近代中國(guó)與西方接觸碰撞后遇到了諸多前所未有的問(wèn)題。面對(duì)這些問(wèn)題，一代代國(guó)人，特別是知識(shí)精英階層，一直在探索解決方案，于是有了中國(guó)法律的近代化運(yùn)動(dòng)。所以我今天就以“中國(guó)法制近代化的歷史法學(xué)反省”這一題目跟大家做一個(gè)意見(jiàn)交換。這里先有兩點(diǎn)需要說(shuō)明。首先，我在這里使用“近代化”而沒(méi)有使用“現(xiàn)代化”一詞，因?yàn)樵谥袊?guó)，從 1840年鴉片戰(zhàn)爭(zhēng)到今天，中國(guó)的法制實(shí)際上都只能考慮近代化的問(wèn)題，亦即怎樣與西方法制最低限度的接軌的問(wèn)題；而現(xiàn)代化是解決后工業(yè)社會(huì)、信息社會(huì)的問(wèn)題。中國(guó)的法制從主體上看實(shí)際上還未到這個(gè)階段。更不用說(shuō)在英文里就只有 modernization一個(gè)單詞。其次，“歷史法學(xué)反省”，是指借鑒近代西方歷史法學(xué)派的立場(chǎng)、觀(guān)點(diǎn)和方法對(duì)中國(guó)法制變革歷程進(jìn)行反省。感謝流芳兄給我出了這樣一個(gè)好題目，給了我這樣一個(gè)好的交流機(jī)會(huì)。我對(duì)中國(guó)法制近代化的歷史法學(xué)反省，將從以下幾個(gè)方面進(jìn)行。
一、中國(guó)法律近代化的緣起、動(dòng)力、模式
（一）中國(guó)法律近代化的緣起
根據(jù)我的研究，西方對(duì)中國(guó)的影響依次經(jīng)歷了這樣幾個(gè)階段。第一階段是西方宗教傳入，伴隨著醫(yī)學(xué)、天文學(xué)、數(shù)學(xué)等科學(xué)的傳入。明朝后期西方傳教士最早來(lái)華傳教，為了擴(kuò)大宗教的影響和吸引更多的人加入宗教，他們帶來(lái)了西醫(yī)、天文學(xué)和數(shù)學(xué)等等。第二階段是西方商品傳入中國(guó)，中西貿(mào)易大規(guī)模開(kāi)始。后來(lái)導(dǎo)致了諸多沖突，如鴉片戰(zhàn)爭(zhēng)在西方歷史的表述中就叫中英貿(mào)易戰(zhàn)爭(zhēng)。第三階段是通過(guò)不平等條約強(qiáng)加于中國(guó)的西方法制，即通過(guò)不平等條約將很多西方人的章法傳至中國(guó)；如自由貿(mào)易、自由傳教、勞工輸出、領(lǐng)事裁判權(quán)、關(guān)稅協(xié)定等等。這些都是西方法制最早傳入中國(guó)的標(biāo)志。所以，我認(rèn)為不平等條約不僅是西方武力強(qiáng)暴中國(guó)的產(chǎn)物，也是中國(guó)法律近代化的開(kāi)始。第四階段是由于不平等條約的簽訂、西方軍事的入侵，以及其他文化的傳入等諸多原因造就的時(shí)代背景下，各種變法主張被激發(fā)。就當(dāng)時(shí)的變法主張而言，主要有政治改良派、立憲維新派、共和革命派、蘇維埃革命派。第五個(gè)階段就是具體的變法行動(dòng)、法制近代化，就是漸深的法律移植。中國(guó)法律近代化的緣起是經(jīng)歷了這樣五個(gè)由淺入深的階段，是由外力促使中國(guó)法律近代化開(kāi)始。
（二）中國(guó)法律近代化的動(dòng)力
就中國(guó)法律近代化的動(dòng)力而言，可以分為外動(dòng)力和內(nèi)動(dòng)力兩個(gè)方面。其中起主要作用的是外動(dòng)力，而非內(nèi)動(dòng)力。中國(guó)法律近代化的外動(dòng)力，包括三個(gè)方面，首先是武力威懾；西方的船堅(jiān)炮利迫使中國(guó)打開(kāi)了國(guó)門(mén)，武力威懾在當(dāng)時(shí)成為清末變法的一個(gè)重要推動(dòng)因素。伴隨這種武力威懾，一系列不平等條約強(qiáng)加于中國(guó)；這是外動(dòng)力的第二個(gè)方面。再一個(gè)方面是利益的引誘，西方國(guó)家不僅使用武力威懾和強(qiáng)加不平等條約，還有著利益方面的引誘，宣稱(chēng)如果清朝與西方通商、按照西方的法律進(jìn)行變法就可以獲得更多的利益和好處。我們將這三個(gè)方面綜合來(lái)看，外動(dòng)力就成了中國(guó)法律近代化的動(dòng)力的主要方面。
除了外動(dòng)力，中國(guó)法律近代化也有其內(nèi)動(dòng)力。包括以下幾個(gè)方面。首先是全民族的雪恥欲望。近代中國(guó)，在軍事上節(jié)節(jié)失利，一大批喪權(quán)辱國(guó)的不平等條約被迫簽訂，中國(guó)面臨三千年未有之變局，遇到了三千年未有之強(qiáng)敵。屢戰(zhàn)屢敗，所以產(chǎn)生了強(qiáng)烈的雪恥欲望。變法就能雪恥。其次，如果說(shuō)雪恥主要是為了挽回“面子 ”，那么更進(jìn)一步講，在更深的意義上，這種雪恥欲也必然進(jìn)一步上升為全民族救亡圖存的共同愿望。在當(dāng)時(shí)的歷史背景下，救亡圖存已經(jīng)成為當(dāng)時(shí)中國(guó)人民的共同追求。再次，對(duì)西方政治績(jī)效的深深羨慕。面對(duì)著強(qiáng)大的西方列強(qiáng)，國(guó)人不得不承認(rèn)，西方的軍事、商品、科技的確比中國(guó)先進(jìn)。至于西方的軍事、商品、科技為什么這么先進(jìn)，其原因就被簡(jiǎn)單的歸結(jié)為他們有先進(jìn)的法律制度。因此，大家都會(huì)自然而然地認(rèn)為，為達(dá)到強(qiáng)國(guó)的目標(biāo)，中國(guó)也需要變革法律，摩仿西方的法制。
其實(shí)，中國(guó)法律近代化的這些內(nèi)動(dòng)力，歸根結(jié)底來(lái)自于外動(dòng)力。內(nèi)動(dòng)力是外動(dòng)力刺激的結(jié)果，就是說(shuō)，當(dāng)時(shí)急于變法改制，并不是我們民族內(nèi)心覺(jué)醒的結(jié)果。因此，總體上說(shuō)，中國(guó)法律近代化過(guò)程中，我們民族主體并沒(méi)有升華秩序的內(nèi)生變法動(dòng)力。這主要表現(xiàn)在四個(gè)方面：在學(xué)術(shù)理念上，雖然西方列強(qiáng)的入侵，迫使中國(guó)人開(kāi)始反思，但并沒(méi)有對(duì)原來(lái)的儒法合流秩序及理念有真正批判和超越。在政治體制上，沒(méi)有難以忍受中央集權(quán)君主專(zhuān)制體制本身的革命沖動(dòng)，歷來(lái)是只有王朝革命而無(wú)政治體制革命。比如進(jìn)入近代以后的最大一次革命太平天國(guó)革命也不過(guò)是改朝換代而已。在經(jīng)濟(jì)生活上，沒(méi)有新興生產(chǎn)力亟待突破上層建筑束縛的內(nèi)在沖動(dòng)。在社會(huì)生活上，沒(méi)有人的自由解放的強(qiáng)烈沖動(dòng)；沒(méi)有解放人使人自由自治的強(qiáng)烈追求之社會(huì)思潮或社會(huì)運(yùn)動(dòng)。
黃仁宇先生在《萬(wàn)歷十五年》中說(shuō)明朝中后期的政治和社會(huì)“不妨稱(chēng)為一個(gè)大失敗的總記錄。沒(méi)有一個(gè)人功德圓滿(mǎn)。 ……這種情形，斷非個(gè)人的原因所得以解釋?zhuān)钱?dāng)日的制度已至山窮水盡，上自天子，下至庶民，無(wú)不成為犧牲品而遭殃受禍�！边@樣的描述，同樣可以用來(lái)描述清朝末年的情形。
（三）中國(guó)法律近代化的模式
關(guān)于中國(guó)近代化的模式，國(guó)外學(xué)者有諸多說(shuō)法。如英國(guó)學(xué)者湯因比的“挑戰(zhàn)—應(yīng)戰(zhàn)”模式理論，美國(guó)學(xué)者費(fèi)正清的 “刺激—反應(yīng)”模式理論。費(fèi)正清的 “刺激—反應(yīng)”模式理論對(duì)中國(guó)的解釋最為典型。他認(rèn)為，中國(guó)的近代化不是由于內(nèi)力推動(dòng)，而是由于外力刺激所致，是對(duì)外力刺激的具體特殊反應(yīng)。他認(rèn)為：
1.中國(guó)社會(huì)轉(zhuǎn)型,是由外力強(qiáng)迫而為的現(xiàn)代化過(guò)程。
2.中國(guó)內(nèi)部不存在近現(xiàn)代化的動(dòng)因，需要引入原生現(xiàn)代化國(guó)家的制度、規(guī)則與理念，使得中國(guó)的現(xiàn)代化進(jìn)程能夠相對(duì)縮短。
