī)定，任何知道案件情況的人都有作證的義務(wù)。因此可以依法強(qiáng)迫近親屬、律師等作證，因此可以變相株連親屬和律師。
第二，近親屬之間的訴權(quán)無限制。國民黨時(shí)期的訴訟法曾規(guī)定直系親屬和配偶不得告訴。這除了我們反對的家族主義因素外，實(shí)際上還有“家法人內(nèi)部事務(wù) ”不得進(jìn)入司法的考慮，就如公司企業(yè)和事業(yè)單位的有些內(nèi)部事務(wù)或決定不得提起訴訟一樣。我們的法制暗含對家務(wù)事的無限制干預(yù)，而不是古人所堅(jiān)持的“清官難斷家務(wù)事”亦即對干預(yù)家務(wù)事有一個(gè)法律限制。
第三，親屬獨(dú)立起訴、申訴、上訴權(quán)的取消�，F(xiàn)行訴訟法制僅僅允許被告本人上訴，不允許中國古代法制和西方法制普遍存在的“近親屬獨(dú)立上訴權(quán) ”存在，這是嚴(yán)重悖逆人倫的。在中國古代法制中有“三歲刑以上許以家人乞鞫”之制，就是家人可以獨(dú)立提出上訴，即使被告本人懾于獄官的威脅而放棄上訴。
（3）審理和裁判執(zhí)行問題。這方面存在的問題很多，主要有：
第一，關(guān)于老年人、婦女、兒童的“頌系 ”待遇即免于強(qiáng)制械具的束縛的問題，古代法制中明確由規(guī)定，今天反而沒有。
第二，古代法制中還有關(guān)于老年人、婦女、兒童、殘疾人“即訊驗(yàn)”亦即就近到其家中訊問證詞或供詞的問題，古時(shí)法律有規(guī)定，今天也反而沒有。
第三，輕刑案件中允許親屬代理（老年人、婦女）出庭的問題。明清法律有“抱告”制度，此外還有允許家人出庭代應(yīng)訴之制。今天均沒有。
第四，親屬間糾紛案件應(yīng)以后請求不公開審判之權(quán)。這一規(guī)定，在西方國家有，我們沒有。就是說，在狹義的個(gè)人隱私案之外，凡涉及親屬之間的糾紛案件，允許當(dāng)事人自行決定申請不公開審理。
第五，輕刑判決和民事判決，應(yīng)該允許親屬具保協(xié)助執(zhí)行。
四、基于歷史法學(xué)立場的反省
（一）歷史法學(xué)派的主張立場
歷史法學(xué)的眼光是我們應(yīng)該借鑒的，對于歷史法學(xué)的基本立場，我的總結(jié)是：
1．法為實(shí)證的、實(shí)驗(yàn)的、實(shí)用的，不是理想、理念和邏輯推理上的，不是紙面上的。法律的實(shí)證、實(shí)用性就如同醫(yī)生治給人看病開處方一樣。
2、法律是民族的一種 “共同法信念”或“民族精神（民族意識）”的反應(yīng)，民族信念深處形成的行為慣性才是真正的法律，共同的法信念才是真正的法。所以，歷史法學(xué)派認(rèn)為法是民族精神的體現(xiàn)。當(dāng)然，也有中國學(xué)者認(rèn)為薩維尼從來沒有說“法是民族精神的體現(xiàn)。 ”
3.法是進(jìn)化發(fā)達(dá)的，永遠(yuǎn)在運(yùn)動中。隨民族成長而成長，民族個(gè)性喪失了則法律也就消亡了。
4.法只能發(fā)現(xiàn)、總結(jié)，不能制定（或制造）。立法者不可能制定法律，只能夠考察和發(fā)現(xiàn)法律。法律本質(zhì)上由習(xí)慣法而來。所以，歷史法學(xué)派既反對自然法理論，也反對法為命令的學(xué)說。
