主講人：鄭顯文 教 授（北京航空航天大學(xué)法學(xué)院）
主持人：明 輝 副教授（北京航空航天大學(xué)法學(xué)院）
評議人：陳景輝 副教授（中國政法大學(xué)法學(xué)院）
王天華 副教授（中國政法大學(xué)法學(xué)院）
羅 昶 副教授（北京航空航天大學(xué)法學(xué)院）
泮偉江 講 師（北京航空航天大學(xué)法學(xué)院）
地 點(diǎn)：北京航空航天大學(xué)法學(xué)院模擬法庭（如心樓101室）
時(shí) 間：2009年9月19日（星期六）下午2：30－5：30
明 輝：今天非常榮幸地邀請到北航法學(xué)院的鄭顯文教授來給大家做一場題為“走出中國傳統(tǒng)法學(xué)教育的誤區(qū)”的講座。我先簡單介紹一下今天的諸位評議人，他們是中國政法大學(xué)的陳景輝副教授、中國政法大學(xué)法學(xué)院的王天華副教授、北京航空航天大學(xué)法學(xué)院的羅昶副教授以及北京航空航天大學(xué)法學(xué)院的泮偉江博士，另外參加的還有北航法學(xué)院和其他兄弟院校的同學(xué)們，歡迎你們！（掌聲）我是本期北航法學(xué)沙龍活動(dòng)的主持人，下面簡單介紹一下今天的主題發(fā)言人鄭顯文教授，鄭老師是剛從中國政法大學(xué)加盟北航法學(xué)院的法律史學(xué)教授，他的學(xué)術(shù)成果非常多，大家有興趣可以關(guān)注北航法學(xué)院網(wǎng)站上的相關(guān)信息，我在此就不再贅述了。鄭老師現(xiàn)任北航法學(xué)院教授、博士生導(dǎo)師、北航藍(lán)天學(xué)者、法學(xué)院學(xué)術(shù)分委員會(huì)委員、法理與法史研究中心常務(wù)副主任、東亞傳統(tǒng)文化法律研究所所長。下面我們請鄭顯文教授給大家做精彩的演講（掌聲）。
鄭顯文：首先感謝各位老師和同學(xué)今天下午和我一起來討論這些年來我一直關(guān)注的關(guān)于中國法學(xué)教育的課題。對這個(gè)課題的思考將近有十年的時(shí)間，雖然如此，但有些想法仍然很不成熟，現(xiàn)在我提出來與大家共同討論，希望在座的各位能給我更多的啟發(fā)。
我先說明一點(diǎn)：這里所說的“傳統(tǒng)法學(xué)教育”是相對于“現(xiàn)代法學(xué)教育”而言的，“現(xiàn)代法學(xué)教育”的前身是“傳統(tǒng)法學(xué)教育”。到目前為止，學(xué)術(shù)界對中國傳統(tǒng)法學(xué)進(jìn)行全方位思考的成果并不是很多，很多前輩學(xué)者對法學(xué)教育做過一些探討，如英國著名法學(xué)家家梅特蘭曾講過“法律教育是不可動(dòng)搖的法律”，清末著名法學(xué)大家沈家本在《寄簃文存》卷三《法學(xué)盛衰說》一文中也提出了這樣的論點(diǎn)：“法學(xué)之盛衰，與政之治忽，實(shí)息息相通。然當(dāng)學(xué)之盛也，不能必政之皆盛；而當(dāng)學(xué)之衰也，可決其政之必衰。”他在這里講到了法學(xué)教育、法學(xué)和政治的關(guān)系，這其中的一個(gè)重要觀點(diǎn)是：法學(xué)的盛衰與政治是有著密切的關(guān)系的。這是沈家本先生總結(jié)了中國幾千年來法學(xué)教育的發(fā)展得出的結(jié)論。這一觀點(diǎn)給了我們以很大的啟發(fā)——法學(xué)興盛不一定政治興盛，但如果一個(gè)時(shí)期法學(xué)衰落，該時(shí)期的政治一定是衰落的。
近年來，一些中外學(xué)者提出了中國古代沒有法學(xué)的觀點(diǎn)，認(rèn)為“中國不存在法學(xué)”，甚至還有學(xué)者認(rèn)為，中國古代只有律學(xué)，而無法學(xué)。這反應(yīng)了我國傳統(tǒng)法學(xué)的狀況是不發(fā)達(dá)的。但我認(rèn)為，上述觀點(diǎn)只能反應(yīng)中國傳統(tǒng)法學(xué)教育的現(xiàn)狀，而沒有揭示傳統(tǒng)法學(xué)教育的本質(zhì)。中國的法學(xué)就像一個(gè)畸形的嬰兒，由于先天不足和后天營養(yǎng)不良，形成了有別于古代羅馬法和日耳曼法以及近代西方大陸法系的獨(dú)自特征。盡管我國傳統(tǒng)法學(xué)有這么多的缺陷，但在歷史上它畢竟影響了中華民族的思想、行為等，并且對古代周邊國家也產(chǎn)生了重要的影響。所以，重新認(rèn)識(shí)中國傳統(tǒng)法學(xué)教育是非常必要的�；谶@些原因撰寫了這篇論文，下面我就自己的研究心得，與大家共同交流。
中國傳統(tǒng)的法學(xué)教育是怎樣的一種模式呢？首先我認(rèn)為它的一個(gè)顯著特征是中國法學(xué)教育模式單一，學(xué)校教育不發(fā)達(dá)，嚴(yán)重阻礙了中國法學(xué)教育的發(fā)展。中國古代的教育以學(xué)校教育為主。根據(jù)《禮記》記載，先秦時(shí)期的學(xué)校模式是：“古之教者，家有塾，黨有癢，術(shù)有序，國有學(xué)�！� 秦漢以后，封建國家的學(xué)校模式較為固定，中央有國學(xué)、太學(xué)以及一些專門的學(xué)校，地方有郡學(xué)、縣學(xué)和鄉(xiāng)學(xué)等教育機(jī)構(gòu)。學(xué)校教育的內(nèi)容以傳授儒家倫理道德知識(shí)為主，自漢唐至明清，學(xué)校教育的內(nèi)容始終以儒家的經(jīng)典為主，學(xué)生學(xué)習(xí)的內(nèi)容有《禮記》、《詩》、《周禮》、《儀禮》、《易》、《尚書》、《春秋公羊傳》、《谷梁傳》、《孝經(jīng)》、《國語》等內(nèi)容�？梢哉f在法學(xué)在學(xué)校教育里一直處于弱勢的地位，這也反應(yīng)了中國傳統(tǒng)法學(xué)始終是生存在經(jīng)學(xué)的附庸之下的狀態(tài)。
正常來說，法學(xué)應(yīng)是一門帶有普及性學(xué)科，法學(xué)教育亦應(yīng)是一門學(xué)校教育和社會(huì)教育相結(jié)合的教育模式。但從先秦至明清中國古代的法學(xué)教育與經(jīng)學(xué)相比，長期處于弱勢地位。關(guān)于夏商兩代的法學(xué)教育，因文獻(xiàn)匱乏，我們無從知道。但從西周開始，中國的法律為奴隸主貴族所壟斷，雖然西周時(shí)期也有法律知識(shí)的宣講等活動(dòng)，但都由奴隸主貴族所壟斷。從春秋戰(zhàn)國以后，中國的教育模式發(fā)生了變化，隨著“學(xué)在官府”的局面被打破，法學(xué)也得到了迅速發(fā)展。尤其是春秋以后隨著成文法的公布，社會(huì)上出現(xiàn)了專門以研究法學(xué)為主的學(xué)術(shù)派別法家。這些法學(xué)家對法學(xué)教育很重視，如戰(zhàn)國時(shí)期的法學(xué)家主張把成文法公之于眾，布之于百姓，使民眾了解法律知識(shí)，這樣做的目的是使“吏不敢以非法遇民，民不敢犯法以干法官�！睆亩谌鐣�(huì)形成了普及法律知識(shí)的現(xiàn)象。
秦代繼承了戰(zhàn)國時(shí)期法家的傳統(tǒng)，如《云夢秦簡·法律答問》就類似于為法學(xué)入門者學(xué)習(xí)的案例分析，秦朝是封建社會(huì)當(dāng)中比較重視法律的一個(gè)時(shí)代，但秦朝的重刑主義并沒有換來社會(huì)的穩(wěn)定和發(fā)展，而是直接導(dǎo)致了秦末農(nóng)民大起義的爆發(fā)和秦王朝的滅亡，新興的漢朝政權(quán)又恢復(fù)以往的傳統(tǒng)，法學(xué)教育又回到傳統(tǒng)的模式之中。漢代教育主要以儒家經(jīng)典為主，法學(xué)教育又處于了一種落后的狀態(tài)。東漢時(shí)期，雖以四科取士，“明達(dá)法令，足以決疑”成為選官的重要內(nèi)容，但官府對法學(xué)教育并不重視。兩漢時(shí)期，也有一些法學(xué)家設(shè)立私學(xué)，從事法學(xué)教育工作。如東漢時(shí)期，郭弘、郭躬父子等私人傳授法律知識(shí)，招收的學(xué)生有數(shù)百人之多，但這畢竟屬于個(gè)別現(xiàn)象�？偟膩碇v，兩漢時(shí)期法律教育不是十分發(fā)達(dá)。
魏晉南北朝時(shí)期與兩漢時(shí)期相比發(fā)生了一些新的變化，曾出現(xiàn)一些專門從事法學(xué)教育的機(jī)構(gòu)。魏明帝時(shí)，采納了大臣衛(wèi)覬的建議，設(shè)立律博士一職，“轉(zhuǎn)相教授”法律知識(shí)。兩晉時(shí)期包括南北朝各政權(quán)都分別設(shè)立了律博士，專門從事法律知識(shí)傳授的工作，但總體上講，法學(xué)這個(gè)學(xué)科還不是很興盛，正如近代著名學(xué)者董康所講的，魏晉南北朝時(shí)期法學(xué)衰落，“更更不足以言教育”。
中國法學(xué)相對發(fā)達(dá)的時(shí)期是唐宋時(shí)期，首先，在中央設(shè)立律學(xué)，招收學(xué)生。在科舉考試中也考察考生對法律專業(yè)知識(shí)的掌握程度，比如設(shè)置了明法科。在唐代吏部的官吏選拔考試中，也有判的內(nèi)容，在唐宋時(shí)期學(xué)習(xí)法律的風(fēng)氣相對興盛，唐宋是中國法學(xué)相對興盛發(fā)達(dá)的時(shí)期。
元代是中國法學(xué)教育走向末落的時(shí)期。元朝建國后首先在國家的各類學(xué)校中取消了律學(xué)這個(gè)專門的學(xué)校，在科舉考試中也沒有出現(xiàn)明法科這樣的考試科目。中國法學(xué)從此走向了衰落。明、清兩代是我國法學(xué)教育繼續(xù)衰落的時(shí)期。在各類學(xué)校中學(xué)生所學(xué)的知識(shí)都是以《四書》、《五經(jīng)》為主，法學(xué)教育只是類似于我們現(xiàn)在的選修課一樣，不要求正規(guī)的學(xué)習(xí)，清代表現(xiàn)尤為明顯。關(guān)于清代的法學(xué)教育，臺(tái)灣學(xué)者張偉仁先生指出：“清代正規(guī)教育不重視法學(xué)，但當(dāng)時(shí)的社會(huì)卻不能沒有制定法律、實(shí)施法律以及法律服務(wù)工作”。但也有一些專門的人員從事和學(xué)習(xí)法律知識(shí)，如刑名幕友，其第一要?jiǎng)?wù)是研讀律例和有關(guān)幕務(wù)方面的知識(shí)�？傮w來講，中國法學(xué)從先秦到明清時(shí)期其發(fā)展路徑與整個(gè)封建社會(huì)的進(jìn)程基本是同步的。