3.這種模式的極端表達(dá)就是全盤(pán)西化理論。這就是所謂 “后發(fā)型現(xiàn)代化”的法律移植理論。
我將“刺激---反應(yīng)”模式應(yīng)用于中國(guó)近現(xiàn)代史，發(fā)現(xiàn)中國(guó)近代鴉片戰(zhàn)爭(zhēng)以來(lái)的全部改革變法的確如此。鴉片戰(zhàn)爭(zhēng)以來(lái) 160多年的中國(guó)，先后經(jīng)受過(guò)五波大規(guī)模的刺激，中國(guó)相應(yīng)作出過(guò)五波比較全面的幾乎是全民族性的反應(yīng)。
第一波刺激是西教西術(shù)、西貨鴉片帶來(lái)的，這給近代中國(guó)帶來(lái)了極大的刺激，我們相應(yīng)的反應(yīng)就是朝廷下令禁西教、禁西術(shù)，禁止中西貿(mào)易，特別是禁煙等等。
第二波刺激是西方的船堅(jiān)炮利、入侵戰(zhàn)爭(zhēng)，包括鴉片戰(zhàn)爭(zhēng)、中法戰(zhàn)爭(zhēng)、八國(guó)聯(lián)軍侵華等一系列戰(zhàn)爭(zhēng)等等。雖然這些戰(zhàn)爭(zhēng)時(shí)間跨度很大，但都屬于這一波刺激。中國(guó)相應(yīng)的反應(yīng)就是通過(guò)不平等條約引入國(guó)際公法，并進(jìn)行了大規(guī)模的洋務(wù)運(yùn)動(dòng)，引進(jìn)西方的機(jī)器、武器、技術(shù)和管理方式等。在這兩波反應(yīng)中，不僅包括政治方面的反應(yīng)，也包括了法制方面的反應(yīng)。
第三波刺激是中日甲午戰(zhàn)爭(zhēng)及日本維新的績(jī)效。蕞爾小國(guó)日本取得的變法成就，特別是軍事強(qiáng)盛，震驚了整個(gè)中國(guó)；中國(guó)的反應(yīng)就是戊戌變法、新政運(yùn)動(dòng)，以及義和團(tuán)運(yùn)動(dòng)（這是最底層的反應(yīng)）和辛亥革命。
第四波刺激是西方危機(jī)和蘇俄革命帶來(lái)的。在上世紀(jì)二三十年代，西方資本主義似乎出現(xiàn)了空前的危機(jī)。如梁?jiǎn)⒊蛯?xiě)過(guò)《歐游心影錄》，描述了當(dāng)時(shí)歐洲的經(jīng)濟(jì)危機(jī)、勞工運(yùn)動(dòng)和貧富差距等諸多社會(huì)問(wèn)題；蘇俄革命則給中國(guó)描述了一幅最美好的人民革命解放藍(lán)圖。對(duì)于這一波刺激，中國(guó)的反應(yīng)就是爆發(fā)了五四運(yùn)動(dòng)，以及后來(lái)有進(jìn)行了國(guó)民革命、蘇維埃革命。
第五波刺激是新工業(yè)革命、信息革命或所謂后工業(yè)時(shí)代帶來(lái)的。改革開(kāi)放之際，中國(guó)發(fā)現(xiàn)世界的發(fā)展太快了，與我們想象中的垂死的、腐朽的、沒(méi)落的資本主義大不一樣。中國(guó)的反應(yīng)就是實(shí)施了改革開(kāi)放、進(jìn)行了一場(chǎng)“現(xiàn)代維新 ”運(yùn)動(dòng)。
二、近代中國(guó)法律移植的次第、道路和階段
（一）近代中國(guó)法律移植的次第
所謂“次第 ”是指先后順序。近代中國(guó)的法律移植次第大概是這樣的：最先是從國(guó)際公法開(kāi)始。比如近代史上美國(guó)傳教士丁韙良翻譯的《萬(wàn)國(guó)公法》，就是現(xiàn)在所謂國(guó)際公法，實(shí)際上就是西方法制引入中國(guó)的開(kāi)始。它當(dāng)時(shí)直接應(yīng)用于中國(guó)的對(duì)外交往中，在當(dāng)時(shí)的中國(guó)有重要的影響。接著是學(xué)習(xí)西方的經(jīng)濟(jì)技術(shù)法，如商標(biāo)法、專(zhuān)利法、企業(yè)管理法、著作權(quán)法、郵政法、新聞法等等，這些能夠促進(jìn)中國(guó)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的法律。再接著就是管理行政法。戊戌變法前后，發(fā)現(xiàn)西方不僅先進(jìn)的企業(yè)管理制度，先進(jìn)的工業(yè)技術(shù)，發(fā)現(xiàn)其行政管理制度也非常好。戊戌變法中，朝廷并沒(méi)有真的接受康梁的“君主立憲 ”（立憲法，開(kāi)國(guó)會(huì)）主張，朝廷主要是從學(xué)習(xí)行政制度或者行政管理法的角度做了一些試探。更接著就是北洋政府和南京政府所進(jìn)行的法律移植，主要進(jìn)行的是物權(quán)財(cái)產(chǎn)法、親屬繼承法等方面法律的移植。最后進(jìn)行的法律移植是在政體方面的變化，就是三權(quán)分立、五權(quán)憲法，以及中國(guó)共產(chǎn)黨的人民代表大會(huì)體制、議行合一的民主體制�？偟膩�(lái)說(shuō)，雖然這幾個(gè)方面也有所交叉，中國(guó)對(duì)西方法律的學(xué)習(xí)，大概就是這樣的一個(gè)先后順序或路徑。
（二）近代中國(guó)法律移植的道路和階段
近代中國(guó)的法律移植經(jīng)過(guò)了四條道路或四個(gè)歷史階段。第一條道路（階段）是中華法系改良。其期間大概是從鴉片戰(zhàn)爭(zhēng)到 1910年之前的變法新政。這一道路，主要認(rèn)為中國(guó)的政體和法律大致是好的，但應(yīng)該取西法為補(bǔ)充。比如張之洞說(shuō)的“中體西用 ”，所謂“西用”就是補(bǔ)充性的。第二條道路（階段）是西方化為主的階段，其時(shí)間大約是從 1907年清末修律到國(guó)民黨垮臺(tái)前的法制，甚至包括國(guó)民黨敗退臺(tái)灣以后的法制。這雖不是全盤(pán)否定中法的階段，但卻是以西方化為主的階段。第三條道路（階段）是以蘇俄化為主的階段，時(shí)間大約是從五四運(yùn)動(dòng)到文革結(jié)束。這一時(shí)期，蘇俄法制及其理論全盤(pán)主導(dǎo)了中國(guó)的法律變革或改革，并且全盤(pán)否定中法，徹底否定傳統(tǒng)。第四條道路（階段）是兼容型變法階段，時(shí)間大約是從 1978年改革開(kāi)放開(kāi)始直至今日。這一階段的特征是不全盤(pán)否定前三者的努力，認(rèn)為每一個(gè)都有其可取之處，并將前三種主張?jiān)谝环N更開(kāi)闊的胸襟下進(jìn)行兼容。就是說(shuō)，既不是全部蘇俄化的，也不是全部歐洲化的，也不是全部中國(guó)化的，而是兼容并蓄、兼采中西古今的。
三、法律移植的實(shí)際效果
(一)期待或宣稱(chēng)的效果
我們向西方學(xué)習(xí)法律，進(jìn)行法律移植，希望達(dá)到何種法律效果？實(shí)際上達(dá)到了什么效果？我先對(duì)期待的效果做一個(gè)歸納，然后再對(duì)是否達(dá)到了這種效果進(jìn)行分析和反思。
我們期待達(dá)到的效果，總的來(lái)說(shuō)，從五個(gè)方面看。
先看國(guó)憲方面。我們這里說(shuō)的國(guó)憲，與現(xiàn)代社會(huì)民主基礎(chǔ)上的憲法有所不同。君主專(zhuān)制基礎(chǔ)上的根本大法，也可以叫做國(guó)憲。在國(guó)憲方面，近代法制移植和變革所希望達(dá)到的目標(biāo)是，放棄傳統(tǒng)的 “君治”，移植平等、自由、自治、法治為宗旨的西方式根本法制。
在刑法方面，目標(biāo)是放棄傳統(tǒng)的儒法合流的 “刑治”，實(shí)行民刑分典，實(shí)行個(gè)人責(zé)任，罪刑法定，罪刑相適應(yīng)，不溯及既往等現(xiàn)代刑法原則。
在民法方面，目標(biāo)是放棄傳統(tǒng)的 “禮治”，實(shí)現(xiàn)人身關(guān)系“非禮化 ”，財(cái)產(chǎn)關(guān)系“私利化 ”。按照西方的財(cái)產(chǎn)權(quán)利和人身權(quán)利理念重構(gòu)中國(guó)的社會(huì)生活章法。當(dāng)然在這些方面是否實(shí)際達(dá)到還需要進(jìn)一步的考察。
在行政法方面，目標(biāo)是放棄傳統(tǒng)的 “親治”，就是傳統(tǒng)的“父母官管子民 ”（為民父母行政）的傳統(tǒng)模式，希望按照西方“權(quán)源于法 ”，依法行政，行政責(zé)任，官民平等原則重構(gòu)中國(guó)的行政制度。