5.法的所有者、創(chuàng)造者為民族全體人民（國民）。法律不是個(gè)人、人類制定的，更不是神制定的。法是民族共同生活中形成的，每個(gè)社會成員都用其行為習(xí)慣、意識習(xí)慣在立法上都起了作用。
6.法無好壞優(yōu)劣。法律只是民族個(gè)性的體現(xiàn)，因此沒有好壞優(yōu)劣之分。法是歷史的、民族的，就不可簡單論進(jìn)步落后。
7.法律有兩重生命形態(tài)：政治性的法和技術(shù)性的法。前者是國民共同信念和慣行，是永不消失的社會生命體的一部分；而后者是法律家們總結(jié)整理運(yùn)用的知識體系。
8.法信念外化的三個(gè)階段：習(xí)慣法→法曹法（法律家法，即學(xué)說、法規(guī)、判例） →法典。英國法學(xué)家梅因說法律發(fā)現(xiàn)三階段是：判決 →習(xí)慣法 →法典。
9．法律形成和存在類似于語言；靠語言傳承。語言消失則法消亡。
10．法可區(qū)分為 “個(gè)人法”和“社會法”。前者是從主體自由出發(fā)規(guī)范個(gè)人相互平等獨(dú)立關(guān)系的法；后者是將人視為社會整體的成員、分子、部分時(shí)的規(guī)范法。
（二）我的反省結(jié)論
歷史法學(xué)派上述的基本立場和觀點(diǎn)，對于我們反思中國法制近代化非常重要。借助歷史法學(xué)的立場和觀點(diǎn)，我對中國法制近代化的反省有如下幾個(gè)方面：
1．中國法制近代化是特殊刺激下的特殊反應(yīng)。如果沒有特殊的刺激，中國不會作出這樣的反應(yīng)，中國社會還會延續(xù)所謂的封建社會或小農(nóng)經(jīng)濟(jì)的制度運(yùn)行。這種特殊刺激包括三個(gè)方面：（1）特殊的刺激源、刺激力，這是中國幾千年的歷史上未曾遇到的。如李鴻章所言，這是中國“三千年未有之變局、三千年未有之強(qiáng)敵 ”；（2）特殊的接受刺激者。中國是一個(gè)擁有五千年文明，五千年封閉地自成一系發(fā)展自己文明的國家，文明極其成熟又傲視周邊民族；（3）特殊的接受者受到特殊的刺激，其反應(yīng)易走極端。所以，中國近代的變法、立法和革命很多方面都走向了極端，動輒主張后來居上，取法乎上，多快好省，實(shí)為急功近利、劍走偏鋒。都是欲以非常方式，達(dá)到非常效果。中國的這一歷史進(jìn)程的變換猶如蒙太奇一樣，在短的時(shí)間發(fā)生了巨大的變化，這不是歷史發(fā)展的正常過程。
2．近代化的法律救亡工具定位。近代化的主題就是為了救亡，一切都是為了救亡。法律被確定為救亡工具，它不過是從強(qiáng)鄰借用的秘籍奇兵。先是作為收回治外法權(quán)的工具，后為成為建設(shè)民主共和強(qiáng)國的工具，更后則是建設(shè)社會主義新中國的工具。工具本身并無獨(dú)立價(jià)值，或者工具背后的價(jià)值我們并未心靈認(rèn)同，所以工具也可以隨時(shí)拋棄。清末朝廷、北洋政府、國民黨政府、新中國政府對法治的態(tài)度都說明這一點(diǎn)，即認(rèn)為中國舊法已經(jīng)成為禍國殃民之具，借來西方的法律也是借來工具而已。
