演講人：楊立新
中國人民大學法學院教授、博士研究生導師
中國人民大學民商事法律科學研究中心主任
中國法學會民法學研究會副會長
北京市消費者權益保護法學會會長
評議人：石佳友
中國人民大學法學院副教授
法國巴黎第一大學法學博士
尹 飛
中央財經大學法學院副教授、法學博士
洪堡-聯(lián)邦德國總理獎學金獲得者
丁海俊
北京航空航天大學法學院副教授、法學博士
中國人民大學法學院博士后研究員
主持人：熊丙萬
中國人民大學法學院民商法博士研究生
時 間：2010年1月5日（周二）18：30
地 點：中國人民大學明德法學樓601國際學術報告廳
主 辦：中國人民大學民商事法律科學研究中心
協(xié) 辦：德恒律師事務所
主持人：大家晚上好，今天我們榮幸的請到了我國著名的民商法學者我院的楊立新教授給我們給做一場關于“《侵權責任法》關于侵權責任形態(tài)的不同規(guī)定”的講座，我們今天還邀請到了三位年輕的學者出席論壇，參與我們論壇的交流，他們分別是中國人民大學法學院石佳友副教授，中央財經大學法學院尹飛副教授，北京航空航天大學法學院丁海俊副教授。好，現在直接進入正題，請大家再一次以熱烈的掌聲歡迎中國人民大學民商事法律科學研究中心主任楊立新教授給我們作精彩的演講。
楊立新：這幾天我對侵權法做了一個整理性的研究，我想現在最需要說的是關于侵權責任形態(tài)的問題，我們現在侵權法剛剛通過，大家圍繞一些熱點在討論，我想，怎么能夠對《侵權責任法》的學習和研究引向深入才是一個最重要的問題。你說這些熱點問題討論好不好啊，也挺好，但是還是應該冷靜的向深入的去學習，所以我就準備了這樣一個題目來說，但是有兩個簡單的問題我也要先說一下，就大家討論的問題我說兩個不同的看法。第一個就是一般條款，到底哪一個是一般條款，現在看法不一樣，有人說一般條款是第二條，有人說一般條款是第六條第1款。在侵權責任的一般條款的問題上，大家知道有大的一般條款和小的一般條款，大的是埃塞俄比亞的那種，小的是法國的那種，我們原來《民法通則》肯定是小的，在起草《侵權責任法》的時候大家都希望搞個大的，這一部分我們做了很多的努力，所以就有了第二條的出現，但是大家看沒看到一個非常有趣的現象，大家都主張要一個大的一般條款，但是第二條作為一個大的一般條款出現以后，幾乎所有的學者都反對，我是對第二條特別的擁護，在北大的一次研討會，我發(fā)言說第二條特別有新意，是以前從來沒有人做過的事情，我說第二條稍微有一點問題需要改造一下就會是一個很好的一般條款，學者很少有人支持我，但是有一點，法官基本上都支持我，到09年的8月23號開研討會的時候我第一個發(fā)言說我先說說第二條，我愿意聽聽大家的反對意見，盡管我是孤軍奮戰(zhàn)我也要說，我說完之后郭明瑞第一個站出來說我堅決支持老楊的意見，這樣我們學者的隊伍就越來越多，第二條也終于成了現在這個樣子了。在各國侵權法當中侵權法一般條款要么就是，也不能說各國，英美法就沒有這個。成文法的侵權當中要么選擇大的，要么選擇小的，各取一個而不是兩個都有，但是我的看法是我們這個《侵權責任法》采取的是一個大小搭配的雙重侵權責任一般條款，第二條是個大的，第六條第1款是個小的，這兩個條款加在一起我們構成了一般條款的一個體系，我們現在看到產品責任的第四十一、四十二、四十三條，然后機動車交通事故的第一條、醫(yī)療損害的那個第五十四條、環(huán)境污染的那個第一條還有高度危險的那個第一條，還有動物致人損害的第一條，這些都是它們那一章里面的小的一般條款，是調整它們那一類侵權責任的條款，可能現在只有第十一章物件損害當中沒有一般條款，其他的都有，但是那些都不能作為侵權法的一般條款，它僅僅是在這一種侵權責任當中它所規(guī)定的一個條款，帶有概括性的可以提示這一類侵權責任的這樣一個條款。我們現在這個大的一般條款在于提示全面的侵權責任的范圍，那么然后就界定《侵權責任法》保護的民事權益的范圍，這是一點；還有一點，就是預留將來的侵權責任的空間，這一部分應當是一個大的一般條款。小的一般條款是給一般侵權行為、一般侵權責任提供法律規(guī)范的依據，提供請求權的法律基礎。如果說不把第六條第1款作為一般條款的話，我們侵權法當中就會存在一個嚴重的問題，就是一般侵權行為沒有法律基礎，它的請求權從哪里來呢？所以我有一個基本的分析，我們可以看到，在立法上，所有侵權法想要用規(guī)定大的一般條款的時候，一定要有一個侵權行為全面的類型化的規(guī)定；如果是一個小的一般條款的時候，一定要有一個特殊侵權行為的規(guī)定。特別規(guī)定，我把它叫做確定一般條款模式的立法的基礎。如果采用大的一般條款就必須有那樣的條件，小的一般條款就必須有這樣的條件。我們現在的侵權法的第四章以下規(guī)定了十三種具體的侵權行為類型，那么這些侵權責任類型既不是單純規(guī)定特殊侵權責任又不是全面的侵權行為類型化，它包括適用過錯責任、無過錯責任、過錯推定責任的那些特殊侵權責任，同時包括有些適用過錯責任的一般侵權責任，比方說第三十六條的那個網絡侵權的第1款，那是個網絡侵權的過錯責任的規(guī)定，還有第三十七條的第1款是個過錯責任的規(guī)定，包括醫(yī)療損害責任的第五十四條也是個過錯責任的規(guī)定，原則上來說都應該是一般侵權行為，這些一般侵權行為在侵權行為類型當中做了一定程度的規(guī)定，這樣就有一個問題，就是我們既不是采取全面類型化又不是完全的做了一般侵權行為和特殊侵權行為的劃分，所以我們需要一個大的也需要一個小的，小的管一般侵權行為，大的管全面的侵權行為，通過這樣大小搭配的一般條款就把全部的侵權責任法邏輯就提起來了，構成了一個嚴密的邏輯體系。所以在這一點上我的看法可能和別人的看法不一樣，我覺得這是我們《侵權責任法》的一個獨創(chuàng)，人家一個我們有倆，大小搭配，我后來想想盡管這個詞比較俗，但是民族的就是世界的，大俗就是大雅，用這樣一個詞來概括我們《侵權責任法》的一般條款倒還是說的出特色來，這是我說的一點看法。我還想說第六條第2款和第七條作為過錯推定原則和無過錯原則這兩個條文，我想大家要特別的注意它不提供請求權的基礎，就是任何一個侵權行為不可以依據第六條的第2款和第七條去提起訴訟，因為過錯推定原則和無過錯原則都是特殊侵權責任需要用的歸責原則，凡是需要用這兩條的都要有特殊規(guī)定，特別規(guī)定才是這類侵權行為的請求權的基礎，所以 我們盡管可以說我們《侵權責任法》第六條、第七條規(guī)定了三個歸責原則，但是它們的作用是不一樣的，這一點上和我們的大小搭配也是有密切關系的，這是我想說的一點。