在訴訟法方面，目標(biāo)是放棄傳統(tǒng)的“糾惡式 ”。所謂“糾惡式 ”，就是中國(guó)古代的訴訟，定位于父母官防止刁民作惡，保護(hù)良善之民。并希望按照西方的程序正義，程序法定，辯護(hù)權(quán)利，人民陪審等原則重構(gòu)中國(guó)的訴訟審判體制。
(二)法律移植的實(shí)際效果
1.從國(guó)憲方面來(lái)看
中國(guó)學(xué)習(xí)西方法律和制度，經(jīng)過(guò)了 160多年的歷程，先后走過(guò)四條道路、四個(gè)階段，但中國(guó)在國(guó)憲方面幾乎沒(méi)有什么變化。這里我主要就現(xiàn)行體制進(jìn)行一點(diǎn)反思：
（1）民主選舉體制在中國(guó)異化為賢人禪讓體制。西方民主的最大特征是民主選舉，主權(quán)在民最關(guān)鍵就體現(xiàn)在這里。但在中國(guó)，西式民主并沒(méi)有真的接受，最后是以民主的形式復(fù)興了中國(guó)古代的賢人禪讓體制。
（2）政黨競(jìng)政制度在中國(guó)異化為一黨永久執(zhí)政體制。近代化標(biāo)志之一是政黨政治，亦即政黨競(jìng)爭(zhēng)國(guó)家政權(quán)；西方法治一個(gè)特點(diǎn)就是政黨政治是法治的表達(dá)方式之一。近代以來(lái)的中國(guó)標(biāo)榜學(xué)習(xí)西方體制，但結(jié)果基本上異化為一黨無(wú)須競(jìng)選而排他地永久執(zhí)政的體制。
（3）代議政制在中國(guó)異化為民主墜飾或法統(tǒng)象征。代議制也是西方民主的一個(gè)基本模式，但其在中國(guó)的實(shí)行也發(fā)生了異化，更多只是當(dāng)成民主體制的一個(gè)象征物，一種外套。在國(guó)民黨時(shí)期，當(dāng)成法統(tǒng)的象征；如國(guó)民黨敗退臺(tái)灣后，還把 35個(gè)省的國(guó)大代表立法委員帶到臺(tái)灣，繼續(xù)作為“中華民國(guó)”政權(quán)合法性的象征。
（4）司法獨(dú)立體制在中國(guó)異化為“黨化司法 ”體制。國(guó)民黨時(shí)代就主張“黨化司法”，主張司法貫徹黨義，以國(guó)民黨員主持司法。新中國(guó)以來(lái)，也有類(lèi)似的情形，致使憲法規(guī)定的“人民法院獨(dú)立審判案件”變得空前艱難。
此外還有（5）社會(huì)自治在中國(guó)異化為社會(huì)組織輔助官府為主旨；（6）法律至上原則異化為三個(gè)至上原則；（7）軍隊(duì)國(guó)有體制異化為軍隊(duì)黨有體制；（8）地方自治異化為郡縣體制等等幾個(gè)方面，以后有時(shí)間再詳細(xì)討論。
本來(lái)，我們向西方學(xué)習(xí)法制，是為了“改同一律 ”，是為了“中西會(huì)通 ”。結(jié)果呢，建設(shè)了百多年，根本是還是在自說(shuō)自話(huà)，各是各的。雖然引入了一些新的制度名詞，引進(jìn)了一些外在花架子，但實(shí)質(zhì)做法基本上與中國(guó)的傳統(tǒng)是一致的。
2、從刑法方面來(lái)看
近代以來(lái)中國(guó)的刑事法移植和變革存在著更多的問(wèn)題。我這里主要意新中國(guó)為例。新中國(guó)成立后，在上世紀(jì) 50年代就開(kāi)始起草刑法草案，一直到 1979年才頒布刑法典。在刑事立法和實(shí)施上都存在著許多問(wèn)題。
甲、在罪名的規(guī)定上：
（1）政治化罪名�，F(xiàn)刑法中的 “破壞社會(huì)主義經(jīng)濟(jì)秩序罪”，以及關(guān)于“推翻社會(huì)主義制度”之罪行的描述，以及“保衛(wèi)人民民主專(zhuān)政的政權(quán)和社會(huì)主義制度”之任務(wù)說(shuō)明，都不妥當(dāng)。各國(guó)刑法公例只提“推翻憲法所規(guī)定的國(guó)家體制”、“危害民主共和體制”、“危及共和國(guó)之制度”、“危害國(guó)家基本政治形式”、“破壞國(guó)憲”、 “危害民主法治國(guó)體”、“危害國(guó)家永久不變之原則”等等。這不僅是立法上使用名詞的不同，也反應(yīng)了刑法理念上的重大差別。
（2）逆?zhèn)惗鵁o(wú)罪。在中國(guó)現(xiàn)行刑法上，通奸無(wú)罪，也不存在一般通奸與親屬相奸的區(qū)別。我們把通奸之類(lèi)的犯罪規(guī)定作為封建主義因素徹底掃除了。殊不知，在歐美多數(shù)國(guó)家刑法典仍然規(guī)定了通奸罪，似乎他們遠(yuǎn)比我們“封建”。還有，實(shí)質(zhì)重婚無(wú)罪，比如“包二奶”模式的準(zhǔn)婚姻，我們就是一直縱容的。在西方的立法上，通過(guò)通奸罪和非婚同居罪的規(guī)定，對(duì)這類(lèi)情形均有制裁。還有毀壞墳?zāi)故w，在我國(guó)無(wú)罪。我國(guó)刑法第 302條有盜竊、侮辱尸體罪；但沒(méi)有毀壞墳?zāi)故w罪的規(guī)定，清末民國(guó)的立法上本來(lái)就有的發(fā)冢罪等現(xiàn)在都取消了。再如，強(qiáng)奸以外性侵害，我國(guó)均無(wú)罪；但歐美刑法上有誘奸未成年婦女罪，有利用身份權(quán)威(如監(jiān)護(hù)、教育、管理、傳教、隸屬、雇傭等權(quán)威或權(quán)勢(shì))奸淫婦女之罪名。這些特定罪名，有人稱(chēng)為“準(zhǔn)強(qiáng)奸罪”，我們都沒(méi)有了。我們的刑罰比西方刑法更加性解放，更加放任有權(quán)威的人實(shí)施性侵害。
（3）逆?zhèn)惒患幼�，侵害親屬不加罪。國(guó)外的刑法、臺(tái)灣的刑法都規(guī)定侵害直系尊親屬加重處罰；有的還規(guī)定加害近親屬者加重處罰。但我們的刑罰沒(méi)有這樣的規(guī)定。國(guó)外刑法，關(guān)于親屬間亂倫，通奸有罪，強(qiáng)奸則比常人間強(qiáng)奸加重處罰，在我國(guó)親屬間通奸無(wú)罪，親屬間強(qiáng)奸也不加罪。還有，在西方國(guó)家的刑罰中，官員犯部分罪名要加重處罰，中國(guó)官員犯罪沒(méi)有加重處罰的規(guī)定，甚至有比百姓責(zé)任更輕的可能性。
（4）逆?zhèn)惖淖锩�。中�?guó)現(xiàn)行刑法有近親屬窩藏罪、包庇罪，近親屬偽證、妨害作證罪，這都與中國(guó)“親親相隱”傳統(tǒng)及國(guó)外的近親屬拒絕證證權(quán)傳統(tǒng)嚴(yán)重相悖，亦為合法株連親屬提供了便利。此外，刑法 306條的律師偽證罪，也與律師職業(yè)倫理嚴(yán)重相悖，與國(guó)外法律中的律師有拒證權(quán)的傳統(tǒng)相悖，也為合法株連律師大開(kāi)方便之門(mén)。比如最近重慶的李莊律師偽證案件就是一個(gè)典型。
（5）重?fù)p公德而無(wú)罪。在中國(guó)的刑法上，見(jiàn)危（死）不救（不報(bào)）無(wú)罪。歐美刑法多有見(jiàn)危（死）不救（不報(bào)）、阻止救助別人災(zāi)危之罪名，而中國(guó)沒(méi)有。因此造成社會(huì)公德急劇衰落。如 2003年重慶萬(wàn)州的夫不救妻案就是一個(gè)典型，法官竟然認(rèn)為丈夫沒(méi)有救人（妻）的義務(wù)。另外，遺棄未負(fù)法定義務(wù)的無(wú)自救力之人，在國(guó)外刑法中有罪，我國(guó)刑法中無(wú)罪。比如法、德刑法均在父母、監(jiān)護(hù)人、教師、醫(yī)護(hù)人員遺棄罪之外，再設(shè)遺棄雖未負(fù)法定義務(wù)而無(wú)自救力之人的罪名，對(duì)冷漠著加以制裁。還有，見(jiàn)他人犯罪不斗爭(zhēng)或不報(bào)案，在外國(guó)有罪，在中國(guó)無(wú)罪。比如法、德、奧、意刑法均有怠于告發(fā)犯罪、怠于阻止犯罪、怠于協(xié)助公務(wù)員的逮捕罪犯之公務(wù)等罪名，中國(guó)均沒(méi)有。
乙、在刑罰及行刑制度上：
（1）剝奪公權(quán)越界。我國(guó)刑法第 54條規(guī)定，剝奪政治權(quán)利包括剝奪憲法規(guī)定的言論、出版、集會(huì)、結(jié)社、游行、示威自由，亦即擔(dān)任人民團(tuán)體領(lǐng)導(dǎo)職務(wù)的權(quán)利。這是有嚴(yán)重問(wèn)題的。刑法上剝奪公權(quán)、褫奪公權(quán)實(shí)際上已擴(kuò)大到剝奪公民的基本人權(quán)，這是違憲的。憲法規(guī)定的基本人權(quán)，下位法刑法怎么能剝奪呢？在國(guó)外刑法中，褫奪公權(quán)僅僅是指剝奪公職選舉被選舉權(quán)或被委任權(quán)，剝奪其擔(dān)任需要信譽(yù)榮譽(yù)保證的職務(wù) (如陪審員、證人、公證人、鑒定人、指定監(jiān)護(hù)人和輔佐人)之權(quán)，剝奪擁有國(guó)家榮譽(yù)名號(hào)及相關(guān)利益之權(quán)等，從來(lái)不包括剝奪言論、出版、集會(huì)、結(jié)社、游行、示威等基本人權(quán)。
