主講：張衛(wèi)平 清華大學(xué)法學(xué)院教授、博士生導(dǎo)師
主持：李祖軍 西南政法大學(xué)教授、博士生導(dǎo)師
評論：徐 昕 西南政法大學(xué)教授、博士生導(dǎo)師、司法研究中心主任
廖中洪 西南政法大學(xué)教授、博士生導(dǎo)師
李 龍 西南政法大學(xué)教授
馬登科 西南政法大學(xué)副教授
時間：2007年10月18日19：00
地點(diǎn)：西南政法大學(xué)沙坪壩校區(qū)嶺南廳
主辦：西南政法大學(xué)
承辦：西南政法大學(xué)科研處 司法研究中心
李祖軍：各位同學(xué)、各位老師，還有諸多的其他嘉賓，今天我們又迎來了西南法學(xué)論壇的一個美好的晚上。今天要為我們做講座的是我們的老朋友，也是我們的老校友，同時也是我本人的老師——張衛(wèi)平教授。他在這個講臺上應(yīng)該不止一次地給同學(xué)們帶來了豐富的、民事訴訟法學(xué)的、前沿的和傳統(tǒng)的若干理論。人說春種一粒粟，秋收萬粒果。我們在座的很多人都沒有種這一粒粟，還有很多年輕的學(xué)者也沒有來得及種這一粒粟，但是我們大家今天有幸分享張衛(wèi)平老師的累累碩果。我相信作為新一代民事訴訟法學(xué)的領(lǐng)軍人物的張衛(wèi)平教授，今天晚上一定會給同學(xué)們帶來無限的驚喜。請同學(xué)們再一次以熱烈的掌聲歡迎張老師為我們做精彩的演講。
張衛(wèi)平：有時候這個角色經(jīng)常發(fā)生一些轉(zhuǎn)換，我的角色剛才就轉(zhuǎn)換成了主持人。盡管李祖軍教授剛剛對我有一番溢美之詞，但客觀地講，我只能算是民事訴訟法學(xué)界的學(xué)者之一。如果要說領(lǐng)軍人物的話，那么在座的各位學(xué)者均是領(lǐng)軍人物之一。今天在這里舉行講座首先要表達(dá)我非常激動的心情。每一次回到母校，回到老校區(qū)，都有非常激動的心情。可以說，在來之前的兩個晚上我都沒有睡好，老想著我該怎么來面對母校的同學(xué)們，面對母校的老師們，我的師兄師弟師妹等等。原本我的講座是關(guān)于民事訴訟的一個基本問題——證明責(zé)任的基本結(jié)構(gòu)。實(shí)際上，這樣一個話題如果要從理論上比較深入地來談，恐怕在我們這個場合來說應(yīng)該不是太適合，在較小的范圍內(nèi)來探討可能更好一些。但是鑒于其他的原因，大家可能覺得我的這個講座也許聽起來還有點(diǎn)意思，所以我把這個講座的內(nèi)容盡可能地泛化一下，盡可能地讓我們在座的各位同學(xué)能夠理解所講的內(nèi)容。因此我的講座就從一個案例談起，這樣可能有助于大家理解問題的所在。
說實(shí)話，這個題目其實(shí)特別不適合講演。講演，不僅需要講，還需要有演的成分。而因?yàn)橐�，就需要在�?nèi)容上適合表演，必須在內(nèi)容上有所起伏、回轉(zhuǎn)，能夠激起在座的人和講的人感情的波瀾。然而一個很嚴(yán)肅的理論話題應(yīng)當(dāng)是一個冷靜思考的話題，應(yīng)當(dāng)是非常理性的，這種理性的話題是很難激起我們的感情波瀾的，包括講演者和受眾，很難形成臺上臺下的一種感情上的互動。表演從來都是要有感情的，在內(nèi)容上能夠刺激感情的，可能在這個方面，這個內(nèi)容就不太適合做講座。
我們要講的這個案例就是前一段時間在網(wǎng)上炒得很火的“南京老太太訴彭宇”一案。我相信很多同學(xué)在網(wǎng)上已經(jīng)看到了媒體上所謂的彭宇被冤枉的這樣一個案件，“被冤枉”當(dāng)然僅僅是媒體的普遍說法。這樣一個案件涉及到的問題是很多的。比如說，關(guān)于新聞學(xué)的問題，關(guān)于大眾傳媒與政治的問題，關(guān)于傳媒暴力的問題，關(guān)于網(wǎng)絡(luò)暴力的問題等等，這些是非法律的。在法律層面，不僅涉及到實(shí)體法的問題，更涉及到程序法的問題。在程序法領(lǐng)域當(dāng)中，在民事訴訟當(dāng)中，這個案例就涉及到了證明責(zé)任或者說舉證責(zé)任的分擔(dān)問題，也涉及到經(jīng)驗(yàn)法則推定的問題，還涉及到我們怎么來理解法官的自由心證，是自由心證還是法官濫用職權(quán)？
這個案件所涉及到的事實(shí)問題其實(shí)并不很復(fù)雜。我簡單地用幾句話描述一下。就是一個老太太在南京水西門車站正準(zhǔn)備上車，這個時候來了兩輛83路公共汽車，那么老太太自然想乘坐第一輛83路公共汽車的人可能很多，就想乘坐第二輛。她就從原來等待第一輛車的位子走向，趕向或者是跑向第二輛公交車。第一輛車后門的彭宇第一個下車，這個時候糾紛就發(fā)生了。彭宇的陳述是他下車以后見到老太太已經(jīng)坐在地上，滿臉痛苦的樣子，于是伸手將老太太扶起來，發(fā)現(xiàn)她已經(jīng)受傷，于是電話聯(lián)系她的兒子或者其他親屬。她兒子到了以后又和她兒子一塊把老太太送到醫(yī)院并墊付了200元錢。這是被告彭宇的陳述。而原告老太太的陳述卻恰恰相反。老太太的說法是，第一個從車上下來的這個人撞了她，這個人撞了她以后來扶她，并且把她送到了醫(yī)院，而且因?yàn)樗约河羞^錯內(nèi)心有愧于是墊付了200元錢�，F(xiàn)在老太太由于已經(jīng)受了傷害，股骨骨折，主張遭受的損失是17萬多。這個時候老太太總要找一個民事責(zé)任的承擔(dān)人——就是彭宇，于是起訴了彭宇。
案件的情況就是這樣，原告和被告各執(zhí)一詞，他們各自的說法完全不同。那么最后的判決是什么呢？判決是彭宇撞傷了老太太，但是彭宇沒有過錯，老太太也沒有過錯。但彭宇必須承擔(dān)40%，也就是4萬7千多塊錢。彭宇覺得很冤枉，他覺得我見義勇為，反而被誣為侵權(quán)者，要承擔(dān)民事責(zé)任。本案的法官在認(rèn)定事實(shí)上用了幾個常理：第一，如果彭宇你沒有撞人的話，你為什么會把他扶起來？而又為什么她的親屬已到，你還要把她送到醫(yī)院并且墊付200元錢呢？原本如果見義勇為，如果你要助人為樂的話，你只需要把她扶起來，找來她的親人，就可以了。為什么還要送到醫(yī)院去呢？還要墊付200元錢呢？不是你撞的你會這樣嗎？大家可以去思考，如果你撞了人，你會怎么樣呢？你認(rèn)為的常理是什么呢？第二個常理：法官指出，為什么在第一次開庭的時候，在老太太已經(jīng)指控彭宇的時候，彭宇沒有以見義勇為予以抗辯呢？你之所以不抗辯，那就是有可能你問心有愧。到了第二次開庭的時候，你想起了這個理由，于是你才以見義勇為予以抗辯。這是判決書上所寫的，我們沒有見到，不知道彭宇是怎么樣來回答法官的這個質(zhì)疑的。為什么在第一次(開庭)你不抗辯呢？不以見義勇為來抗辯呢？連續(xù)幾個常理，于是推斷出來或者是推定彭宇就是侵權(quán)者。判決書一出，立刻輿論嘩然。我們在網(wǎng)上可以看到一片罵聲。
現(xiàn)在“南京老太太”已經(jīng)成了一種說假話專門弄人的一類人的代名詞。騙人，敲詐人，說假話，違背良心等，凡是這樣的人，那就是“南京老太太”。相互之間如果認(rèn)為他人說了假話，就調(diào)侃地說：你怎么變成“南京老太太”了？有人，比如說，中國政法大學(xué)的吳丹宏老師曾經(jīng)為彭宇一案，對這個判決書做過一點(diǎn)辯護(hù)，就馬上被淹沒到一片唾液的汪洋之中，根本沒有辦法。而且他還發(fā)誓說，我和彭宇絕對沒有任何的聯(lián)系，人家說，你就是一個沒有良心的人，不管你發(fā)什么誓也沒有意義�？梢娺@個案件影響很大。之所以影響很大是因?yàn)槿藗儗@個案件當(dāng)中所引發(fā)的事情有一種心靈上的共鳴和感應(yīng)，感應(yīng)的是的確在當(dāng)今社會，道德水平已經(jīng)不斷低下，不可挽回，見義勇為絕沒有一種好的結(jié)果，這個案件首先就印證了這一點(diǎn)。第二，印證了法官水平之低。我們司法體制現(xiàn)在存在若干的問題，也已經(jīng)無法挽回。第三，老太太的兒子是警察，而其中一個很重要的證據(jù)，就是派出所關(guān)于處理老太太與彭宇糾紛的筆錄原件丟失，只有手機(jī)拍照。而老太太的兒子是警察，就有可能和這個派出所有聯(lián)系。按照我們當(dāng)下的思維，肯定是一個鼻孔出氣，印證了關(guān)系網(wǎng)之厲害，我們完全無法讓正義脫離這樣一個龐大的關(guān)系網(wǎng)，我們的社會開始走向一種道德的沒落，這也可以被該案件印證。因此有一些覺得道德應(yīng)該挽回的人，在媒體上就開始要炒作，試圖讓這個案件引起各方的注意。相當(dāng)于把傷口拉開，讓人們都來看看，都深受刺激，最后把傷口縫合，要起到這么一個效果。但就法律技術(shù)而言，我們認(rèn)為，在這個案件上存在一個技術(shù)運(yùn)用上的錯誤。為什么呢？因?yàn)槿绻覀儼凑张e證責(zé)任或者證明責(zé)任的要求，作為裁判所依據(jù)的主要事實(shí)一旦真?zhèn)尾幻鲿r我們應(yīng)當(dāng)運(yùn)用證明責(zé)任的規(guī)則來做出判決。