從上述的中國法學(xué)發(fā)展的一些狀況來分析，中國傳統(tǒng)法學(xué)教育一直處于弱勢的地位和可有可無的境地。法學(xué)教育的途徑通常是通過官府開設(shè)學(xué)校來實(shí)現(xiàn)，雖然唐宋時(shí)期出現(xiàn)過專門的法律學(xué)校律學(xué)，但規(guī)模不大。元明清三代，受程朱理學(xué)思想的影響，法學(xué)又恢復(fù)到原有的狀態(tài)，法學(xué)教育從屬于經(jīng)學(xué)教育，法學(xué)教育的規(guī)模很小，途徑單一，廣大的下層民眾未能受到良好的教育，這些因素都嚴(yán)重阻礙了中國古代法學(xué)的發(fā)展，法學(xué)教育因此就衰落下來了。這些是我講的中國傳統(tǒng)法學(xué)的第一個(gè)特征，也是中國傳統(tǒng)法學(xué)的一個(gè)大概情況。
中國傳統(tǒng)法學(xué)教育模式的第二個(gè)特征是它過分重視民眾的法律義務(wù)，輕視民眾的法律權(quán)利。這就使傳統(tǒng)法學(xué)教育在民眾中失去了存在的基礎(chǔ)。1896年，近代著名思想家梁啟超先生在《論中國宜講求法律之學(xué)》一文中指出：“文明野番之界雖無定，其所以為文明之根原則有定。有定者何？其法律愈繁備而愈公者，則愈文明�！� 梁啟超所提出的法律文明之間沒有明確的界定，但是文明的根源卻有明顯的界定，界定的根據(jù)就是：法律越公正越繁備，則文明程度就越高。我個(gè)人認(rèn)為，他所提出的文明法律之學(xué)是指“繁備而愈公”的法學(xué)，也就是我們通常所說的權(quán)利和義務(wù)相適應(yīng)的法律體系。
眾所周知，中華法系與古代羅馬法系最重要的區(qū)別就在于私法體系的差異。古代羅馬法是一種重視民事權(quán)利的法律體系。查士丁尼制定的《法學(xué)階梯》中很多法律規(guī)范都是強(qiáng)調(diào)個(gè)人權(quán)利的內(nèi)容，比如在第一卷第三條中規(guī)定：“法律的基本原則：為人誠實(shí)，不損害別人，給予每個(gè)人他應(yīng)得的部分�！� 第三篇《關(guān)于人的法律》中也指出：“自由人得名于自由一詞。自由是每個(gè)人，除了受到物質(zhì)力量或法律阻礙外，可以任意作為的自然能力�！边@些都是強(qiáng)調(diào)個(gè)人的權(quán)利的。中華法系與古代羅馬法相比恰恰忽視了民眾權(quán)利。日本法史學(xué)家滋賀秀三教授指出：“對于在中國的傳統(tǒng)中生活的人們，法律是容易理解的，而法=權(quán)利卻是一個(gè)陌生的概念�！彼挠^點(diǎn)說出了中國傳統(tǒng)法學(xué)的一個(gè)天生的缺陷——重視民眾義務(wù)，輕視民眾權(quán)利。
為了適應(yīng)中國傳統(tǒng)的法學(xué)，中國的傳統(tǒng)法學(xué)教育也是從民眾的法律義務(wù)角度出發(fā)的。翻開歷朝歷代的法典，首先見到的是法律對民眾義務(wù)的規(guī)定。1975年在湖北云夢睡虎地發(fā)現(xiàn)的秦簡《秦律》，1983年在湖北江陵張家山發(fā)現(xiàn)的漢朝初年的《二年律令》、《唐律疏議》以及明清各代律典等都是強(qiáng)調(diào)民眾的義務(wù)，而民眾的權(quán)利在這些法典中幾乎是看不到的。
不僅封建國家法典里極力宣揚(yáng)法律義務(wù)的觀念，即使在民間家族制定的家法族規(guī)中，家族教育也極力宣揚(yáng)法律義務(wù)的觀念�，F(xiàn)存最早的唐末五代時(shí)期江州陳氏《義門家法》中規(guī)定每戶每年要送納王租、公門費(fèi)用，按時(shí)向國家繳納賦稅�，F(xiàn)存的元代中期的家族法規(guī)《盤谷高氏新七公家訓(xùn)》中也強(qiáng)調(diào)向國家盡義務(wù)的內(nèi)容，其中第三條有這樣的內(nèi)容：“踐土食毛，富有納稅之義務(wù)。凡吾子姓，不分貴賤，須知國課之早完，非獨(dú)免追呼之?dāng)_，亦為下不倍之道，當(dāng)然也�！边�有詩歌里也提到“勸君及早完官稅，免得低頭見長官”。
中國的傳統(tǒng)教育都是強(qiáng)調(diào)對國家盡義務(wù)。那么，中國古代法律對于民眾的法律權(quán)利又是如何規(guī)定的呢？在古代法典中幾乎看不到這樣的規(guī)定，即使有一些規(guī)定，也定是加以嚴(yán)格的限制。首先，我們看一下封建法律對于民眾人身權(quán)和言論自由權(quán)的限制。中國古代的刑事法律適用有罪推定的原則，司法機(jī)關(guān)接到有關(guān)刑事案件的告發(fā)，不管證據(jù)是否確鑿屬實(shí)，都立即對被告進(jìn)行拘捕，采取限制人身的措施。有時(shí)為了獲得證據(jù)，經(jīng)常采用刑訊逼供等手段。當(dāng)案件調(diào)查清楚，被告被無罪釋放時(shí)，身體和內(nèi)心已傷痕累累。在當(dāng)時(shí)社會(huì)既無國家賠償、又無法律監(jiān)督的情況下，被害人很難尋找到法律救濟(jì)的途徑。歷代封建法典甚至對民眾的出行權(quán)也作了很多限制，封建政府為了防止民眾逃離土地，利用法律手段限制民眾的出行，凡到外地經(jīng)商或游覽，應(yīng)持有政府頒發(fā)的通行憑證公驗(yàn)或過所。對于沒有官文而私自行走的，法典規(guī)定了相應(yīng)的懲罰措施。為了強(qiáng)化社會(huì)治安，防止民眾的反抗，許多朝代都制定了禁止民眾夜間出行的規(guī)定。這是傳統(tǒng)社會(huì)對民眾的出行和人身權(quán)利的限制。
在傳統(tǒng)社會(huì)中，對民眾的言論自由權(quán)也給予了很多的限制，人們對朝政稍有不滿，即被科以刑罰。從西周時(shí)期周厲王的彌謗，到魏晉南北朝時(shí)期有些政權(quán)對官員上奏口誤，都要科以刑罰。明清時(shí)期類似的法律規(guī)定更是比比皆是。這是封建傳統(tǒng)法律對民眾言論自由權(quán)的限制。
其次，我們再看一下封建法律對于民眾結(jié)社權(quán)的限制。結(jié)社權(quán)是人類一項(xiàng)應(yīng)然的權(quán)利。早在原始社會(huì)，人類為了生存，必須學(xué)會(huì)群居，結(jié)成氏族公社，共同生活。隨著人類進(jìn)入階級社會(huì)，以親屬血緣關(guān)系為紐帶的組織形式被以地域關(guān)系為紐帶的組織形式所打破，人類文明向前大大推進(jìn)了。但是，民間結(jié)社的組織形式并沒有消除。我國學(xué)者俞偉超教授指出：“大約從商周之際起，單已成為以地緣紐帶的維系為特征的農(nóng)村公社”。單是一類民間組織。兩漢時(shí)期也有很多的民間結(jié)社組織，魏晉南北朝至唐宋時(shí)期，民間結(jié)社的類型很多：有宗教信仰性質(zhì)的佛社，有民間婦女組成的女人社，有使用同一條河渠的農(nóng)民組成的渠社，還有具有體育娛樂性質(zhì)的齊云社等民間社團(tuán)組織。
但是元、明、清三代，封建政府對民間結(jié)社采取了嚴(yán)厲取締的政策，凡是民間結(jié)社都按照反叛罪來加以處罰，民眾的結(jié)社權(quán)利逐漸喪失。結(jié)社權(quán)的喪失使廣大的民眾失去了依靠集體力量維護(hù)自身權(quán)利的機(jī)會(huì)。我曾經(jīng)在前兩年寫了一篇文章《從中國古代的民間結(jié)社看民眾的法律意識(shí)》，其中提到當(dāng)一個(gè)個(gè)人面對強(qiáng)大的政府的時(shí)候，如果沒有一個(gè)組織來維護(hù)自身權(quán)利，那么他就會(huì)處于一個(gè)很孤單的境地。
再次，我們看一下封建法律對于民眾居住權(quán)的限制。雖然在中國古代的法典中，也有對民眾住宅權(quán)保護(hù)的條款。如漢朝法律規(guī)定：“無故入人室宅廬舍，上人車船，牽引人欲犯法者，其時(shí)格殺之無罪�！� 《唐律疏議》卷十八“夜無故入人家”條對侵犯私人住宅權(quán)的行為給予處罰。但對于民眾的遷徙權(quán)卻作了很多限制，如唐朝和明清法典都禁止民眾隨意遷離自己的住宅，清朝法典規(guī)定“民戶逃住鄰境州、縣躲避差役者。親管里長提調(diào)官吏故縱，及鄰境人戶隱蔽在已者”，按逃避差役律治罪。
從上述對民眾權(quán)利和義務(wù)的分析可以看到，中國古代的法律教育是一種重視法律義務(wù)、輕視法律權(quán)利的教育。只講義務(wù)，不講權(quán)利的法律教育模式無疑是一種畸形的教育模式，它帶來的后果是民眾對國家的法律漠不關(guān)心或失去信任，對國家法律失去學(xué)習(xí)的興趣，有時(shí)甚至?xí)a(chǎn)生厭惡或恐懼的情形，當(dāng)然也導(dǎo)致了中國古代法學(xué)教育的嚴(yán)重滯后。這從很多朝代的家訓(xùn)里可以看出來，如明代浙江余姚《徐氏宗范》中就有這樣的家法：“訟，猶兵也，不得已而用之�！� 清代安徽壽州龍氏制定的《龍氏家規(guī)懲惡十二條》也有類似的規(guī)定：“有好為興訟、出入公廷者，乃健訟之徒。若與本族構(gòu)訟，憑戶長分別責(zé)懲�！蓖ㄟ^上述描述可以看到，到了封建社會(huì)后期，國家法律已經(jīng)失去了法律應(yīng)有的“公平”、“正義”的含義。封建法律關(guān)注的只是如何約束民眾履行法律義務(wù)，根本不關(guān)心普通民眾的權(quán)利。這樣，中國傳統(tǒng)法律就走向了沒落。
中國傳統(tǒng)法學(xué)教育模式的第三個(gè)特征是等級身份體制下的“禮法不分”的教育模式，嚴(yán)重制約了中國傳統(tǒng)法律發(fā)揮作用的空間。
中國古代社會(huì)是典型的等級身份制社會(huì)，全體社會(huì)成員根據(jù)身份地位不同而決定其享有的法律權(quán)利不同。從先秦時(shí)期開始，中國社會(huì)分為三個(gè)階層。學(xué)術(shù)界通常把中國古代的社會(huì)群體分為三類，即官僚貴族（特權(quán)階層）、普通百姓（普通民眾階層）和賤民階層。官僚貴族階層從西周到明清各代都享有法律特權(quán)，所以在中國古代，并不是法律面前人人平等。