我想還說一點的就是《侵權責任法》盡管沒有一個總分的結構，其實在邏輯上是有一個總分的結構的，大家對于這個總分的結構看法不一樣，有人認為一章到三章是總則，四章以后是分則；有人認為一章到四章是總則，五章以后是分則。之所以出現這樣一個認識上的不同，問題出在哪？出在那個第四章到底算什么，現在的第四章的形成有一個過程，如果我們看看歷史的話我們就會看到，最早的時候這個是規(guī)定在最后一章的，到2008年的稿子就把它放在第十一章，這個十一章當時叫什么，當時起的名字就叫“關于責任主體的特殊規(guī)定”。后來這一部分在討論的時候，如果從標題的內容上來看好像放在最后是不對的，標題是說責任主體的特殊規(guī)定，應該是放在前面總則性的內容；如果說從條文的內容上來看它又是對具體侵權責任的規(guī)定，它里面關于侵權責任特殊主體規(guī)定那種抽象的規(guī)定一句話都沒有，所以你看它的內容又是一個類型。所以這樣一個問題后來按照大家的意見把它從最后一章移到前面來了，就放在免責事由之后那一章。這一章究竟怎么寫也討論過很多次，后來我就說這一部分最好能夠寫關于成侵權責任形態(tài)的一個抽象的規(guī)定，比方說連帶責任應當怎么承擔，不是有第十三條、第十四條嘛，按份責任怎么規(guī)定、替代責任怎么規(guī)定、不真正連帶責任是什么樣的規(guī)則我覺得最好能寫出一個抽象的規(guī)則，那這就是總則的規(guī)定了。當時王勝明說，“這個主意也是個好主意，立新你先擬出一個草案拿來我看看�！焙髞砦乙矓M出了一個草案，這個也比較現成，我原來侵權法草案的建議稿專門有一章寫這個的，我整理了一下就給他了，曾經有一個稿子是按我說的這個意見寫的，就把那個侵權責任主體的特殊規(guī)定寫成了抽象的規(guī)則，不是像現在這樣具體的規(guī)則，但是這個比較短命就出現了一次，大家討論完了就又恢復原狀了，最后就一直維持到了今天�，F在關鍵的問題就在這里，如果從標題上看，一章到四章肯定是總則的內容，但是你要看具體內容的話，第四章肯定是分則，它講了六種侵權行為，盡管它們不是特殊侵權責任或者不把它們叫做特殊侵權責任，但它仍然是對侵權責任類型的規(guī)定，而不是對侵權行為一般性規(guī)則的規(guī)定，那樣我們就可以有一個充分的理由啊，總則和分則的區(qū)分在哪里，就在第三章和第四章，一、二、三章是總則的規(guī)定，四章以后是具體規(guī)定。把這個界限劃清楚以后在法律適用上有一個特別重要的問題，那就是凡是確定一個具體侵權行為規(guī)則的時候，如果第四章以后有規(guī)定的適用特別規(guī)定，沒有規(guī)定的適用一般規(guī)定，適用第六條的第1款。不管什么樣的侵權行為在確定責任的時候都要適用第一章到第三章的特殊規(guī)定。把總則和分則的界限給劃清楚最大的問題就是法律適用的是具體的還是抽象的，如果這個問題解決得不好，從第四章才開始劃，第五章以后才是分則，那在法律適用上會出現一個很嚴重的錯誤，就是第四章不是抽象規(guī)則都是具體規(guī)定，你不去適用它，它能對所有的侵權行為都適用嗎？不可能的。所以在這一點上我們必須要把這一點劃準確才行。
下面我就侵權責任形態(tài)的侵權法的規(guī)定說說我的看法。侵權責任形態(tài)這個詞是我發(fā)明的一個詞，以前沒有人說過，以前我和利明教授兩個人一起用的時候用過侵權行為形態(tài)這個詞，后來我有一個發(fā)現，我說侵權行為形態(tài)和侵權責任形態(tài)是連在一起的兩個概念，行為形態(tài)是講行為的類型，責任形態(tài)是講承擔責任的類型，行為的形態(tài)和責任的形態(tài)是緊密相連的，這樣一種特定的侵權行為它就還有一個特定的侵權責任形態(tài)跟隨它，所以這兩個問題必須連起來研究，比方說我們說產品責任是不真正連帶責任，我們說網站給網絡用戶承擔責任是連帶責任，它就是一個這樣的東西，所以這兩個概念必須是連在一起的，是前后銜接的問題。在英美法系侵權法是比較下功夫去研究侵權責任形態(tài)的，他們叫“侵權責任分擔”，這一部分王竹已經寫書介紹的很多了。大陸法系在這方面更多的是去用“多數人之債”去解決這些問題，但是對于全面的侵權責任形態(tài)的研究好像研究得不夠，抽象研究得不夠，在這方面我就做了一個整理，就叫做侵權責任體系，那后來我說這其實就是一個侵權責任形態(tài)類型化的問題。我在《侵權責任法》立法的時候，努力的去下功夫去說服領導，在講侵權責任形態(tài)的時候我說我們最應該學習的是美國的侵權法，第三次重述里頭很重要的一部分就是研究侵權責任分擔這部分。美國侵權法對侵權責任分擔，就是我們講的侵權責任形態(tài)，他們的研究是非常仔細的，我們現在的研究還沒有達到那個程度，我們僅僅是把他們的東西拿過來了，我們還沒有去結合我們的實踐去進一步的研究，落實到我們這個法律當中。但是有一點，我們在整個的立法過程當中對侵權責任形態(tài)反復的去強調，現在在我們《侵權責任法》當中關于侵權責任形態(tài)的內容的規(guī)定盡管缺少更多的那種一般性規(guī)則的規(guī)定，但是有一點是提到的名稱和做出具體規(guī)定的非常、非常的多，我今天這個講座的內容想把這些東西整理起來，看看我們《侵權責任法》當中所說的侵權責任分擔、侵權責任承擔的這樣一些規(guī)則當中，到底哪些方面是侵權責任形態(tài)的問題。
經過仔細整理，我發(fā)現在我們《侵權責任法》當中提到的侵權責任形態(tài)起碼有十種，那么這十種侵權責任形態(tài)在我們以前的侵權責任法理論當中大家經常都在講，比方說連帶責任、不真正連帶責任等等，這些概念都在講，但是侵權法又說了我們不常說的一些話，比方說相應責任、相應的補充責任，大家一聽頭都大，不過想一想這里頭一定有它的奧妙，后來我說我們這個研究好像就是要破解這里面的奧秘是什么。這一段時間我仔細研究，對這十種侵權責任形態(tài)可以說出它們的具體內容是什么，我就把《侵權責任法》的有關的條文做個整理，看那些條文是哪些方面的責任形態(tài)，我現在就一個一個的說：