作為法官的王浩，據(jù)說是一個畢業(yè)沒有幾年的碩士生，是有些想法和主見的法官，當(dāng)然沒有想法和主見也就不會有這樣的判決了。這個時候就要注意了，我相信我們在座的大多數(shù)也是碩士生，也非常有想法和見解，也非常有激情，非常想有一番創(chuàng)造和作為。這個法官我想大概也是如此。他就想，我們難道不能夠用推理嗎？教科書上不是有經(jīng)驗(yàn)法則嗎？我們能不能夠通過一系列的常理推斷出來呢？我們并非一定要堅持以事實(shí)為根據(jù)，也可以在沒有事實(shí)的情況下以經(jīng)驗(yàn)法則和常理作為橋梁推定出來未知的事實(shí)、需要證明的事實(shí)，他的想法是這個。但是問題在于，這些常理能夠適用嗎？這些事項能夠作為常理嗎？能夠作為經(jīng)驗(yàn)法則，作為推定的橋梁嗎？一系列的推定能夠形成一個很嚴(yán)密的邏輯過程嗎？我覺得他沒有很充分地思考在中國道德與法律、政治與法律的關(guān)系。你想想，即使你知道，即使明明你知我知，但這是一般情形，還是個別情形呢？哪一種是常理呢？你即使認(rèn)為如果不是你撞的你就不會墊錢，如果有這么個常理，你就能在判決書上運(yùn)用這個常理把這個常理寫在判決書當(dāng)中嗎？這個是很危險的。我們?nèi)绻谂袥Q書上寫：我們的人之間都是爾虞我詐的，都是誰也不相信誰的，基于這樣一個常理，我做出以下判決。天啊，你能這樣嗎？你說每一個人都煩開會每一個人都煩評估，你能這樣寫嗎？那是不行的。所以你必須考慮對道德準(zhǔn)則的維護(hù)，對政治的維護(hù)，這就是法官在審判實(shí)踐當(dāng)中需要綜合考慮的一個因素。你決不能夠單純依據(jù)法理，在法官之上，上帝之下，只有法律沒有其他。盡管馬克思這么說過，但是馬克思一旦執(zhí)政，他也絕不會這樣做。更重要的是，作為經(jīng)驗(yàn)法則必須不存在一般性例外，也就是在一般條件下，是不會發(fā)生例外的，然而，人都是自私的，卻常常存在例外，因此不能以此作為本案推定的經(jīng)驗(yàn)法則。從某種意義上也可以說，存在見義勇為也是經(jīng)驗(yàn)法則。
如果在這個案件中我們避開常理，避開如果不是你撞的你就不會墊錢這樣一種所謂的常理作為推斷的橋梁的話，我們就完全應(yīng)該適用舉證責(zé)任或者說證明責(zé)任。證明責(zé)任就可以解決我們對案件的主要事實(shí)處于真?zhèn)尾幻�，難以認(rèn)定時，或者說我們做這樣的認(rèn)定容易引起社會的不滿這種問題。當(dāng)然，我相信這個法官沒有想到事情會如此之糟糕，沒有想到這個事情會引起如此大的影響。如果想到這一點(diǎn)了，那可能問題就解決了。如果他想到了這一點(diǎn)，那么他就可以打個電話，問問我們李祖軍教授、李龍教授、廖中洪教授、徐昕教授，打個電話不就解決了？這個問題太簡單了，只要用證明責(zé)任就回避開來了，你就什么責(zé)任也沒有啊。一句話，如果要追究你的責(zé)任，只有依據(jù)最高法院關(guān)于民事訴訟的證據(jù)規(guī)定，而證據(jù)規(guī)定已經(jīng)明確了，當(dāng)事人如果要提起訴訟就必須對提起訴訟所依據(jù)的事實(shí)提出證據(jù)加以證明；如果要反駁訴訟請求，就必須對反駁訴訟請求所依據(jù)的事實(shí)提出證據(jù)加以證明；沒有證據(jù)或者有證據(jù)但不能證明事實(shí)時要承擔(dān)相應(yīng)的法律后果。那么就把這個問題解決了。
盡管社會上可能難以理解，為什么要這樣來分配證明責(zé)任？但它畢竟比我們利用一系列不可靠的所謂“常理”來推理認(rèn)定事實(shí)要好得多。這就是證明責(zé)任的基本功能。如果我們要講證明責(zé)任的話，我們很容易就會想起《民事訴訟法》第64條第一款的規(guī)定：當(dāng)事人提出主張，就需要對所提出的主張以證據(jù)加以證明。我們往往概括為“誰主張，誰舉證。”但我們需要進(jìn)一步解釋的是，“誰主張，誰舉證”并沒有解決我們現(xiàn)在后果意義上證明責(zé)任所要解決的問題。如果按照民事訴訟法第64條第一款的規(guī)定，當(dāng)事人對自己提出的主張有責(zé)任提供證據(jù)加以證明的話，那老太太說彭宇撞了我造成了我的損失，加上各種各樣的費(fèi)用17萬多，費(fèi)用問題好證明，而關(guān)于彭宇撞了她的因果關(guān)系問題她也必須要拿出證據(jù)來予以證明。我們沒有看到起訴狀，因此只能夠推定。在學(xué)理研究當(dāng)中，我們可以假設(shè)，假定是沒有限制性的。那么，我的推測或我的推定是，老太太提出的主要證據(jù)應(yīng)當(dāng)是手機(jī)拍下的詢問筆錄。而從拍下的詢問筆錄來看，是彭宇撞了老太太。這是一個主要的證據(jù)。誰主張？她主張彭宇撞了她，她就拿出證據(jù)來加以證明。另一方面，彭宇是一定要抗辯的。彭宇的抗辯就是，我沒有撞老太太，老太太是自己滑倒還是他人所撞，我不知道。對于這個主張，他需不需要提出證據(jù)加以證明呢？也需要，因?yàn)椤罢l主張，誰舉證”嘛。那么他拿出的證據(jù)是什么呢？他拿出的證據(jù)是，如果按照民事訴訟法，他自己的陳述，作為民事訴訟的證據(jù)種類之一是當(dāng)事人的陳述。還有一個證人，這個證人叫做陳二春。他提出了一個證人，這就是他對自己主張的舉證。
但問題在于，老太太所提出的證據(jù)遭到一個嚴(yán)重的質(zhì)疑或者是動搖，這就是為什么派出所所做的詢問筆錄的原件會丟失呢？法官也沒有一再地去追問這個問題。實(shí)際上派出所前后有兩種說法。一開始是，因?yàn)槲覀兣沙鏊诎峒�，找不到筆錄或者找起來很困難，因此不便提出。以后又改為已經(jīng)丟失，但有手機(jī)拍下的電子文檔。用了個很文縐縐的話——電子文檔。其實(shí)就是手機(jī)拍照的東西。民事訴訟法當(dāng)中應(yīng)當(dāng)歸為視聽資料，當(dāng)然，各位老師可能不一定認(rèn)同，但是我把它歸為視聽資料。但另一個質(zhì)疑是，我們認(rèn)可你已經(jīng)丟了，但這個丟失是符合常理的嗎？既然你前面用常理推導(dǎo)，那么對這個證據(jù)的認(rèn)定會符合常理嗎？而且還有一個說法是，派出所所長說‘這個是用我的手機(jī)拍照的’，但是經(jīng)過檢查，拍攝這個文檔所用的手機(jī)不是派出所所長的手機(jī)，而是他人的手機(jī)。問：為什么你一開始會說是自己的手機(jī)呢？你是記錯了嗎？還是什么原因呢？既然是他人的手機(jī)，你為什么說是你拍照的呢？你的手機(jī)沒電嗎？還是沒有拍攝功能呢？這有一連串的疑問。實(shí)際上這樣一連串的疑問已經(jīng)動搖了老太太所提出來的這個電子文檔(證據(jù))的證明力和可靠性。
但另一方面，作為被告的彭宇，他所提出來的當(dāng)事人陳述是最為不可靠的。在實(shí)踐當(dāng)中法官實(shí)際上很少相信當(dāng)事人的陳述，甚至根本沒有把當(dāng)事人陳述作為一種證據(jù)來看待。然而他有一個證人——陳二春。對方馬上就反駁，說證人陳二春當(dāng)時根本不在老太太被撞的現(xiàn)場。他也乘坐這輛車，但是他并沒有看見，也不能對誰撞了誰作證。當(dāng)然我們沒有見到對陳二春這個證人證言的質(zhì)證，也沒有見到復(fù)雜的質(zhì)證過程。既然法官認(rèn)定他不能夠證明，那么為什么彭宇會把他作為證人呢？他們在這之前也并不認(rèn)識，為什么這個陳二春就愿意為他作證呢？難道他沒有想過他將要證明什么嗎？
可以這樣講，老太太的主張的證明是有問題的，至少就我個人來看，是值得懷疑的，不能夠形成內(nèi)心確信。但另一方彭宇的證明也同樣是有問題的，也不能夠形成內(nèi)心確信。這樣一來就形成了這樣一個局面：即彭宇是否撞了老太太這樣一個基本的侵權(quán)事實(shí)處于真?zhèn)尾幻鞯臓顟B(tài)�！罢l主張，誰舉證”根本沒有解決這個問題。我們需要一個規(guī)則，在某一個案件主要事實(shí)真?zhèn)尾幻鲿r指引法官做出判決。民事訴訟任何一個案件都是不可以拒絕裁判的。如果你駁回起訴，那你肯定是做出了裁判。如果你不做出裁判，也等于實(shí)質(zhì)上是做出了裁判。因此必須要做出裁判。然而并非每一個案件的主要事實(shí)都處于非常清晰的狀態(tài)。由于民事訴訟是利用一種當(dāng)事人的對抗機(jī)制來揭示案件的，因此只有有利于己方的案件事實(shí)己方才會提出來，對方也是如此。當(dāng)然我們希望通過這樣一種機(jī)制能夠盡可能的由雙方當(dāng)事人自發(fā)地把案件的事實(shí)充分揭示出來，但是仍然有相當(dāng)一部分事實(shí)是無法揭示出來的。而且，民事訴訟的特定語境是和刑事訴訟完全不一樣的。在刑事訴訟中我們要查明這個事實(shí)，相信是比較容易的。如果我們懷疑老太太說了假話，利用刑事偵查手段，案件事實(shí)是容易查清的，但是民事訴訟中我們肯定不能這樣做，所以在民事訴訟中有很多案件事實(shí)是不清楚的。