（2）剝奪民事權(quán)之輔刑缺乏。國(guó)外刑法有剝奪父權(quán)、夫權(quán)、民事代理權(quán)、任監(jiān)護(hù)人和財(cái)產(chǎn)管理人之權(quán)，剝奪從事或擔(dān)任與犯罪有關(guān)或曾籍以犯罪的職業(yè)職務(wù)之權(quán)、充當(dāng)被信托人之權(quán)、遺囑權(quán)、家財(cái)管理權(quán)與處置權(quán)、養(yǎng)老金救濟(jì)金請(qǐng)領(lǐng)權(quán)等等，以制裁濫用職務(wù)權(quán)、職業(yè)權(quán)、營(yíng)業(yè)權(quán)、親權(quán)、夫權(quán)、父權(quán)、監(jiān)護(hù)權(quán)、代理權(quán)而犯罪的人。這些規(guī)定，我國(guó)刑法都缺乏。缺乏剝奪民事權(quán)、親權(quán)制度，實(shí)際上嚴(yán)重不合我國(guó)重視親情親倫義務(wù)責(zé)任之法律傳統(tǒng)。
（3）行刑制度存在缺陷。在中國(guó)古代，死刑執(zhí)行有許多親倫考量，如允許親故辭訣，允許死刑犯?jìng)髯�，允許存留養(yǎng)親之類(lèi)。但這些問(wèn)題，在中國(guó)的今天，還在討論中，還形成不了制度。以死刑執(zhí)行為例，在中國(guó)古代很多時(shí)間都不可以執(zhí)行死刑，如 24節(jié)氣不可執(zhí)行死刑、夜里不可殺人、宗教節(jié)日不可殺人、國(guó)家重大祭祀活動(dòng)不可以殺人等。我要學(xué)生依照唐律的規(guī)定加以計(jì)算，結(jié)果發(fā)現(xiàn)一年內(nèi)只有 49天可以執(zhí)行死刑。中國(guó)今天似乎不需要這樣的規(guī)定，什么時(shí)間都可以殺壞人。
丙、在刑事責(zé)任上：
（1）個(gè)人責(zé)任誤區(qū)。依現(xiàn)行法，未成年人犯罪，監(jiān)護(hù)人放縱瀆職者無(wú)罪。如《預(yù)防未成年人犯罪法》僅規(guī)定了教唆引誘脅迫未成年人犯罪的責(zé)任，沒(méi)有 “放縱”者的瀆職責(zé)任。父母或監(jiān)護(hù)人未履行責(zé)任的，僅僅“予以訓(xùn)誡，責(zé)令嚴(yán)加管教 ”。而《法國(guó)刑法典》第３２１－６條規(guī)定，與生活水平明顯超過(guò)其正當(dāng)收入來(lái)源的未成年人一起生活并對(duì)該未成年人擁有監(jiān)護(hù)權(quán)力的人，若不加檢舉制止，即為犯窩藏罪，處五年以下監(jiān)禁及罰金。相形之下，我國(guó)刑法強(qiáng)調(diào)“個(gè)人責(zé)任原則 ”過(guò)頭了。此外，過(guò)分強(qiáng)調(diào)個(gè)人財(cái)產(chǎn)制，方便了貪官污吏的財(cái)富隱瞞。在中國(guó)，實(shí)際上在第一順序親屬之間沒(méi)有嚴(yán)格意義上的財(cái)產(chǎn)界限。過(guò)分強(qiáng)調(diào)個(gè)人責(zé)任，實(shí)際上就是不恰當(dāng)?shù)孛獬撕芏鄬?shí)際犯罪人的責(zé)任。
（2）自首制度存在嚴(yán)重缺陷�，F(xiàn)行刑法僅僅認(rèn) “犯罪以后自動(dòng)投案，如實(shí)供述自己的罪行 ”及在押者“如實(shí)供述司法機(jī)關(guān)還未掌握的本人其他罪行 ”兩種情形為自首，特別強(qiáng)調(diào) “自己投案”、“如實(shí)供述”兩要件。這是不妥當(dāng)?shù)�。在古代中�?guó)刑法中，其所認(rèn)定的自首包括多種情形，有犯罪未發(fā)自首、代首、容隱者告、歸首、捕首、失主處首露、公事失錯(cuò)自覺(jué)舉，共 7種情形，倫理和法理結(jié)合或兼顧得非常成功，我們卻不繼承。
（3）追訴時(shí)效實(shí)際上已經(jīng)取消�，F(xiàn)行刑法規(guī)定，凡經(jīng)公安、安全、檢察、法院四者立案，或雖未立案但已被控告而應(yīng)該立案者，不再受追溯時(shí)效之限制。這實(shí)際上取消了追訴時(shí)效限制，使犯罪受無(wú)限期之追訴。這是過(guò)于苛刻的，最后使追訴時(shí)效只存在于沒(méi)有任何人控告的案件情形下，實(shí)際上著簡(jiǎn)直是不可能的，實(shí)際上已經(jīng)取消了訴訟時(shí)效制度。按照國(guó)外刑法規(guī)定， “在下列期限內(nèi)未經(jīng)追訴并移送法院者，追訴權(quán)因時(shí)效而消滅。 ”并沒(méi)有規(guī)定一經(jīng)告發(fā)或一經(jīng)國(guó)家程序后就不受時(shí)效限制等等；僅規(guī)定一旦受逮捕、起訴、審判，追訴時(shí)效就停止計(jì)算；一旦這些程序中斷（嫌疑人脫逃），追訴時(shí)效又連續(xù)或重新起算。
3.從民法方面來(lái)看
法律移植的實(shí)際效果，在民法方面也有諸多問(wèn)題。
甲、在物權(quán)法、債權(quán)法上：
在物權(quán)法、債法方面，當(dāng)代中國(guó)的民事法存在著很多問(wèn)題。
（1）民法貫徹公有財(cái)產(chǎn)權(quán)優(yōu)于私有財(cái)產(chǎn)的精神是有問(wèn)題的，到今天民法上海不敢直接正面稱(chēng)“私有財(cái)產(chǎn)權(quán) ”，只敢提“公民合法財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)和繼承權(quán)”。
（2）我國(guó)民事法律不認(rèn)任何意義的族產(chǎn)。比如古代的家族集體財(cái)產(chǎn)或基金（如蘇州范氏義莊的情形，如各地的學(xué)田、族田、祭田），我們不再賦予任何法定正當(dāng)性，似乎認(rèn)為這只會(huì)滋生封建家族主義的族權(quán)。最有中國(guó)傳統(tǒng)意義的習(xí)慣制度反而被視為見(jiàn)不得人的東西而予以?huà)仐墶?br /> （3）家產(chǎn)定位為夫妻按份或共同共有財(cái)產(chǎn)，也不符合中國(guó)傳統(tǒng)文化的財(cái)產(chǎn)定位，過(guò)于用西方的財(cái)產(chǎn)關(guān)系模式強(qiáng)加給中國(guó)。
（4）未成年人財(cái)產(chǎn)權(quán)制度過(guò)于超前， 10歲以上至 16歲者的財(cái)產(chǎn)處分權(quán)，幾無(wú)任何法定限制，這是違背中國(guó)傳統(tǒng)倫理的。
（5）典賣(mài)制度取消。中國(guó)舊法特別重視典賣(mài)制度，對(duì)于祖宗留下的家業(yè)，以典賣(mài)即“活賣(mài) ”的方式處理，即可以融資救急，又保留了回贖的權(quán)利，使祖宗家業(yè)不至于馬上徹底敗掉。國(guó)民黨民法還保留有典權(quán)制度，但今天中國(guó)徹底廢棄了。
（6）個(gè)人財(cái)產(chǎn)責(zé)任超前。比如“父?jìng)硬贿�”問(wèn)題，是嚴(yán)重背離中國(guó)“父?jìng)舆�”傳統(tǒng)的，也是不符合當(dāng)今中國(guó)社會(huì)現(xiàn)實(shí)的。父母借債，一般是為家庭的共同生活需要，特別是子女求學(xué)、結(jié)婚、就業(yè)、建房、就醫(yī)之類(lèi)的需要。即使最后父親的遺產(chǎn)只是負(fù)數(shù)，亦即只有債務(wù)，一概強(qiáng)調(diào)父?jìng)硬贿�是嚴(yán)重悖逆道德的，是鼓勵(lì)人民喪失信用的。
（7）自力救濟(jì)制度缺乏。比如唐律中有“強(qiáng)牽不得過(guò)契”的規(guī)定，就是說(shuō)允許債權(quán)人通過(guò)“強(qiáng)牽 ”的方式自力救濟(jì)財(cái)產(chǎn)權(quán)利，只要強(qiáng)牽的財(cái)務(wù)不超過(guò)自己的債權(quán)數(shù)額就可以。外國(guó)民法多有這樣的規(guī)定，但是中國(guó)今天卻反而沒(méi)有。
乙、在親權(quán)法上：