3. 近代化的法律被定位為英雄主張加統(tǒng)治者命令。英雄被認(rèn)為是救世主，英雄發(fā)現(xiàn)了救國救民良方，英雄成為統(tǒng)治者，我們是在這一基本假定下來考慮中國法律的近代化問題的。所以，從梁啟超立憲救國說、新民說，到孫中山三民主義救國說、先知先覺訓(xùn)導(dǎo)后知后覺說，再到毛澤東社會主義救國說、教育人民接受馬列主義說，這都是英雄主義的主張。在這樣的看法下，法就成為了救世理念的外化，是英雄造福國民、展現(xiàn)宏圖之工具。人民只能是法律的接受者而非法律的創(chuàng)造者。所以，也不承認(rèn)法律是民族法信念、民族習(xí)慣。認(rèn)為法律可以據(jù)理想制定、制造，所以我們需要送法下鄉(xiāng)，送法到基層，所以要不停地“普法 ”。
4. 移植新“法信”代替舊“法信 ”。中國是否存在薩維尼所說民族的“法的共同信念”或心理上的“共同法 ”，是值得探討的問題。當(dāng)然，可以認(rèn)為中國古代的“三綱五常 ”、“十義 ”等也屬于這個(gè)范疇。從梁啟超的新民說開始，到孫中山三民主義，到五四新文化運(yùn)動，到中共主張的靈魂革命，其實(shí)都是認(rèn)為舊的“法信 ”已經(jīng)過時(shí)乃至反動，認(rèn)為它是中國落后挨打之根本原因，理應(yīng)當(dāng)加以拋棄；認(rèn)為應(yīng)當(dāng)移植西方的新的法律信念代替舊法信；均認(rèn)為西方或蘇俄法信為最好，為西方富強(qiáng)文明發(fā)達(dá)之根源；均認(rèn)為外國的“法信 ”可以通過其外國技術(shù)性法的移植而移植過來。這些想法做法根本背離歷史法學(xué)立場。因?yàn)闅v史法學(xué)既不認(rèn)為法律可人為創(chuàng)制，更不認(rèn)為可以移植或制造新的共同法信念。但如果薩維尼還活著的話，應(yīng)該不會排斥人民在新的影響下逐漸改變法信、進(jìn)化法信的看法。當(dāng)然這需要一個(gè)漫長的歷史過程，不可能一下完成。
5. 中國法律近代化的主事者對西方法制的陌生或本身的無能。在近代史上，軍事、政治、學(xué)術(shù)上的革命者一般并不懂（或不屑于懂）中國舊法真諦，一般也不真懂西法真諦。中國法律近代化的主事者中，西學(xué)好的人一般不懂中國，中學(xué)好的人一般又不懂西學(xué)。兩者均好者極其難得，且多為純書生，難以在法制近代化這個(gè)極為政治性的事業(yè)中發(fā)揮作用。象孫中山毛澤東這樣的革命者對中學(xué)和西學(xué)的認(rèn)識都難稱深刻。進(jìn)一步說，中華民族有能力創(chuàng)造屬于自己的法制嗎？我認(rèn)為答案是否定的。中華民族的物質(zhì)生活水準(zhǔn)、歷史文化基礎(chǔ)，還不足以使我們陡然獲得理解西方法治秩序及其精神的能力。更不具備一下子以什么高招移植西法、徹底改造舊法、建設(shè)一個(gè)完全異于舊秩序的新秩序的能力。我們對中國文化和西方文化的暗合還知之甚少，對人類社會秩序（特別是法制）共性的認(rèn)識還遠(yuǎn)遠(yuǎn)不足，對中華傳統(tǒng)倫理和法制的精神似懂非懂，這些都導(dǎo)致了我們的法制建設(shè)中的過分悖逆中華民族倫理傳統(tǒng)、實(shí)際上也悖逆人類社會法制共性（亦即人類文明深層共同價(jià)值）的一系列失誤。
我的反省可能對當(dāng)代中國法有些苛求，也可以罵我為封建保守主義者。但我一直是比較資產(chǎn)階級自由化的。粗糙的想法，先就匯報(bào)到這里。還有很多想法，以后有時(shí)間再以別的方式與大家討論，特別是向在座的方流芳教授、鄭永流教授討教。謝謝大家！