證明責(zé)任就是作為案件裁判基礎(chǔ)的主要事實(shí)真?zhèn)尾幻鲿r，指引法官如何判決的一種裁判規(guī)范。這就是證明責(zé)任。我們通常把它稱為后果責(zé)任，因?yàn)樗窃诎讣氖聦?shí)真?zhèn)尾幻鲿r，決定不利的后果由誰承擔(dān)。因此我們把它看成是一種后果責(zé)任，而且是一種客觀的責(zé)任。又因?yàn)槲覀兪且罁?jù)案件事實(shí)真?zhèn)尾幻鲿r必須要有人來承擔(dān)一種客觀的不利后果，所以我們也把它稱為一種客觀責(zé)任。還有一種責(zé)任，學(xué)術(shù)上稱為行為意義上的舉證責(zé)任或者說證明責(zé)任。實(shí)際上我們現(xiàn)在一般的說法：誰主張誰舉證的行為實(shí)際上就是行為意義上的舉證責(zé)任。通常把它理解為為了讓法官更好的了解事實(shí)，從中認(rèn)定事實(shí)和做出裁判，需要要求，法律上也要求，當(dāng)事人對自己的主張盡可能提出證據(jù)加以證明。在學(xué)理上比較復(fù)雜的是行為意義上的舉證責(zé)任和結(jié)果意義上的舉證責(zé)任的區(qū)別何在，它們有何聯(lián)系？如果我們要了解，可以看看李浩老師、李祖軍老師、李龍老師他們的相關(guān)著作以及他們在課堂上所講的。我相信英雄所見略同。至少一個主要的區(qū)別是，“誰主張，誰舉證”不能解決真?zhèn)尾幻鞯那樾�，只是促使�?dāng)事人更有效更好地提出證據(jù)，以便法官正確的認(rèn)定事實(shí)。而證明責(zé)任解決的是，真?zhèn)尾幻饕院�，真�(zhèn)尾幻鞯倪@個結(jié)果究竟由誰來承擔(dān)，是解決這樣一個問題。關(guān)于真?zhèn)尾幻鞯慕Y(jié)果應(yīng)該由誰來承擔(dān)，我們在學(xué)理上或者說法理上把它稱為證明責(zé)任的分配或者證明責(zé)任的分擔(dān)。也就是說實(shí)際上這里已經(jīng)預(yù)設(shè)了一個前提，即當(dāng)事人提出的訴訟請求所依據(jù)的事實(shí)，或者說案件所涉及的主要法律要件事實(shí)并非由一方當(dāng)事人全部承擔(dān)。有可能在一個案件當(dāng)中法律要件的主要事實(shí)由一方當(dāng)事人承擔(dān)，但是也有可能在其他案件當(dāng)中這些事實(shí)是由當(dāng)事人雙方來分擔(dān)。
比如我們最常見的借貸案件。假設(shè)李祖軍教授借了我十萬塊錢而且還沒有還的話，我就要提起民事訴訟。我提起民事訴訟提出的訴訟請求所依據(jù)的事實(shí)是什么呢？這些事實(shí)就包括我把這些錢，十萬人民幣，嶄新的，連號的，給了他，他也很愉快的接受了。同時我們之間還有一個口頭的協(xié)議。雖然這算是一筆很大的數(shù)目，但是鑒于我跟李祖軍老師非常好的關(guān)系，不便于在紙上留下痕跡，所以是口頭的協(xié)議。還有一個事實(shí)就是李祖軍老師居然沒有還錢，雖然關(guān)系很好。也許他認(rèn)為關(guān)系太好了還需要還錢嗎？除了沒有還錢的事實(shí)以外，還有沒有其他如變更期限，或者附帶期限的事實(shí)呢？如果我起訴，那么這個案件有一個很重要的訴訟事實(shí)，就是我的起訴有沒有過訴訟時效呢？有無過訴訟時效這個事實(shí)對于我有利的是沒有過訴訟時效，對于被告來講有利的則是已經(jīng)過了訴訟時效，那么對于有無過訴訟時效這個事實(shí)由誰來承擔(dān)舉證責(zé)任呢？涉及到某一個事實(shí)的證明責(zé)任或者說舉證責(zé)任究竟由誰來承擔(dān)的問題。我們原來有不少理論來闡述這個問題，國外也有不少理論。直到２００２年１２月《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》出臺以后，才比較明確了在侵權(quán)案件、合同案件這兩大類案件中證明責(zé)任的分配。合同案件很清楚。把合同案件分成了三大類，第一類合同成立與有效，第二類是(合同的)變更、中止與撤銷這一類事實(shí)的證明責(zé)任問題，第三類是雙方當(dāng)事人對于合同是否履行發(fā)生爭議時應(yīng)當(dāng)由誰對已經(jīng)履行合同或者沒有履行合同的事實(shí)加以證明。那么最高法院的規(guī)定是雙方當(dāng)事人對合同是否履行的事實(shí)發(fā)生爭議時由主張合同已經(jīng)履行的人對合同已經(jīng)履行的事實(shí)承擔(dān)舉證責(zé)任。應(yīng)該說對于合同案件已經(jīng)有了比較明確的規(guī)定。那么侵權(quán)案件呢？最高人民法院并沒有規(guī)定一個抽象的、一般的侵權(quán)案件中證明責(zé)任應(yīng)該怎么樣來加以分配，哪些事實(shí)應(yīng)當(dāng)由權(quán)利者承擔(dān)，哪些事實(shí)應(yīng)該由責(zé)任者和義務(wù)人承擔(dān)。但是我們可以從最高法院規(guī)定的第四條當(dāng)中規(guī)定的八種情形做一個分析，可以從中推斷出來一般情形是什么。因?yàn)榧热皇翘厥馇樾�，一般我們把它理解為具有一種倒置的情形，就是相對于一般情形才叫做特殊情形。那么我們看一下第八種情形，醫(yī)療糾紛案件。醫(yī)療糾紛案件，醫(yī)療機(jī)構(gòu)必須對醫(yī)療行為與結(jié)果之間沒有因果關(guān)系承擔(dān)舉證責(zé)任，醫(yī)療機(jī)關(guān)必須對自己的醫(yī)療行為沒有主觀過錯承擔(dān)舉證責(zé)任。(第八條)只規(guī)定了這兩點(diǎn)。在環(huán)境污染案件當(dāng)中加害人必須對自己的行為與結(jié)果之間沒有因果關(guān)系承擔(dān)舉證責(zé)任。如果這些是特殊的，那么我們可以推斷出來一般情形應(yīng)當(dāng)是權(quán)利人對因果關(guān)系、主觀過錯承擔(dān)舉證責(zé)任。
我們再來看看國外證明責(zé)任的一般理論�？梢哉f，大陸法現(xiàn)在作為主流的學(xué)說仍然是著名的德國民事訴訟法學(xué)家羅森貝克的法律要件說和法規(guī)范說。按照羅森貝克的這個學(xué)說，把所有的事實(shí)分為三類：第一類，權(quán)利產(chǎn)生的事實(shí)；第二類是權(quán)利消滅的事實(shí)；第三類是妨礙權(quán)利產(chǎn)生的事實(shí)。按照這個分類，相應(yīng)的，你主張權(quán)利的產(chǎn)生，你就要對權(quán)利產(chǎn)生的事實(shí)承擔(dān)舉證責(zé)任；如果你主張權(quán)利消滅，你就要對權(quán)利消滅的事實(shí)承擔(dān)舉證責(zé)任；如果你主張對方的行為妨礙了你的權(quán)利的產(chǎn)生，有這樣的事實(shí)，你就要對這樣的事實(shí)承擔(dān)舉證責(zé)任。那么我們看看，既然李祖軍教授借了我的錢沒有還，那么是我要對李祖軍教授沒有還錢加以證明承擔(dān)舉證責(zé)任呢？還是李祖軍教授要對已經(jīng)換錢承擔(dān)舉證責(zé)任？如果按照羅森貝克的觀點(diǎn)，李祖軍教授主張已經(jīng)還錢是屬于權(quán)利消滅的事實(shí)，既然主張權(quán)利消滅的事實(shí)，就要對已經(jīng)還錢承擔(dān)舉證責(zé)任。所謂舉證責(zé)任的關(guān)鍵點(diǎn)在于我沒有能夠證明他沒有還錢而且他也沒有能夠證明他已經(jīng)還錢，這個時候，敗訴的后果應(yīng)該歸于李祖軍教授，我表示非常遺憾和理解。