第一，自己責任。自己責任最典型的是《法國民法典》1382條“任何人對自己的過錯行為所造成的對他人的損害要承擔賠償責任”，這就是自己的責任，我以前有一段時間把它叫直接責任，直接責任好像說的不是很準確，直接責任臺灣有這么用的，后來我就把它叫做自己的責任或者自己責任，那么這一部分我們最經典的規(guī)定就是第六條第1款，就是“行為人因過錯侵害他人民事權益，應當承擔侵權責任�！边@就是自己的責任，這個條文就相當于《法國民法典》的1382條，是關于對自己行為負責的一個條文，后邊一些條文也說了這個，第三十六條第1款規(guī)定：“網絡用戶、網絡服務提供者利用網絡侵害他人民事權益的，應當承擔侵權責任�！碑斔麄冏约簩嵤┑那謾嘈袨樵斐伤藫p害之后就是自己的責任，同樣的，第三十七條第1款規(guī)定：“賓館、商場、銀行、車站、娛樂場所等公共場所的管理人或者群眾性活動的組織者，未盡到安全保障義務，造成他人損害的，應當承擔侵權責任�！边@個條文也是講了自己的責任，但是大家要知道，只要看到我們歷次的侵權法草案的稿子的時候，大家一定會發(fā)現這兩個條文原來都是沒有規(guī)定的，特別第三十六條的第1款，是最后的第四次審議才加進來的，那么第三十七條的第1款是在第二次審議之后才加進來的，第二次審議以后大家認為僅僅規(guī)定一個第三人違反安全保障義務就是現在的第2款，不加第1款就好像是一個前面是突兀的，怎么突然一下就來第三人呢？怎么本人都沒侵權，怎么第三人就開始侵權了呢？后來王勝明有一個很好的解釋，他說，“違反安全保障義務就把別人造成損害了，這不就是自己責任，不就是過錯責任，過錯責任還要做規(guī)定嗎？”后來我們就說這個要不規(guī)定的話看上去就缺一塊，所以你看《人身損害賠償司法解釋》的第六條也是先要規(guī)定那個違反安全保障義務的人造成他人損害后要承擔賠償責任，然后第三人怎么怎么樣，后來就把這個加上了。同樣，第三十六條也是這個問題，原來規(guī)定是那個提示規(guī)則和明知規(guī)則，這兩個規(guī)則大家提了一些意見說原來的順序是顛倒的，現在反過來是對的，但是這兩個網絡服務提供者承擔責任，跟用戶承擔連帶責任，前提是什么，沒有前提，所以第1款加上了這個前提，第三十六條和第三十七條的第1款都是這么加上來的。這一部分最經典的還是第六條第1款。其實還有一個就是醫(yī)療損害的第五十四條也仍然是一個過錯責任，但是它是個替代責任。
第二種就是替代責任。我們現在通常解釋替代責任的時候都說替代責任是對人的替代責任，但是我的看法是基于《法國民法典》第1384條的規(guī)定，它講替代責任不僅僅是對自己行為，而是要對他人的行為以及自己管理下的物件造成的損害都要承擔責任，其實替代責任講的是兩種，一個是對人的替代責任；一個是對物的替代責任。對物的替代責任我們講物件損害、動物損害等等都是對物的責任，這部分我不想詳細去說，我就想說說對人的替代責任。如果我們仔細看一看第四章關于侵權責任主體的特殊規(guī)定這一部分，為什么說是特殊規(guī)定，其實說到底多數都是在講替代責任。大家可以看一看最高人民法院《人身損害賠償司法解釋》的第一條講賠償權利人的時候也特別提到了替代，就是一個人的行為要別人給他承擔責任的時候它是一個特殊的規(guī)則。關于替代責任從《法國民法典》以后，德國的、日本的等等侵權法對侵權責任就不再做特殊規(guī)定了，全部是做具體規(guī)定，我們現在關于第四章這一部分倒是比較符合最近這一百年的侵權法的情況，做具體規(guī)定不做抽象規(guī)定了，法國做抽象規(guī)定的時候應該是二百年前的做法了。我們分析一下在第四章當中，比方說第三十二條的無行為能力人的那部分就是監(jiān)護人的責任；還有第三十四條第1款用人單位的責任；還有第三十四條第2款那個勞務派遣；還有第三十五條的個人勞務；還有第五十四條的患者的醫(yī)療損害當中的由醫(yī)療機構承擔責任；還有第五十七條“醫(yī)務人員在診療活動中未盡到與當時的醫(yī)療水平相應的診療義務，造成患者損害的，醫(yī)療機構應當承擔賠償責任�！边@些規(guī)定講的都是替代責任，而且都是對人的替代責任，這些規(guī)定多數都是寫在第四章當中的，即使是網站責任，盡管我們在第三十六條規(guī)定了兩種連帶責任，沒有特別提到它是一個替代責任，但是實質上它仍然是個替代責任，就是我的員工在造成他人損害的時候，該刪除的沒刪除，最后承擔責任是網站承擔責任，所以在這方面的規(guī)則倒其實是第三十四條的規(guī)則，所以這一部分按照我的想法，在第四章當中基本上不敢說是全部也是大部分都是在講替代責任。它的特色其實是這么一個樣的特殊，王勝明在寫侵權責任法的時候說有一個想法，什么樣的侵權行為才有資格寫成具體的類型，就是從第四章往后，他說最主要的區(qū)別是責任特殊，它就和一般侵權責任不一樣，所以要把它寫進來，還有可能歸責原則特殊，歸責原則特殊也可以把它寫進來，還有可能賠償方法特殊，比方說那個懲罰性賠償，他說正是基于這樣一些東西才寫到第四章以后的內容當中，我們現在看到的第四章應該還是主要是責任主體的問題，責任主體的特殊規(guī)定是一個具體規(guī)定而不是一個抽象規(guī)定而已。
