主講人：吉田邦彥 教授（日本北海道大學(xué)）
主持人：姜戰(zhàn)軍 教授 （華中科技大學(xué)）
時(shí) 間：2009年10月19日上午
地 點(diǎn)：華中科技大學(xué)東六樓模擬法庭
吉田教授：大家好，我是吉田，一大清早就麻煩大家都聚集到這里聽我的講座，我覺得很對(duì)不起大家。這是我第一次到武漢，北海道大學(xué)和華中科技大學(xué)馬上要簽訂交流協(xié)議了，借此機(jī)會(huì)到貴校考察，我感到非常榮幸。
今天我要講的題目是“21世紀(jì)中日侵權(quán)法的課題”，剛剛姜戰(zhàn)軍教授也簡(jiǎn)單介紹了關(guān)于我的情況，為了使大家對(duì)我的研究有更深的印象，我先簡(jiǎn)單做一下自我介紹。我研究的專業(yè)是民法，曾三度留學(xué)美國，所以我的研究大多與美國法有關(guān)。我研究的領(lǐng)域有如大家所知的財(cái)產(chǎn)法，包括三塊：侵權(quán)法、契約法、合同法，同時(shí)，我對(duì)家族法也有所研究。
一、多角度的研究路徑
最近，日本民法學(xué)界的研究存在一種現(xiàn)象，即研究的范圍日趨縮小，視野也比較狹窄。比如，做侵權(quán)法的就專門做侵權(quán)法，做家族法的就專門做家族法，我并不贊同這種趨勢(shì)。在美國，很多學(xué)者在民法方面關(guān)注的領(lǐng)域很廣，對(duì)一個(gè)法律事實(shí)都從侵權(quán)法、契約法等多角度研究，我也主張從多個(gè)角度看民法問題。
我的研究歷程可以分為幾個(gè)部分，最開始，我做債權(quán)侵害和不法行為的研究，后來轉(zhuǎn)向契約法，最近十年做物權(quán)法的研究。我最早研究的是第三人債權(quán)侵害，并出版了《侵權(quán)行為論再考》一書，專門研究交易中的債權(quán)侵害和不法行為以及競(jìng)爭(zhēng)中的債權(quán)侵害和不法行為。此外如大家所知，不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法的研究現(xiàn)在十分熱門，其中所涉及的問題也與第三人債權(quán)侵害的研究息息相關(guān)。
20世紀(jì)80年代中期，我剛開始做研究的時(shí)候，日本學(xué)術(shù)狀況和現(xiàn)在完全不同，當(dāng)時(shí)日本法學(xué)界遵循日本十分有名的法學(xué)家川島武宜的通說，認(rèn)為在自由競(jìng)爭(zhēng)中，一般沒有侵權(quán)行為存在的余地，而我的研究則從根本上推翻了這一結(jié)論，現(xiàn)在所有日本的民法學(xué)教科書關(guān)于債權(quán)侵害的文獻(xiàn)基本都來自于《侵權(quán)行為論再考》。在我的大學(xué)時(shí)代，我的侵權(quán)行為法的老師是日本非常有名的法學(xué)家平井宜雄，可以說，他把整個(gè)侵權(quán)行為法“翻了個(gè)底朝天”。他是一位非常有創(chuàng)造力的法學(xué)家，我認(rèn)為他在日本法學(xué)界是神一樣的人物，按照他的觀點(diǎn)來寫的侵權(quán)行為法，我覺得沒有什么可拓展的余地了。
在座的各位有的是研究者，也有有志于將來成為研究者的，我想請(qǐng)問一下大家，為什么要做研究者，做研究者的動(dòng)機(jī)是什么？平井宜雄教授曾經(jīng)和我講過為什么要做一名研究者，關(guān)于這方面，他說的第一點(diǎn)就是，作為研究者就是要對(duì)現(xiàn)狀有問題意識(shí)，提出問題，且對(duì)現(xiàn)狀、學(xué)說進(jìn)行批判，社會(huì)對(duì)學(xué)者的要求，要能在學(xué)說上反映出來，平井宜雄“一以貫之”的典型研究，創(chuàng)造出了自己的民法世界。平井宜雄是一位非常嚴(yán)格的老師，我在東京大學(xué)做研究時(shí)，他的講義都是最尖端的學(xué)說，很少有人能聽懂。我的《侵權(quán)行為論再考》抓住平井宜雄遺漏的部分展開研究，平井宜雄十分高興——因?yàn)槲姨钛a(bǔ)了這塊研究的空白。