（1）家長(zhǎng)“職務(wù)”身份和義務(wù)責(zé)任不明。如《義務(wù)教育法》、《預(yù)防未成年人犯罪法》并未正式規(guī)定父母或監(jiān)護(hù)人法律責(zé)任（任務(wù)），家長(zhǎng)職務(wù)或概念法律未承認(rèn)。僅僅規(guī)定，在父母阻礙義務(wù)教育、放任子女不良行為乃至犯罪時(shí)，國(guó)家機(jī)關(guān)應(yīng)“予以訓(xùn)誡”、“責(zé)令嚴(yán)加管教”、“限期改正”等，并不是正式以瀆職責(zé)任來(lái)追究的。雖然規(guī)定了教唆、引誘、脅迫未成年人犯罪的刑責(zé)，但并非家長(zhǎng)瀆職之責(zé)任。唐律規(guī)定家長(zhǎng)有主持祭祀、申報(bào)戶(hù)口、制止私自出家、繳納賦稅徭役、主持婚姻并制止違律嫁娶、撫養(yǎng)教育和約束子女、家人共犯止坐家長(zhǎng)或家長(zhǎng)為首犯、主持家中財(cái)務(wù)并制止卑幼私擅用財(cái)、不得強(qiáng)令子孫別籍異財(cái)、依法分家不得分財(cái)不均……等義務(wù)和責(zé)任。當(dāng)代法律也可以適當(dāng)考慮把家長(zhǎng)作為一個(gè)實(shí)實(shí)在在的法定職務(wù)來(lái)看待，就是作為家這個(gè)法人的法定代表人來(lái)看待，強(qiáng)化其責(zé)任，這是大利于和諧社會(huì)建設(shè)的。
（2）我國(guó)的親權(quán)不包含知悉權(quán)、強(qiáng)制權(quán)、懲戒權(quán)，親權(quán)的范圍比較小。如《未成年人保護(hù)法》規(guī)定 “學(xué)校、幼兒園、托兒所的教職員工應(yīng)當(dāng)尊重未成年人的人格尊嚴(yán)，不得對(duì)未成年人實(shí)施體罰、變相體罰或者其他侮辱人格尊嚴(yán)的行為。 ”“無(wú)力管教或者管教無(wú)效的，可以按照有關(guān)規(guī)定將其送專(zhuān)門(mén)學(xué)校繼續(xù)接受教育�！薄俺蜃凡榉缸锏男枰�，由公安機(jī)關(guān)或者人民檢察院依法進(jìn)行檢查，或者對(duì)無(wú)行為能力的未成年人的信件、日記、電子郵件由其父母或者其他監(jiān)護(hù)人代為開(kāi)拆、查閱外，任何組織或者個(gè)人不得開(kāi)拆、查閱。 ”這就是說(shuō)，親權(quán)中不包括任何對(duì)子女可能走向墮落或違法情形的預(yù)先知悉權(quán)、強(qiáng)制權(quán)、懲戒權(quán)，只有依賴(lài)官府及官辦的“工讀學(xué)校 ”之類(lèi)的準(zhǔn)勞教機(jī)構(gòu)行使這些權(quán)。這一設(shè)計(jì)是有嚴(yán)重問(wèn)題的。
丙、在收養(yǎng)法上：
（1）現(xiàn)行法否定宗嗣收養(yǎng)。如《收養(yǎng)法》規(guī)定只有“無(wú)子女者”方可收養(yǎng)。包括收養(yǎng)同輩旁系血親的子女仍需受此限制。這排除了僅有女兒而收養(yǎng)兄弟姐妹之子（承嗣）的可能性，這是嚴(yán)重違背中國(guó)傳統(tǒng)的家系祭祀傳承觀(guān)念的。但是，對(duì)華僑又開(kāi)禁，允許有子女的華僑收養(yǎng)兄弟姐妹的子女，為何華僑的權(quán)益大于國(guó)內(nèi)的同胞？說(shuō)不出道理來(lái)。
（2）收養(yǎng)單采審批主義也不合理。如未經(jīng)登記的收養(yǎng)關(guān)系引起的遺產(chǎn)繼承問(wèn)題。因?yàn)槭震B(yǎng)采取審批主義，必須符合法定苛刻條件，并向縣級(jí)民政部門(mén)登記，所以很多事實(shí)收養(yǎng)得不到承認(rèn)。比如 2003年的棗陽(yáng)（未登記的）養(yǎng)女車(chē)禍賠償案，法院的判決嚴(yán)重逆?zhèn)悺?br /> 丁、在婚姻法上：
（1）現(xiàn)行婚姻法單采結(jié)婚登記主義，否定儀式、證人的法律意義，這在司法實(shí)踐中也引起了很多問(wèn)題。實(shí)際上，中國(guó)傳統(tǒng)社會(huì)認(rèn)為婚禮的意義遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于官府登記的意義。婚禮是社會(huì)風(fēng)俗的需要，也是為了表示更加穩(wěn)固婚姻契約，保障婚姻關(guān)系不能輕易改變。但單采登記制度，只會(huì)鼓勵(lì)輕率行徑。
（2）中國(guó)的婚姻法中禁止結(jié)婚的條件最少，導(dǎo)致血緣婚許可最廣，這也是嚴(yán)重違反傳統(tǒng)倫理的。按照現(xiàn)在的婚姻法，只有直系血親和三代以?xún)?nèi)的旁系血親不得結(jié)婚。也就是說(shuō)，直系姻親即公公和兒媳婦、岳母和女婿可以結(jié)婚，旁系血親超過(guò)三代的亦即共曾祖父外曾祖父的兄弟姐妹、表兄弟姐妹之間都可以結(jié)婚。這樣的婚姻法，基本上是動(dòng)物世界的婚姻法。相形之下，國(guó)民黨時(shí)期的婚姻法規(guī)定直系姻親不得結(jié)婚，即使這種關(guān)系解除以后也不得結(jié)婚，還規(guī)定八親等以?xún)?nèi)的旁系血親不得結(jié)婚，更考慮了中國(guó)傳統(tǒng)。
（3）婚姻法中關(guān)于離婚，純依感情主義，即規(guī)定感情確已破裂方可離婚，這也都是嚴(yán)重不可中國(guó)國(guó)情的。事實(shí)上，中國(guó)傳統(tǒng)一直采取過(guò)錯(cuò)主義離婚制度，西方國(guó)家多采取過(guò)錯(cuò)主義。相形之下我們大大比西方超前了，超前得與中國(guó)社會(huì)脫節(jié)了。
戊、在繼承法上：我國(guó)的繼承法問(wèn)題更多。主要有以下幾類(lèi)問(wèn)題。
（1）繼承人范圍最小。我國(guó)的繼承人只有兩個(gè)順序。兩順序以外，都無(wú)繼承權(quán)。在一個(gè)特別重視親倫親情的國(guó)度，在一個(gè)幾千年重視“五服 ”那么龐大范圍的親屬圈的國(guó)度，突然一下把親屬的范圍收縮到只有兩個(gè)順序，實(shí)在太超前了。這樣的立法的最大好處是私人財(cái)產(chǎn)收歸國(guó)庫(kù)的可能性最大。
（2）配偶繼承權(quán)優(yōu)先于兄弟姐妹和祖父母的繼承權(quán)，是逆?zhèn)惖�。按照現(xiàn)行法的規(guī)定，夫或妻一方死而無(wú)子女時(shí)，尚存配偶的繼承權(quán)優(yōu)先于或者排除兄弟姐妹和祖父母外祖父母，亦即祖父不得繼孫、兄弟姐妹不得互繼。這是與中國(guó)的傳統(tǒng)倫理嚴(yán)重相悖的。這一問(wèn)題在西方國(guó)家的民法中很好的解決了，就是配偶在這種情形下的繼承權(quán)不是排他的。
（3）遺贈(zèng)無(wú)特留份限制是逆?zhèn)惖摹，F(xiàn)行繼承法實(shí)際上徹底否認(rèn)了私人財(cái)產(chǎn)的家族屬性，僅僅認(rèn)定是個(gè)人財(cái)產(chǎn)。這才導(dǎo)致了著名的杭州小保姆排除死者的親生女兒而獲得百萬(wàn)遺產(chǎn)贈(zèng)與的極端案例。在西方國(guó)家，民法在遺贈(zèng)問(wèn)題上有特留份的規(guī)定，就是說(shuō)任何人不得把自己的遺產(chǎn)通過(guò)遺囑百分之百地贈(zèng)與法定繼承人以外的人。法律規(guī)定特別提留一部分給法定繼承人。
（4）否認(rèn)任何人身權(quán)繼承不妥。在中國(guó)現(xiàn)行繼承法中，只認(rèn)財(cái)產(chǎn)繼承，似乎沒(méi)有認(rèn)可任何人身權(quán)益繼承的可能性。事實(shí)上，民法上的人身權(quán)益，并不是百分之百都是與一個(gè)人的一生生命相始終的。也就是說(shuō)，有些人身權(quán)益具有可繼承的屬性，比如父輩的有些榮譽(yù)、頭銜、資格、身份、待遇，在可以由子女來(lái)繼承的。比如“烈屬 ”的身份權(quán)益，就有繼承爭(zhēng)議；如果烈士的下一代分家為兩三家，誰(shuí)來(lái)享受烈屬的榮譽(yù)和待遇呢。在比如因商界領(lǐng)袖、華僑華裔、港澳臺(tái)胞、英烈遺屬、著名人士后裔等身份出任政協(xié)委員人大代表的資格，在其子孫后代中就實(shí)際上有一個(gè)由誰(shuí)來(lái)繼承的問(wèn)題。身份原因出任這種繼承在西方國(guó)家一樣存在，并不一定就是封建主義。