與官僚貴族和良人相對應(yīng)的是賤民階層，他們犯了罪后是要遭到嚴(yán)厲懲罰的。正是這種等級身份制的差異，決定了古代社會(huì)不同等級的人們接受教育也不平等。在以等級身份制為主的中國古代，貴族官僚子弟有條件受到良好的教育，而普通民眾受教育的權(quán)利則受到了嚴(yán)格限制�！吨芏Y正義》卷21對周代學(xué)制作了詳細(xì)的記述，周制大學(xué)有三種，一是國子，即王太子以下至元士之，由小學(xué)而升者也；二是鄉(xiāng)、遂大夫所興賢者能者，司徒論其秀者入大學(xué)是也；三是侯國所貢士。此三者，皆大司樂教之。而普通民眾的子弟是沒有資格接受這些教育的。西晉至唐宋等各時(shí)期的學(xué)校對其生源入學(xué)都做了嚴(yán)格的限制。西晉時(shí)期，中央太學(xué)入學(xué)的學(xué)生是“大臣子弟堪受教者，令入學(xué)�！� 唐朝時(shí)，唐高祖李淵下詔于秘書外省立小學(xué)，“以教宗室子孫及功臣子弟。”即使是州縣學(xué)，通常情況下也不允許普通子弟入學(xué)。因?yàn)樵诜饨ㄉ鐣?huì)，要進(jìn)入正規(guī)學(xué)校接受相應(yīng)的教育必須有足夠的財(cái)力作為支撐。
總之，由于受到出身和家庭經(jīng)濟(jì)條件的限制，大多數(shù)普通百姓子弟被剝奪了受教育的權(quán)利，因此也就談不上受到良好的法學(xué)教育。由于接受不到系統(tǒng)的法律知識(shí)的學(xué)習(xí)，民眾的法律素質(zhì)低下是可想而知的。中國古代統(tǒng)治者奉行愚民政策，中國古代各個(gè)學(xué)科的教育包括法學(xué)教育都是按照這樣的模式發(fā)展的。
接下來，我再從中國傳統(tǒng)社會(huì)情、理、法三者的關(guān)系來探討法學(xué)教育發(fā)揮作用的空間問題。日本學(xué)者滋賀秀三在查閱了清代包括審判在內(nèi)的有關(guān)一般民政的史料文獻(xiàn)后，注意到當(dāng)時(shí)的人士在處理公務(wù)之際、考慮作為自己判斷指針的時(shí)候，“時(shí)常在用語中將‘情’、‘理’‘法’三者相提并論。” 中國學(xué)者馬小紅在論述情、理、法的關(guān)系時(shí)也指出：“法律雖然竭力以維護(hù)人情為己任，但是，人類社會(huì)的復(fù)雜性，難免產(chǎn)生合情不合法與合法不合情之事。當(dāng)情與法相抵牾時(shí)，人們習(xí)以為常的是以情變法�！� 情、理、法不分的模式對中國古代的法律教育也產(chǎn)生了深刻的影響。于是人們在處理日常生活事務(wù)的時(shí)候經(jīng)常會(huì)出現(xiàn)“準(zhǔn)情酌理”、“衡情酌理”和“情重于法”的現(xiàn)象。許多司法官員在“情重于法”觀念的指引下開始以情變法，以情壞法，使法律在人情面前大打折扣，這也是造成古代社會(huì)司法黑暗，冤獄頻仍的重要原因。
情、理、法不分的模式對中國古代的法律教育也產(chǎn)生了深刻的影響。首先，情理法不分的模式使中國古代的法學(xué)發(fā)展成為一門依附于經(jīng)學(xué)的學(xué)科體系，很難獨(dú)立發(fā)展。從漢代的“經(jīng)義決獄”，曹魏時(shí)期的“更依古義為五刑”，到西晉時(shí)期制定《晉律》，引禮入律，再到《唐律疏議》將經(jīng)的義理寓于法條之中，這些都體現(xiàn)了法學(xué)始終生存在儒學(xué)的陰影之下。在唐宋時(shí)期政府舉行的科舉考試中，各類科目都有經(jīng)學(xué)考試的內(nèi)容，甚至連明法科的考試也要考察學(xué)生對經(jīng)學(xué)的理解。
其次，情、理、法不分的體制，致使人們在處理日常法律糾紛的時(shí)候，往往不是依靠法律條文，而是根據(jù)情和理，于是便出現(xiàn)了人情即法、情重于法和情大于法的現(xiàn)象，法律在人們心中的地位遠(yuǎn)不能與倫理道德相比。如清朝地方官在審理輕微的民事和刑事案件時(shí)就有很大的自由裁量權(quán)，他們可以不依靠國法而依靠天理人情來審理案件。這就出現(xiàn)了以情代法，以情變法，三情法合一的現(xiàn)象。這使得人們對現(xiàn)行的法學(xué)教育產(chǎn)生信任危機(jī)，使人們對法學(xué)教育的重要性失去信心，認(rèn)為情理比法律更加重要。
情、理、法不分，以情變法、以情代法的現(xiàn)象，也造成了人們對法律認(rèn)識(shí)的偏見。中華法系突出的特點(diǎn)是刑事法律發(fā)達(dá)，民事法律相對落后。尤其是處理一些簡單的法律糾紛，如果按律典處理，難免與情理不符。這種合情不合法或合法不合情的現(xiàn)象在古代社會(huì)隨處可見，事例也很多，在此我就不多說了。
總之，中國傳統(tǒng)社會(huì)情理法不分的模式限制了法律發(fā)揮作用的空間。造成了普通民眾對法律的誤解，使他們認(rèn)為法律并不重要。
最后，通過對中國傳統(tǒng)法學(xué)模式的分析，我認(rèn)為中國古代的法學(xué)教育由于受到各種因素的影響，有著先天和后天的缺陷。如教育模式單一，只重視學(xué)校教育而輕視社會(huì)教育，專門的法律學(xué)校規(guī)模很小，歷代封建政府出于自身統(tǒng)治利益的需要，重視儒學(xué)教育輕視法學(xué)教育，從而造成了中國古代的法律體系不健全，法律的社會(huì)保障功能和社會(huì)調(diào)節(jié)功能得不到有效地發(fā)揮。
中國傳統(tǒng)社會(huì)又是一個(gè)重視法律義務(wù)、輕視法律權(quán)利的社會(huì)，法律關(guān)注的焦點(diǎn)不是民眾所享有的權(quán)利，而是為封建國家應(yīng)盡的各種義務(wù)。這種權(quán)利和義務(wù)失衡的法律體系本身就是一種畸形的法律體系。這使得法律應(yīng)有的維護(hù)“公平”“正義”的功能得不到很好的發(fā)揮，當(dāng)某一種法律只注重民眾的法律義務(wù)而忽視民眾的法律權(quán)利時(shí)，它在民眾心中也就失去了神圣和尊嚴(yán)，法律也就變得可有可無，無關(guān)緊要。
中國古代法學(xué)教育就是在這樣的背景下走完了自己的歷程。當(dāng)然，中國古代法學(xué)教育不發(fā)達(dá)，也與民眾對法律的態(tài)度有關(guān)。傳統(tǒng)的中國是一個(gè)重視情理的社會(huì)，整個(gè)社會(huì)的調(diào)整幾乎全靠倫理道德來維系，法律只是在不得已的情況才適用。所以，在一個(gè)強(qiáng)調(diào)倫理的社會(huì)制度里，法律能夠發(fā)揮作用的空間很小。有時(shí)即使發(fā)生了法律糾紛，人們也可運(yùn)用情理等手段來解決。正是在這樣的一種社會(huì)背景下，民眾對法律失去了耐心和信任，而對其產(chǎn)生了恐懼。在封建社會(huì)后期，甚至出現(xiàn)了法律是“最足壞人心術(shù)”的觀念。有了這樣的錯(cuò)誤觀念，中國古代的法律教育嚴(yán)重滯后也就不足為奇了。
我想現(xiàn)階段中國的法學(xué)教育要走出傳統(tǒng)法學(xué)教育的誤區(qū)，關(guān)鍵是要使現(xiàn)行的法律真正做到權(quán)利和義務(wù)的統(tǒng)一，扭轉(zhuǎn)民眾對法律的偏見，提高民眾對法律感興趣。否則就很難走出中國傳統(tǒng)法學(xué)教育的誤區(qū)。
以上論述是我近年來的思考的一篇很不成熟的論文。希望大家能夠多批評指正�。ㄕ坡暎�
明 輝：非常感謝鄭顯文教授給我們帶來的精彩的演講。（掌聲）鄭老師對“傳統(tǒng)法學(xué)教育”這一主題的獨(dú)特解讀和分析，給我留下了深刻的印象，歸納言之，有以下三點(diǎn)：其一，鄭老師追溯了中國傳統(tǒng)法學(xué)教育的歷史沿革過程，接著從法律文本和民間法的解讀中透視中國傳統(tǒng)社會(huì)中人們對法律的態(tài)度以及由此衍生出的對法學(xué)教育的影響；其二，鄭老師得出結(jié)論認(rèn)為，上述傳統(tǒng)模式影響了傳統(tǒng)法學(xué)教育的發(fā)展。這里可能涉及到另一個(gè)問題（盡管鄭老師的文章中沒有提到）：宋代以降出現(xiàn)了“訟師”，人們對他們的評價(jià)往往是否定性的，但是他們卻長期存在于傳統(tǒng)中國的歷史現(xiàn)實(shí)之中，諸如此類現(xiàn)象無疑是值得大家思考的；其三，鄭老師歸納和總結(jié)了中國傳統(tǒng)法學(xué)教育中存在的不平等、不發(fā)達(dá)的起源及原因，在鄭老師看來，等級社會(huì)的不平等身份可能就是造成這一現(xiàn)象的最根本原因，而另外一個(gè)重要原因就是情理法不分的模式。
以上只是我個(gè)人通過聆聽鄭老師演講的一點(diǎn)感受，下面我們進(jìn)入本次沙龍活動(dòng)的第二個(gè)環(huán)節(jié)：請諸位評議人對鄭老師的發(fā)言進(jìn)行評議。
陳景輝：對于鄭老師這篇文章，我認(rèn)為從資料的搜集上說是非�？尚诺摹Ｔ谶@里我就不對這篇文章做過多的贊揚(yáng)了，相信大家都能感覺到。下面我想談?wù)勎易约旱目捶ǎ赡苡行┑胤绞俏覍λ退奈恼碌恼`解，希望大家一起來討論。
第一，我想問的是鄭老師對中國傳統(tǒng)法學(xué)教育理解是一個(gè)怎樣的姿態(tài)的問題。從宏觀上說這個(gè)姿態(tài)大體有兩種：一是在中西比較的框架之下把中國與西方做一個(gè)比較，另一個(gè)是把中國傳統(tǒng)法學(xué)教育作為一個(gè)有獨(dú)立特征的模式而單獨(dú)加以分析。在我看來，鄭老師所采取的顯然是第一種模式，我不敢說哪種理解模式更有優(yōu)勢，如果是用第二種姿態(tài)來分析問題的話，我們可能就不會(huì)以今天的形態(tài)來批評過去的形態(tài)，但是由于我們今天很多人都受到了西方文明的影響，以至于我們在理解中國傳統(tǒng)的過程中遇到了理解上的困難。如果是采用第一種姿態(tài)來分析問題的話也是存在優(yōu)缺點(diǎn)的。鄭老師所采取的是比較中西方法學(xué)教育的形式，這很可能造成一系列的誤解，這往往會(huì)使得我們拿今天對西方文化的一些看法來對比我國古代的文化，那么造成對古代文化的判斷就只能是批評了。我們看到，在鄭老師的報(bào)告中，批評的內(nèi)容是比較多的，這跟鄭老師選擇的理解姿態(tài)是很有關(guān)系的。