之后，我去了美國西北大學(xué)留學(xué)研究交易關(guān)系，我之前研究債權(quán)行為——第三人債權(quán)侵害，所以很關(guān)注在交易中的第三人的保護(hù)問題。以前我覺得契約法是建立在個(gè)人主義的基礎(chǔ)之上的，而西北大學(xué)的麥肯尼老師認(rèn)為契約法應(yīng)該建立在關(guān)系的基礎(chǔ)上。第二次去美國時(shí)，我在斯坦福大學(xué)做研究，這次留學(xué)對(duì)我的研究產(chǎn)生了重大影響，我?guī)煆乃固垢４髮W(xué)的雷�。�Radin）教授（你們?cè)洪L(zhǎng)易繼明老師在有關(guān)中日民商法研究里的一篇論文也有引用雷丁教授的論文，相信易老師也從雷丁教授那里深受教益）。1994-1995年間我在留學(xué)斯坦福大學(xué)時(shí)，當(dāng)時(shí)在所有權(quán)的研究方面最有影響的學(xué)說是川島武宜的《所有權(quán)法理論》，這本書構(gòu)成了日本所有權(quán)法研究的基礎(chǔ)，到美國留學(xué)的中日老師的研究路徑基本一樣，開始是研究侵權(quán)行為或契約法方面的內(nèi)容，很多人都不研究所有權(quán)法，但我認(rèn)為所有權(quán)法是最有趣、學(xué)問最深的領(lǐng)域。我最基本的想法是對(duì)川島武宜教授的所有權(quán)法理論進(jìn)行批判。他的研究把所有的東西都商品化，完全交給市場(chǎng)，那么純粹市場(chǎng)化的觀點(diǎn)是不是適用于所有權(quán)法的理論呢？90年代中期我花了一年時(shí)間寫了一篇關(guān)于代孕的論文，這是一個(gè)非常重要的問題，在最近的China Daily里也有一篇關(guān)于這方面的文章，其中就談到了關(guān)于身體所有的問題，比如，精子、卵子是不是完全可以商品化？甚至還有與此相關(guān)的血液買賣、臟器、兒童的買賣問題，直到現(xiàn)在，這些都是深受關(guān)注的熱門話題。我還從事醫(yī)事法方面的研究，這也與此密切相關(guān)。環(huán)境法的問題、知識(shí)產(chǎn)權(quán)法的問題，還有住宅法的問題包括城市開發(fā)、住宅開發(fā)，都可以放到所有權(quán)法領(lǐng)域中進(jìn)行探討。
研究所有權(quán)問題，我有一個(gè)基本的問題意識(shí)，那就是：所有的所有權(quán)問題是不是都可以交給市場(chǎng)來管？作為一種運(yùn)作方式，市場(chǎng)本身應(yīng)該有它的界限。在日本，與之關(guān)系比較密切的就是居住問題。2001年，在日本成立了居住扶持法協(xié)會(huì)，我是副會(huì)長(zhǎng)。其實(shí)我這次到武漢來的一個(gè)主要的目的之一，就是調(diào)研大家所熟知的漢正街。昨天在武大開了一個(gè)關(guān)于城市開發(fā)方式的研討會(huì)，這個(gè)會(huì)從早上開到晚上，就是討論如何保存城市歷史建筑物的問題。在日本，僅僅專注于某一個(gè)方面的民法學(xué)者可能會(huì)對(duì)我的研究感到疑惑，為什么我總是這也研究，那也研究，他們覺得我的研究十分分散，其實(shí)不是，我的研究是一以貫之的，如我的老師所說，只有一以貫之的研究，才能創(chuàng)造出自己的民法世界。