我們在看到侵權責任的時候，在講侵權責任形態(tài)的時候，其實最主要的一個劃分就是自己責任和替代責任，這是在一個邏輯層面上的劃分。還有一個從另外一個邏輯層面上的劃分，就是我們大陸法系講的多數人之債，然后講美國侵權法上講的責任分擔。當侵權行為出現兩個責任人的時候，如果再把它擴展一些，在加害人和受害人之間的時候它會有一個責任究竟歸誰的問題，是一個在當事人之間有一個責任分配的問題，在這樣的一種情況下就是下面這個層次的，我把它叫做單方的責任和雙方的責任，這里頭差不多說的都是雙方的責任。我們現在規(guī)定的最好的是連帶責任，連帶責任的基本規(guī)則規(guī)定在第十三條和第十四條�？梢哉f連帶責任的規(guī)定原來規(guī)定得沒這么好，我當時反復強調這個條文必須寫好，就是因為《人身損害賠償司法解釋》的第五條把連帶責任搞錯了，他們的理由就是連帶責任在民訴法上是必要的共同訴訟，那么必要的共同訴訟在司法實踐上必須要全部到案才行，不到案就不是必要的共同訴訟，不符合民事訴訟法的規(guī)則，他們說既然是這樣程序法和實體法發(fā)生沖突的時候，那實體法要服從程序法，就是說一定要按照訴訟法必要的共同訴訟的要求，你要想起訴那個連帶責任人就是必要的共同訴訟，必要的共同訴訟就必須全部參加訴訟，不參加訴訟就等于放棄對他的訴權。后來我寫文章說這實在是一個太不講道理的規(guī)則了，全世界沒有這樣規(guī)定的。后來就認真的去搞了連帶責任的這個規(guī)定，在正式通過之前有一個說法也是不對的，就是第十三條，原來不是這個寫法，原來是被侵權人可以起訴一個和數個連帶責任人，我說“一個和數個”好像也不對，就好像不可以起訴全部啦�，F在的寫法沒有任何的缺點，起訴“部分或者全部”，一個也是部分啊，兩個也是部分啊，這個條文寫的是沒錯的。我們看到在連帶責任這部分當中，關于連帶責任的一般規(guī)則寫的是完全正確的。在連帶責任這部分還要特別說明的是，不要認為連帶責任只是共同侵權行為才承擔連帶責任，如果說只有共同侵權行為才承擔連帶責任的話這是一個誤解，我們現在《侵權責任法》在這方面做得比較好，現在的這些規(guī)定當中適用連帶責任的有兩種情況：第一種就是共同侵權，共同侵權當中我們規(guī)定了一個第八條，一個是第九條，然后是第十條那個共同危險行為，再加上第十一條，這些都是講了共同侵權行為的規(guī)定，共同侵權行為的規(guī)定要適用連帶責任當然沒有問題，這一部分有一個問題就是究竟怎么去理解第八條和第十一條，第八條這個寫法和《民法通則》的第一百三十條基本上沒區(qū)別，大體上有一點點區(qū)別。第一百三十條變成現在的第八條，這個第八條的含義是什么，現在從字面上看不出來，解釋第八條到底是一個故意的共同侵權行為還是一個共同過錯的侵權行為，還是一個關聯(lián)共同的共同侵權行為，字面上看不出來，很早之前想體現就是說現在的第八條和第十一條能不能給它們分成兩部分，一部分是主觀的共同侵權，一部分是客觀的共同侵權。主觀的共同侵權就是共同過錯；客觀的共同侵權原來的寫法不是現在的這個寫法，但是我們現在看到的第十一條的那個共同侵權它其實是一個疊加的因果關系，也有的把它叫做重合的因果關系。我現在就把它叫做疊加的共同侵權，每一個人的行為都有可能造成損害結果，最后兩個人承擔連帶責任這種情況。如果把它當做一個客觀的共同侵權好像不夠，就是僅僅說了客觀共同侵權當中的一種情況。我們現在應當把第八條當成主觀的共同侵權，還是把它當成既有主觀的共同侵權，也有客觀的共同侵權，在這一點上我記得好像利明還是想把它解釋成共同過錯，共同故意或共同過失，但是我現在倒是覺得第八條把它解釋成一個關聯(lián)共同的共同侵權責任好像更有利于受害人，就是說主觀的共同侵權意思聯(lián)絡，共同故意，那么客觀的關聯(lián)共同就可以把現在最高人民法院《人身損害賠償司法解釋》當中的第三條“直接結合”那部分改造一下，包含在現在的第八條里頭。從有利于受害人的角度出發(fā)，考慮我們《人身損害賠償司法解釋》當中第三條已經用了五年多了，把第八條解釋成關聯(lián)共同的共同侵權責任可能會更好，這是我的一個看法。除了這個共同侵權以外，下面還規(guī)定了適用連帶責任的一些特別規(guī)定，比方說第五十一條的非法買賣拼裝車、報廢車這一條這講的是連帶責任；在第七十四條遺失、拋棄高度危險物也是個連帶責任；還有第七十五條非法占有高度危險物造成他人損害的這個也是個連帶責任，后邊那一部分是個連帶責任。這些規(guī)定都是在特別場合當中適用的連帶責任，不一定說它是共同侵權，但是有的確實可以理解成共同侵權。下面我特別想說一說第三十六條那兩款規(guī)定的那個連帶責任，網絡服務提供者與網絡用戶承擔的連帶責任，這個連帶責任是我們通常說的第十三條、第十四條的那個連帶責任嗎？好像看起來是連帶責任，當然是連帶責任，但是我的想法是第三十六條這兩款到有可能是不真正連帶責任，這個不真正連帶責任與連帶責任的區(qū)別在哪里？在有份額和沒份額了，對不對？在連帶責任當中最終責任一定是有份額的，就是每一個連帶責任人要承擔自己的份額；那么不真正連帶責任最終責任肯定落實到一個人身上，不是每一個人都要承擔一個份額，這個區(qū)別在這里吧�，F在很多人對這個問題還不是很理解。為什么說可能是不真正連帶責任，網絡用戶在網絡的平臺上發(fā)表一個侵權的東西，這個網站要承擔的連帶責任是什么呢？是沒有刪除，明知沒刪除和告知以后沒刪除，這里構成整個侵權的原因，一個是直接原因，一個是間接原因，真正的侵權人就是那個網絡用戶，網站僅僅是提供了一個平臺，沒有注意而已，這個平臺誰都可以用的，該發(fā)現的沒發(fā)現，其實侵權發(fā)生用戶已經是100%的原因了，網站就是一個條件，它和誰最像呢？現在第三十七條的第三人防范、制止侵權行為沒有盡到安全保障義務的那個侵權行為是一樣的，就是和第三十七條第2款完全一樣，你在我店里住罪犯把你給殺了，殺你那個人是100%的原因啊，讓旅店承擔一個責任是因為你給人家提供一個平臺住，但是沒有保護好人家，你的錯就在這。同樣網站的責任也是這種責任，它僅僅是提供一個條件而已，他在承擔責任后可不可以向侵權的網絡用戶追償呢？完全可以啊。這兩個連帶責任寫的比較重，原因在于那個網絡用戶是隱藏在背后的，被侵權人很難去找到他。我倒是比較傾向于這兩個連帶責任不是真正的連帶責任。