我們回到南京老太太這個案件，彭宇這個案件。如果我們要適用舉證責(zé)任的話，老太太提出的是侵權(quán)請求權(quán)，也就是說她主張侵權(quán)請求權(quán)存在和產(chǎn)生，那么她就必須對侵權(quán)請求權(quán)的存在和產(chǎn)生所依賴的四個法律要件事實(shí)加以證明。這四個法律要件就是：行為是違法的，加害人有主觀過錯，存在因果關(guān)系，以及存在損害事實(shí)。她就要對這四個方面的要件事實(shí)提出證據(jù)加以證明。如果她沒有能夠證明，而且這四個事實(shí)均處于真?zhèn)尾幻鲿r，就應(yīng)當(dāng)是老太太敗訴。而很遺憾，一審當(dāng)中沒有適用這樣一種舉證責(zé)任的規(guī)范和規(guī)則，而是直接采用通過常理來推斷認(rèn)定案件事實(shí)�，F(xiàn)在這個案件在二審當(dāng)中，也不知道這個案件會怎么審。但是我大膽的預(yù)測，二審一定是老太太敗訴。為什么？因?yàn)槲覀円呀?jīng)把見義勇為這樣一個命題炒到如此之火熱，就必須通過這個案件來拯救見義勇為，讓人們能夠更好地見義勇為，鼓勵人們見義勇為，而不是通過南京老太太這個案件來打擊人們見義勇為的情緒。這個案件，我的預(yù)測是，即使事實(shí)南京老太太是完全有理的，老太太仍然要承擔(dān)敗訴的結(jié)果。她必須對此而見義勇為，也就是說必須對見義勇為做出一定的犧牲。因?yàn)檫@個案子實(shí)際上已經(jīng)成為了一個道德案件。一個道德案件就只能按照道德規(guī)則來判斷，超越了一個法律案件的游戲規(guī)則，形成了一個政治案件。尤其是在一個和諧社會的大前提之下，尤其是在和諧的口號鋪天蓋地的情況下，只有見義勇為才能與這樣一個口號、這樣一個社會背景相一致。所以在政治的要求下，在道德的要求下，老太太只能為此而悲壯的犧牲了。
當(dāng)然，這個案件在審理時我們要特別注意的是，證明責(zé)任和舉證責(zé)任有一個適用的基本前提。這個基本前提就是要窮盡雙方當(dāng)事人所有能夠提出證據(jù)的方法。這個地方需要特別提醒大家。舉證責(zé)任的一個基本特點(diǎn)——實(shí)際上是一種推定和假定，實(shí)際上是指，這個當(dāng)事人沒有能夠?qū)ψ约簯?yīng)當(dāng)承擔(dān)舉證責(zé)任的事實(shí)加以證明時，就推定他據(jù)此應(yīng)當(dāng)承擔(dān)這種后果的事實(shí)是存在的。也就是說他沒有證據(jù)來證明事實(shí)時，他的主張推定為不成立。然而沒有證據(jù)來加以證明，并非指事實(shí)就是如此。我們對待很多事實(shí)也是如此。法律的一個基本特點(diǎn)，法律的運(yùn)作和審判的特點(diǎn)，就是它的形式主義，它一定是形式主義的。你再有理，法官是決不相信眼淚的，只相信證據(jù)，而證據(jù)就有各種形式。我們打開刑事訴訟法，打開民事訴訟法，可以看到很多的規(guī)則。我們無法脫離開這些規(guī)則，這也是法律可笑的地方，這是法律之所以不能萬能的地方，這也是法律存在相當(dāng)大的問題的地方。任何問題涉及到法律肯定是相當(dāng)可笑的，也一定是有問題的。但是我們不得不承認(rèn)，我們必須要按照法定程序，而程序就是形式主義的。這是沒有辦法的。但哪怕有證明責(zé)任我們也還是要讓當(dāng)事人盡可能的提出所有的證據(jù)方法。所有證據(jù)，盡可能的提出，而不是在證據(jù)方法還沒有窮盡的時候就開始適用證明責(zé)任。簡單的適用證明責(zé)任，這是我們現(xiàn)實(shí)審判當(dāng)中存在的一個很大的弊端。我們現(xiàn)在動不動就是，由當(dāng)事人承擔(dān)證明責(zé)任——當(dāng)然這和法官的敬業(yè)精神有關(guān)，和法官的身份保障有關(guān)，和法官的待遇有關(guān)，如果他沒有待遇保證，他有可能靜靜的坐下來，讓雙方當(dāng)事人盡情的展開辯論嗎？窮盡證據(jù)方法嗎？
實(shí)際上這個案子，如果要放在英美，很有可能要適用交叉詢問。如果要適用交叉詢問，在交叉詢問之外，很可能還要適用到品格證據(jù)。我們看到彭宇的長相，彭宇是一臉無辜，非常倔強(qiáng)。這樣我們還很難判斷。當(dāng)事人出庭的形象，實(shí)際上對案件的審理，對案件事實(shí)的認(rèn)定，是有相當(dāng)?shù)挠绊懙摹Ｄ銈円院笞鳛槁蓭煹臅r候，要特別注意這一點(diǎn)。但是我們又不得不承認(rèn)，法官除了憑客觀事實(shí)之外，還要憑一種感覺，這種感覺是非常有必要的。我們需要通過我們的五官來觀察，來感覺。感覺到的東西往往比證據(jù)事實(shí)更能說明問題。在你們班上，你就覺得那個同學(xué)特別討厭，你不知道證據(jù)是什么，你就是不愿意和他呆在一塊兒。你和某個同學(xué)特別好，你也不知道證據(jù)是什么，你只覺得他特別好。你說不出證據(jù)，這就是一種感覺，也許就是你的第六感。我們當(dāng)然可以說法官在認(rèn)定事實(shí)時應(yīng)當(dāng)盡可能的排除感官，但是有時候我們的感覺，或者說一種超感官的東西可以強(qiáng)化我們對事實(shí)的認(rèn)定。當(dāng)然，它是一把雙刃劍。有時候會影響我們對案件事實(shí)的客觀認(rèn)定，但有時候的的確確能夠幫助我們，能夠強(qiáng)化我們心證的功能。
比如說，像測謊儀，老太太也同意，彭宇也同意，雙方對彭宇有沒有撞人進(jìn)行一個測謊的話。恐怕即使測謊的結(jié)果在現(xiàn)在我們還不可以作為證據(jù)適用，明確的寫在判決書上，但是它可以強(qiáng)化或者說印證，或者說發(fā)現(xiàn)案件的事實(shí)。這種強(qiáng)化功能是一定會存在的。當(dāng)然，我們在這個地方強(qiáng)調(diào)的是需要窮盡一切方法。如果按照英美法，又有品格證明。就像謝霆鋒酗酒駕車以后出了事，請出了成龍成大哥，請出了香港一姐汪明荃作為品格證人。他們的證詞證明謝霆鋒這小伙子從來都是很誠實(shí)的，不會說假話。他說沒有喝酒，那就是沒有喝酒。盡管最后其他的證據(jù)證明，他們所做的品格證明在這個案件中并不能成立，有證據(jù)證明謝霆鋒就是喝了酒，酗酒駕車。雖然如此，但品格證明有沒有好處呢？盡管在英美法上，在許多地方品格證明應(yīng)該予以排除。但我覺得在有的情形，我們?yōu)槭裁床豢梢酝ㄟ^品格證明和其他調(diào)查來確認(rèn)一下，至少是部分確認(rèn)一下。彭宇是這樣的人嗎？彭宇是一個經(jīng)常見義勇為的人嗎？是一個老實(shí)人嗎？彭宇是一臉無辜，工作已經(jīng)丟了——因?yàn)檫@個案件。那么老太太是個什么樣的人呢？我們完全可以通過其他證人來了解。那個車站還有若干人，在那個車站有那么多人的情況下，我們就不能找到一個證人？假如我們通過一個認(rèn)真、細(xì)致、盡心盡責(zé)的調(diào)查，也許我們不需要適用證明責(zé)任，便能夠做出認(rèn)定。我們不需要常理，也能夠做出認(rèn)定。
所以我歸納了一下，關(guān)于證明責(zé)任，我們在適用的時候要特別注意兩點(diǎn)：第一點(diǎn)，一定要窮盡所有的證據(jù)方法，當(dāng)然，我們說窮盡所有證據(jù)方法只是相對而言。因?yàn)楦F盡所有的證據(jù)方法因每一個案件的情境而有所不同；第二個要注意的是，適用證明責(zé)任，它的一個前提一定要是真?zhèn)尾幻鲿r，才能夠適用，這就包含著不是法官你自己確信不確信，你還要考慮案件以外的人、案件的當(dāng)事人，他們怎么考慮這個問題，而不僅僅是你個人來考慮的問題。這有一個自由心證的問題，但是依照另一個理論學(xué)說，這樣的確信所依據(jù)的是第三人標(biāo)準(zhǔn)，是一種社會標(biāo)準(zhǔn)。當(dāng)然，怎么來確定社會標(biāo)準(zhǔn)是有疑問的，是需要探討的。依照心證作出認(rèn)定，并且這種心證能為人們所一般接受，這就還需要一個很好的司法環(huán)境，司法有較高的權(quán)威性。