我現(xiàn)在還在研究的戰(zhàn)爭(zhēng)補(bǔ)償問題，這與中日的關(guān)系密切相關(guān)。大家都知道二戰(zhàn)期間有許多中國人被拉到日本去做勞工——我這次來也要去鄭州拜訪一位95歲的勞工，今天晚上我還要去重慶拜訪當(dāng)年重慶大轟炸的幸存者。大家有沒有想過，這除了是一個(gè)國際法的問題，從民法角度，這也是一種集團(tuán)侵權(quán)行為。其實(shí)侵權(quán)法和所有權(quán)法是手心手背的關(guān)系，對(duì)契約的保護(hù)，從這個(gè)角度看是侵權(quán)法，從那個(gè)角度就是所有權(quán)法的問題。所以我今天最主要講三方面問題，一是向歐美學(xué)習(xí)的日本侵權(quán)行為法現(xiàn)在到底處于什么狀態(tài)，即從歐美那里到底學(xué)到了什么？二是關(guān)于日中關(guān)系的修復(fù)與交好；三是如果只把目光只關(guān)注在侵權(quán)法上，是不是太狹窄了些？能不能把視野拓寬一些，考慮做廣泛的補(bǔ)償與賠償。
剛剛姜教授也講到，日本的侵權(quán)行為法理論很豐富。日本的侵權(quán)法理論圍繞違法性、過錯(cuò)性、有責(zé)性有非常多的討論，爭(zhēng)議非常大，我在學(xué)習(xí)的時(shí)候也感到很多理論上的分歧。日本很有名的兩所大學(xué)——東京大學(xué)、京都大學(xué)的觀點(diǎn)都十分對(duì)立，但結(jié)論基本一樣，這些研究過于注重理論構(gòu)成，通常使理論陷入空洞。與此相反，從實(shí)質(zhì)論方面考察，我認(rèn)為債權(quán)侵害應(yīng)當(dāng)納入侵權(quán)行為去考察，這是一個(gè)原則，盡講一些空理空論的東西，不是說沒有必要，而是沒有必要做的這么極至。
現(xiàn)在我想闡述一些具體的問題，包括交通事故、醫(yī)療事故、公害、居住保障等等。
二、交通事故侵權(quán)
首先進(jìn)入第一個(gè)問題——交通事故，我是第一次來武漢，除了從機(jī)場(chǎng)過來的路是暢通的，基本沒有哪一次沒遇上堵車，而且都長(zhǎng)達(dá)半個(gè)小時(shí)、一個(gè)小時(shí)，經(jīng)常耽誤行程，而且坐在車?yán)铮野l(fā)現(xiàn)中國人開車是十分強(qiáng)悍的。有關(guān)日本交通事故的侵權(quán)行為訴訟，在70年代達(dá)到頂峰之后慢慢下降，大家知道為什么呈現(xiàn)這種拋物線的狀況么？原因在于，經(jīng)過很多類似判例的積累，就慢慢形成了規(guī)則，然后大家都知道某些情形，如果去法院訴訟的話，可能的結(jié)果是什么。由此而產(chǎn)生的結(jié)果是，大多數(shù)交通事故侵權(quán)行為多采用訴外糾紛解決機(jī)制來解決賠償問題。此外，保險(xiǎn)公司的作用越來越大，發(fā)生碰撞之后，車主也不爭(zhēng)執(zhí)，各自找保險(xiǎn)公司進(jìn)行理賠。這種情形，對(duì)于侵權(quán)法來說，可以形成兩個(gè)方面的分野，一是能用錢來解決的問題。比如醫(yī)療事故交通事故，另外就是從感情上無法接受金錢解決的問題，包括名譽(yù)侵害、中日間的強(qiáng)制勞工、慰安婦問題等。剛剛講的這兩個(gè)問題希望大家能記下來，這是個(gè)大的分野�；氐浇煌ㄊ鹿实膯栴}，日本的強(qiáng)制保險(xiǎn)法開始于《汽車損害賠償保障法》，于1955年制定。其中規(guī)定，開車的人可能成為加害方的，全部要加入強(qiáng)制保險(xiǎn)，2003年，中國也通過了《道路交通安全法》，采取的是過失責(zé)任和強(qiáng)制保險(xiǎn)制度，這和日本的《汽車損害賠償保障法》之間的區(qū)別，之后還想請(qǐng)教大家。
三、醫(yī)療事故糾紛