在《侵權責任法》中規(guī)定了第四種就是按份責任。我和利明的看法是一樣的，都是在那個無過錯聯(lián)系的共同加害行為當中才存在這種情況，我們現在第十二條規(guī)定的就是這種情況，就是那個語詞說的不是特別的明晰，意思是這個意思。除了這個以外還有兩個講了按份責任，一個就是環(huán)境污染的第六十七條的那個市場份額，市場份額大家要注意它來源于美國加州法院判的那個辛德爾案件，那個案件引用市場份額的規(guī)定后來被大家所借鑒，大家知道一審法院判決是不承擔責任的，二審法院判決是承擔責任的，是承擔連帶責任的，那么加州最高法院最后判決的是承擔按份責任。如果說一個按照市場份額推算出來的數人侵權還讓他們承擔連帶責任是不公平的，因為他們本來就沒有那個意思聯(lián)絡，沒有主觀上的聯(lián)系，讓人家一起承擔連帶責任是不公平的，我們現在寫的市場份額規(guī)則也沒說它是連帶責任，所以它應該是一個按份責任。還有一點就是拋擲物這部分，第八十七條規(guī)定：“從建筑物中拋擲物品或者從建筑物上墜落的物品造成他人損害，難以確定具體侵權人的，除能夠證明自己不是侵權人的外，由可能加害的建筑物使用人給予補償�！�，現在在網絡上對這一條吵得很兇，很多人都認為是錯的。能把第八十七條改造成現在這個樣子已經溫和多了，這一部分是利明的主張，當時利明提出了個想法，第一不要過錯責任，要公平責任；第二絕對不可以是連帶責任。現在是一個補償責任。這個補償責任怎么承擔，我看盡管沒說，但是這是個按份的。比方說我們這個樓上有100人，把一個人的頭砸破了要賠，要100元每人就1元，不可以連帶。我覺得這個應該要以按份來解釋，這是一個。
第五個是不真正連帶責任。這個也是沒有規(guī)定一個抽象的規(guī)則，但是在具體的條文當中，不真正連帶責任規(guī)定得比較清楚，大概是分這么三種情況：第一種是產品責任中是不真正連帶責任，大家要把第四十一、四十二、四十三條連到一起看才行。我們看到從第五章開始一直到第十一章，大概就第十一章沒有一個一般條款，第六章機動車交通事故的那個一般條款不是特別的明顯，但是它把它指引到了《道路交通安全法》的第七十六條上去，也可以算是一個一般規(guī)則；產品責任當中你看一看好像沒有一般條款，但是你真正要仔細分析第四十一、四十二、四十三條是真正的一般條款，就是所有的產品責任都必須遵守第四十一、四十二、四十三條的規(guī)則，那這樣它就起到了一般條款的作用了，所以凡是適用產品責任的這樣的案件，在適用產品責任規(guī)定的時候，必須要遵守第四十一、四十二、四十三條的規(guī)定。大家也要看到這三個條文和《產品質量法》的第四十一、四十二、四十三條順序號是重合的，但是內容有區(qū)別了。凡是不涉及到不真正連帶責任的部分全部都刪掉了，特別是原來《產品質量法》第四十一條那個免責的部分全部都沒有寫進來�，F在三個條文純粹是去寫產品責任應當去怎樣承擔侵權責任的這樣的規(guī)則，所以我說這三條是一般性的規(guī)則，這是一個最典型的一般條款。還有一個是第五十九條就是那個醫(yī)療產品，對于醫(yī)療產品現在把它完全寫成了一個不真正連帶責任了，但是這里面就把銷售者寫掉了，沒有把他寫進去，其實既然是一個產品責任的時候一定要有一個銷售者，現在就光說成了一個缺陷醫(yī)療產品的生產者還有一個就是醫(yī)療機構，這里頭就把銷售者排除在外了，我是這么想，現在的第五十九條規(guī)定的醫(yī)療產品責任它的基本原則應當適用第五章第四十一條到第四十三條的規(guī)定，如果是一個醫(yī)療產品的損害，我現在向法院起訴要求賠償的時候其實可以起訴銷售者，因為第五十九條也是個產品責任，它應當遵守第四十一條到第四十三條的規(guī)則，這個道理應當是說的通的，因為那個里面不寫銷售者問題不大，這是一點。不真正連帶責任寫的第二種情況是第三人的原因，第三人的原因原來在第三章當中有一個特別規(guī)定好像是第二十八條，第三人的原因是免除責任的規(guī)則，但是有兩個條文規(guī)定了第三人過錯造成損害的是要承擔不真正連帶責任的，這兩個條文就是第六十八和第八十三條，一個是環(huán)境污染的；一個是動物致人損害的。想一想為什么會在這兩個條文中把第三人的原因改成了不真正連帶責任呢？這個原因在于，當我們適用一個過錯責任的一般侵權責任的案件的時候對自己的行為承擔過錯責任，當第三人的原因造成損害，第三人的過錯造成損害的時候，當然由他承擔賠償責任，憑什么找我？它可以作為免責事由，但是在無過錯責任的原則下，比方說污染行為，第三人的過錯造成我的污染物泄漏，造成了受害人的損害，我也是有責任的，即使全部是他的原因，但是受害人完全可以找我去承擔責任，比方說輸油管，第三人去偷油把管給破壞了，把人家的地給污染了，海給污染了，那么這種情況作為受害人如果按照第三人的原因的一般規(guī)則不應該去找我，找那個第三人，但是他是無過錯責任，這就給受害人一個更好的保障，變成一個不真正連帶責任，可以找我賠或找他賠，找他賠我就不管了，找我賠我就找他追償，這個講的是有道理的；還有那個動物損害也是這個道理，因為動物損害也是無過錯責任。這是講了第二種情況。第三種情況就是其他責任人的責任，我們現在規(guī)定了兩種情況，一種把它叫做第三人，還有一種把它叫做其他責任人。其他責任人其實就是第三人，但是我們在這個侵權法的條文當中就刻意的把它區(qū)別開了，其他責任人的時候就跟第三人的責任有一點點區(qū)別，大家看看第四十四條、第八十五條和第八十六條，第四十四條講運輸者、倉儲者等第三人，這個沒有問題，但是這個第三人又給他列出了一個名稱，通常在侵權法中表述第三人的時候就表述一、二誰誰誰，然后再出來個第三人，通常第三人是不說他是一個什么樣的人的，但是這個里頭規(guī)定運輸者、倉儲者等第三人，這個條文其實很重要，一個運輸者、倉儲者原來我們在《民法通則》中就規(guī)定過，我們立法者有一個想法是凡是《民法通則》規(guī)定中有用的還是要規(guī)定進來，所以把它又拿進來，這后邊還有一個“等”，這個“等”內容很豐富，這個“等”可不可以我們一直要堅持寫進去的原材料的提供者和零部件的提供者，要把這些東西“等”進去。一個產品如果是原材料有問題或零部件有問題，這個時候按照一個典型的不真正連帶責任找我找他都可以，但是這一部分用的是只可以找我，找我以后我再向他追償，大家注意這種不真正連帶責任跟一般的不真正連帶責任是不一樣的，一般的不真正連帶責任有兩個請求權，有兩個可以請求的人，但是在這種情況下規(guī)定的只能找他賠，他賠了以后再追償，不可以反著來，那這種情況可不可以叫做單向的不真正連帶責任，它跟前面說的那種不真正連帶責任是不一樣的。第八十五條說“有其他責任人的，有權向其他責任人追償”，這個規(guī)定和第四十四條的規(guī)定是一樣的，接下來還有第八十六條就是建筑物、構筑物、其他設施倒塌的責任，這個也是講了有其他責任人的可以向其他責任人追償，這個追償和前面講的是一樣，就是首先建設單位和施工單位去賠，他們賠了以后再去找其他責任人去賠，這樣一個規(guī)定就更有利于受害人的保護，這個比較像美國法上的最近規(guī)則。