第二，這個(gè)可能跟剛才明輝老師說的是很有關(guān)系的。在中國歷朝歷代，至少是在明清時(shí)期，對法律問題的處理是有刑名幕友來解決的，但是我從剛才鄭老師的報(bào)告中沒有看到有關(guān)刑名幕友如何獲取法學(xué)教育的方式的論述，所以我想知道他們是通過什么途徑來獲取法學(xué)知識(shí)的，而且我想知道這跟民間的法學(xué)教育是否有直接的關(guān)聯(lián)，這個(gè)部分正好可以彌補(bǔ)剛才鄭老師報(bào)告里偏重對國家部分論述的不足。擴(kuò)展的說，就是明輝老師剛才提出的問題：訟師的法學(xué)教育是以一種怎樣的方式被傳遞下來的。
第三，以我自己看來，中國傳統(tǒng)法學(xué)教育不發(fā)達(dá)是必然而不是偶然，因?yàn)樵谥袊糯墒且粤x務(wù)性規(guī)定為主要內(nèi)容的，因此造成了中國法學(xué)教育每個(gè)階段都是以義務(wù)性的教育為主。所以我認(rèn)為對中國傳統(tǒng)各個(gè)階段法學(xué)教育的個(gè)性是很小的，也就沒有什么必要將他們單列。
第四，法學(xué)知識(shí)有沒有被傳遞的可能性。我的看法是這樣的，美國最早的法學(xué)教育是師父帶徒弟的律師事務(wù)所的教育方式，后來才有了專門的law school來傳遞法學(xué)知識(shí)，教授對法學(xué)知識(shí)的傳遞由此就變成了主要的傳遞方式。這其中的原因是在法學(xué)知識(shí)未被改造之前，它不具備被大規(guī)模傳授的條件。我想如果通過這個(gè)來反思中國傳統(tǒng)的法學(xué)教育的話，中國的傳統(tǒng)的法學(xué)知識(shí)可能至始至終都是處于經(jīng)驗(yàn)式的積累階段，而沒能發(fā)展到用理性方式對其進(jìn)行知識(shí)性處理的階段。我想這是從知識(shí)屬性的角度來解釋中國傳統(tǒng)法學(xué)教育沒有辦法大規(guī)模展開的一個(gè)重要原因。
所以，總的來說，我想說的是我們對中國傳統(tǒng)法學(xué)教育的反思與我們對待法學(xué)的姿態(tài)是有關(guān)系的，所以從這個(gè)角度來說我是比較贊同鄭老師的結(jié)論——在當(dāng)今，職業(yè)性的法學(xué)教育是我們必然做出的選擇。但是如果要對我們傳統(tǒng)法學(xué)教育模式有一個(gè)全面的理解的話，必須是我們要把自己置身于中國傳統(tǒng)法學(xué)教育的時(shí)代，這樣去思考這個(gè)問題的話，那么就可能得出一些更積極的看法和總結(jié)。這就是我想要說的。謝謝大家。（掌聲）
王天華：謝謝鄭顯文教授邀請我參加今天的沙龍。鄭老師文章的好的方面我就不多說了，下面要開始說“壞話”了。
第一，我作為一個(gè)學(xué)習(xí)部門法的人認(rèn)為鄭老師對法、法學(xué)、法學(xué)教育這三者關(guān)系的理解與我還是存在著較大的差異。我在給學(xué)生講行政法課程的時(shí)候會(huì)強(qiáng)調(diào)，行政法是一個(gè)現(xiàn)代法，中國古代是不可能有行政法的。這個(gè)強(qiáng)調(diào)就說明我們今天存在的法、法學(xué)與過去存在的法、法學(xué)實(shí)際上是兩個(gè)斷絕的事物。鄭顯文教授的文章是《走出中國傳統(tǒng)法學(xué)教育的誤區(qū)》，我想這個(gè)“走出”其實(shí)就隱含了一種認(rèn)同，這與我認(rèn)為的態(tài)度是不一樣的。
第二，我想提個(gè)建議，就是如果顯文教授能在這個(gè)文章里對法、法學(xué)、法學(xué)教育，特別是法學(xué)教育的功能做一個(gè)一般性的闡述的話，可能會(huì)使得文章的敘述更為通暢。因?yàn)椴煌娜藢Ψ▽W(xué)教育的功能理解是不一樣的。我很同意剛才景輝教授所說的，不能以我們今天對法學(xué)教育的看法來強(qiáng)加于對古代的看法。因?yàn)樵诠糯鐣?huì)可能法學(xué)教育已經(jīng)與它的法律體系相匹配了，因?yàn)樗钱?dāng)時(shí)社會(huì)的產(chǎn)物。所以我倒不認(rèn)為這其中存在什么誤區(qū)。
第三，用“反思”和“走出”都意味著對過去的認(rèn)同，鄭老師在文章最后說“現(xiàn)階段我國正向法律現(xiàn)代化的目標(biāo)邁進(jìn)，提出了‘依法治國’的口號(hào)，而民眾法律素質(zhì)的低下和法律意識(shí)的淡漠無疑是阻礙實(shí)現(xiàn)這一目標(biāo)的最大障礙�！边@實(shí)際上暗含著古今是有聯(lián)系的這樣一種看法。而我想給鄭老師提出的建議就是希望他跳出這樣的思維而從法社會(huì)學(xué)的角度去進(jìn)行觀察。
我所說的這幾點(diǎn)意味著我們在前提的理解上是存在差異的，我絲毫不認(rèn)為我認(rèn)為的東西是對的，而只是想表達(dá)一下我聽后的感受。（掌聲）
羅 昶：剛才聽了鄭老師的報(bào)告和兩位老師的評議，引出了我很多的思考。在座的要么是教育者，要么是受教育者，所以這跟我們探討的問題有密切的聯(lián)系。下面我想談?wù)勎业捏w會(huì)。鄭老師的這個(gè)文章是一篇史論結(jié)合的文章，他以史學(xué)家的視角為切入點(diǎn)，從文章的開頭到最后他都是帶有基本觀點(diǎn)傾向的，我歸納他的基調(diào)性的觀點(diǎn)是：中國古代法學(xué)落后的根本原因是法學(xué)教育的嚴(yán)重滯后。這是我對鄭老師論文的一個(gè)基本理解，可能不一定正確。下面我想談兩點(diǎn)建議。
第一，我想這樣的基調(diào)可能是有一定誤解的，這樣的誤解，我認(rèn)為，首先表現(xiàn)在因果關(guān)系的邏輯性上。這跟王天華老師的觀點(diǎn)可能是不謀而合的。鄭老師所論述的基本邏輯關(guān)系是古代法學(xué)的不發(fā)達(dá)的根本原因是法學(xué)教育的滯后，我認(rèn)為，鄭老師從法學(xué)教育到法學(xué)再到法律體制的邏輯認(rèn)識(shí)是有問題的，我想正常的邏輯順序應(yīng)該是法制不發(fā)達(dá)造成法學(xué)不發(fā)達(dá)，法學(xué)的不發(fā)達(dá)再造成法學(xué)教育的勢微。
第二，鄭老師在第一部分里關(guān)于法學(xué)教育模式的敘述是相當(dāng)詳盡的，但在第二和第三部分都是對教育內(nèi)容而不是模式的論述，我認(rèn)為這就存在一個(gè)位階落差，所以我認(rèn)為，鄭老師后兩個(gè)部分的概述比較游離于文章的主題。（掌聲）
泮偉江：我要表達(dá)的一些意見，前面幾位老師有些已經(jīng)說過了。但是本身來講，我對鄭老師的這篇文章更多的是傾向于贊同，而不是持批評的態(tài)度。首先，根據(jù)我對這篇文章的閱讀，包括在討論之前和鄭教授關(guān)于這篇文章背景的談話中，我認(rèn)為這篇文章其實(shí)隱含著兩個(gè)主題，而前面幾位老師可能主要集中看到的是他第一個(gè)主題而沒有看到他真正想表達(dá)的、背后的、言外之意的主題，而恰恰是因?yàn)檫@個(gè)另外的主題的存在，它以一種很隱蔽方式的存在，影響到對第一個(gè)主題的考察，所以帶來了今天各位老師所提到的寫作策略、結(jié)構(gòu)上的問題。我認(rèn)為第一個(gè)主題是對中國古代的法學(xué)教育的一個(gè)考察，但我覺得它第二個(gè)主題是隱含在價(jià)值上的一種考察，是對法理學(xué)上很基本的一個(gè)問題的思考，也就是說一種法律制度應(yīng)該滿足最底限度的公平正義上的要求，就是最低限度的自然法。如果說法律作為社會(huì)的一種基本結(jié)構(gòu)在內(nèi)容和運(yùn)作上，違背了民眾最基本的對正義的感覺和追求，那么這種法律的社會(huì)實(shí)效性（也就是鄭老師所稱的民眾對法律的觀感）就會(huì)存在很大的問題。我覺得鄭教授整篇文章，他反反復(fù)復(fù)就考察法學(xué)教育這個(gè)東西，背后隱含了這樣一種判斷和觀察，其實(shí)想表達(dá)一種很曲折的東西。這樣一來，就形成了兩種主題的糾扯。如果單純的從法學(xué)教育考察這個(gè)模式來講，就會(huì)影響到對法學(xué)教育純學(xué)術(shù)的考察。比如說就第一點(diǎn)我很認(rèn)同前面一位老師所說的這樣一種對中國傳統(tǒng)法學(xué)教育的考察，又以西方的法學(xué)教育為背景，這篇文章對西方法學(xué)教育運(yùn)作模式缺乏一種很系統(tǒng)的考察，就是說基本上把它作為一種前提，但本身這種前提是否成立，它從歷史到現(xiàn)在它的發(fā)展和運(yùn)作是怎么樣的，這部分的考察就顯得很欠缺，也沒有從中提煉出一種完整的清晰地模型，這樣的話，就會(huì)像王老師所說的，對于一個(gè)研究部門法的學(xué)者來說，就像很多東西是理所當(dāng)然的、應(yīng)當(dāng)去做的你都沒有去做。我也有這種感覺，這是我要說的第一點(diǎn)。
我要說的第二點(diǎn)是一個(gè)很具體的問題，也是從這個(gè)技術(shù)角度來考慮，您的論文里面基本上的一個(gè)結(jié)論就是中國傳統(tǒng)的法學(xué)教育是義務(wù)性的，不具有權(quán)利性。得出這個(gè)結(jié)論的材料，基本上是根據(jù)中國傳統(tǒng)的一些法典或成文法�，F(xiàn)在法制史研究領(lǐng)域，出現(xiàn)一些學(xué)者，他們強(qiáng)調(diào)從清末的司法檔案這種文書來考察，更強(qiáng)調(diào)法律在運(yùn)作層面上的一些東西。他們通過挖掘的一些史料的考察，發(fā)現(xiàn)在清朝的時(shí)候尤其是在清末，安徽地區(qū)有很多地方其實(shí)很重視權(quán)利，大部分案件是民事案而不是刑事案件，而且提出案件的都是從傳遞的這個(gè)角度來提出的。這樣一種考察路徑，對于您從法理這樣一種角度來得出結(jié)論，有什么樣的沖擊，您是怎么回應(yīng)這樣一種方法論上的一種新的徑路可能帶來的批評或者考察視角？