下面進(jìn)入另外一個(gè)問題，就是包括中國也很關(guān)注的醫(yī)療事故糾紛問題。在美國，醫(yī)療訴訟也非常多——美國的訴訟和保險(xiǎn)相關(guān)的比較多。（日本和美國的醫(yī)療訴訟的基調(diào)其實(shí)不同，但日本在這方面不知為什么跟著美國跑）。在美國，最近出現(xiàn)了一種新情況，因?yàn)榉置涞某绦蜃龅貌粚?duì)，出生的孩子成為殘障兒童，如果這樣的損害全部由醫(yī)生負(fù)責(zé)，醫(yī)生的負(fù)擔(dān)將會(huì)非常重，這樣就會(huì)造成什么狀況呢？醫(yī)生為了減少自己的負(fù)擔(dān)，害怕因自然生產(chǎn)可能導(dǎo)致的責(zé)任，使很多本來可以自然生產(chǎn)的孕婦，到后來都采用剖腹產(chǎn)。上世紀(jì)90年代，斯坦福大學(xué)對(duì)日本和美國的醫(yī)療制度做比較研究，我也參加了。根據(jù)侵權(quán)行為法，醫(yī)療事故一旦產(chǎn)生，按照不法行為法來求償是可以的，但從整個(gè)制度上來看日本和美國的差別，日本和美國的制度是非常不同的。為什么說日本和美國的醫(yī)療保障制度非常不同？在日本是非常平等的醫(yī)療保障制度，把大家都抱在一起，如果大家去日本半年或一年以上，都會(huì)加入日本國民健康保險(xiǎn)，個(gè)人每年只需支付保險(xiǎn)費(fèi)的20%——30%。這個(gè)就是開頭講的，醫(yī)療這個(gè)東西是不是能全放到市場(chǎng)里去做的，日本就不是這么做的，至少最基礎(chǔ)的醫(yī)療是作為公共物品來提供，而美國卻是全部放到了市場(chǎng)里，讓市場(chǎng)來做。我在斯坦福大學(xué)的時(shí)候，希拉里正在做醫(yī)療方面的改革，大家應(yīng)該也知道，奧巴馬總統(tǒng)最近也在做醫(yī)療系統(tǒng)改革方面的事情。如果是在日本的話，每個(gè)人都加入保險(xiǎn)，生病了拿著保險(xiǎn)證，你付一定比例的醫(yī)療費(fèi)就可以了。而在美國，有4000萬以上的居民是沒有保險(xiǎn)的，而且美國對(duì)于醫(yī)療服務(wù)的提供很兩極分化，有錢的人可以預(yù)約、有很多時(shí)間去治療，醫(yī)生可以盡很好的說明義務(wù)。在日本，因?yàn)椴捎脟窠】当ｋU(xiǎn)，像大學(xué)的醫(yī)院，一個(gè)醫(yī)生可能一天看一百個(gè)人，這在美國是完全不能想象的事情。雖然是盡同樣的告知義務(wù)，但是日本和美國的背景是不同的，不少美國的醫(yī)生到日本交流、執(zhí)業(yè)，看到日本的這種狀況都十分吃驚。
四、制造物責(zé)任
第三個(gè)問題是制造物責(zé)任。關(guān)于制造物責(zé)任問題最早是沒有專門規(guī)定的，后來是依照日本民法第709條才形成了關(guān)于制造物責(zé)任的判例，日本民法第709條是關(guān)于侵權(quán)法的條文：故意或過錯(cuò)侵害他人權(quán)利或者法律上保護(hù)的利益的人負(fù)因此所生之損害賠償責(zé)任。大家所熟知的中國《民法通則》第122條，這兩者在使用上是否有什么差別？特別是前一階段鬧得沸沸揚(yáng)揚(yáng)的中國出口到日本的毒餃子事件，在這方面是怎么使用的，有什么規(guī)制，之后希望能夠聽到大家的意見和看法。
五、公害問題
第四個(gè)問題是關(guān)于公害問題。日本經(jīng)濟(jì)成長(zhǎng)期的公害問題非常嚴(yán)重，曾經(jīng)就產(chǎn)生了有關(guān)環(huán)境公害的四大著名訴訟，隨著經(jīng)濟(jì)慢慢成長(zhǎng)，現(xiàn)在公害訴訟呈逐漸下降趨勢(shì)。但問題依然存在，如石棉造成的塵肺病。在快速發(fā)展的中國，環(huán)境公害問題也日趨明顯，這些問題所造成的損害在侵權(quán)法上能夠得到多少救濟(jì)，這也是我所關(guān)心的問題。從大的方面來說，日中——也包括其他國家面臨的共同問題，就是全球性環(huán)境風(fēng)險(xiǎn)的出現(xiàn)，二氧化碳的削減問題，水的問題等等。在我的第二冊(cè)論文集關(guān)于民法解釋和動(dòng)搖的所有論中講到，我們的思考都是個(gè)人主義所有論的思考，應(yīng)該調(diào)轉(zhuǎn)過來，換一種方法來想，來做一種補(bǔ)充。相信大家也知道，在美國有綠色所有權(quán)的問題——考慮到環(huán)境、生態(tài)等綠色所有權(quán)的問題，我相信在現(xiàn)代社會(huì)綠色所有權(quán)問題也會(huì)受到越來越大的關(guān)注。