這就是我們所要探討的證明責(zé)任。當(dāng)然證明責(zé)任現(xiàn)在仍然可以認(rèn)為是民事訴訟法學(xué)中哥德巴赫猜想級的哥德巴赫猜想，時間已經(jīng)過去八九十年了，實(shí)際上這樣一個問題并沒有解決。我們說大陸法系一般承認(rèn)羅森貝克的觀點(diǎn)，但實(shí)際上羅森貝克的觀點(diǎn)受到很多實(shí)體法學(xué)者和訴訟法學(xué)者的挑戰(zhàn)。他關(guān)于三類事實(shí)的分類實(shí)際在邏輯上可能存在問題。任何事實(shí)表述不同，就可能成為不同的事實(shí)。權(quán)利產(chǎn)生的事實(shí)表述不同也可能變成權(quán)利消滅的事實(shí)，而妨礙權(quán)利產(chǎn)生的事實(shí)也有可能成為權(quán)利消滅的事實(shí)。這三種事實(shí)當(dāng)中要做一種明確的劃分往往是很困難的。而且羅森貝克的理論是屬于從實(shí)體法上的一種歸納推理，從實(shí)體法中歸納出來這樣一種抽象的三種事實(shí)的劃分。那么通過一種德國民法典的抽象歸納能夠形成一種最終能夠適用于每一種民事案件的證明責(zé)任的規(guī)范嗎？這是有疑問的。而且即使按照羅森貝克的觀點(diǎn)，在許多案件的情況下，在許多證據(jù)偏窄的情況下，仍然無法實(shí)現(xiàn)實(shí)質(zhì)上的正義。羅森貝克的理論實(shí)際上是受到極大挑戰(zhàn)的。當(dāng)然，就我的智慧來講，要就證明責(zé)任提出一個新的理論規(guī)范是極其困難的。其他國家已經(jīng)進(jìn)行了反復(fù)的研究，實(shí)際上都是修修補(bǔ)補(bǔ)�，F(xiàn)在至今沒有人敢說自己已經(jīng)摘下了民事訴訟理論這個皇冠上的這顆明珠。當(dāng)然，我們寄希望于我身后的這些人，這些同事們能夠勇敢的摘下這個皇冠上的明珠。這的的確確是有困難的。羅森貝克是天才，在21歲的時候就寫出了《證明責(zé)任》這樣一本書。天才就是天才，在其年輕的時候，突然就靈光閃現(xiàn)，寫出了這樣一部流芳后世的關(guān)于證明責(zé)任的著作。但是我們看看德國民事訴訟的發(fā)展，他實(shí)際上仍然是站在巨人的肩膀上。而我們中國的學(xué)者可以說是改革開放以后才開始民事訴訟的研究。我們?nèi)狈碚摗⒄軐W(xué)和其他一些方面的功底。所以我們期待臺上和臺下的各位，經(jīng)過慢慢的探索，也許有一天，在靈光閃現(xiàn)之際，在你們之中有一個羅森貝克“二世”，能夠解決這個問題。今天我的主題講演就到這里，非常謝謝。
李祖軍：同學(xué)們看到了張教授的風(fēng)采吧。張老師是在87年我研究生畢業(yè)到訴訟法教研室時就已經(jīng)在那里做老師了。我們前后既是師兄弟，也是同事、朋友、師生、好兄弟。你看他，沒有拿任何的稿子，洋洋灑灑。什么叫做憑嘴巴吃飯？什么叫做把死人說活？
張衛(wèi)平：這應(yīng)該叫做“什么叫把活人說死”。
李祖軍：呵呵，今天就由我來負(fù)責(zé)把活人說死。
舉證責(zé)任是我們民事訴訟理論中非常艱深的一個話題。它即簡單，又深奧，拿到這里作為一個演講的題目確確實(shí)實(shí)猶如張衛(wèi)平老師說的一樣是不太適合。他硬是把這么一個艱澀的，一個可以用很少的時間講完的問題講了一個多小時，將它漫談開去，然后又收僵回來，而且還會閃現(xiàn)出不同的火花，這就是水平。因?yàn)閺埨蠋煕]有給我們講很多太過晦澀的學(xué)術(shù)觀點(diǎn)，所以我想我們的點(diǎn)講嘉賓會比較難一點(diǎn)。但是既然是這樣一個皇冠上的明珠，我相信我們每一個老師都會有自己的閃光點(diǎn)。那么下面就請我們臺上最年輕的馬登科老師來給大家點(diǎn)評。
馬登科：張衛(wèi)平老師同時也是我的老師。不過非常遺憾，當(dāng)我來到西政的時候——我是慕名而來——我趕到西南政法大學(xué)的時候，張衛(wèi)平老師已離西南政法大學(xué)而去，已到清華大學(xué)。今天有幸能夠坐到臺上聆聽張教授的演講，感到非常榮幸。說實(shí)話，使我進(jìn)入民事訴訟這個法學(xué)殿堂的最初一本專著就是張教授的《程序公正實(shí)現(xiàn)中的沖突與衡平——外國民事訴訟法學(xué)研究引論》，就是在那一本理論著作當(dāng)中才讓我看到了民事訴訟精辟的構(gòu)造、它的深邃和它的大致的路徑。所以雖然我沒有直接踏入張衛(wèi)平老師的門下，但是我也可以算是張老師的學(xué)生。
關(guān)于證明責(zé)任，確如張衛(wèi)平老師所說，它就是民事訴訟理論的哥德巴赫猜想，非常的精深。剛才張教授從一個非常簡單的，引起非常大的注意的南京老太太案件給我們展現(xiàn)了證明責(zé)任所面臨的一系列問題。從現(xiàn)行2002年制定的《民事訴訟規(guī)則》的相關(guān)規(guī)定來說，就侵權(quán)責(zé)任應(yīng)該說老太太沒有證明他的侵權(quán)事實(shí)，所以老太太在這一塊，最終得不出支持其訴訟請求的依據(jù)。但是這個案件如果說從另一個角度，從蓋然性學(xué)說，也就是說概率的高低，就是這件事發(fā)生的時候，有多少百分比的可能性老太太的請求是成立的。從常理上來判斷，如果我們在做出判決的時候，有90%的可能性老太太所講的事實(shí)是真的，我們?yōu)槭裁床荒茏龀鲞@樣一個判決呢？從這個角度來說，我就不得不為那個剛剛畢業(yè)的南京的法官叫屈。因?yàn)槲覀冊谡劦阶C明責(zé)任的任務(wù)的時候，應(yīng)該還包括它維護(hù)整個社會正義和道德的正常運(yùn)轉(zhuǎn)的功能。如果我們以判決書的形式確認(rèn)人人為己，爾虞我詐，并且在這個主導(dǎo)型的社會，說這是基本的社會常態(tài)。如果說助人為樂的話那是病態(tài)，那么我們的社會又會怎樣？這種情況使得我們在這個判決書中只好做出一個老太太敗訴的判決。即使他的真正目的是讓我們的見義勇為這樣一個非常弱小的、奄奄一息的精神之花能夠逐漸的舒展開來。這才是他的真正目的。所以在講我們的證明責(zé)任的理論構(gòu)建的時候，還要考慮社會的因素。
由此我想到02年生效的關(guān)于醫(yī)療責(zé)任事故的規(guī)則，在醫(yī)療責(zé)任事故里面，它對證明責(zé)任進(jìn)行了一個二元化、雙方面的分配。醫(yī)療事故的侵權(quán)行為及其產(chǎn)生的后果，通常是由原告這一方承擔(dān)。有沒有過錯，行為與結(jié)果間有沒有因果關(guān)系則是由醫(yī)院方承擔(dān)證明責(zé)任。這種證明責(zé)任分配，雖然分配的時候有它的道理，但是我們在考究這樣一個分配原則的時候必然得到一系列的法律后果。第一個法律后果，過度檢查。如果你是醫(yī)院的醫(yī)生，一旦發(fā)生手術(shù)意外，就有可能作為被告，有可能承擔(dān)巨大的(責(zé)任)，所在的醫(yī)院要承擔(dān)巨額賠償，那你必然會這么做。我首先要把你全身的器官做一個全面的檢查，做一個底朝天似的檢查。否則萬一出現(xiàn)損失了怎么辦？這是第一個大的問題。第二個大的問題，醫(yī)療事業(yè)在發(fā)展的過程中必然會不斷的進(jìn)步，然而進(jìn)步就必然會使我們面臨巨大的風(fēng)險。當(dāng)我們的證明責(zé)任是如此規(guī)定時，你愿意冒如此風(fēng)險嗎？這種證明責(zé)任的分配必然造成我們的醫(yī)療事業(yè)發(fā)展的遲鈍。第三個問題，如果說這個醫(yī)生，僅僅是一個小診所的醫(yī)生或者說社區(qū)醫(yī)生，他憑什么，有多少能耐，對這個醫(yī)療事故不存在因果關(guān)系承擔(dān)證明責(zé)任。所以張教授有句話我感受很深，證明責(zé)任這個理論是一個非常復(fù)雜的，需要考量各個因素的理論問題。在此，我也想請教張教授一個問題。就是我們這個證明責(zé)任的問題，到現(xiàn)在為止，經(jīng)過西南政法大學(xué)這么多年一代又一代人的宣講，全國的法官，很多的學(xué)者開始慢慢的接受了。我們要用一個證明責(zé)任做出事實(shí)真?zhèn)尾幻鲿r的判決已經(jīng)在很大程度上達(dá)到了這種效果。但是，要使每一個法官從實(shí)質(zhì)上把握證明責(zé)任的精髓卻是非常難。我們?nèi)绾卧谄占白C明責(zé)任的理論，以及易操作化方面做出些努力？能夠創(chuàng)造出什么條件？我在這里就希望張教授能夠給我們一點(diǎn)解答。
李祖軍：剛才有一句話需要更正一下。剛剛我說張老師呢是能把死人說活，我呢則是需要把活人反說死。
這個舉證責(zé)任的魅力啊，如果大家能夠仔細(xì)品嘗的話它真的很長。剛剛張老師舉了一個例說是我欠了他錢，按他那么打官司我就要輸。其實(shí)我要贏非常的容易。當(dāng)張老師說李祖軍欠他錢的時候，我怎么抗辯呢？我就說壓根就沒有跟他借過錢，我是李祖軍，我干嘛要跟你張衛(wèi)平借錢呢？是不是？我沒有借過。這個時候你只要主張一個否定的事實(shí)，你就不需要再承擔(dān)舉證責(zé)任，所以我也就贏了。事實(shí)上在這種案件當(dāng)中通常先起訴的人，我感覺到，要吃一點(diǎn)虧。這其中隱含著什么樣的原理？現(xiàn)在我們請年齡大一點(diǎn)的廖中洪教授來給大家做一點(diǎn)評論。大家歡迎。
廖中洪：不好意思，年齡大，輪到我了。我還以為從年紀(jì)小的開始嘛，就按照年齡來的。不知道李祖軍教授是這么的不公正。因?yàn)橐勒照５慕?jīng)驗(yàn)法則推定，這個順序應(yīng)該是李龍的，我不知道他們倆湊在一起說了兩句怎么就變成我來的了。這個我們不講訴訟規(guī)則，也要按這個規(guī)則來的。這是我的個人看法哈，講個笑話。