大家還要注意第八十六條第2款又用了一個“其他責任人”，但是第2款當中講的那個“其他責任人”和第1款的“其他責任人”不是一回事，它們的不同在于第1款的“其他責任人”是講建設單位和施工單位他們承擔了賠償責任以后可以向其他責任人相當于第三人去請求賠償，但是第2款講的“其他責任人”跟它完全是不一樣的，我的理解那個八十六條第2款規(guī)定的是建筑物的維護缺陷，誰是責任人呢？就不是建設單位和施工單位，而是房屋的所有人、管理人、使用人，第2款的規(guī)則應該是《人身損害賠償司法解釋》第十六條第1款第1項的那個規(guī)則，是從這演變過來的。人身損害司法解釋第十六條是從《國家賠償法》的原理上來的，《國家賠償法》中規(guī)定的國家賠償應該規(guī)定三類，第一個就是行政賠償；第二個就是冤獄賠償；第三個就是國有公共設施。我們就國有公共設施就從來沒有寫到《國家賠償法》里面，后來在實踐中就援引第一百二十六條來用。最高人民法院在起草《人身損害賠償司法解釋》的時候就單獨規(guī)定在第十六條當中了，所用的規(guī)則就是國有公共設施的規(guī)則，一個是設置缺陷；一個是管理缺陷。第十六條第1款第1項規(guī)定的是管理缺陷；第2款規(guī)定的是設置缺陷。我們現在對第八十六條的理解差不多就是第十六條的內容。第八十六條第2款寫的特別的不明確，它的“其他責任人”和第1款的“其他責任人”完全不是一回事。
第六種是補充責任。我們這個補充責任寫的有兩種情況，一種就是補充責任；一種叫相應的補充責任。補充責任我覺得最典型的是第三十二條第2款：“有財產的無民事行為能力人、限制民事行為能力人造成他人損害的，從本人財產中支付賠償費用。不足部分，由監(jiān)護人賠償�！�，這個規(guī)定是純粹又純粹的補充。下面又規(guī)定了一些相應的補充責任，“相應”到對他的過錯程度和行為的原因力負責，比方說直接責任人一分錢也沒有，這個時候補充的時候也僅僅補充其自己應當承擔的責任，而不是就所有的承擔，這個“相應”講的是這個意思。相應的責任我們現在的規(guī)定分成兩種情形，一個是單向連帶責任相應責任，還有一個就是過失相抵的相應責任。單向的連帶責任相應責任，大家看看教唆、幫助無行為能力人這一個，后邊開始分成兩部分，第一部分說要是教唆無民事行為能力人、限制行為能力人的時候你自己要承擔責任；后一段說該無民事行為能力人、限制民事行為能力人的監(jiān)護人未盡到監(jiān)護責任的，應當承擔相應的責任。按道理應該是連帶責任啊，如果監(jiān)護人沒有監(jiān)護責任的時候就是教唆人、幫助人的責任，有監(jiān)護過失的時候就是共同侵權了，共同侵權當然應該是連帶責任，而這個條文里面為什么是相應責任呢？我提了一個看法是這應該是單向的連帶責任，比方說兩個連帶責任人，一個人承擔的責任份額遠遠超過另外一個人的責任份額，一個人應當承擔百分之九十，另一個人承擔百分之十，受害人向這個責任份額多的要求賠償可以，這個人賠償后再向另外一個人追償那個百分之十，如果反過來的話，我本來只要承擔百分之十的賠償，但現在要承擔百分之九十的風險，這樣一種情況會不會是不公平的。這個時候可不可以僅僅是一個單向的連帶責任。我們現在對這種連帶責任的研究還不夠，但是這個規(guī)定我覺得很像。第三十五條提供勞務各自過錯那部分，還有第四十九條機動車所有人對損害發(fā)生有過錯的承擔相應的賠償責任，還有第六十條第2款醫(yī)務人員也有過錯的，這些相應的責任等于是在落實過失相抵。
分擔責任當中主要講的是過失相抵的規(guī)則，還有一部分講公平責任�，F在關于公平責任的問題，已經很少有人說它是一個歸責原則了，因為討論當中這個問題太明確了，假如說公平責任是一個歸責原則的話應當是放在第八條啊，干嘛跑到第二十四條去了，公平責任不是個歸責原則，它僅僅是在講在特殊的情況下責任分擔的一個規(guī)則。公平責任原則當中有一個特別重要的問題就是應該在有特別規(guī)定的時候再用，我們現在只要是雙方對損害發(fā)生都沒有過錯的就要承擔公平責任，其實無過錯責任情況下根本就不可以用公平責任，還有就是這個案件本來應該用過錯責任，但是都沒有過錯，那不就應該公平嗎？其實是有問題的。第三十二條后段規(guī)定：“監(jiān)護人盡到監(jiān)護責任的，可以減輕其侵權責任�！钡谌龡l規(guī)定：“完全民事行為能力人對自己的行為暫時沒有意識或者失去控制造成他人損害有過錯的，應當承擔侵權責任；沒有過錯的，根據行為人的經濟狀況對受害人適當補償�！钡谄呤鶙l規(guī)定：“未經許可進入高度危險活動區(qū)域或者高度危險物存放區(qū)域受到損害，管理人已經采取安全措施并盡到警示義務的，可以減輕或者不承擔責任�！彼f的分擔責任問題里面要不就是過失相抵問題，要不就是公平責任的適用。
適當責任，我們現在有兩個條文說適當責任，這個和原來沒有變化，是說正當防衛(wèi)和緊急避險的。有一個詞我覺得寫的不對，就是第三十條新加的這句話，可能有點畫蛇添足，就是“因正當防衛(wèi)造成損害的，不承擔責任。正當防衛(wèi)超過必要的限度，造成不應有的損害的，正當防衛(wèi)人應當承擔適當的責任�！保敺佬l(wèi)的干嘛還讓人家承擔啊，防衛(wèi)過當的才要承擔啊，不知道為什么在最后的時候要加上這么一句話。
墊付責任原來在我們最高法院的司法解釋當中寫過，就是行為人已經滿了18歲了，但是沒有收入，他現在造成損害的時候父母應該是不賠償的，但是最高法院做了一個司法解釋規(guī)定父母愿意可以墊付，這是為了保護受害人。說實在的這種墊付是沒有什么道理的。我們現在涉及到的墊付都是機動車的問題，一個是第五十二條規(guī)定：“盜竊、搶劫或者搶奪的機動車發(fā)生交通事故造成損害的，由盜竊人、搶劫人或者搶奪人承擔賠償責任。保險公司在機動車強制保險責任限額范圍內墊付搶救費用的，有權向交通事故責任人追償�！边�有一個墊付是第五十三條規(guī)定：“機動車駕駛人發(fā)生交通事故后逃逸，該機動車參加強制保險的，由保險公司在機動車強制保險責任限額范圍內予以賠償；機動車不明或者該機動車未參加強制保險，需要支付被侵權人人身傷亡的搶救、喪葬等費用的，由道路交通事故社會救助基金墊付。道路交通事故社會救助基金墊付后，其管理機構有權向交通事故責任人追償�！边@是兩個墊付，墊付之后都可以追償。北京一中院對我提到了一個問題，就是盜搶那一部分，如果沒有強制保險怎么辦，這一部分我們在起草的時候也談到，沒寫進來，我們當時談的意見是在強制保險的范圍內必須讓它賠，每一個司機強制性的義務是要保險的，沒有保險就是你的責任，強制保險賠多少你就要賠多少，其他的你可以不賠。好，我就談到這，謝謝！