這也是不法行為，是侵權(quán)行為法領(lǐng)域的重大問題，而且是超越不法行為，要用其它的制度來填補(bǔ)的問題，從另一方面來說，相應(yīng)的救濟(jì)手段是多么重要。而在日本民法上，在侵權(quán)法這一部分沒有停止侵害的規(guī)定，只有金錢賠償，唯有在名譽(yù)侵害的情況下才有賠禮道歉，基本上沒有停止侵害的規(guī)定。而且現(xiàn)在面對(duì)的一個(gè)更大問題是，環(huán)境問題已經(jīng)成了世界性問題，像在山東一帶的化工廠的污染通過大氣環(huán)流甚至可以影響到日本京都，把京都的建筑都腐蝕了，所以新上臺(tái)的鳩山首相也提了建立東亞共同體的構(gòu)想，中日要通過合作共同來應(yīng)對(duì)環(huán)境問題。
另外，自由貿(mào)易政策究竟是好還是壞？具體來說，日本人造房子用木頭比較多，大部分從東南亞進(jìn)口，影響了東南亞的環(huán)境，反過來講，外面便宜的木材太多，這樣使日本的森林都荒在那兒，造成對(duì)這個(gè)產(chǎn)業(yè)的影響，日本森林太多了反而容易起火。和中國反對(duì)使用一次性筷子相反，在日本我們反而鼓勵(lì)用日本產(chǎn)的一次性筷子，但如果是東南亞制造的，我們就盡量不要去用它。中國出口到日本的食品非常多，我所住的地方旁邊的超市很多都賣的是中國的產(chǎn)品，蔬菜則大多來自中國。種蔬菜需要很多水，但中國北方很缺水，出口蔬菜雖然增加外匯，但對(duì)環(huán)境造成的問題也是不可忽視的，這也是中日兩國要聯(lián)手面對(duì)的課題。在這方面我想請(qǐng)教大家，是不是中國式的社會(huì)主義體制的意義在治理環(huán)境方面有很大的作用。給大家舉個(gè)例子，三年前我去過中國杭州，看到西湖的水已經(jīng)非常干凈了，但之前西湖的水是非常臟的，中國政府通過行政手段規(guī)制，在兩三年的時(shí)間內(nèi)，就使得西湖水就變得非常干凈了，這在日本是不可想象的。我在西湖散步的時(shí)候，似乎旁邊站了許多環(huán)衛(wèi)工人，你一旦往湖里亂丟東西，就會(huì)有人迅速上來勸阻。剛剛講到了武漢的車輛很多，交通狀況很令人頭疼，武漢現(xiàn)在也在做地鐵方面的城市規(guī)劃，希望能就此緩解武漢的交通壓力。
就像剛剛講的一樣，我所說的侵權(quán)行為法，不單單是指使用日本民法第709條的侵權(quán)行為法的條文，我們的研究要超越侵權(quán)行為法的框架——也就是怎樣去填補(bǔ)這種損害，相信大家能明白我的理念。
六、災(zāi)害問題
第五個(gè)問題是災(zāi)害問題，一般來講，災(zāi)害問題作為不可抗力，在日本民法的范疇以外，大部分民法學(xué)者認(rèn)為這不是民法的研究領(lǐng)域而不去關(guān)心，但我的看法不同，我認(rèn)為這是現(xiàn)代民法的大問題。盡管地球變暖，災(zāi)害逐漸增多，但日本民法居然把這作為不可抗力來對(duì)待，我覺得這是日本民法學(xué)者的懈怠，中國也是如此。去年發(fā)生了5。12汶川大地震，三個(gè)月后，我赴四川進(jìn)行汶川地震調(diào)查，遇見了一個(gè)參與復(fù)興計(jì)劃的德高望重的老先生——一位70多歲的老教授，希望他的建議能給我在居住法學(xué)方面的研究帶來一些所幫助，也希望從他那里得到教益。（戰(zhàn)前，在日本曾經(jīng)有過這樣的規(guī)定，即，在國際法上，國家即使有了侵權(quán)法上的侵權(quán)行為，也是不做賠償?shù)�。但是，�?zhàn)后日本修改了憲法，根據(jù)憲法第17條，對(duì)于這種侵權(quán)行為，國家是需要賠償?shù)模矣X得這不僅是從救濟(jì)角度上的法律救濟(jì)，行政上的配套也是非常重要的），日本對(duì)住宅上的救濟(jì)是十分不重視的。給大家講一個(gè)具體的例子，1995年1月17日的阪神大地震，死難五千人，大部分人失去了自己的家園。