我的第三個(gè)問題也就是羅老師提出來的，我也覺得，您分析中國傳統(tǒng)法律制度的運(yùn)作、法學(xué)、法學(xué)教育這三者之間的因果關(guān)系時(shí)有些糾纏不清。就是說你在論述中，有時(shí)候法學(xué)制度的運(yùn)行是法學(xué)教育不發(fā)達(dá)的原因，但有時(shí)候法學(xué)教育的缺陷又反過來制約了法學(xué)制度的發(fā)展，就比如情與法。我覺得這樣一種不清晰是由于您缺乏對西方這樣一種模型的建構(gòu)，如果這個(gè)模型建構(gòu)起來了，有一個(gè)穩(wěn)定的標(biāo)準(zhǔn)了，那么這個(gè)因果關(guān)系可能也就厘清了。而如果這個(gè)理論模型沒有建構(gòu)很完整的話，就會(huì)影響到對因果關(guān)系的判斷。
第四點(diǎn)也是一個(gè)細(xì)節(jié)性的問題，是針對這個(gè)義務(wù)性，即傳統(tǒng)法學(xué)教育不發(fā)達(dá)是因?yàn)閭鹘y(tǒng)法律多是義務(wù)性的這個(gè)觀點(diǎn)，我在此提出一個(gè)反證。像猶太教傳統(tǒng)里面的宗教法，或者伊斯蘭教的宗教法，或者基督教自己的教會(huì)法，都是相當(dāng)發(fā)達(dá)的，而且對普通民眾產(chǎn)生了很重要的影響，他們基本的生活就是按照宗教法進(jìn)行的。宗教法的內(nèi)容跟西方現(xiàn)代以權(quán)利為內(nèi)容為核心的狀態(tài)也不一樣，它們基本上也是以義務(wù)為核心的，從義務(wù)的這個(gè)角度來規(guī)定法律的，那么為什么它們也還是達(dá)到了一定程度上的發(fā)達(dá)，而中國的傳統(tǒng)法學(xué)教育卻存在這么多的問題？如果說這個(gè)疑問成立的話，那么是不是說中國傳統(tǒng)法律以義務(wù)為核心與法學(xué)教育不發(fā)達(dá)的因果聯(lián)系也要重新的得到界定或者考慮。（掌聲）
明 輝：感謝泮偉江博士的評議。剛才四位評議人對鄭老師的文章進(jìn)行了探討和評價(jià)，也提出了建議。那么下面有請鄭老師對評議人的評議進(jìn)行回應(yīng)。
鄭顯文：首先感謝幾位評議人對我論文提出的一些批評和建議。對于上述幾位老師提出的批評和建議，一些問題我也思考過，我之所以選擇題目叫做《走出中國傳統(tǒng)法學(xué)教育的誤區(qū)》，就像剛才偉江所講的，我的著眼點(diǎn)不是在研究我國傳統(tǒng)法學(xué)教育是什么樣子，也不是在說中國傳統(tǒng)法學(xué)是一個(gè)什么樣子，法律制度是什么樣子，而是說影響中國法律現(xiàn)代化的問題是什么。正如和偉江在下面探討的一樣，我們探討中國古代的傳統(tǒng)法律，它的問題不是研究古代，而是要看到現(xiàn)代法律的問題是什么。這是我寫這篇文章的出發(fā)點(diǎn)。所以前面所做的這些工作，包括講到中國傳統(tǒng)法學(xué)教育模式，以及論文第二部分重義務(wù)輕權(quán)利的法學(xué)教育模式，恰恰反映了現(xiàn)代法學(xué)教育體制中出現(xiàn)的一些問題，我針對中國傳統(tǒng)法律對現(xiàn)代社會(huì)的一些影響，提出了如何構(gòu)建一個(gè)我們認(rèn)為比較合理的一種法律教育體系——這是我的一個(gè)出發(fā)點(diǎn)。社會(huì)上很多的民眾，包括許多法學(xué)家對現(xiàn)在的法律不滿意，這其中的問題出現(xiàn)在什么地方？我是從這個(gè)角度進(jìn)行思考的。
剛才也有一些老師講到，中國傳統(tǒng)法律和現(xiàn)代法有著根本性的區(qū)別。但是現(xiàn)代法律和傳統(tǒng)法律畢竟都是中國的，它們有著千絲萬縷的聯(lián)系。中國的法律如果要想進(jìn)一步發(fā)展，恰恰需要我們把傳統(tǒng)法律當(dāng)中的一些消極東西給克服掉，這也就是我為什么選擇這個(gè)題目——走出中國傳統(tǒng)法學(xué)教育的誤區(qū)。我們需要“走出去”，“走出去”是把我們傳統(tǒng)法律中不好的內(nèi)容拋棄掉。怎么拋棄傳統(tǒng)法律中不好的東西？這里面我也提到一些，譬如說我們傳統(tǒng)法律是一種重視法律義務(wù)輕視權(quán)利的法律體系�，F(xiàn)代社會(huì)中，我們很少有人會(huì)用法律來維護(hù)自己的權(quán)利，對吧？雖然我們經(jīng)常在電視里、教材里講法律是維護(hù)自己權(quán)利的工具，但是現(xiàn)實(shí)生活中很多民眾不是這樣做的。當(dāng)他的權(quán)利受到損害的時(shí)候，他是否會(huì)用法律來維護(hù)自己的權(quán)利。這是值得我們法律人思考的問題。
法律是什么？是為了維護(hù)公平和正義。現(xiàn)實(shí)社會(huì)的法律還有一些問題，究竟對民眾的權(quán)利給予了多大的保護(hù)？并不是說寫到憲法里面的權(quán)利就能得到保障。我們需要建立一種權(quán)利和義務(wù)相對應(yīng)的法律體系才能真正保障權(quán)利的實(shí)現(xiàn)。如果權(quán)利和義務(wù)不對等，再美麗的詞藻也沒有用途。這是我這篇文章所說的要走出的第一個(gè)誤區(qū)——建立一個(gè)權(quán)利和義務(wù)相適應(yīng)的法律體系。
要走出第二個(gè)誤區(qū)，就是要做到人與人之間的平等。這也是一個(gè)重要的問題，在現(xiàn)實(shí)社會(huì)當(dāng)中，我們經(jīng)常在課堂上講法律面前人人平等，但真正要做到人與人之間事實(shí)上的平等還要走漫長的路。
我提到的第三個(gè)誤區(qū)，是現(xiàn)實(shí)生活當(dāng)中人情關(guān)系太多，法律在社會(huì)中發(fā)揮作用的空間很小，傳統(tǒng)社會(huì)是情理法不分，但現(xiàn)在社會(huì)情理法就真的分清楚了么？我看未必盡然。
剛才幾位老師提的，從論文的細(xì)節(jié)上來講，我覺得都是很好的�？赡苁俏艺撐牡某霭l(fā)點(diǎn)和我的一些思考，與幾位老師有一些偏差，我的出發(fā)點(diǎn)不是著眼于傳統(tǒng)法律而是著眼于中國現(xiàn)今的法律體系。我是通過這三個(gè)著眼點(diǎn)，來探討現(xiàn)實(shí)社會(huì)中建立一種什么樣的法律體系和法學(xué)教育模式。這是我寫這篇論文的出發(fā)點(diǎn)。（掌聲）
明 輝：感謝鄭顯文教授的回應(yīng)。下面到了我們自由討論的階段，各位老師可以繼續(xù)對鄭老師的回應(yīng)提出自己的看法和想法，在座的同學(xué)也可以針對主講人鄭老師以及評議人剛剛提出的一些觀點(diǎn)或問題提出自己的看法。其實(shí)，剛才鄭老師的回應(yīng)已經(jīng)超出了我們開始的一些思考，他的論文的初衷與其說是在他的題目中所看到的所謂的單純的“走出中國傳統(tǒng)法學(xué)教育的誤區(qū)”，不如說是對已經(jīng)超出法學(xué)教育范疇的法律現(xiàn)象的法理學(xué)思考。通過這樣一種借古諷今或者借古喻今的研究方法，引起我們學(xué)者、學(xué)生對于現(xiàn)今制度的一種關(guān)注，這可能是一種意義深遠(yuǎn)的寫作方法。
羅 昶：鄭老師，你可給我們開了個(gè)大玩笑，送你四個(gè)字：借尸還魂！你讓我們閱讀你的文本，結(jié)果你說“我的真意不在這兒”，你不是開了個(gè)大玩笑嘛（笑）。
泮偉江：要說的剛才已經(jīng)基本說了。首先，我很肯定鄭老師這樣一種評價(jià)。他的寫作背景交代，在他文章里體現(xiàn)出來，另外是鄭老師對一種美好東西的追求，我覺得不應(yīng)該放棄。這種東西它超出了純粹的學(xué)術(shù)研究，但我覺得這是學(xué)術(shù)研究的一個(gè)前提，這點(diǎn)我還是認(rèn)同的。
但是，如果純粹就事論事，這篇文章還是有待于修改的。另外，我覺得剛才陳老師、王老師提到的“法學(xué)教育”的確是存在問題的。西方的法學(xué)教育就是一個(gè)現(xiàn)代的東西，比如英國的法學(xué)比哈佛法學(xué)院更早一點(diǎn)，比如說布萊克斯通開的法學(xué)講座，從他開始才有系統(tǒng)性的法學(xué)教育。但是從歐洲大陸來講的話，它一定是對羅馬法的整理。就是羅馬法當(dāng)時(shí)的東西給我們的其實(shí)，雖然我們是以它為研究對象的，但是本身從波洛尼亞大學(xué)到德國的？法學(xué)派、薩維尼做的工作，基本上就是用現(xiàn)代的概念體系，？原則來整理古代的一些材料，之后取其精粹，就是說它確實(shí)是很現(xiàn)代的東西，所以從這個(gè)角度來講的話，如果說西方的古代跟我們的古代差不多，其實(shí)我們的古代可能差一點(diǎn)，我是這么理解的。
鄭顯文：我們的法學(xué)、法學(xué)教育出現(xiàn)的問題，不但是法學(xué)家的問題，也不單單是法學(xué)院校老師的問題，而是全社會(huì)的問題，如何讓這些法律或者是法學(xué)融入到整個(gè)社會(huì)，這是一個(gè)很值得深思的問題。社會(huì)上很多民眾在他們出現(xiàn)一些問題時(shí)，不會(huì)用法律去維護(hù)自己的權(quán)利。他們認(rèn)為用法律維護(hù)自己的權(quán)利代價(jià)太大。如果讓法律回歸整個(gè)社會(huì)，我們必須要建立一個(gè)權(quán)利和義務(wù)相對應(yīng)的體系。山東高某縣一個(gè)公務(wù)員因?yàn)樽隽艘粋�(gè)打油詩對縣委書記說了兩句話就被逮捕了，這哪是一個(gè)權(quán)利和義務(wù)適應(yīng)的法治社會(huì)所應(yīng)該出現(xiàn)的呀。為什么會(huì)出現(xiàn)這種現(xiàn)象呢？就是因?yàn)楝F(xiàn)實(shí)社會(huì)還沒有從根本上改變等級身份的制度。
其實(shí)研究部門法的學(xué)者一直認(rèn)為我們搞中國傳統(tǒng)法律的一無是處。但是傳統(tǒng)法能給我們現(xiàn)代法提供很多東西。中國傳統(tǒng)法律的病原是什么呢？就是它的等級身份制度。但從具體的某些制度來講，還是傳統(tǒng)法律的延續(xù)。僅以債權(quán)法來講，債法中很多制度，真正超出古代債法的規(guī)定還真不多！
王天華：我有個(gè)印象，我們中國人對待我們的祖先，對待過去的態(tài)度，是有著特殊感情的。還有一種中華思想，怎么說呢，你看一直在提“中體西用”思想，在各個(gè)領(lǐng)域，洋務(wù)運(yùn)動(dòng)，還是中國特色，還是再去談這些，這是沒有辦法的，這是整個(gè)民族的群體性的無意識(shí)。