主持人方流芳教授：范老師剛才的演講主要關(guān)注點(diǎn)是法律與倫理之間的緊張關(guān)系、外來法制與中國固有體制、固有文化之間的緊張關(guān)系。他對問題的關(guān)注以及對此的想法，體現(xiàn)了對法律本身的批判性思考。這種思考就是讓我們不要把法律當(dāng)成一種終極的真理，法律有廣泛的可以改善的空間，這種改善需要每個(gè)人的參與。下面請鄭永流老師做評論。
鄭永流老師：今天這個(gè)講座的主題，是研究歷史、研究法學(xué)理論和部門法的人都不能回避的問題。中國近代一百多年來，總是處于這樣一種夾縫之中，是回歸到我們的傳統(tǒng)還是放眼看世界？范老師今天的演講內(nèi)容很豐富，還有很多關(guān)于具體制度的分析，具體制度之間的對比給人留下了深刻印象。根據(jù)范老師的講座內(nèi)容，我想講三點(diǎn)：
1. 范老師的講座給我的最大感受是中國法律近代化的過程是兩頭不討好的，既得罪了中國的固有文化，同時(shí)也誤讀了西方的文化。這樣的結(jié)論我是部分贊同的。尤其是范老師更多的是從人倫、倫理的角度反思，所以范老師講到的很多例子，無論是中國的還是西方的，都是從人倫的角度進(jìn)行的反思。中國丟掉了很多基于人倫基礎(chǔ)上的制度，而學(xué)習(xí)西方時(shí)也忽視了這樣的制度。如“親親相隱 ”。但是，人倫、倫理也是與變動的社會聯(lián)系在一起的，生活在 21世紀(jì)的中國，我們需要一個(gè)什么樣的人倫關(guān)系，這樣的人倫應(yīng)當(dāng)是與 18世紀(jì)、19世紀(jì)或更早的人倫是不一樣的，我們應(yīng)將更多關(guān)注當(dāng)下中國正在變革的社會和當(dāng)下的人倫關(guān)系。是不是說我們 2000多年形成的人倫關(guān)系是否可以作為我們現(xiàn)在法律制度的基礎(chǔ)，我們應(yīng)當(dāng)基于什么樣的歷史觀來反思我們法制的尷尬局面，這是我的疑問。
2. 講座的標(biāo)題里說以歷史法學(xué)派的觀點(diǎn)來進(jìn)行反思，應(yīng)當(dāng)說對歷史法學(xué)立場、觀點(diǎn)的總結(jié)是非常到位的。尤其是提到或概括到“法是民族歷史精神的體現(xiàn)”。我們?nèi)绾慰创龤v史法學(xué)的立場觀點(diǎn)，更重要的是其能否作為我們反思中國法制近代化的基礎(chǔ)？在這一點(diǎn)上，我的觀點(diǎn)和范老師觀點(diǎn)略有不一致。歷史法學(xué)派在當(dāng)時(shí)德國產(chǎn)生的背景在于，歷史法學(xué)是直接針對法國大革命，薩維尼對法國激進(jìn)式的、暴風(fēng)驟雨式的革命是持反對或保留態(tài)度的。正是基于這一點(diǎn)，薩維尼要去發(fā)掘德意志民族當(dāng)中的民族意識，借以保留一些與法國大革命疾風(fēng)暴雨式變革不同的東西。但在德國歷史上，歷史法學(xué)派的影響并沒有我們想象的那么大，德國法制的建構(gòu)也并不是建立在歷史法學(xué)派基礎(chǔ)上的。
3. 薩維尼雖然強(qiáng)調(diào)民族的精神和民族意識，但是他鐘情的不是日耳曼法，日耳曼法才是真正體現(xiàn)了習(xí)慣法和民族精神；他是站在羅馬法學(xué)的立場上，所以他最有名的也是他最鐘情的著作是《當(dāng)代羅馬法體系》，他也希望復(fù)興羅馬法；羅馬法的精神與日耳曼法所體現(xiàn)的民族精神是有相當(dāng)距離的，羅馬法在當(dāng)時(shí)的歐洲被稱為普通法，適用于各個(gè)歐洲國家，具有一定的普適性，恰恰是與習(xí)慣法相對稱的。他所鐘情的羅馬法和建構(gòu)與此相關(guān)的立法技術(shù)，正是后來德國民法典的在立法技術(shù)上的基礎(chǔ)，而不是建構(gòu)在體現(xiàn)民族精神的日耳曼法基礎(chǔ)上的，只是吸收了日耳曼法的一小部分。如果這樣考量，我們能否在薩維尼歷史法學(xué)的基礎(chǔ)上，在反思中國近代 100多年的法制的變革，也是存在疑問的。