對于張衛(wèi)平教授呢，我與其他人相比有點(diǎn)不一樣。我們一樣是七九屆的，但是我跟他比當(dāng)然是沒法比。而且張教授在我的學(xué)術(shù)生涯中幫過我很大的忙，至今我都記憶在心。
言歸正傳。其實(shí)今天要我做嘉賓我覺得是很難的事。難在那兒？難在我不知道該怎么說這個問題。因?yàn)檎瘴业目捶ǎ髂险ù髮W(xué)法學(xué)論壇有一個規(guī)則——至少過去一直都是——就是不說好話，只能說壞話。壞話能形成爭議，最后在爭議中使問題明朗化。而今天張教授談的這個問題，是一個很復(fù)雜的問題。這個復(fù)雜問題之難度在于我來之前我自己都沒有搞得很清楚。他來了以后舉了一個很淺顯的例子，比較精辟地講解了這個問題。而且不知道大家有沒有注意到，張老師的演講中涉及到很多的東西。
首先，其實(shí)我本人也是很贊成張教授的觀點(diǎn)的。我是從網(wǎng)上看到這個案件。這個王浩法官我也了解不多，就網(wǎng)上的報道而言——首先說明我的知識和認(rèn)識都來自于網(wǎng)上，如果網(wǎng)上的資料是錯誤的，那當(dāng)然我的認(rèn)識也可能錯了——我贊成他(張教授)的觀點(diǎn)。王浩的判決從證明責(zé)任的角度看，那簡直就是很荒唐的一個東西。荒唐的基礎(chǔ)導(dǎo)致了這個和諧社會的倫理道德都受到了一定的影響。所以張教授提出一個論點(diǎn)，那就是(老太太)第二審必然要輸，理由是和諧社會不允許這種判決的出現(xiàn)。這種見義勇為應(yīng)該是社會道德所提倡的，你做出的判決卻竟然是這樣一種情況！那么我這里提出這個問題是想說明，我雖然贊同張教授的觀點(diǎn)，但有些東西我還是有些想法。為了讓同學(xué)們更好地理解這個問題所要展現(xiàn)的觀點(diǎn)，張教授今天向同學(xué)們展現(xiàn)的是口頭的表達(dá)。大家可以看到他這個口頭表達(dá)，能夠和他相媲美的我看就只有賀衛(wèi)方了。我也在這里聽過賀衛(wèi)方的講座，那個場面也和今天一樣，人山人海的。其他的名教授來還沒有看到過這么多人。這表示了大家對張衛(wèi)平教授的認(rèn)同。但他今天帶給大家的只是口頭表達(dá)，其實(shí)他對于這個問題有一個很宏觀的思想，但以這個方式無法展開。所以大家有興趣的話可以去看一下他的書，看一下他的那些相關(guān)著作。不過從學(xué)術(shù)的角度我還有兩個觀點(diǎn)要和大家討論一下，并加以探討。
第一，我覺得王浩這個判決之所以出現(xiàn)問題，最根本之點(diǎn)就是他沒有按照證明責(zé)任來判決。所以在訴訟中間不能夠由社會道德這種帶有一定政治性的因素來影響這個問題。我的觀點(diǎn)是如果二審要勝的話，不是由道德這一個因素決定的，還是由我們的證明責(zé)任的規(guī)則來決定的。如果你從道德這個角度來推定，那么這個方式本身就有問題了。
第二個問題就是我對張衛(wèi)平教授的關(guān)于證明責(zé)任的觀點(diǎn)。其實(shí)他沒有展開，證明責(zé)任有很多學(xué)術(shù)上的觀點(diǎn)，對于這樣一個法律要件說，我也是很贊成的。但是我個人認(rèn)為，既然我個人沒有想去摘取那個學(xué)術(shù)的桂冠，我也沒有這個能力去(摘取)，但是至少在這眾多學(xué)說中間，沒有哪一種學(xué)說能夠完全的說明民事訴訟法當(dāng)中的證明責(zé)任問題。這不是說我們不能摘取這個桂冠，而是說民事訴訟中每一種證明責(zé)任都融入了訴訟價值、社會觀念乃至于不同的學(xué)術(shù)思想。換句話說，在這紛繁復(fù)雜的社會現(xiàn)實(shí)中間，在民事訴訟中間，要有一個東西來解決所有的問題，至少是有難度的。因此我贊成你那個以法律要件分類說為主，附帶其他學(xué)說來加以論證，這樣比較有可能解釋這個問題。所以說如果在座的同學(xué)愿意摘取那個桂冠的話，我的看法是那是不可能的。不可能有一個問題能夠解決所有這些紛繁復(fù)雜的情況，當(dāng)然，有這種勇氣是很好的。這是我的一個想法。我還有一個認(rèn)識，就是張教授有一點(diǎn)應(yīng)該是對大家有很大啟發(fā)的。他的這一個講座沒有很展開地講，但是大家可以通過一個很小的案件看到證明責(zé)任這樣一個問題在當(dāng)前的中國是一個很重要的問題。至于南京市的法院，我不了解情況，但應(yīng)該是比較先進(jìn)的——比起貴州的或者西南的這些法院。這個法官卻連很基本的東西都不了解，或者說，他沒有從書本中走出來，我的看法是雖然他原來可能來自不同的專業(yè)，但是對于這樣一個很經(jīng)典、很重要的理論應(yīng)該去看一看，應(yīng)該去學(xué)一學(xué)。而且我推薦大家在講座之后去看一下張衛(wèi)平教授的一些書籍，那些書籍里頭很精致、很細(xì)致、很完整地論述了這個理論，這樣對于這個講座你就能得到更多的收益。
好了我就講到這兒，謝謝大家。
李祖軍：感謝廖老師十分樸實(shí)無華的語言。但是張老師這個演講呢我是不太贊成的。干嗎在中國這樣一個法制環(huán)境下一定要適用舉證責(zé)任這樣一種西方漂過來的莫名其妙的理論呢？我記得有一個非常重大的案件，送到公安部門以后，我們有一個十分重要的人物——這里我們不說名字——他做了一個批示是這么批的，他說面對重大疑難案件你應(yīng)該怎么去解決呢？要跳出案件去找辦法。還有一句話，他說辦法總比困難多。我體會這位老人家的意思，就是說你們這些學(xué)法律搞法律的，別抱著你們從西方學(xué)來的書上學(xué)來的那些條條框框辦案。辦案在我們國家不是既要講法律效果又要講社會效果更要講政治效果嗎？在我看來南京那個法官做的不錯。其實(shí)他很有創(chuàng)意，他跳出了我們這幫民事訴訟法學(xué)者所既定的那樣一種判案方法。他就要跳出舉證責(zé)任這個巢穴，他怎么辦呢？他只好按情理來辦。我覺得他是有辦法有想法有創(chuàng)意。而且你難說這個案子的判決是不符合和諧社會的要求。老人家家里可能很窮，又受了這么重的傷，十幾萬的醫(yī)療費(fèi)。而這個彭宇說不定家里錢也多，條件也很好，讓你弄點(diǎn)錢出來這不便于和諧嗎？所以換這樣一個思路。
而且我特別不贊成的是，干嗎張老師說讓老太太贏了就是一種對見義勇為的打擊。誰說彭宇就一定是見義勇為呢？因?yàn)闆]有人看見彭宇一定沒有撞到老太太，所以你就不能認(rèn)定彭宇把老太太送進(jìn)醫(yī)院就一定是見義勇為。呵呵，我這個是個人口頭瞎說。下面還有李龍老師和徐昕老師，這兩位老師也都屬于那種要把人反死的人，所以我說我要在這上面限定一個時間，原則上在十分鐘以內(nèi)，別把我們張老師給“煩”死了，下面請我們的李龍老師給大家說幾句。
李龍：無論從今天熱鬧的場面，還是就張老師今天講的內(nèi)容和提出的問題，我們都可以得到這樣一個結(jié)論——科研處花的機(jī)票是值得的。以前來過很多人我老認(rèn)為是浪費(fèi)錢，真的。
其實(shí)，張老師今天來，壓根就沒有給我們講什么新觀點(diǎn)，但是他給我們帶來一種分析案例的方法。這種方法就是對于這么一個熱點(diǎn)案件大家都很興奮，能夠讓大家在興奮的過程中去思考舉證責(zé)任或者說證明責(zé)任這么一個問題。
案子并不難，但是判決很爛，爛得不能再爛了。第一，這個法官王浩他的行文有問題，判決書的寫法有問題。不能說是常理，什么是常理？他寫進(jìn)判決書的這個常理本身就是不對的：常理是人就是自私的，你的一切行為是利己的。這個常理成立嗎？可能我讓大家舉手大部分人都不會舉手，是不是？那么這個常理本身就有問題，依這個常理推出來的結(jié)論肯定也是有問題的。這是第一點(diǎn)。第二點(diǎn)，這個判決書沒有任何有效的證據(jù)可供支撐。有一個手機(jī)攝像，攝的就是派出所訊問彭宇的訊問筆錄。這個東西剛才張老師說錯了。他說那是視聽資料，那不叫視聽資料。難道只要用攝像錄音獲得的就都是視聽資料嗎？如果說證人不能到庭，那他把錄音交到庭上也算是視聽資料嗎？這只是證人證言的一種派生證據(jù)，是證據(jù)的一種派生形態(tài)而已。這個東西有多大的證明力啊？如果這個派出所的人真的要幫老太太要怎么幫？就說我親眼看到了彭宇把她推倒在地，把她掛倒在地，把她撞倒在地，把她一掌擊倒在地，斬釘截鐵，這樣就幫到他了。還有，這個法官如果真要幫這個老太太，真想傾向這一方，他可以從中去收集證據(jù)。包括從附近的人、周圍的人都可以去收集，而不要去用常理。常理這個東西，一聽就不嚴(yán)謹(jǐn)。而且這個常理包含著前提，很可怕的一個前提。同學(xué)們，在這禮崩樂壞的社會里面，你還用常理來判這種案子。即使這個老太太真的是被彭宇撞到的，那她也該敗訴，一審不敗訴二審就會敗訴，再審還是會敗訴。此時此刻，沒有任何人能夠幫得到這個老太太了。