鄭顯文：我和天華想的不一樣，為什么說不一樣呢？我認(rèn)為，對于中國祖先保留下來的東西，該批判的就得批判，該繼承的就繼承。我們有許多好的制度，并沒有被吸收，反而是許多壞的東西卻保留下來了。
王天華：事實(shí)上，從歷史上來看，我們中國古代對待法律的態(tài)度，并沒有使中國發(fā)生資產(chǎn)階級革命、沒有使中國現(xiàn)代化。但是國外成功的例子很多。如何對待外國法，如何對待中國法，如何對待法律，成功的例子也很多，但是我們一直就走不出這個(gè)圈。所以我們首先要告別過去。
鄭顯文：完全拋棄中國的東西也不現(xiàn)實(shí)。像臺(tái)灣三十年代，我們看到二九年到三零年臺(tái)灣的制訂的民法典也不是完全把我們的傳統(tǒng)全拋棄了。甚至日本的民法典，它也不是完全把日本的所有東西都拋棄了，因?yàn)樗吘故且粋�(gè)民族沉淀于自己民族心靈深處的根本性東西。
王天華：繼承，我不要有意識(shí)地去做，自然而然的你就是！中國特色你不需要有意識(shí)的去做。
泮偉江：我舉一個(gè)例子，就是去年出的一本書，他說我們現(xiàn)在大陸法系對傳統(tǒng)法其實(shí)留的很少，還是基本上都是告別了。但是我們大陸沒有建立起西方這樣一種體系，但是你去香港看，清朝的很多慣例、很多習(xí)慣，在香港的各個(gè)法的普通法系保留的非常多。就是說它建立西方法律體系之后，這樣按照西方法律體系的運(yùn)作邏輯，它其實(shí)能很好的把傳統(tǒng)的優(yōu)秀的東西吸收進(jìn)來了。所以我覺得從根本上說確實(shí)存在著一個(gè)斷裂，西方法律這個(gè)邏輯，這個(gè)方式，它給傳統(tǒng)完全是不同的一套，但是不排除在我們這里這樣一個(gè)體系系統(tǒng)之下可以適當(dāng)吸收傳統(tǒng)的東西，你不用刻意去吸收，就像王老師說的它自動(dòng)就吸收進(jìn)來了。
明 輝：關(guān)于這一點(diǎn)，我希望拋開主持人這個(gè)身份也談一下個(gè)人的看法。剛才王老師和偉江說的都非常好，偉江舉的例子也具有一定的說服力。但是，這個(gè)例子舉在香港實(shí)在太特殊了，因?yàn)橄愀郾Ａ舻氖且环N受英國判例法傳統(tǒng)影響的一個(gè)獨(dú)特法域。英美法系跟我們大陸的法律傳統(tǒng)是完全不同的，大陸是以成文法為主的，不管它是否稱為“大陸法系”。而成文法是排斥——盡管有最高法院的司法解釋——但總體上講是排斥先例的。
然而，在香港這樣一個(gè)特殊的地域，實(shí)地上是在用判例法或傳統(tǒng)的習(xí)慣法來裁判案件。當(dāng)我們說“不排斥判例”的時(shí)候，就已經(jīng)隱含著我們法官在司法實(shí)踐當(dāng)中可以在法條有明確規(guī)定的情況下突破法律，但這是不可以的。法官應(yīng)該在法條規(guī)定的范圍內(nèi)來實(shí)踐他自己的調(diào)整，也就是對法律的一種解釋。但是，在判例法傳統(tǒng)中，英國對香港的影響是不一樣的，因?yàn)椴]有一個(gè)所謂的“成文法”體系或框架擺在這里，它基本上是“遵循先例”來裁判案件。但如果是香港這樣一個(gè)受傳統(tǒng)中國法律影響的地域上來講，它的傳統(tǒng)跟以前是不一樣的，那么在這種情況下，它可能用自身的特色來形成符合當(dāng)?shù)厍闆r的一種判例，它是可以這樣去做的。但是，將情境移置廣州或者深圳，法官就不可以這樣做了。比如，前段時(shí)間發(fā)生在廣東的許霆案，依據(jù)法律明文規(guī)定，如果法官將其界定為盜竊罪的話，盜竊金融機(jī)構(gòu)的，法官只能按照1997年刑法及高法的解釋來做出判決，最低也就是無期徒刑了。在這種情況下，大家都認(rèn)識(shí)到不足了，為什么這種情況下經(jīng)過媒體的報(bào)道以后就能改判了？從嚴(yán)格意義上來講，從規(guī)范意義上來講，法官就突破了法條的限定了，除非修改法律。那么，如何來讓法律自生地、自發(fā)地——而不是我們?nèi)ビ幸庾R(shí)地——維系自身的法律傳統(tǒng)呢？
陳景輝：我覺得你這種想法可以理解，但是實(shí)際上在無形中幫了倒忙，被利用了。每當(dāng)我們舉出一個(gè)和我們不同的路徑，一個(gè)可能成功的例子的時(shí)候，總是有些人提出疑問，然后來論證，說要走中國特色，這可能符合某些人的需要，但是你的論證缺乏論據(jù)，很多地方可以挑的。這個(gè)普通法系和大陸法系的區(qū)別很大，香港能成功，可能廣州不能成功。不能成功的真正原因是什么，是因?yàn)槌晌姆ê团欣ㄓ胁顒e，還是因?yàn)閯e的，這些東西都是需要論證的。
明 輝：當(dāng)然，其實(shí)在這里面我并沒有、也不打算否認(rèn)轉(zhuǎn)型時(shí)期的變革。如果我們沒有預(yù)設(shè)中國的法律屬于大陸法系，而只是在沿襲成文法這樣一種傳統(tǒng)，我并不否認(rèn)在此可以進(jìn)行各種各樣的嘗試，無論是改革的，還是改良的。
泮偉江：我再舉一個(gè)例子。王澤鑒老師幾年前到大陸來做講座，那時(shí)候好像是債法剛修改，他當(dāng)時(shí)就說了一句，他批評梁慧星老師說也就是德國法，然后把德國法的民法典拿過來就以為可以把德國法學(xué)好了。他說其實(shí)現(xiàn)在光看德國的法典的條文，根本理解不了德國法的這種精神。因?yàn)榈聡ù罅康臇|西是通過判例，你不了解德國法的判例的話，根本就是完全無法進(jìn)行研究的狀況。其實(shí)就是是從那個(gè)什么來看的話，德國法的很多新的制度都是通過判例，而且它的判例都是最高院的判例，就是聯(lián)邦最高院的判例，包括它憲法法院的判例。這些完全是大陸法系判例發(fā)展程度，基本上就是，只是從形式上的話，它沒有法律的規(guī)定它的效力，但是實(shí)際上它起到的作用，我估計(jì)這是跟英美的判例法差距也不是特別大的，我覺得是這樣。
明 輝：但是我覺得這里面有兩個(gè)概念性的差異，第一是判例同樣是判例，這個(gè)判例的概念在德國法這個(gè)傳統(tǒng)中的判例和在英美法系里的判例內(nèi)涵我想是不太一樣的，另外我們在都賦予它效力的意義上，好像都也是不太一樣。因?yàn)閺母拍钌蟻碇v，從這個(gè)判例形成后對之后司法活動(dòng)的指導(dǎo)性上來講，它的意義也是不太一樣的。這個(gè)時(shí)侯如果我們簡單的從一個(gè)概念來說明我們作為成文法系的傳統(tǒng)來排斥了判例，這個(gè)判斷自然也不成立。我個(gè)人這樣認(rèn)為的。
鄭顯文：天華，其實(shí)我剛才講了，中國法律要想現(xiàn)代化，繞不開中國傳統(tǒng)的東西，這是不能否認(rèn)的。任何時(shí)候，你說中國想一下子就直接把《德國民法典》拿過來之后，我們?nèi)堪吹聡哪翘鬃撸鞘遣滑F(xiàn)實(shí)的。這有一個(gè)例子，我們建國之后婚姻家庭繼承法雖然改了，但我們現(xiàn)實(shí)生活中有幾個(gè)按照現(xiàn)在的財(cái)產(chǎn)繼承法來走的，我們說了這子女都有繼承父母財(cái)產(chǎn)的權(quán)利，在廣大的農(nóng)村里面，有哪個(gè)父母死了之后把財(cái)產(chǎn)給女兒一部分給兒子一部分的，那不都是兒子繼承了么。你這是繞不開的，對吧？傳統(tǒng)的東西少不了。
陳景輝：其實(shí)是這樣的。如果在現(xiàn)有的情況下，依然能得到解釋。因?yàn)槔^承法本來就是一個(gè)意思自治的范圍，他愿意給誰就給誰。（鄭顯文：即使在沒有遺囑的情況下也是這么繼承的。）實(shí)際上說的抽象一點(diǎn)，它作為民間的部分，不是說我們要在這個(gè)大的法制現(xiàn)代化的框架下要把民間的或者我們傳統(tǒng)的東西完全把它排斥掉，但它在整個(gè)的中國的法律框架下或者實(shí)踐中它的地位或者效力是受到非常大的限制的，比如說在很多的傳統(tǒng)已經(jīng)由過去的那種正式意義上的法律慢慢的退出時(shí)代法。它所具有的功能跟過去時(shí)代所具有的功能具有非常大的落差，如果你仍然把它們兩者作為一種同樣的地位來判斷的時(shí)候，那會(huì)導(dǎo)致你對中國現(xiàn)實(shí)判斷上的一些問題，但如果你把它作為一個(gè)層次上的區(qū)別的話，一個(gè)把它作為習(xí)慣法來看待，一個(gè)把它當(dāng)做國家法來看待的時(shí)候，它們意義上的差別就變得非常的明顯。所以這個(gè)時(shí)候你把它當(dāng)作一個(gè)國家法來看待的時(shí)候，那么這個(gè)對中國現(xiàn)實(shí)的判斷就會(huì)發(fā)生巨大的影響。因?yàn)槲覀兙蜁?huì)過分地?cái)U(kuò)大對中國傳統(tǒng)的遺留這部分，在司法實(shí)踐中的意義的范圍或影響的范圍。這是看法上一個(gè)重要的區(qū)別，這也就是為什么現(xiàn)代很多的，有一些研究法社會(huì)學(xué)的開始對法律史關(guān)注的一個(gè)原因。因?yàn)樗麄儼l(fā)現(xiàn)中國傳統(tǒng)的那些東西已經(jīng)慢慢的變?yōu)榱?xí)慣法的部分，它在發(fā)揮著影響，但它已經(jīng)不像過去那樣發(fā)揮那么重要的影響。所以我覺得這個(gè)可能是需要仔細(xì)來考慮的問題。還有一個(gè)東西是這樣的，關(guān)于中國法律的這樣一個(gè)看法呢，在我剛才說的中西比較這個(gè)框架下，我們傳統(tǒng)的姿態(tài)是這樣的，就是說西方好，中方不好，后來現(xiàn)有的姿態(tài)變成了這樣就是西方有中國也有。但是這兩者之間差別不大，不大在什么地方，因?yàn)樗际侵形骺蚣鼙容^之下的結(jié)果。唯一的區(qū)別是姿態(tài)上不同造成的。所以這樣的話，它預(yù)設(shè)了一個(gè)西方的東西，然后預(yù)設(shè)一個(gè)中國的東西，然后進(jìn)行連接來看它們之間有沒有一致的東西，比如范忠信寫了一本書，說中國有這個(gè)親親相隱，那么西方也有，中國有這個(gè)西方也有。那這樣的話，造成什么樣一個(gè)東西呢，把這兩個(gè)本來具有獨(dú)立意義的系統(tǒng)可以分開來的東西混在一起了，這相當(dāng)于你把中國燒烤和日本的鐵板燒混一起了，說都有火，都是一樣的，但是味道完全不一樣的東西，你不能把它合在一起，所以我為什么說中國傳統(tǒng)的認(rèn)識(shí)，一個(gè)恰當(dāng)?shù)淖藨B(tài)可能是一個(gè)怎樣的認(rèn)識(shí)呢，把現(xiàn)在剝離掉的一種認(rèn)識(shí)，最好你要采取一種同情式的理解，去考察中國古代的那種東西，這一點(diǎn)就像天華剛才說的那樣，中國古代的法學(xué)教育可能已經(jīng)適應(yīng)了當(dāng)時(shí)的那個(gè)狀況。