范忠信老師：謝謝永流兄的精彩點(diǎn)評。我承認(rèn)我的立論首先是從人倫出發(fā)的，但這并不是片面。因?yàn)闊o論是西方的立法還是中國的立法，都必須以人倫作為基礎(chǔ)。如果立法不考慮人倫，那么就是沒有道德根基，就顯然是惡法。第二，不管是古代的人還是今天的人，不管是西方人還是中國人，人同此心，心同此理的那一部分，可能是法律中更多的的成分，也是更重要的的成分。所以我今天所講的更多是不同民族共通的那部分人倫，而不是各民族不同的人倫部分。如南非總統(tǒng)娶了第五個(gè)夫人那樣的人倫，就是各民族不同的部分。我更多關(guān)注的是人倫的共性，我強(qiáng)調(diào)的是，當(dāng)代中國法律，在理解人倫和體現(xiàn)人倫時(shí)，不知道為什么沒有關(guān)注人倫的共性，如“親親相隱 ”問題。我不明白為什么立法者要違背或忽視人倫，進(jìn)行那么多以改造民族性為宗旨的立法。
方流芳老師：剛才范老師提到法律與倫理之間的沖突，但實(shí)踐中（的沖突）是否不會像我們所想象的那么緊張，比如：中國實(shí)際上是一個(gè)有法不依的國家，通過執(zhí)法不嚴(yán)、有法不依，緩解了仿造的法律和現(xiàn)實(shí)社會之間的沖突。又比如：剛才范老師講到中國對重婚罪的認(rèn)定是從寬的，然而，中國最徹底地學(xué)習(xí)西方、最徹底地背離中國傳統(tǒng)的就是一夫一妻制，但一夫一妻制進(jìn)入中國后一直沒有回答一個(gè)道德上的問題，即：一夫一妻制為什么比中國以前的一個(gè)男子迎娶幾個(gè)女子的婚姻具有道德上的優(yōu)勢？婚姻問題在更大程度上是一個(gè)宗教問題，中國沒有國教，在采取一夫一妻制的同時(shí)，實(shí)際上是從寬解釋法律的。中國大陸和臺灣都是如此，臺灣地區(qū)民法方面最著名的法律解釋就是關(guān)于重婚的民法解釋。一個(gè)臺灣的軍人，離開大陸到臺灣，大陸妻子苦苦等待幾十年，軍人在臺灣又結(jié)婚了。兩岸來往開通后，大陸妻子提起訴訟，主張后一婚姻無效。臺灣司法院大法官的法律解釋認(rèn)為，法院在適用民法的重婚規(guī)定時(shí)沒有考慮到兩岸人民之間往來阻隔、音訊不通的艱難情形，沒有考慮到兩岸特定情形下的婚姻自由，如此機(jī)械地適用民法的重婚規(guī)定實(shí)際上違反了憲法。通過這個(gè)解釋，臺灣司法院認(rèn)為：在特定情形下發(fā)生重婚，后一婚姻并非無效。請教范老師的問題是：中國文化固有的那種靈活性是否緩解了法律與倫理之間的緊張？