主持人：謝謝楊老師的精彩演講！王竹師兄的博士論文的前言和后記詳細的介紹了楊老師侵權責任形態(tài)的思想和觀點，今天有幸聽楊老師更為詳盡的演講很有收獲。按照我們論壇的規(guī)則，我們進入交流互動環(huán)節(jié)，好，先請石佳友副教授發(fā)言。
石佳友：謝謝主持人。我們是讀著楊老師的書成長起來的，尤其是在侵權法領域，我們在學習的過程中都從楊老師的著作中受到很多的教益，在這里更多是求教。我主要是談兩方面的問題，一個一般條款；第二個是關于第四章責任主體的特殊規(guī)定。
通常從立法技術來講，一般條款從比較法角度上來講，它相反的正好是決議論，就像很多法國學者講到的，羅馬法早期很大程度上就是決議論，比方說采取問答的形式，是對具體的情況一一做出回答的。一般條款的出現是比較晚近的，法國學者說1382條確實是他們的一個創(chuàng)造，在此之前確實沒有這樣的一般條款在侵權法里面。第二點，我想說一般條款的優(yōu)點和缺點，楊老師大量的著作里面談的非常的精彩和充分，我就不再重復了。這里面從法國法的角度來講，第一，是對變動的現實的高度適用性，1382條賦予法官非常靈活的解釋；第二，就是它的新的所謂主觀權利的創(chuàng)設功能，比方說人格權，人格權的規(guī)定全部是從1382條的判例發(fā)展出來的。但是我們中國的立法可能不一定能夠很好的把握一般條款的這兩點功能。第三點，我想講的是在一般侵權制度之外的特殊侵權制度的大量延伸，這就是我們經常講的一般法和特別法的關系，對中國的《侵權行為法》而言，我們最大的成就就是法理淵源的理性化，但是這也可能是它沒有達到完美的原因，從侵權法的角度來看，從最狹義的角度來看，一般條款可能只能是過錯責任條款，就無過錯條款和過錯推定條款本身不是一般條款，楊老師有一點我也非常贊同，無過錯和過錯推定這兩個本身無法單獨適用，法律有規(guī)定的時候才適用，而一般條款本身自己可以單獨適用。第六條第2款和第七條其實本身可能沒有太大意義，因為對于法官來說運用這兩條必然會引用到后面的特別規(guī)定。
我感覺《侵權責任法》第二條是一個比較讓人費解的條文，如果把第二條第1款和第一條進行比較的話，我認為嚴格說來侵權法中的一般條款只能是過錯責任，所以我認為第二條不是一個一般條款。第二條本身也難于被單獨適用，第2款了列舉了大量的受侵害的權利，這個列舉本身它們不是在一個邏輯層面上的東西，這里面我尤其擔心的是如此詳細的列舉會極大的限制主觀權利的創(chuàng)設。
關于第四章我一直認為把它放在最后是合適的，我認為它就不能放在總則也不能放在分則，第三十三條、第三十六條、第三十七條本身也沒有特殊之處，如果上來就給它規(guī)定了責任主體的特殊規(guī)定，我覺得這又退回到了身份時代了。第三十八條、第三十九條、第四十條講到的是受害人身份特殊，沒有說責任主體特殊規(guī)定。這是我的一些不成熟的觀點，謝謝！
尹飛：大家晚上好，當時起草這個侵權責任法的時候，當時楊老師有一個很明確的態(tài)度就是一般化和類型化要充分的結合起來，我當時搞侵權責任法草案第一件事就是翻譯美國的《侵權法重述》，因為它的類型化是最為詳細的，我本人也參與了一些，看看人家是怎么類型的，在具體的制度設計上我們可能會學習美國法，考慮盡可能把可能出現的侵權責任都寫進來，最主要的理由就是學者對行政機關極大的戒備，因為擔心這些侵權責任規(guī)則放在特別法里面，在我們這個部門立法的體制之下，可能會成為保護某種利益的工具，另外還有一個考慮是侵權責任法是一個基本法律，或者說是規(guī)定基本的民事制度，這些還是統(tǒng)一在法律里面規(guī)定比較好，有這些考慮就把很多東西往里面放，現在是90多條吧，跟我們當時比差了很多。這個體系始終混亂，第一稿還是凌亂了一些，后來在正式的作為民法典的學者建議稿的一編出版的時候我們又做了一個系統(tǒng)的歸納和整理，當時大概是這么個考慮。侵權責任就是個責任構成，非要說有一個總則可能不是一個很嚴謹的表述，過錯責任是一個最基本的規(guī)則，然后緊跟著違反安全保障義務啊、教育機構的責任等，這些緊接著寫主要的理由是，實際上它是不作為侵權的一個特殊的規(guī)定。因為我們知道，侵權責任主要是以作為的方式來體現出來的，像這幾種我們當時的考慮是不作為侵權，所以我理解本質上這幾個條文還是一個過錯責任、自己責任，否則的話就無法理解它為啥叫相應的責任、相應的補充責任，為啥要提“相應”這個詞，為啥在承擔完責任之后在第三人侵害之后，承擔責任之后沒法去追償，因為本質上他是為自己的過錯負責。當然后面還有一些特殊的過錯責任，然后這些特殊侵權我個人的理解可能是兩大塊，一塊是危險責任；另外一塊是為他人行為負責，這么兩塊。一開始給法工委提交的建議稿和后來修訂的建議稿在順序上是不太一樣的，這個沒辦法，一開始的稿子可能是很多人意見的產物，后面的可能是少數人意見的產物，后面的稿子在各種特殊侵權里面，第一部分就寫的是高度危險，這里面第一條就是剛才楊老師講的所謂的危險責任的一般條款，但是寫的沒有現在這么絕對，這個確實是按一般條款來設計的，因為我們講一般條款，我個人的理解有兩類一般條款，一類是《法國民法典》1382條那種一下幾乎涵蓋所有的過錯，只要在一般情況下都可以適用這個規(guī)則；另外一個一般條款德國學者也提到就是我們講的兜底性的一般條款，我們現行的高度危險作業(yè)那個一般規(guī)定的時候，我個人理解它實際上就是這么個意思，基本上還是保留了原來的風貌，也就是說法律在沒有做特別規(guī)定的情況下，我們給法官留了一個口子，你可以適用我們這個一般條款去援用危險責任去判決案件，當時是這么一個考慮。緊跟著我們是按照危險程度的大小來進行排列，最嚴重的是核設施、航空器、航天器，這么往下排的。我個人理解這個危險責任統(tǒng)攝的不只是所謂的高度危險，也可能包括環(huán)境污染、機動車、產品責任甚至包括我們講的建筑物、動物，這些之所以我們要給它一個更為嚴格的責任，超出了一般過錯責任的責任，根本的原因在于危險，這是責任的基礎。再往下就是對他人行為負責，當時我們寫了很多條款，現在就留了兩條，之所以講為他人行為負責，在這里講只是對自己責任的一個突破，一般情況下要為自己的行為負責，但是在為他人的行為負責的情況下，其他人要為行為人的行為負責，但是不說替代，我個人理解畢竟直接加害人自己是有過錯的，不能說一律是替代，讓別人去承擔責任，還是要讓直接加害人要承擔一定的責任。如果一個人能夠支配或重大影響另外一個人的行為的話，那可能就要為別人的加害行為負責，大概是這么一個意思。整個的一個基本的觀點是，對于侵權責任類型化的過程中，恐怕我們要以規(guī)則的基礎來作為根本的依據，來進行劃分，這樣我們才可能來解釋。