在實(shí)施災(zāi)害復(fù)興計(jì)劃的時(shí)候，日本政府投了10兆日元，但大家可以想象這一筆巨款是如何使用的，如果大家都是受災(zāi)者的話，大家會(huì)怎么想？很簡(jiǎn)單的想法就是我以前房子是什么樣，現(xiàn)在就應(yīng)該復(fù)原成那樣，還是想在原址居住。很遺憾，日本政府沒有這樣做，10兆日元都投到了基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)重，而沒有投到民生方面。包括公路、新干線的重新整修，甚至用救災(zāi)的錢去新建了一個(gè)神戶機(jī)場(chǎng)。這個(gè)事情很讓人吃驚，本來這個(gè)資金應(yīng)該用于受災(zāi)者，卻用于基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)，當(dāng)然也建設(shè)了臨時(shí)住宅，但臨時(shí)住宅十分簡(jiǎn)陋，且兩年之內(nèi)就要拆遷，之后自己解決住房問題。這就像開頭所說的，居住地到底在多大程度上應(yīng)由公共提供，剛剛我講到日本的醫(yī)療制度，那是一個(gè)非常平等，公共積極參與的制度，相比之下，居住制度則非常欠考慮。這個(gè)是我一個(gè)基本的居住法學(xué)的構(gòu)成基點(diǎn)，問題是日本民法第260條的規(guī)定對(duì)所有物的使用、收益、處分都是自由的，但這個(gè)自由可以達(dá)到什么程度，這個(gè)問題也是與我在美國的雷丁（Radin）老師的問題聯(lián)系在一起的。
七、戰(zhàn)后補(bǔ)償問題
最后一個(gè)問題是戰(zhàn)后補(bǔ)償?shù)膯栴}，這個(gè)問題非常重要，但民法學(xué)者對(duì)此卻毫無關(guān)心，以這樣一個(gè)契機(jī)，我開始作這方面的調(diào)查。這也對(duì)推進(jìn)日中關(guān)系，加深日中了解有積極意義，這不僅和剛剛的環(huán)境問題相關(guān)，更重要的是和歷史問題也是緊密聯(lián)系的，即怎樣解決歷史上遺留的問題。還有一個(gè)問題，不僅是中日關(guān)系修復(fù)的問題，現(xiàn)在雖然中日民法學(xué)者都沒有對(duì)此進(jìn)行討論，但是一個(gè)基本的想法就是為什么沒有對(duì)這個(gè)問題進(jìn)行議論，背后的問題就是他們觀念中侵權(quán)行為法的目的是什么，這個(gè)也是與侵權(quán)行為法的目的論這一法哲學(xué)方面的問題聯(lián)系在一起的。比如說，去年夏天，我去南京看了一位叫做夏淑琴的老人，她是一位南京大屠殺幸存者，她在東京提出了名譽(yù)損害的訴訟。在南京大屠殺中，一家九口人只有他一人幸存下來。我去拜訪她時(shí)，首先問了老人最想要得到來自日本方面的什么賠償，我原以為按侵權(quán)行為法的賠償原則，也許她會(huì)提錢的問題，但出乎意料，她根本就沒提金錢賠償?shù)膯栴}。大家學(xué)習(xí)中國侵權(quán)行為法的時(shí)候，也接觸到侵權(quán)賠償這樣的東西，講過侵權(quán)行為法目的論的時(shí)候，也講到對(duì)損害的賠償，包括預(yù)防功能、懲罰功能，進(jìn)一步講，侵權(quán)行為法是不是還有補(bǔ)償功能？對(duì)加害者在良心上接受譴責(zé)，這是不是也是侵權(quán)行為法的功能。就像我在“不法行為”一編里寫的，我把補(bǔ)償功能都寫進(jìn)去了，但這并不是我一個(gè)人的問題意識(shí)，美國的第一線的學(xué)者都非常關(guān)心這些問題，包括戰(zhàn)爭(zhēng)中日裔美國人的收養(yǎng)，印第安人的補(bǔ)償，澳洲土著居民的補(bǔ)償，他們的視野非常廣闊，把這些都納入民法范疇考慮。在南非，大家所熟知的種族沖突問題，曼德拉總統(tǒng)采取的方案不是去懲罰加害方，而是通過法律教育他，讓他反省，覺得自己的確做錯(cuò)了。另外一件事情也是大家所熟知的，二戰(zhàn)后，在撫順有個(gè)戰(zhàn)俘管理所，按照周總理的思想，我們不是去懲罰他們，而是讓他們?nèi)フJ(rèn)罪，確切的認(rèn)識(shí)到自己的錯(cuò)，我覺得這種方式到現(xiàn)在都還是非常有用的。