范忠信老師：方老師提出的新角度非常有啟發(fā)。通過我提到的案例可知，我們在制定法律的時(shí)候，有時(shí)候既背離西方傳統(tǒng)，又背離中國傳統(tǒng)。如果這些法律在真正得以落實(shí)，會引起很多問題。因?yàn)闆]有真正落實(shí)，所以對倫理的破壞就沒有想象那么大。比如方老師提到的一夫一妻制，立法者沒有更多的考慮這種制度背后的價(jià)值和倫理層面的理由。在近代法制創(chuàng)制中，我們更多的是考慮，中國要和西方保持一律，要與西方接軌，以獲得現(xiàn)實(shí)的利益，因此才搞變法。我們的普法運(yùn)動，也很少提及立法的理由或倫理，而是更多是為了防止犯罪。中國正處于中西兩種傳統(tǒng)交叉影響之下，中國的立法者不想或許也不屑于去解決這種問題�；蛟S更多的想法是“以法為教 ”，將移植或仿造的法律強(qiáng)加給人民，要求人民無條件遵守，使其久而久之成為人民生活中的習(xí)慣。當(dāng)然，這樣一種邏輯的前提就是人民能信法為真；但現(xiàn)實(shí)是沒有幾個(gè)人真的是信法為真。關(guān)于法律與倫理的緊張關(guān)系，我們能在立法上解決的就在立法上解決，能在司法上解決的就在司法上解決；最終實(shí)現(xiàn)信法為真的目標(biāo)，這就是沒有辦法的辦法，正如梁啟超所說“變亦變，不變亦變”。
楊琴： 如果將法律分為身份法和非身份法，您是否認(rèn)為人倫的障礙只存在與身份法移植方面？
范忠信老師：我不認(rèn)為人倫只存在于身份法方面，財(cái)產(chǎn)法方面也有人倫問題。我注重人倫問題，是因?yàn)橐粋�(gè)民族的民族精神和民族信念主要集中在人倫方面。在財(cái)產(chǎn)和其他權(quán)益方面各個(gè)民族之間的共性很多。各民族之間的共同性可能很大，只不過我們今天的講座并不過分關(guān)注而已。我們今天關(guān)注的是民族之間的不同，即民族個(gè)性和民族特性主要表現(xiàn)在人倫方面。民國時(shí)就注意到了這一點(diǎn)，如民國的六法中的民法，就是先制定物權(quán)法和債權(quán)法，后來制定的才是親屬法和繼承法。還有需要強(qiáng)調(diào)的是，人倫是所有法律的基礎(chǔ)。我認(rèn)為人倫就是薩維尼所說的民族的共同信念，共同的法，同一的法，法律的本質(zhì)也正在于此。我在這里強(qiáng)調(diào)身份立法方面的人倫，其實(shí)，非身份的立法背后還是存在人倫問題。很多其他學(xué)者也有相同的看法，在我們的立法方面，應(yīng)該更多關(guān)注和重視人倫方面的問題。
陳夏紅：近代化或現(xiàn)代化是否一樣，近代化的判斷是否有一個(gè)普世的判斷標(biāo)準(zhǔn)？法制近代化的過程是更重視過程還是結(jié)果，重視實(shí)質(zhì)還是形式？
范忠信老師：近代化是指國門打開后與西方溝通、對話，需要接受近代世界的一般法律規(guī)則。比如中國不可再根據(jù)“十惡”“八議”等作為民族的行為準(zhǔn)則�，F(xiàn)代化是要解決現(xiàn)代工業(yè)、現(xiàn)代技術(shù)、現(xiàn)代市場、現(xiàn)代環(huán)境之下的新問題而作出的法律改革。近代化或現(xiàn)代化的判斷，當(dāng)然會有普世的標(biāo)準(zhǔn)，因?yàn)槭澜缥拿魇菧贤ǖ�，人性是有共性的。法制近代化的過程，當(dāng)然應(yīng)該更重視結(jié)果，重視實(shí)質(zhì)，這是最重要的問題。中西開始溝通和對話后，法律近代化是一種外力迫使下的必然，可惜近代中國乃至現(xiàn)代中國都太注意過程或形式了，太喜歡新瓶裝舊酒了。
（本文為2010年1月6日范忠信教授在中國政法大學(xué)中歐法學(xué)院的演講全文，錄音整理并經(jīng)本人審閱）