關(guān)于舉證責(zé)任我也說兩句。真的那么難嗎？真的就是一個摘不下來的皇冠上的明珠嗎？如果真的那么難，那么說不清楚，我們的那些法官用這些規(guī)則干什么？但是李祖軍的那種理論虛無主義我也是不贊同的。
這個訴訟是一個人身傷害賠償之訴。同學(xué)們，要從這兒開始，這是思考民事訴訟理論的邏輯起點(diǎn)。一聽之下，它的證明責(zé)任的要件是什么，張老師已經(jīng)說得很清楚了：四個要件而已。四個要件最難證明的就是過錯和因果關(guān)系，就是行為人的過失狀態(tài)：你是故意的還是過失的？另外一個是什么呢，因果關(guān)系，這個東西是最難證明的。損害事實(shí)的存在明擺著的，十七萬塊錢。損害結(jié)果存在，也有損害事實(shí)，但是有沒有侵害行為呢？這是一個有待證明的問題。之間有沒有因果關(guān)系呢？我從這個法官的判決往回推。他承擔(dān)百分之四十的責(zé)任可能有部分過錯，即使你推她一下或者撞她一下不是直接導(dǎo)致她十七萬損害的全部原因，至少占百分之四十的原因。所以他才判了這四萬塊錢，是吧？他是這樣認(rèn)定的。這個案件不屬于特殊的侵權(quán)行為訴訟。那個證據(jù)規(guī)則規(guī)定的特殊的侵權(quán)行為訴訟有八種，誰都背得下來，剛才馬登科老師已經(jīng)背了幾種，我就懶得背了，上課的時候我已經(jīng)背了很多回了。這是一般的人身傷害侵權(quán)賠償訴訟，不是特殊的，不會把最難證明的部分加給受害人。而應(yīng)當(dāng)采用一般的規(guī)則，就是你提出一種權(quán)利的存在，向法院主張損害賠償請求權(quán)，就要提出證明這個權(quán)利存在的要件。她證明的了嗎？永遠(yuǎn)也證明不了。跟和諧社會、道德無關(guān)。這個老太太必然敗訴。就算她真的被撞了也該她敗訴。就算這個老太太被冤了，這個案子她也必然被冤。誰說老太太就不能被冤枉？誰說老太太就不會被冤枉？
謝謝大家。
李祖軍：好一個李龍��！理論虛無主義是有問題的，但是，經(jīng)驗(yàn)主義和機(jī)械唯物主義也是害死人的。在這里我倒想問幾個問題。法官在當(dāng)代民事審判中有一個權(quán)力，叫做能動執(zhí)法。我想問，在舉證責(zé)任限制理論推定的情況下又如何來體現(xiàn)法官的能動執(zhí)法呢？等一會兒衛(wèi)平老師在給大家作回應(yīng)的時候就這個問題——能動執(zhí)法、自由裁量與舉證責(zé)任之間有什么關(guān)系，再給同學(xué)們做一個簡要的回答。下面有請徐昕老師，徐昕老師是衛(wèi)平老師的博士生，他們是嚴(yán)格意義的師生關(guān)系，下面我們看看徐老師是批評呢，還是贊成呢，還是怎么樣來評述自己老師的演講。請大家鼓掌。
徐昕：在十七大召開之際，我們司法研究中心邀請到張老師過來做演講，非常榮幸。我們安排了兩個題目，一個是在渝北那邊的司法改革，一個是我們這邊證明責(zé)任的問題。一個是宏觀的問題，一個是微觀的問題。一個是討論現(xiàn)實(shí)與理想的問題，另外一個是討論法律技術(shù)的問題。這樣的安排其實(shí)透露了我們的一個策略。因?yàn)槊鎸χ袊姆ㄖ�，中國的司法�?shí)踐，我們的策略是既要關(guān)注中國司法改革應(yīng)該向何處去這樣一個宏大的問題，也應(yīng)該關(guān)注證明責(zé)任這樣一個技術(shù)問題。當(dāng)然證明責(zé)任確實(shí)不是一個適合演講的題目。但是大家想一想，適合演講的題目能演講好算什么本事啊，不適合演講的題目能講得精彩那才是本事。所以我們張老師不愧是原來在我們西政十幾年最受學(xué)生歡迎的教師。昨天說是之一哈，之一也是排在第一位的。也不愧是在清華法學(xué)院最受女生歡迎的男教師。
張老師給我們講了一場非常精彩的課。通過彭宇案生動、有趣地分析了證明責(zé)任的基本問題，尤其是證明責(zé)任的適用問題。彭宇案，剛剛幾位點(diǎn)評人好多都把名字什么搞錯了，我也就不說這個案子了。因?yàn)槲易罱脖容^忙，不太上網(wǎng)，最近專門搞講座，搞講座評論，很少上網(wǎng)，倒是別人經(jīng)常上我的網(wǎng)。這個案子本身我也不是特別熟悉，所以我就避免說剛剛說錯的問題，這些問題我就不涉及了。
這樣一個演講與其說是演講我覺得還不如說是講課，他介紹了證明責(zé)任的基本知識。所以我們在座臺上臺下的都有一種感覺，英雄所見略同，大家都是同樣的觀點(diǎn)。剛剛也有人指出，說張老師并沒有理論上的創(chuàng)見，我覺得也是這樣。但是這個問題并不是對我尊敬的張老師的一個批評。為什么呢？這是對所有訴訟法學(xué)者的一種批評。我們并沒有真正解決這個問題，不是那么簡單。我們只是一知半解。所以這個問題是對所有訴訟法學(xué)者的質(zhì)問。實(shí)際上按照我的觀點(diǎn)，傳統(tǒng)的民事訴訟理論問題：證明責(zé)任、訴權(quán)、訴訟標(biāo)的、既判力等等，都很難有創(chuàng)見。證明責(zé)任問題其實(shí)就沒有超過一百零七年前羅森貝克寫的《證明責(zé)任論》這本書。這樣一個不適合演講的題目當(dāng)然也不適合評論，你怎么批評？所以我想借這個機(jī)會來討論一個傳統(tǒng)民事訴訟理論研究的問題。應(yīng)當(dāng)說傳統(tǒng)的民事訴訟研究吸引很多人的關(guān)注，尤其是訴訟法學(xué)中非常有才華的學(xué)者的關(guān)注。我們西政很有才華的人往往寫這些題目，但是大多數(shù)都是無功而返。有一次在開往成都的列車上，我跟陳剛在一塊，我就問他，日本最近五十年關(guān)于證明責(zé)任的研究有什么進(jìn)展嗎？他說沒有。關(guān)于訴權(quán)的研究有什么進(jìn)展嗎？他說沒有。關(guān)于訴訟標(biāo)的的研究有什么進(jìn)展嗎？沒有。我說沒有的話你們還折騰啥呀？所以現(xiàn)在的一些理論基本上是屬于裝修性質(zhì)的，小修小補(bǔ)。那么我就有一種想法，既然是這么難的問題，我們要么回避，要么就另外選擇一條新的道路。
我在這里提出一個觀點(diǎn)：我覺得跨學(xué)科方法的運(yùn)用可能是理論擴(kuò)展的一個方向。我去年寫過一篇文章，也貼在博客上，叫做《訴權(quán)的經(jīng)濟(jì)分析》。我覺得從這個角度對訴權(quán)進(jìn)行解釋還是有幾分道理的。為什么傳統(tǒng)的民事訴訟理論沒有太大的進(jìn)展？我認(rèn)為主要的問題出在方法論上。第一個原因就是我們的法學(xué)，尤其是訴訟法學(xué)，尤其是民事訴訟法學(xué)，特別地排斥跨學(xué)科研究方法。第二個原因就是傳統(tǒng)民事訴訟法學(xué)特別試圖于尋求，探討某一個問題的本質(zhì)，追求一種本質(zhì)論。訴權(quán)的本質(zhì)是什么？證明責(zé)任的本質(zhì)是什么？訴訟標(biāo)的的本質(zhì)是什么？近百年的西方社會科學(xué)研究向我們表明，探討本質(zhì)論的視角往往是要落空的。現(xiàn)代社會科學(xué)一般應(yīng)當(dāng)是注重解釋論。因?yàn)槲覀儾⒉恢勒胬黼x我們有多遠(yuǎn)，應(yīng)該說是非常遠(yuǎn)。每一個人只能摸到大象的某一個部位。這是我的觀點(diǎn)。我認(rèn)為社會科學(xué)研究應(yīng)當(dāng)從本質(zhì)論轉(zhuǎn)向解釋論。比如我們可以通過跨學(xué)科的視角，通過社會科學(xué)的方法來對證明責(zé)任、訴權(quán)、訴訟標(biāo)的、既判力等等進(jìn)行分析。舉個例子，比方說證明責(zé)任也許從社會學(xué)來分析可能會有一個比較新的角度。我曾經(jīng)寫過一篇文章叫《法官為什么不相信證人》，里面有一些調(diào)查表明在很多地方證明責(zé)任這個概念已經(jīng)深入人心。法官往往利用這個概念在他搞不清事實(shí)的時候偷懶或者推卸責(zé)任，用證明責(zé)任這個概念判決了事。而且這樣的現(xiàn)象隨著不同法院工作量的不同有所變化。當(dāng)法院工作量很大的時候他們這個方面的傾向就更為明顯。還可以做一些別的分析，比方說證明責(zé)任的經(jīng)濟(jì)分析，語言學(xué)的分析，歷史的分析，比方說就單純地研究證明責(zé)任概念的學(xué)說的演變，也可以研究羅馬法或者日耳曼法中的證明責(zé)任。證明責(zé)任這個東西也不是像剛才張老師說的那樣法官不能拒絕做出裁判。事實(shí)上在人類歷史上曾經(jīng)出現(xiàn)過法官說“我不知道”這樣的判決。當(dāng)然現(xiàn)代法治社會肯定不能再這樣做，你不能說我不知道，我不曉得，我搞不清楚，因?yàn)槟惚仨殞@些糾紛做出判決而不能懸而未決。解決的方法有神判，有陪審團(tuán)，陪審團(tuán)做出裁決的時候還說理由嗎，要用證明責(zé)任的概念分析嗎？都不要。也可以刑訊拷打。刑訊在大陸法曾經(jīng)幾百年都是作為正式的法律程序。也可以用法定證據(jù)的方法�，F(xiàn)代社會也可以通過證明責(zé)任，通過擬定事實(shí)的存在或不存在來走出困境。這是我對張老師演講的補(bǔ)充。