很高興有非常難得的機(jī)會(huì)與大家交流，我講的很多可能都是大家在侵權(quán)行為法的學(xué)習(xí)中沒有接觸過的問題，當(dāng)然我也談了一些一般性的問題，比如侵權(quán)行為法的目的論問題。我希望在全球化的浪潮下，日中兩國能在侵權(quán)行為法上聯(lián)合推進(jìn)環(huán)境問題、歷史問題的解決，當(dāng)然，從理論上說，這也不是中日兩國之間的事，而是世界性的普適的理論問題。
我就講到這里，感謝大家的聆聽，下面歡迎大家提問。
聽眾：非常感謝吉田教授的精彩演講，剛才您講到公害、環(huán)境問題、自由貿(mào)易問題，我們知道現(xiàn)在是全球貿(mào)易自由化，但大量的自由貿(mào)易在您看來可能都會(huì)造成他國的侵害，那么從這個(gè)角度來看，自由貿(mào)易的價(jià)值和他國環(huán)境的價(jià)值如何平衡？是不是要為了環(huán)境保護(hù)而進(jìn)一步規(guī)制自由貿(mào)易。
吉田教授：謝謝你的問題，首先講一個(gè)問題，在日本，貿(mào)易政策和環(huán)境保護(hù)政策沒有進(jìn)行統(tǒng)一調(diào)和，所以第一個(gè)是政策統(tǒng)合問題，第二是和國際條約接軌的問題。以全球變暖為例，京都議定書規(guī)定了溫室氣體的排出權(quán)問題，當(dāng)然是有貿(mào)易保護(hù)的問題，從林業(yè)上來說，在木材貿(mào)易中，至少日本的木材貿(mào)易造成了很多國家的環(huán)境被破壞，其實(shí)在制定貿(mào)易政策上應(yīng)該考慮環(huán)境保護(hù)問題，同時(shí)也還有國際條約的問題，以后二者的統(tǒng)合肯定會(huì)越來越好，貿(mào)易的政策效果立竿見影，馬上可以收到成效，而環(huán)境政策則要過幾十年才能看到效果。一般來講，什么樣的方式會(huì)對(duì)環(huán)境造成破壞，這都是以后需要逐步面臨的問題，我們現(xiàn)在很難把以后的問題提到現(xiàn)在來講，所以現(xiàn)在我也無法從具體的角度來講這個(gè)問題。當(dāng)然我們這一代人可以更關(guān)注這個(gè)問題，包括通過中日兩國青年的合作來解決的問題，因此，你們的責(zé)任更重大。
聽眾：吉田老師，我是08級(jí)的研究生，我有以下兩個(gè)問題，第一個(gè)是您作為一個(gè)私法研究者，怎樣去協(xié)調(diào)您自己的專業(yè)研究和有關(guān)中日間的政治問題，我覺得您的研究不可避免地要涉及到這些歷史問題，同時(shí)，您在這方面有哪些政治上的考量？第二個(gè)問題是，我想知道現(xiàn)日本立法機(jī)關(guān)有沒有關(guān)于中日戰(zhàn)爭(zhēng)補(bǔ)償?shù)膯栴}的立法研討？
吉田教授：謝謝你的問題。法和政策的問題，因?yàn)閯倓倹]有太多的時(shí)間，沒有涉及這方面問題，剛提到的平井宜雄寫的《法政策學(xué)》，在日本的影響非常大，我也是順著這個(gè)思路繼續(xù)做研究。從整個(gè)學(xué)術(shù)的脈絡(luò)上來看，美國1920-1930興起的現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)運(yùn)動(dòng)，對(duì)日本造成了非常大的影響，由此而產(chǎn)生的批判法學(xué)、女性主義法學(xué)，這其中都有很多與政策交錯(cuò)的問題，我只是正面地面對(duì)這些問題，從一個(gè)個(gè)實(shí)際案例去解決這些問題。