（5）配偶一方死亡即開(kāi)始繼承不妥。按照民法的規(guī)定，配偶一方死亡，即使另一方還在，繼承就可以開(kāi)始。也就是說(shuō)，父親死了，即使母親還在，兒子就有權(quán)要求母親將自己與父親過(guò)去數(shù)十年的積累包括房產(chǎn)一分為二，取一半作為遺產(chǎn)在母親和幾個(gè)兄弟姐妹之間等額分配。這在倫理上講是很缺德的做法，但是法律卻是支持的。
4、從訴訟法來(lái)看
（1）解紛體制問(wèn)題。我們國(guó)家現(xiàn)行解紛體制有很多缺陷。
第一，家事法庭制度缺乏。武漢硚口區(qū) 2009年 3月首建“家事法庭 ”，實(shí)際上沒(méi)有真正的家事解紛特別機(jī)制，只是關(guān)于家事審理的專(zhuān)門(mén)法庭而已。要害是有家務(wù)事的特別審裁機(jī)制，如臺(tái)灣有《家事事件處理法》，我們也沒(méi)有。
第二，少年法庭制度嚴(yán)重缺陷。雖然早在 1984年上海長(zhǎng)寧始建少年法庭，全國(guó)現(xiàn)有 2200多個(gè)少年法庭，但只有機(jī)構(gòu)，并沒(méi)有特別審裁機(jī)制，沒(méi)有《少年事件處理法》�！额A(yù)防未成年人犯罪法》也沒(méi)有關(guān)于少年犯罪特別審裁機(jī)制的規(guī)定。最主要就是親屬、師長(zhǎng)、鄰居在審裁中的參與作用未法定化。
第三，忌諱民間解紛權(quán)威�，F(xiàn)行法制只有國(guó)家單邊主義解紛機(jī)制，實(shí)際否定了各種民間解紛機(jī)制即宗族、鄉(xiāng)黨、行會(huì)、寺觀(guān)、企事業(yè)的解紛機(jī)制。舊法中的家長(zhǎng)送懲制度，也作為封建家長(zhǎng)制殘余徹底取消。
（2）訴訟權(quán)利問(wèn)題�，F(xiàn)行訴訟法制關(guān)于這一方面的問(wèn)題更多。
第一，近親屬無(wú)拒絕作證權(quán)；代理人、律師、醫(yī)師、宗教師也無(wú)拒絕作證權(quán)，這是最嚴(yán)重的問(wèn)題�，F(xiàn)行法律規(guī)定，任何知道案件情況的人都有作證的義務(wù)。因此可以依法強(qiáng)迫近親屬、律師等作證，因此可以變相株連親屬和律師。
第二，近親屬之間的訴權(quán)無(wú)限制。國(guó)民黨時(shí)期的訴訟法曾規(guī)定直系親屬和配偶不得告訴。這除了我們反對(duì)的家族主義因素外，實(shí)際上還有“家法人內(nèi)部事務(wù) ”不得進(jìn)入司法的考慮，就如公司企業(yè)和事業(yè)單位的有些內(nèi)部事務(wù)或決定不得提起訴訟一樣。我們的法制暗含對(duì)家務(wù)事的無(wú)限制干預(yù)，而不是古人所堅(jiān)持的“清官難斷家務(wù)事”亦即對(duì)干預(yù)家務(wù)事有一個(gè)法律限制。
第三，親屬獨(dú)立起訴、申訴、上訴權(quán)的取消。現(xiàn)行訴訟法制僅僅允許被告本人上訴，不允許中國(guó)古代法制和西方法制普遍存在的“近親屬獨(dú)立上訴權(quán) ”存在，這是嚴(yán)重悖逆人倫的。在中國(guó)古代法制中有“三歲刑以上許以家人乞鞫”之制，就是家人可以獨(dú)立提出上訴，即使被告本人懾于獄官的威脅而放棄上訴。
（3）審理和裁判執(zhí)行問(wèn)題。這方面存在的問(wèn)題很多，主要有：
第一，關(guān)于老年人、婦女、兒童的“頌系 ”待遇即免于強(qiáng)制械具的束縛的問(wèn)題，古代法制中明確由規(guī)定，今天反而沒(méi)有。
第二，古代法制中還有關(guān)于老年人、婦女、兒童、殘疾人“即訊驗(yàn)”亦即就近到其家中訊問(wèn)證詞或供詞的問(wèn)題，古時(shí)法律有規(guī)定，今天也反而沒(méi)有。
第三，輕刑案件中允許親屬代理（老年人、婦女）出庭的問(wèn)題。明清法律有“抱告”制度，此外還有允許家人出庭代應(yīng)訴之制。今天均沒(méi)有。
第四，親屬間糾紛案件應(yīng)以后請(qǐng)求不公開(kāi)審判之權(quán)。這一規(guī)定，在西方國(guó)家有，我們沒(méi)有。就是說(shuō)，在狹義的個(gè)人隱私案之外，凡涉及親屬之間的糾紛案件，允許當(dāng)事人自行決定申請(qǐng)不公開(kāi)審理。
第五，輕刑判決和民事判決，應(yīng)該允許親屬具保協(xié)助執(zhí)行。
四、基于歷史法學(xué)立場(chǎng)的反省
（一）歷史法學(xué)派的主張立場(chǎng)
歷史法學(xué)的眼光是我們應(yīng)該借鑒的，對(duì)于歷史法學(xué)的基本立場(chǎng)，我的總結(jié)是：
1．法為實(shí)證的、實(shí)驗(yàn)的、實(shí)用的，不是理想、理念和邏輯推理上的，不是紙面上的。法律的實(shí)證、實(shí)用性就如同醫(yī)生治給人看病開(kāi)處方一樣。
2、法律是民族的一種 “共同法信念”或“民族精神（民族意識(shí)）”的反應(yīng)，民族信念深處形成的行為慣性才是真正的法律，共同的法信念才是真正的法。所以，歷史法學(xué)派認(rèn)為法是民族精神的體現(xiàn)。當(dāng)然，也有中國(guó)學(xué)者認(rèn)為薩維尼從來(lái)沒(méi)有說(shuō)“法是民族精神的體現(xiàn)。 ”
3.法是進(jìn)化發(fā)達(dá)的，永遠(yuǎn)在運(yùn)動(dòng)中。隨民族成長(zhǎng)而成長(zhǎng)，民族個(gè)性喪失了則法律也就消亡了。
4.法只能發(fā)現(xiàn)、總結(jié)，不能制定（或制造）。立法者不可能制定法律，只能夠考察和發(fā)現(xiàn)法律。法律本質(zhì)上由習(xí)慣法而來(lái)。所以，歷史法學(xué)派既反對(duì)自然法理論，也反對(duì)法為命令的學(xué)說(shuō)。
5.法的所有者、創(chuàng)造者為民族全體人民（國(guó)民）。法律不是個(gè)人、人類(lèi)制定的，更不是神制定的。法是民族共同生活中形成的，每個(gè)社會(huì)成員都用其行為習(xí)慣、意識(shí)習(xí)慣在立法上都起了作用。
6.法無(wú)好壞優(yōu)劣。法律只是民族個(gè)性的體現(xiàn)，因此沒(méi)有好壞優(yōu)劣之分。法是歷史的、民族的，就不可簡(jiǎn)單論進(jìn)步落后。
7.法律有兩重生命形態(tài)：政治性的法和技術(shù)性的法。前者是國(guó)民共同信念和慣行，是永不消失的社會(huì)生命體的一部分；而后者是法律家們總結(jié)整理運(yùn)用的知識(shí)體系。
8.法信念外化的三個(gè)階段：習(xí)慣法→法曹法（法律家法，即學(xué)說(shuō)、法規(guī)、判例） →法典。英國(guó)法學(xué)家梅因說(shuō)法律發(fā)現(xiàn)三階段是：判決 →習(xí)慣法 →法典。
9．法律形成和存在類(lèi)似于語(yǔ)言；靠語(yǔ)言傳承。語(yǔ)言消失則法消亡。
10．法可區(qū)分為 “個(gè)人法”和“社會(huì)法”。前者是從主體自由出發(fā)規(guī)范個(gè)人相互平等獨(dú)立關(guān)系的法；后者是將人視為社會(huì)整體的成員、分子、部分時(shí)的規(guī)范法。
（二）我的反省結(jié)論
歷史法學(xué)派上述的基本立場(chǎng)和觀(guān)點(diǎn)，對(duì)于我們反思中國(guó)法制近代化非常重要。借助歷史法學(xué)的立場(chǎng)和觀(guān)點(diǎn)，我對(duì)中國(guó)法制近代化的反省有如下幾個(gè)方面：
1．中國(guó)法制近代化是特殊刺激下的特殊反應(yīng)。如果沒(méi)有特殊的刺激，中國(guó)不會(huì)作出這樣的反應(yīng)，中國(guó)社會(huì)還會(huì)延續(xù)所謂的封建社會(huì)或小農(nóng)經(jīng)濟(jì)的制度運(yùn)行。這種特殊刺激包括三個(gè)方面：（1）特殊的刺激源、刺激力，這是中國(guó)幾千年的歷史上未曾遇到的。如李鴻章所言，這是中國(guó)“三千年未有之變局、三千年未有之強(qiáng)敵 ”；（2）特殊的接受刺激者。中國(guó)是一個(gè)擁有五千年文明，五千年封閉地自成一系發(fā)展自己文明的國(guó)家，文明極其成熟又傲視周邊民族；（3）特殊的接受者受到特殊的刺激，其反應(yīng)易走極端。所以，中國(guó)近代的變法、立法和革命很多方面都走向了極端，動(dòng)輒主張后來(lái)居上，取法乎上，多快好省，實(shí)為急功近利、劍走偏鋒。都是欲以非常方式，達(dá)到非常效果。中國(guó)的這一歷史進(jìn)程的變換猶如蒙太奇一樣，在短的時(shí)間發(fā)生了巨大的變化，這不是歷史發(fā)展的正常過(guò)程。