就這樣已經(jīng)足夠了，不需要在今天這樣一種發(fā)展情況下。所以我們需要首先把它們區(qū)別開來，把它分開，這是中國的，那是西方的，然后第二步我們要說現(xiàn)在對我們今天影響的重要的是什么東西是西方的傳統(tǒng)，所以我們應(yīng)該在西方傳統(tǒng)中來去把握。第三我們要考慮的是中國的傳統(tǒng)有沒有影響，如果有影響，以什么方式來發(fā)揮它的影響力。比如說像剛才我說的習(xí)慣法的方式，那你要去做一個(gè)專門的研究，它在何種意義上能夠進(jìn)入到現(xiàn)在的法律領(lǐng)域當(dāng)中，在何種意義上不能被進(jìn)入到法律領(lǐng)域當(dāng)中，那么它能進(jìn)入到的法律領(lǐng)域當(dāng)中，我們應(yīng)該對它采取什么樣的方式。那起碼我們可以看到我們讓很多的法律史的學(xué)者容易30年代的民國的立法過程來證明中國傳統(tǒng)對現(xiàn)在的影響力，但是我想我們應(yīng)該考慮三零年以后到現(xiàn)在法律變遷的一個(gè)過程。因?yàn)樵谶@個(gè)過程當(dāng)中我沒有經(jīng)過仔細(xì)的考慮，但應(yīng)該會(huì)有一些印象，中國傳統(tǒng)的東西是在不斷地剔除掉的，換句話說就像中國的婚姻法一樣，在過去的中國的婚姻法當(dāng)中我們可以看到所謂的事實(shí)婚姻，兩個(gè)人沒有登記但是舉辦了婚禮，那好了，我們給他們事實(shí)婚姻。實(shí)際上事實(shí)婚姻就是一個(gè)合法婚姻，與正式的婚姻制度沒太大區(qū)別。為什么會(huì)有這樣子呢，這就是對中國傳統(tǒng)的容忍。那現(xiàn)在婚姻法的一個(gè)改變是什么，這就叫做非法同居，而不叫做事實(shí)婚姻，為什么，因?yàn)槲覀儗橐龅淖藨B(tài)已經(jīng)發(fā)生了天翻地覆的變化，那種東西已經(jīng)不再視為我們應(yīng)當(dāng)容忍的。我們恐怕不能僅僅拿三十年代時(shí)候那種中西的變化非常劇烈的時(shí)代作為我們論證中國傳統(tǒng)對現(xiàn)在影響的一個(gè)理由或者標(biāo)志。我們恐怕會(huì)討論這六十年來中國法律到底的變化是什么，我們可以去看大陸的一個(gè)變化，可能也會(huì)考慮臺(tái)灣它在這個(gè)過程當(dāng)中有多少個(gè)傳統(tǒng)的因素已經(jīng)不斷的被剔除掉了。那么這個(gè)剔除的過程事實(shí)上說明了中國傳統(tǒng)法律影響力在慢慢的消失掉，起碼對現(xiàn)在的正式的法律它的影響會(huì)消失掉。但是我們依然可能會(huì)去考慮這樣的問題它是不是以其他的方式發(fā)揮它的影響力。但是對于這個(gè)問題的考察不應(yīng)該去影響到我們現(xiàn)在對正式法律的這樣一些基礎(chǔ)性的發(fā)展。我的看法大體上是這樣子的。
明 輝：其實(shí)，我是非常贊同剛才王老師和陳老師的這樣一種探討，即運(yùn)用一種法律社會(huì)學(xué)的視角來看待中國現(xiàn)在的法律現(xiàn)象，并分析法律問題。但是，這里面我覺得有個(gè)問題，比如像剛才陳老師所說的最終結(jié)果——基礎(chǔ)性判斷。我不知道這個(gè)基礎(chǔ)性判斷是基于一個(gè)對于法律現(xiàn)象的真實(shí)認(rèn)識(shí)的判斷，還是基于一個(gè)實(shí)際上的法制西方化或者法制現(xiàn)代化的西方法學(xué)的基礎(chǔ)性判斷，這是一個(gè)問題。我們并沒有找到真正意義上達(dá)成共識(shí)的基礎(chǔ)性判斷。假設(shè)陳老師說的這兩種模式有中西方比較的模式，或者是在中國傳統(tǒng)的獨(dú)立的概念或語言體系中分析的模式來講，我們都不知道，可能雙方都無法說服對方哪一種是基礎(chǔ)性的判斷。那么，剛才說到，如果是一種我們中國傳統(tǒng)的習(xí)俗也好觀念也好，被剔除掉，我覺得這樣一種表達(dá)或許是一種姿態(tài)，或許是一種角度，但是我覺得我們是否可以換另一種說法：是中國當(dāng)代的學(xué)者或者是法官已經(jīng)開始逐漸由傳統(tǒng)走向現(xiàn)代的過程中的一個(gè)自然的轉(zhuǎn)換。
我提出對事實(shí)的一種不同的判斷，那么在這個(gè)過程當(dāng)中，我覺得您剛才說的這兩種思維模式恰恰是當(dāng)代中國人，無論從理論界的學(xué)者來講還是從司法界的法官來講，都不得不面對的一個(gè)困境。我們學(xué)者可能現(xiàn)在沒法用智慧提供這樣一種適合中國的模式，但是不可回避的問題是，無論是從社會(huì)轉(zhuǎn)型的角度來看，還是從中國走向現(xiàn)代化的角度來看，這個(gè)過程當(dāng)中發(fā)生的社會(huì)問題，無論是實(shí)體法角度、實(shí)體法學(xué)者來看，還是從純粹學(xué)者、學(xué)理的角度來看，都是需要去解決的問題。那么這個(gè)問題可能正是法律社會(huì)學(xué)在當(dāng)今中國學(xué)界大行其道的一個(gè)背景。從這個(gè)角度來講，讓我們更多地關(guān)注一些判例或者案例等現(xiàn)實(shí)的問題，可能是我們應(yīng)該能夠達(dá)成共識(shí)的一個(gè)路徑。從這個(gè)角度來講，我覺得鄭老師的這篇文章背后所透露出來的這樣一種對現(xiàn)實(shí)的關(guān)懷，我想，是值得大家尊重的。我個(gè)人認(rèn)為是應(yīng)該有這樣一種對現(xiàn)實(shí)關(guān)懷的。至于具體選擇的路徑，無論是選擇德國的成文法背景下判例的引進(jìn)，還是英美法在香港所形成的一種成功經(jīng)驗(yàn)，甚至是日本法律現(xiàn)代化的經(jīng)驗(yàn)，我們可能都在選擇，但是中國畢竟不同于這些地方。
鄭顯文：剛才景輝說的這個(gè)問題，我們現(xiàn)在面臨的問題和三十年代民法典制訂所面臨的問題是同樣的。三十年代，從二九到三零，我們中華民國民法典制訂的時(shí)候，它所面臨的困境和我們現(xiàn)在所面臨的困境是一樣的。現(xiàn)在我們一些法學(xué)家所面臨的一些問題，我看我們現(xiàn)在一些民法學(xué)家就完全把它和中國傳統(tǒng)的東西剝離開了，我們要搞一套不能說是中國特色的也好或許我們?nèi)拷梃b西方的民法體系也好，我們直接就過來了，這是走一條捷徑，但是捷徑效果好不好，這個(gè)我們現(xiàn)在沒法去評價(jià)。
但是一個(gè)很成功的東西呢，就是說我們?nèi)甏谥贫穹ǖ鋾r(shí)我們在借鑒西方民法的同時(shí)我們也把自己習(xí)慣性的東西吸收一些。就是你剛才所講的臺(tái)灣從四九年到現(xiàn)在為止經(jīng)過將近六十年的時(shí)間，至于它的民法發(fā)展也有一個(gè)路徑。那么三十年代的這個(gè)轉(zhuǎn)型，我個(gè)人覺得還是相對來講更順暢一點(diǎn)。在去年十月份的時(shí)候，臺(tái)灣政治大學(xué)的黃源盛到中國政法大學(xué)來做一個(gè)演講，當(dāng)時(shí)我也去聽了。黃源盛先生有這樣一句，他說過去呀，很多大陸的老百姓都認(rèn)為國民黨跑到臺(tái)灣去了，把大陸的文物全拿到臺(tái)灣去了，把大陸的黃金白銀全帶到臺(tái)灣去了，其實(shí)我們更好的一個(gè)東西就是把大陸的六法全書帶到臺(tái)灣去。黃先生說，正是到臺(tái)灣之后建立了健全的法律體系，才支撐著臺(tái)灣走到現(xiàn)在。這就是說明臺(tái)灣法學(xué)界的學(xué)者們已經(jīng)認(rèn)識(shí)到了在大陸建立的那套法律體系應(yīng)該說是成功的。既然說它是成功的，那么大陸六十年來的法律體系，我個(gè)人認(rèn)為不是很成功。那既然有成功的，臺(tái)灣和我們大陸其實(shí)沒有太大的差別。為什么說沒有太大差別呢，因?yàn)槲覀兺侵袊�，我們同樣都面臨的是中國的傳統(tǒng)文化，同樣都是面對大陸法系。這是不是值得我們思考呢？若要將有些東西完全剝離開來，這是不現(xiàn)實(shí)的。
王天華：問題是這樣，鄭老師，如果你確認(rèn)，我們再確定一下臺(tái)灣法是怎樣對待中華法系的，確認(rèn)之后可能結(jié)論恰好和你的相反。但你不能在那里，我們臺(tái)灣法恰恰是因?yàn)楦鎰e了過去的姿態(tài)，它才獲得了成功。
陳景輝：我要說的這樣的，我們現(xiàn)在所說的是一個(gè)法律上的問題，而不是一個(gè)文化上的問題。如果是一個(gè)文化上的問題，我不反對對中國任何傳統(tǒng)的保留，因?yàn)槲业娘嬍常阕屛页晕鞑�，我就接受不了。但是就法律這個(gè)問題而言，它應(yīng)該和傳統(tǒng)文化之間是有相當(dāng)?shù)木嚯x，很難有很多溝通的地方，所以如果我們把一個(gè)文化概念放在法律的當(dāng)中就形成一個(gè)所謂的法律文化的概念的時(shí)候，實(shí)際上我們既不尊重中國傳統(tǒng)也不尊重西方傳統(tǒng)，為什么會(huì)這樣子呢，因?yàn)槲覀儚?qiáng)行把兩個(gè)不一樣的系統(tǒng)拉在一起的時(shí)候，就意味著我們給兩個(gè)都不一樣不同的不公正的評價(jià)，我們既輕視了或者過分高估了我們中國的法律傳統(tǒng)，我們也過分的忽視了或者重視了西方的法律傳統(tǒng)。那恐怕我們能夠做到是什么呢，我們可能是需要把法律的領(lǐng)域獨(dú)立出來，而是去考慮到它是一個(gè)完全受西方影響的這樣一個(gè)東西，我們在這個(gè)領(lǐng)域里面要做的可能是比較純粹化的努力，至于生活中的那種文化保留那我們不去管它。所以我們現(xiàn)在的關(guān)于法律文化的討論，我基本上是不予認(rèn)可的，因?yàn)槲幕母拍�，說實(shí)話像個(gè)筐一樣，它范圍太廣了，沒有什么東西不能裝里頭，也沒有什么東西能夠被裝里頭。裝啥都行，裝啥都不行。那么這個(gè)時(shí)侯呢，它就給你造成非�？梢傻囊恍┱J(rèn)識(shí)。我的一直的看法是中國法制史的研究不能把它轉(zhuǎn)化成中國傳統(tǒng)法律文化的研究，而應(yīng)該轉(zhuǎn)化成中國傳統(tǒng)法律社會(huì)的研究，因?yàn)橹挥袑χ袊鴤鹘y(tǒng)的社會(huì)這樣一個(gè)比較穩(wěn)定的認(rèn)識(shí)，你才能夠去真正的設(shè)身處地的理解到當(dāng)時(shí)的中國人對法律的一些看法。如果你把它當(dāng)成一種文化來理解時(shí)候，那就變得非常的復(fù)雜。我經(jīng)常跟別人開玩笑，我說你要談文化的時(shí)候，你一比較，就會(huì)討論差別，一討論差別，差別就構(gòu)成了原因。比如說西方的這個(gè)社會(huì)有體系性的黑社會(huì)組織，中國沒有，那中國法制不發(fā)達(dá)的原因跟中國沒有黑社會(huì)組織體系有關(guān)。因?yàn)槟銢]有辦法來反對這個(gè)意見，因?yàn)槟阏业降乃性蚨际窃诓顒e中找到的。而黑社會(huì)的體系不一樣也應(yīng)該能找到。如果再找差別的話，那說的更過分一點(diǎn)，西方的男人有情人，中國有妾，那妾和情人的區(qū)別造成中國法制不發(fā)達(dá)的原因。那這樣就變的非常的離譜了。所以恐怕要把這個(gè)問題分的很清楚，說這是什么樣的問題我們怎么處理，不要把它捆在一起。捆在一起的話就變的非常復(fù)雜了。所以說對中國法律傳統(tǒng)的認(rèn)識(shí)需要考慮中國古代社會(huì)的這樣一判斷，而不要拿“文化”這個(gè)大概念過來，在里面容易引發(fā)很多的誤解。