第二點，對一般條款的理解，我到現在也不明白第二條有什么意義。這個條文很難講是一個一般條款，因為它絕對不可能成為裁判的依據，它沒有辦法為法官提出任何的指引，這是我的另外一個觀點。謝謝各位！
主持人：下面請丁海俊副教授發(fā)言！
丁�？�：謝謝主持人！今天很高興能到人大來，我想今天楊老師能叫我來可能是我前些日子寫了一篇文章叫“全面的一般條款”，我說兩個意思，一個是談一下一般條款；二是談一談責任形態(tài)。
首先，對第四章的理解我和佳友老師不完全一樣，總分結構我同意楊老師的看法，前三章是個總則，后面的屬于分則，我的理解是這樣的。這個總分結構有兩種情況，一種是一般還有一個特殊侵權；其實總分結構還有另外一種情況，就是先規(guī)定一般的再規(guī)定具體的，這也是一種總分。這兩種總分其實是不一樣的，和一般加特殊的總分是不一樣的，我同意楊老師的觀點，法官在適用的時候是能夠符合的。
一般條款我認為必須從兩個方面來考慮，一般條款首先要考慮它的功能，然后再來考慮它的結構，從功能上來講我同意剛才尹飛教授的觀點，一般條款主要的功能在于宣示歸責基礎，就是告訴大家在什么情況下什么樣的行為應當承擔什么樣的責任，現在主要的是二分法，一個是過錯；還有一個是危險。一般條款必須要標示出這兩點，如果要成為一個真正的一般條款還必須有一個結構，能夠讓法官作為一個裁判的基礎。在具體規(guī)定沒有的部分，法官又不能拒絕判案，這個時候才能回到一般條款，在分則里面如果有的話，必須先找分則，分則里面沒有的話才回到一般條款。我的論文里面作為全面的一般條款，一個必須標示出來責任構成，說明什么樣的行為作為我們《侵權責任法》調整的對象，再有要明示出來承擔責任的主體。現在是必須和別的配合起來把它將就的看出一個一般條款，如果是這樣的話，這樣的一般條款是應當能夠涵蓋所有的責任形式，這是一個前提。我同意楊老師在09年《法學論壇》發(fā)的那篇文章，這里面第二條應當加的是違法性，加上違法性就齊了，其他的可以放在第六條、第七條，但是現在由于它沒有這個東西，究竟能不能解釋出來，在這里面只能靠解釋學的努力。在這里面是暗含了違法性，我認為的違法性和不法行為不完全一樣，并不是所有的侵權行為都是違法的，但是它必須是違反義務的，在侵權法上必須是違反法定的，包括我們能夠從善良風俗和公共利益推出來的那種義務，這種義務是比較重要的一個。
對于第八十六條第1款我們有一個疑問，我們的觀點是這個規(guī)定不一定有利于受害人，因為一旦是前面的建筑單位和施工單位破產了，而你又只允許去找建筑單位和施工單位，不能找后面的其他責任人，這個恰恰是不利于受害人的。好，我就說這么多，謝謝！
主持人：現在進入提問環(huán)節(jié)。
同學：我想問一下楊老師關于醫(yī)療損害的問題，我想問的是在《侵權責任法》之后，我們在實踐中醫(yī)療損害的二元化處理是不是會有所改變？
同學：楊老師，第五十三條，“機動車駕駛人發(fā)生交通事故后逃逸，該機動車參加強制保險的，由保險公司在機動車強制保險責任限額范圍內予以賠償；”這個第四十八條已經有規(guī)定了，這個規(guī)定感覺有些畫蛇添足。第十六條列舉了幾個費用，這些費用和人身損害賠償的規(guī)定比較少了幾種費用，這是為什么？還有一個就是第四條，按照現在的規(guī)定承擔刑事責任一般沒有精神損害賠償，現在侵權法規(guī)定了精神損害賠償，是不是就可以要求精神損害賠償了？謝謝！
同學：楊老師，您好！在《侵權責任法》中有一個恢復原狀，它能不能適用于人身受到侵害，比方說燙傷，疤痕的去除是非常的麻煩的，時間會很長，花費也會很高，對于侵權人來說自己的義務沒有一個確定化，這種矛盾怎么去平衡？
楊立新：恢復原狀怎么能恢復到人身上去呢？恢復原狀只能是財產。有一個問題在于我們現在的關于財產損害賠償的那個規(guī)定寫得比較差，《民法通則》第一百一十七條寫得挺好的，我覺得所有的條文當中寫的最差的就是這個財產損害賠償。
提到第四條里面的精神損害賠償問題，我們現在的精神損害賠償不能在刑事附帶民事訴訟中去解決是最高法院的規(guī)定，這個規(guī)定是錯誤的。現在按照第四條是沒有問題的，而且很多法院的判決也突破了那個規(guī)定了。第十六條少了很多費用，不是有“等”嘛，有“等”就行了，就“等”最高人民法院了。剛才說第二條第2款如果沒“等”，我們就去解釋吧，可能會有一定的影響，對法官會有一點影響，法官就可能不敢去創(chuàng)設了。關于第五十三條的問題我認為重復不要緊，就怕沖突，現在沖突的倒不多。
關于醫(yī)療損害二元化的問題，我認為立法機關有了一個很巧妙的辦法，是此時無聲勝有聲，我根本就沒說《醫(yī)療事故條例》，但是請注意我們現在用的是醫(yī)療損害，醫(yī)療事故和我們沒有什么關系，但是只要是醫(yī)療損害責任用的是《侵權責任法》，就不受你的約束，賠償的問題是侵權法的問題。
最后我想說一個想法，當我們看到一個法律是草案的時候我們怎么批評都可以，當它變成一個法律的時候，我們要研究的是怎么貫徹它，我們從現在開始就是要認真研究《侵權責任法》的每一個條文，包括它的好的和不足，然后我們拿出具體的對策來，能夠把它提供給法官，讓它發(fā)揮更大的作用，這才是我們最應該做的工作，好，謝謝！
主持人：感謝楊老師的精彩講座，也感謝同學們的積極參與，今天論壇到此結束，謝謝大家！
(校對：張麗娜)