2．近代化的法律救亡工具定位。近代化的主題就是為了救亡，一切都是為了救亡。法律被確定為救亡工具，它不過(guò)是從強(qiáng)鄰借用的秘籍奇兵。先是作為收回治外法權(quán)的工具，后為成為建設(shè)民主共和強(qiáng)國(guó)的工具，更后則是建設(shè)社會(huì)主義新中國(guó)的工具。工具本身并無(wú)獨(dú)立價(jià)值，或者工具背后的價(jià)值我們并未心靈認(rèn)同，所以工具也可以隨時(shí)拋棄。清末朝廷、北洋政府、國(guó)民黨政府、新中國(guó)政府對(duì)法治的態(tài)度都說(shuō)明這一點(diǎn)，即認(rèn)為中國(guó)舊法已經(jīng)成為禍國(guó)殃民之具，借來(lái)西方的法律也是借來(lái)工具而已。
3. 近代化的法律被定位為英雄主張加統(tǒng)治者命令。英雄被認(rèn)為是救世主，英雄發(fā)現(xiàn)了救國(guó)救民良方，英雄成為統(tǒng)治者，我們是在這一基本假定下來(lái)考慮中國(guó)法律的近代化問(wèn)題的。所以，從梁?jiǎn)⒊椌葒?guó)說(shuō)、新民說(shuō)，到孫中山三民主義救國(guó)說(shuō)、先知先覺(jué)訓(xùn)導(dǎo)后知后覺(jué)說(shuō)，再到毛澤東社會(huì)主義救國(guó)說(shuō)、教育人民接受馬列主義說(shuō)，這都是英雄主義的主張。在這樣的看法下，法就成為了救世理念的外化，是英雄造福國(guó)民、展現(xiàn)宏圖之工具。人民只能是法律的接受者而非法律的創(chuàng)造者。所以，也不承認(rèn)法律是民族法信念、民族習(xí)慣。認(rèn)為法律可以據(jù)理想制定、制造，所以我們需要送法下鄉(xiāng)，送法到基層，所以要不停地“普法 ”。
4. 移植新“法信”代替舊“法信 ”。中國(guó)是否存在薩維尼所說(shuō)民族的“法的共同信念”或心理上的“共同法 ”，是值得探討的問(wèn)題。當(dāng)然，可以認(rèn)為中國(guó)古代的“三綱五常 ”、“十義 ”等也屬于這個(gè)范疇。從梁?jiǎn)⒊男旅裾f(shuō)開(kāi)始，到孫中山三民主義，到五四新文化運(yùn)動(dòng)，到中共主張的靈魂革命，其實(shí)都是認(rèn)為舊的“法信 ”已經(jīng)過(guò)時(shí)乃至反動(dòng)，認(rèn)為它是中國(guó)落后挨打之根本原因，理應(yīng)當(dāng)加以?huà)仐�；認(rèn)為應(yīng)當(dāng)移植西方的新的法律信念代替舊法信；均認(rèn)為西方或蘇俄法信為最好，為西方富強(qiáng)文明發(fā)達(dá)之根源；均認(rèn)為外國(guó)的“法信 ”可以通過(guò)其外國(guó)技術(shù)性法的移植而移植過(guò)來(lái)。這些想法做法根本背離歷史法學(xué)立場(chǎng)。因?yàn)闅v史法學(xué)既不認(rèn)為法律可人為創(chuàng)制，更不認(rèn)為可以移植或制造新的共同法信念。但如果薩維尼還活著的話(huà)，應(yīng)該不會(huì)排斥人民在新的影響下逐漸改變法信、進(jìn)化法信的看法。當(dāng)然這需要一個(gè)漫長(zhǎng)的歷史過(guò)程，不可能一下完成。
5. 中國(guó)法律近代化的主事者對(duì)西方法制的陌生或本身的無(wú)能。在近代史上，軍事、政治、學(xué)術(shù)上的革命者一般并不懂（或不屑于懂）中國(guó)舊法真諦，一般也不真懂西法真諦。中國(guó)法律近代化的主事者中，西學(xué)好的人一般不懂中國(guó)，中學(xué)好的人一般又不懂西學(xué)。兩者均好者極其難得，且多為純書(shū)生，難以在法制近代化這個(gè)極為政治性的事業(yè)中發(fā)揮作用。象孫中山毛澤東這樣的革命者對(duì)中學(xué)和西學(xué)的認(rèn)識(shí)都難稱(chēng)深刻。進(jìn)一步說(shuō)，中華民族有能力創(chuàng)造屬于自己的法制嗎？我認(rèn)為答案是否定的。中華民族的物質(zhì)生活水準(zhǔn)、歷史文化基礎(chǔ)，還不足以使我們陡然獲得理解西方法治秩序及其精神的能力。更不具備一下子以什么高招移植西法、徹底改造舊法、建設(shè)一個(gè)完全異于舊秩序的新秩序的能力。我們對(duì)中國(guó)文化和西方文化的暗合還知之甚少，對(duì)人類(lèi)社會(huì)秩序（特別是法制）共性的認(rèn)識(shí)還遠(yuǎn)遠(yuǎn)不足，對(duì)中華傳統(tǒng)倫理和法制的精神似懂非懂，這些都導(dǎo)致了我們的法制建設(shè)中的過(guò)分悖逆中華民族倫理傳統(tǒng)、實(shí)際上也悖逆人類(lèi)社會(huì)法制共性（亦即人類(lèi)文明深層共同價(jià)值）的一系列失誤。
我的反省可能對(duì)當(dāng)代中國(guó)法有些苛求，也可以罵我為封建保守主義者。但我一直是比較資產(chǎn)階級(jí)自由化的。粗糙的想法，先就匯報(bào)到這里。還有很多想法，以后有時(shí)間再以別的方式與大家討論，特別是向在座的方流芳教授、鄭永流教授討教。謝謝大家！
主持人方流芳教授：范老師剛才的演講主要關(guān)注點(diǎn)是法律與倫理之間的緊張關(guān)系、外來(lái)法制與中國(guó)固有體制、固有文化之間的緊張關(guān)系。他對(duì)問(wèn)題的關(guān)注以及對(duì)此的想法，體現(xiàn)了對(duì)法律本身的批判性思考。這種思考就是讓我們不要把法律當(dāng)成一種終極的真理，法律有廣泛的可以改善的空間，這種改善需要每個(gè)人的參與。下面請(qǐng)鄭永流老師做評(píng)論。
鄭永流老師：今天這個(gè)講座的主題，是研究歷史、研究法學(xué)理論和部門(mén)法的人都不能回避的問(wèn)題。中國(guó)近代一百多年來(lái)，總是處于這樣一種夾縫之中，是回歸到我們的傳統(tǒng)還是放眼看世界？范老師今天的演講內(nèi)容很豐富，還有很多關(guān)于具體制度的分析，具體制度之間的對(duì)比給人留下了深刻印象。根據(jù)范老師的講座內(nèi)容，我想講三點(diǎn)：
1. 范老師的講座給我的最大感受是中國(guó)法律近代化的過(guò)程是兩頭不討好的，既得罪了中國(guó)的固有文化，同時(shí)也誤讀了西方的文化。這樣的結(jié)論我是部分贊同的。尤其是范老師更多的是從人倫、倫理的角度反思，所以范老師講到的很多例子，無(wú)論是中國(guó)的還是西方的，都是從人倫的角度進(jìn)行的反思。中國(guó)丟掉了很多基于人倫基礎(chǔ)上的制度，而學(xué)習(xí)西方時(shí)也忽視了這樣的制度。如“親親相隱 ”。但是，人倫、倫理也是與變動(dòng)的社會(huì)聯(lián)系在一起的，生活在 21世紀(jì)的中國(guó)，我們需要一個(gè)什么樣的人倫關(guān)系，這樣的人倫應(yīng)當(dāng)是與 18世紀(jì)、19世紀(jì)或更早的人倫是不一樣的，我們應(yīng)將更多關(guān)注當(dāng)下中國(guó)正在變革的社會(huì)和當(dāng)下的人倫關(guān)系。是不是說(shuō)我們 2000多年形成的人倫關(guān)系是否可以作為我們現(xiàn)在法律制度的基礎(chǔ)，我們應(yīng)當(dāng)基于什么樣的歷史觀(guān)來(lái)反思我們法制的尷尬局面，這是我的疑問(wèn)。
2. 講座的標(biāo)題里說(shuō)以歷史法學(xué)派的觀(guān)點(diǎn)來(lái)進(jìn)行反思，應(yīng)當(dāng)說(shuō)對(duì)歷史法學(xué)立場(chǎng)、觀(guān)點(diǎn)的總結(jié)是非常到位的。尤其是提到或概括到“法是民族歷史精神的體現(xiàn)”。我們?nèi)绾慰创龤v史法學(xué)的立場(chǎng)觀(guān)點(diǎn)，更重要的是其能否作為我們反思中國(guó)法制近代化的基礎(chǔ)？在這一點(diǎn)上，我的觀(guān)點(diǎn)和范老師觀(guān)點(diǎn)略有不一致。歷史法學(xué)派在當(dāng)時(shí)德國(guó)產(chǎn)生的背景在于，歷史法學(xué)是直接針對(duì)法國(guó)大革命，薩維尼對(duì)法國(guó)激進(jìn)式的、暴風(fēng)驟雨式的革命是持反對(duì)或保留態(tài)度的。正是基于這一點(diǎn)，薩維尼要去發(fā)掘德意志民族當(dāng)中的民族意識(shí)，借以保留一些與法國(guó)大革命疾風(fēng)暴雨式變革不同的東西。但在德國(guó)歷史上，歷史法學(xué)派的影響并沒(méi)有我們想象的那么大，德國(guó)法制的建構(gòu)也并不是建立在歷史法學(xué)派基礎(chǔ)上的。