王天華：另外，我覺得是不是中國的法制史學(xué)者群體有一種潛意識(shí)的擔(dān)憂，如果告別過去了我們干什么呀，我們飯碗怎么辦啊。
鄭顯文：沒有，我們不是這樣子。作為研究中國法制史的學(xué)人來講，我們是覺得呢，對中國傳統(tǒng)法律，要給它加以區(qū)分，要加以認(rèn)定，哪些東西是影響我們現(xiàn)階段法律發(fā)展的因素，我們把它去掉，哪些到現(xiàn)在我們還認(rèn)為是有用的東西，我們要繼承。不能像你所講的，我們傳統(tǒng)法律中沒有什么好東西，徹底要區(qū)分開，這個(gè)我覺得不對。
陳景輝：我說的要區(qū)別開來不是因?yàn)闆]有好東西要區(qū)別開來，是因?yàn)樗緛砭筒皇且换厥�，所以要區(qū)別開來。所以我說，比如法律史的研究，到目前為止，我覺得法律史的學(xué)者他的立場上的看法是有問題的。問題在什么地方，因?yàn)樗逊墒樊?dāng)做現(xiàn)行法律來看待，他總是要在法律史上貫穿著現(xiàn)時(shí)性的關(guān)注，而這個(gè)現(xiàn)時(shí)性關(guān)注影響到他對材料的各種各樣的選擇，而這種材料的選擇又影響到他的結(jié)果。那么法律史實(shí)際上它有它另外的一個(gè)功能，在于干么，在于讓我們現(xiàn)有的中國人更明白我們過去是個(gè)什么樣子，然后以這樣的基礎(chǔ)為出發(fā)點(diǎn)才知道我們今天應(yīng)該是個(gè)什么樣子。而不應(yīng)該把這兩個(gè)功能分開，一個(gè)是溯本求源，一個(gè)是關(guān)注我們現(xiàn)實(shí)的任務(wù)，這兩個(gè)是不太一樣的，所以法制史，可能更需要回過頭來把前面的任務(wù)完成，而現(xiàn)在法律史的討論可能更多關(guān)注現(xiàn)時(shí)，反而會(huì)造成很多的麻煩。
泮偉江：我不太同意陳老師的觀點(diǎn)，太絕對了。
陳景輝：你應(yīng)該知道我一直是一個(gè)絕對主義者。
泮偉江：我的看法是這樣的。從學(xué)科定位的角度講，我覺得法制史就是法理學(xué)的一部分，因?yàn)樵谔幚矸ㄖ妻D(zhuǎn)型的時(shí)候，你必然要面對傳統(tǒng)一個(gè)比較。比如你要做一個(gè)改變的時(shí)候，你要考察這個(gè)地形，你怎么區(qū)考察這個(gè)地形，離開法制史你壓根就沒法勘察地形。我覺得在這個(gè)意義上它是法理學(xué)一部分。
陳景輝：如果我們過分的把今天所面臨的問題帶回到我們對法律史討論當(dāng)中，會(huì)有問題的。會(huì)有什么問題，比如說不同的朝代之間的變更，我們可能會(huì)選擇其中的一個(gè)來作為參照，而沒有給其他的一個(gè)公平的認(rèn)識(shí)�？峙挛覀冃枰鋵�(shí)我們要有一個(gè)現(xiàn)時(shí)性的關(guān)注，那也是在先完成復(fù)古的基礎(chǔ)上然后才能關(guān)注，而不能把這個(gè)關(guān)系本末倒置。同時(shí)我對法制史實(shí)際上，因?yàn)楫?dāng)時(shí)我在讀博士的時(shí)候是在法律史這個(gè)大帽子下讀的，所以當(dāng)時(shí)法律史的課我也上過。當(dāng)時(shí)上課的時(shí)候我跟他們爭論很多次，那么其中一個(gè)，就是說為什么覺得法律史的出路在于法律社會(huì)學(xué)，因?yàn)槲沂且粋�(gè)非常反對法律社會(huì)學(xué)的人，因?yàn)槲抑徽J(rèn)為法律社會(huì)學(xué)唯一的生存余地就是法律史，蔓延到任何之外的法領(lǐng)域，那都是不容易被接受的。我對法律社會(huì)學(xué)極度的反對，為什么這個(gè)樣子呢，為什么法制史要走向法律社會(huì)學(xué)，是因?yàn)榉墒番F(xiàn)在研究的方式是非常不可接受的，因?yàn)樗魂P(guān)注典籍，只關(guān)注典籍造成一個(gè)什么樣的結(jié)局？有這個(gè)典籍就有這個(gè)結(jié)論，沒有這個(gè)典籍就沒有這個(gè)結(jié)論，那么所有的結(jié)論都不穩(wěn)定，首先第一個(gè)，因?yàn)榻裉彀l(fā)現(xiàn)一個(gè)典籍，過兩天挖一個(gè)墳出來一個(gè)新的，你過去看法全部推翻。還有一個(gè)，典籍沒有新的，你的認(rèn)識(shí)就只能停留在這個(gè)狀態(tài)，比如說像秦律，你在湖北挖出一堆來說這就是秦律，但是我相信這肯定不是秦律的全部，或者僅是主要的部分，它只不過是一方管死了埋在那里，那至于湖北的其他地方或者在山東河南其他地方法律是不是這個(gè)樣子，或者有的話，法律是否達(dá)到這個(gè)樣子。我覺得可能不太一樣。那這說明什么問題，中國法制史如果只從資料的角度入手，只從典籍的角度入手的話，它只能反映一個(gè)形式化的或者受到的這個(gè)范圍限制非常嚴(yán)格的這樣一些認(rèn)識(shí)，它沒有辦法反映中國那個(gè)原來的時(shí)代活生生的人。我們可能不一定完全受制于這樣的資料，我們可能在資料的基礎(chǔ)上區(qū)重構(gòu)過去的那些人他們生活的狀態(tài)，而不是資料有啥你就說啥，說秦朝時(shí)男性以身高判斷刑事責(zé)任能力，這個(gè)孤證是不能作為結(jié)論的，到目前只有這個(gè)孤證了，說依據(jù)身高判斷刑事責(zé)任能力，我覺得這應(yīng)該不會(huì)是這樣吧，中國整個(gè)社會(huì)，我不知道法律典籍當(dāng)中是否只有秦朝這樣。
鄭顯文：秦朝也不是這樣。秦朝是分幾種情況，當(dāng)秦朝一開始把六國滅了之后，有些戶籍是很散亂的，就像當(dāng)看到陳景輝同志不知道你實(shí)際年齡多大的時(shí)候，我估計(jì)三十七八，這是估計(jì)。這估計(jì)呢，有的可能按身高來估算了。但是，像秦朝那些原來有戶籍的人，多大年齡就是多大年齡，它是根據(jù)戶籍來確定的。
陳景輝：這種東西呢，就像什么呢，法制史研究有時(shí)候就像這樣，假如過幾年我死了，把我的墓挖出來了，只發(fā)現(xiàn)我的碩士畢業(yè)證，于是便說我只有碩士學(xué)歷。
鄭顯文：有多少東西能挖出來呀？！新發(fā)現(xiàn)的考古資料畢竟是少數(shù)。我們把張家山漢簡挖出來以后，對漢代法制史的研究就占有了很多資料。我們想全都挖出來，可不現(xiàn)實(shí)呀。
明 輝：但我覺得剛才陳老師舉的例子，可以從另外一個(gè)角度來看，并不是說挖出來某一個(gè)人的墓，通過他的證書來證明他的最高學(xué)歷是什么，這可能是基于不全的資料而做出的不準(zhǔn)的判斷。但是，我們至少可以通過他的資料證明一點(diǎn)，就是他所處的那個(gè)年代至少是有碩士文憑這種資質(zhì)。這至少是我們對這段歷史與社會(huì)的部分了解與認(rèn)識(shí)。
陳景輝：但你肯定很難證明我們那個(gè)年代有博士學(xué)歷。還有一個(gè)，我在那里看到一個(gè)故事，也跟法律史有關(guān)系。就是說他假設(shè)了一個(gè)場景，一個(gè)人在看電視，老式的電視，假設(shè)突然地震了，那個(gè)人埋在地下了，然后呢，過了兩千年把他挖出來了，挖出來的時(shí)候就發(fā)現(xiàn)就剩下一個(gè)人和一個(gè)木頭盒子，那這個(gè)當(dāng)時(shí)的人會(huì)怎么想，可能不會(huì)認(rèn)為他在看電視，因?yàn)槟菚r(shí)候電視已經(jīng)沒有了，他可能覺得他在祭祀。所以我為什么說法律社會(huì)學(xué)恐怕是一個(gè)比較好的途徑呢，因?yàn)榉缮鐣?huì)學(xué)起碼在中國法律史研究的這個(gè)問題上，它可能采取的是整體性的描述這樣一種框架，它是先需要一個(gè)理論上的整體，然后我們再拿這個(gè)整體性的理論去回過頭來關(guān)注中國的社會(huì)是一個(gè)什么樣的情況，這個(gè)時(shí)候反映出來的可能是一個(gè)整體性的這樣一個(gè)樣板，它可能僅僅的受制于我們挖出來的資料的影響。在這之外我們可以做一個(gè)比較合理的這樣的預(yù)測，那這個(gè)時(shí)候，這個(gè)整體的形象可能會(huì)更接近我們過去的生活的真實(shí)情況。
鄭顯文：景輝說這個(gè)是對的。法律史學(xué)要想有一個(gè)大的發(fā)展，就必須要走法律社會(huì)學(xué)這個(gè)路子，像瞿同祖先生的研究思路。瞿先生研究中國法律和中國社會(huì)，其實(shí)也是走法律社會(huì)學(xué)的路徑�，F(xiàn)代很多人都不愿意去這樣做，為什么不愿意去做呢？原因之一是研究法制史很辛苦，對吧？你們看瞿先生的《中國法律和中國社會(huì)》、《漢代社會(huì)結(jié)構(gòu)》和《清代地方政府》，下了多大的功夫。板凳一坐就是三十多年，才能做到那樣的高度。
明 輝：所以我們很需要從學(xué)科上尊重知識(shí)的人。今天這場以鄭老師論文為主題的法學(xué)沙龍活動(dòng)到此結(jié)束。感謝各位老師和同學(xué)的到來，謝謝。（掌聲）