和剛剛講的批判法學(xué)、女性主義法學(xué)相對(duì)應(yīng)的是概念法學(xué)，概念法學(xué)做條文判例的解釋（法教義學(xué)），不少日本的學(xué)者也在做這方面的研究，這些研究不回應(yīng)現(xiàn)實(shí)社會(huì)的要求，特別是不關(guān)注現(xiàn)實(shí)的政策問題，一個(gè)極明顯的例子是日本現(xiàn)在正在做的日本民法的改正工作，就沒有涉足政策方面，我覺得這是非常危險(xiǎn)、也是不符合實(shí)際的想法。我覺得法律和現(xiàn)實(shí)，法律與政策在當(dāng)代社會(huì)是非常重要的�；氐絾栴}的中心，平井宜雄教授在《法政策學(xué)》中曾講到，對(duì)政策、決策發(fā)生影響的訴訟，指的就是本來政策是那樣規(guī)定的，但訴訟出來后它就對(duì)人的想法、決策造成影響，推動(dòng)了政策的制定，這是一種現(xiàn)代性的訴訟。跳出戰(zhàn)后補(bǔ)償?shù)目蚣�，講一個(gè)一般一點(diǎn)的問題，如環(huán)境問題、公害問題，日本的四大公害訴訟就是這樣產(chǎn)生的，就是事先有了這樣的訴訟，然后再對(duì)政策、立法產(chǎn)生非常大的影響。回到戰(zhàn)后補(bǔ)償?shù)膯栴}，當(dāng)然我們作為民法學(xué)者，不是政治家，也不是立法者，讓我們解決政策問題是不可能的事情，這一點(diǎn)大家都清楚。但是作為一名法官，現(xiàn)在這么多的訴訟，包括南京大屠殺的訴訟，以及最近提起的重慶大轟炸的訴訟，假如無視歷史或者根本不理解歷史，只拿著日本民法第709條，以及有關(guān)訴訟時(shí)效的條文做判斷，是十分不負(fù)責(zé)任的事情。我們知道作為法學(xué)學(xué)者，我們研究的界限在哪里，但我們不能因?yàn)橹雷约嚎赡茏霾缓镁筒蝗プ�。特別是在日本國內(nèi)，要對(duì)日本三權(quán)分立的司法產(chǎn)生影響，如果行政上做得不夠，在法院方面著手，通過司法對(duì)行政產(chǎn)生影響，讓行政去處理中日關(guān)系正�；�，能夠走好中日關(guān)系之路，這并非不能設(shè)想，而是一條非�？赡艿穆窂�。
剛剛講到立法方面的問題，很抱歉，現(xiàn)在還沒有關(guān)于這方面的立法，但2007年4月27日最高法院有一個(gè)標(biāo)志性判決，是關(guān)于西松建設(shè)的，只是很遺憾最高法院駁回了中方的上訴，原因是日本政府承認(rèn)對(duì)日勞工的侵權(quán)，但卻按《中日共同聲明》駁回了訴訟，而且還舉了很多包括周恩來說的話“我們不會(huì)比蔣介石肚量�。ㄊY介石放棄了勞工的權(quán)益保護(hù)）”，不得不說中國在維護(hù)本國勞工權(quán)益方面比較懈怠，這些基本上都是有據(jù)可查的，法院還是比較公正的，法院認(rèn)為雖然有中日共同聲明，但還是有自然之債，可以清償，這是日本法院能做到的最高程度了，也希望西松建設(shè)與勞工進(jìn)行和解，建立紀(jì)念碑等，這也算是能爭(zhēng)取到的最好的結(jié)果。還有一個(gè)補(bǔ)充的問題，交通事故和戰(zhàn)后賠償是兩個(gè)類型的賠償，戰(zhàn)后賠償是有關(guān)于人格的，有不能讓與的部分，但許多日本的訴訟團(tuán)體沒有認(rèn)識(shí)到這樣的問題。這段時(shí)間，我要去河南許昌去拜訪一位95歲的老人，他曾被日本拉過去做強(qiáng)制勞動(dòng)，訴訟團(tuán)覺得金錢賠償就可以了，但老先生覺得這樣不行。像剛才講到的夏淑琴老人，她想要的不是金錢賠償，而可能是其他人格上的利益——心靈上的補(bǔ)償、道歉也是需要的，這與金錢賠償完全不同。所以這個(gè)的與納粹德國的問題差不多，這個(gè)不但是金錢的問題，道義上的責(zé)任也在里面，像道義上的拜謁、掃墓也是非常非常重要的方式。
謝謝大家。
（整理：鐘聲。校對(duì)：侯永寬。正文中的各項(xiàng)標(biāo)題由整理者根據(jù)作者演講思路添加）