3. 薩維尼雖然強(qiáng)調(diào)民族的精神和民族意識(shí)，但是他鐘情的不是日耳曼法，日耳曼法才是真正體現(xiàn)了習(xí)慣法和民族精神；他是站在羅馬法學(xué)的立場(chǎng)上，所以他最有名的也是他最鐘情的著作是《當(dāng)代羅馬法體系》，他也希望復(fù)興羅馬法；羅馬法的精神與日耳曼法所體現(xiàn)的民族精神是有相當(dāng)距離的，羅馬法在當(dāng)時(shí)的歐洲被稱(chēng)為普通法，適用于各個(gè)歐洲國(guó)家，具有一定的普適性，恰恰是與習(xí)慣法相對(duì)稱(chēng)的。他所鐘情的羅馬法和建構(gòu)與此相關(guān)的立法技術(shù)，正是后來(lái)德國(guó)民法典的在立法技術(shù)上的基礎(chǔ)，而不是建構(gòu)在體現(xiàn)民族精神的日耳曼法基礎(chǔ)上的，只是吸收了日耳曼法的一小部分。如果這樣考量，我們能否在薩維尼歷史法學(xué)的基礎(chǔ)上，在反思中國(guó)近代 100多年的法制的變革，也是存在疑問(wèn)的。
范忠信老師：謝謝永流兄的精彩點(diǎn)評(píng)。我承認(rèn)我的立論首先是從人倫出發(fā)的，但這并不是片面。因?yàn)闊o(wú)論是西方的立法還是中國(guó)的立法，都必須以人倫作為基礎(chǔ)。如果立法不考慮人倫，那么就是沒(méi)有道德根基，就顯然是惡法。第二，不管是古代的人還是今天的人，不管是西方人還是中國(guó)人，人同此心，心同此理的那一部分，可能是法律中更多的的成分，也是更重要的的成分。所以我今天所講的更多是不同民族共通的那部分人倫，而不是各民族不同的人倫部分。如南非總統(tǒng)娶了第五個(gè)夫人那樣的人倫，就是各民族不同的部分。我更多關(guān)注的是人倫的共性，我強(qiáng)調(diào)的是，當(dāng)代中國(guó)法律，在理解人倫和體現(xiàn)人倫時(shí)，不知道為什么沒(méi)有關(guān)注人倫的共性，如“親親相隱 ”問(wèn)題。我不明白為什么立法者要違背或忽視人倫，進(jìn)行那么多以改造民族性為宗旨的立法。
方流芳老師：剛才范老師提到法律與倫理之間的沖突，但實(shí)踐中（的沖突）是否不會(huì)像我們所想象的那么緊張，比如：中國(guó)實(shí)際上是一個(gè)有法不依的國(guó)家，通過(guò)執(zhí)法不嚴(yán)、有法不依，緩解了仿造的法律和現(xiàn)實(shí)社會(huì)之間的沖突。又比如：剛才范老師講到中國(guó)對(duì)重婚罪的認(rèn)定是從寬的，然而，中國(guó)最徹底地學(xué)習(xí)西方、最徹底地背離中國(guó)傳統(tǒng)的就是一夫一妻制，但一夫一妻制進(jìn)入中國(guó)后一直沒(méi)有回答一個(gè)道德上的問(wèn)題，即：一夫一妻制為什么比中國(guó)以前的一個(gè)男子迎娶幾個(gè)女子的婚姻具有道德上的優(yōu)勢(shì)？婚姻問(wèn)題在更大程度上是一個(gè)宗教問(wèn)題，中國(guó)沒(méi)有國(guó)教，在采取一夫一妻制的同時(shí)，實(shí)際上是從寬解釋法律的。中國(guó)大陸和臺(tái)灣都是如此，臺(tái)灣地區(qū)民法方面最著名的法律解釋就是關(guān)于重婚的民法解釋。一個(gè)臺(tái)灣的軍人，離開(kāi)大陸到臺(tái)灣，大陸妻子苦苦等待幾十年，軍人在臺(tái)灣又結(jié)婚了。兩岸來(lái)往開(kāi)通后，大陸妻子提起訴訟，主張后一婚姻無(wú)效。臺(tái)灣司法院大法官的法律解釋認(rèn)為，法院在適用民法的重婚規(guī)定時(shí)沒(méi)有考慮到兩岸人民之間往來(lái)阻隔、音訊不通的艱難情形，沒(méi)有考慮到兩岸特定情形下的婚姻自由，如此機(jī)械地適用民法的重婚規(guī)定實(shí)際上違反了憲法。通過(guò)這個(gè)解釋?zhuān)_(tái)灣司法院認(rèn)為：在特定情形下發(fā)生重婚，后一婚姻并非無(wú)效。請(qǐng)教范老師的問(wèn)題是：中國(guó)文化固有的那種靈活性是否緩解了法律與倫理之間的緊張？
范忠信老師：方老師提出的新角度非常有啟發(fā)。通過(guò)我提到的案例可知，我們?cè)谥贫ǚ傻臅r(shí)候，有時(shí)候既背離西方傳統(tǒng)，又背離中國(guó)傳統(tǒng)。如果這些法律在真正得以落實(shí)，會(huì)引起很多問(wèn)題。因?yàn)闆](méi)有真正落實(shí)，所以對(duì)倫理的破壞就沒(méi)有想象那么大。比如方老師提到的一夫一妻制，立法者沒(méi)有更多的考慮這種制度背后的價(jià)值和倫理層面的理由。在近代法制創(chuàng)制中，我們更多的是考慮，中國(guó)要和西方保持一律，要與西方接軌，以獲得現(xiàn)實(shí)的利益，因此才搞變法。我們的普法運(yùn)動(dòng)，也很少提及立法的理由或倫理，而是更多是為了防止犯罪。中國(guó)正處于中西兩種傳統(tǒng)交叉影響之下，中國(guó)的立法者不想或許也不屑于去解決這種問(wèn)題�；蛟S更多的想法是“以法為教 ”，將移植或仿造的法律強(qiáng)加給人民，要求人民無(wú)條件遵守，使其久而久之成為人民生活中的習(xí)慣。當(dāng)然，這樣一種邏輯的前提就是人民能信法為真；但現(xiàn)實(shí)是沒(méi)有幾個(gè)人真的是信法為真。關(guān)于法律與倫理的緊張關(guān)系，我們能在立法上解決的就在立法上解決，能在司法上解決的就在司法上解決；最終實(shí)現(xiàn)信法為真的目標(biāo)，這就是沒(méi)有辦法的辦法，正如梁?jiǎn)⒊f(shuō)“變亦變，不變亦變”。
楊琴： 如果將法律分為身份法和非身份法，您是否認(rèn)為人倫的障礙只存在與身份法移植方面？
范忠信老師：我不認(rèn)為人倫只存在于身份法方面，財(cái)產(chǎn)法方面也有人倫問(wèn)題。我注重人倫問(wèn)題，是因?yàn)橐粋�(gè)民族的民族精神和民族信念主要集中在人倫方面。在財(cái)產(chǎn)和其他權(quán)益方面各個(gè)民族之間的共性很多。各民族之間的共同性可能很大，只不過(guò)我們今天的講座并不過(guò)分關(guān)注而已。我們今天關(guān)注的是民族之間的不同，即民族個(gè)性和民族特性主要表現(xiàn)在人倫方面。民國(guó)時(shí)就注意到了這一點(diǎn)，如民國(guó)的六法中的民法，就是先制定物權(quán)法和債權(quán)法，后來(lái)制定的才是親屬法和繼承法。還有需要強(qiáng)調(diào)的是，人倫是所有法律的基礎(chǔ)。我認(rèn)為人倫就是薩維尼所說(shuō)的民族的共同信念，共同的法，同一的法，法律的本質(zhì)也正在于此。我在這里強(qiáng)調(diào)身份立法方面的人倫，其實(shí)，非身份的立法背后還是存在人倫問(wèn)題。很多其他學(xué)者也有相同的看法，在我們的立法方面，應(yīng)該更多關(guān)注和重視人倫方面的問(wèn)題。
陳夏紅：近代化或現(xiàn)代化是否一樣，近代化的判斷是否有一個(gè)普世的判斷標(biāo)準(zhǔn)？法制近代化的過(guò)程是更重視過(guò)程還是結(jié)果，重視實(shí)質(zhì)還是形式？
范忠信老師：近代化是指國(guó)門(mén)打開(kāi)后與西方溝通、對(duì)話(huà)，需要接受近代世界的一般法律規(guī)則。比如中國(guó)不可再根據(jù)“十惡”“八議”等作為民族的行為準(zhǔn)則�，F(xiàn)代化是要解決現(xiàn)代工業(yè)、現(xiàn)代技術(shù)、現(xiàn)代市場(chǎng)、現(xiàn)代環(huán)境之下的新問(wèn)題而作出的法律改革。近代化或現(xiàn)代化的判斷，當(dāng)然會(huì)有普世的標(biāo)準(zhǔn)，因?yàn)槭澜缥拿魇菧贤ǖ模诵允怯泄残缘�。法制近代化的過(guò)程，當(dāng)然應(yīng)該更重視結(jié)果，重視實(shí)質(zhì)，這是最重要的問(wèn)題。中西開(kāi)始溝通和對(duì)話(huà)后，法律近代化是一種外力迫使下的必然，可惜近代中國(guó)乃至現(xiàn)代中國(guó)都太注意過(guò)程或形式了，太喜歡新瓶裝舊酒了。
（本文為2010年1月6日范忠信教授在中國(guó)政法大學(xué)中歐法學(xué)院的演講全文，錄音整理并經(jīng)本人審閱）