民事訴訟法學(xué)不應(yīng)當(dāng)排斥跨學(xué)科的方法。如果我們沒有辦法去觸及問題的本質(zhì)，那么我們通過其他方法也許可以加深對證明責(zé)任問題的理解。最后我還有一個疑問：證明責(zé)任的功能是提供法律技術(shù)，這種技術(shù)用富勒、哈特他們的話來說叫做法律與道德的區(qū)分。通過這個技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)的引入可以區(qū)分法律與道德的問題。但是剛剛我分明聽到張老師在分析彭宇案的時候講到這樣一個觀點(diǎn)，他說法官可能應(yīng)當(dāng)去考慮對社會道德的維護(hù)。我感覺在理解司法過程的性質(zhì)的時候張老師是不是有一點(diǎn)矛盾：一方面證明責(zé)任是用來區(qū)分法律與道德，而另一方面他又有這樣一種觀點(diǎn)，認(rèn)為在司法過程中法官的裁決應(yīng)當(dāng)考慮對社會道德的維護(hù)。就這一點(diǎn)我想向張老師請教。好，謝謝大家。
李祖軍：徐昕老師非常追求理論的創(chuàng)新。其實(shí)我認(rèn)為在法律這個問題上，特別是在民事訴訟法這個問題上，任何一種理論和法律技術(shù)總有一個極限。當(dāng)它們達(dá)到了極限的時候，像我們這些學(xué)者，特別是在我們這種法制不太發(fā)達(dá)的國家，盡可能的學(xué)習(xí)它，研究它，運(yùn)用它就夠了。有的東西在我看來它沒法創(chuàng)新，就像吃飯只能用嘴巴吃，你用別的什么去吃它就不行一樣。這算是我的一個觀點(diǎn)。
張老師也不太容易到這里來，同學(xué)們?nèi)绻惺裁匆蓡�，就把紙條傳上來。下面我想請張老師以20分鐘左右的時間對剛才老師們提出的若干問題，以及他發(fā)言以后又想到的一些問題做一個簡要的回應(yīng)。下面我們再次歡迎張老師上場。
張衛(wèi)平：有很多西政以外的學(xué)者就怕來西政講演。一開始大家都非常恭敬，某某某著名的學(xué)者，非常高興，也非常難得�？梢恢v完了之后就說，你講了些什么東西嗎？還好，由于各種各樣的關(guān)系，我沒有這種擔(dān)心。廖中洪老師說，我曾經(jīng)給他幫助，聽這話我就放心了，我都給你幫助了，你還能弄我么？你真要弄我了，那你不就成了南京老太太了。李龍老師盡管對我有不滿，說我中途把他倒賣了，是五個可恨的人之一，對此我應(yīng)當(dāng)對李龍老師表示深深的歉意。因?yàn)槟且荒贻喌轿乙胁┦垦芯可�，李龍老師那年考上了，分配在我的門下。剛進(jìn)門，我一轉(zhuǎn)身，噗通，就下海了。所以這是他之所以要恨我的原因。我已經(jīng)表示了我的歉意，所以說在這里已經(jīng)算還債了，你今后就不要再提了。馬登科老師也說了，我是他的老師，雖然沒有教過他，帶過他，他也認(rèn)了個老師，那這就好辦了。他也肯定是高高舉起，輕輕落下。李祖軍老師一開始也說了，盡管不是嚴(yán)格意義上的老師，那還是老師嘛，我聽了心里也有底了。而徐昕老師是嚴(yán)格意義上的學(xué)生，我是他嚴(yán)格意義上的老師，那當(dāng)然我就放心了。但實(shí)際上，我聽完了以后，發(fā)現(xiàn)最嚴(yán)厲的批評來自于最嚴(yán)格的學(xué)生。但我同意他(徐昕)的觀點(diǎn)。任何一個學(xué)科的發(fā)展，研究的深入，都不可以離開其它學(xué)科的理論支持。我們需要跨學(xué)科的研究。比如說，在證明責(zé)任分配當(dāng)中就有一個技術(shù)：我們怎樣來分配案件當(dāng)中某一類案件事實(shí)的證明責(zé)任？應(yīng)當(dāng)如何分配？如果我們用經(jīng)濟(jì)學(xué)的分析方法，哪一方對證據(jù)信息掌握最多，哪一方就應(yīng)該對此承擔(dān)舉證責(zé)任。這是從信息論的角度，從信息不對稱角度來分析舉證責(zé)任和證明責(zé)任的分配。我覺得這是非常有利的。證明責(zé)任的分配也要考慮倫理學(xué)。我們需要從倫理學(xué)的角度考慮怎么樣的分配更有利于維護(hù)一種道德；怎么樣的分配更接近我們所推崇的道德。這也是需要我們從倫理學(xué)的角度來分析的。
至于馬登科老師給我提了一個問題，我們還需要在證明責(zé)任方面怎么樣來進(jìn)行推進(jìn)呢，怎么樣來做一些更實(shí)際的工作呢？我覺得我們需要做的其中一件事情就是我們對要件事實(shí)作更加詳細(xì)的分析論證。作為法官們來講，有時候往往并不是特別清楚，哪一類案件的要件事實(shí)是什么。我們可以很清楚的知道一般侵權(quán)案件的要件事實(shí)，但是借貸、租賃、承攬、加工、承包以及其它各種各樣的案件，它們的權(quán)利要件事實(shí)究竟應(yīng)當(dāng)是什么呢？如果我們在類型上進(jìn)行詳細(xì)的分類，提供一個模式，甚至可以輸入計算機(jī)當(dāng)中，做成計算機(jī)軟件，那么我們的法官審理案件可能就更為方便，更為科學(xué)，也許更為合理。這里我需要回應(yīng)一下徐昕老師的問題，說這些問題都沒什么可研究的，你還折騰什么呢？在理論研究方面，我們可能在某些關(guān)鍵的問題上不能有所突破，但是我們可以使它更清晰化，更簡單化，更類型化，更具有可操作性。這也是我們需要做的工作，而且搞研究的人并非一定是有所突破。我們實(shí)際上對于西方的理論，對于我們需要應(yīng)用的理論還需要了解。我們對于西方龐大的、數(shù)百年形成的理論，實(shí)際上可能并沒有掌握——包括政治論，還可能存在著許多誤識。我們的研究可能并不是突破，而是需要澄清誤識。我們需要理順理論概念之間的關(guān)系，把正確的東西展現(xiàn)給人們，教給我們的學(xué)生，讓我們的學(xué)生能夠正確地運(yùn)用，更好地運(yùn)用，更省力更節(jié)約成本地來運(yùn)用，這也是我們進(jìn)行研究所做的工作。否則，我們做什么呢，我們有什么理由拿到高薪呢，我們有什么理由成為教授呢？
李祖軍老師的話，當(dāng)然，我覺得這不是他的心里話，因?yàn)樗约菏墙淌�，他怎么可以宣傳理論無用呢？實(shí)際上，他是試圖和我演一個雙簧，他演一個反面角色，盡管他的形象完全屬于正面英雄的形象。我可以理解。廖中洪老師也提出了一些問題。對于這些問題，我的理解是，對證明責(zé)任理論的理解和分析，我們需要找出最佳的方案。廖中洪老師在方法論上肯定是正確的。但是有一點(diǎn)，我不是太贊成，盡管我曾經(jīng)幫助過他。我們需要找一個綜合的方法，這個思路肯定是正確的。無論在什么時候，你把別人的觀點(diǎn)整合起來，形成和解，肯定你的觀點(diǎn)是最好的。但是，能這樣么？往往很難做到。在理論之間，從一般方法論講，我們?nèi)∑渌L，補(bǔ)其所短，這當(dāng)然是一種基本方法，但是過于抽象。實(shí)際上，我們就是需要去尋找一種理論，而這種理論不應(yīng)當(dāng)是我們預(yù)設(shè)的一種大雜燴，這不是我們需要做的，理論應(yīng)當(dāng)是越單純越好，而不是簡單的一種折中。當(dāng)然，我非常贊同廖中洪老師所說的，我們一定要注意把各種理論加以比較，然后整合起來形成一種理論。這一點(diǎn)，從方法論上，我是贊同的。但是大家特別要注意，有李祖軍說，有李龍說，徐昕說，然后廖中洪，馬登科說，然后我說，我的學(xué)說就是他們的綜合。這個就未免有些過于簡單。關(guān)于證明責(zé)任的問題，盡管我們說，在我的觀點(diǎn)當(dāng)中，很難突破，可能找不到突破口，但是現(xiàn)實(shí)生活中并非所有的問題我們都能找到答案。有些就是它本身存在的矛盾，是永遠(yuǎn)也解決不了的。這樣一些問題就是一種最基本的問題。當(dāng)然，從理論研究的角度來講，實(shí)際上有點(diǎn)類似于數(shù)學(xué)當(dāng)中的研究，我們可能并不是單純地去解決問題，而是在解決問題的過程當(dāng)中發(fā)現(xiàn)其他問題。我們可以擴(kuò)展開來，可以通過這個問題的研究把民事訴訟的其他問題串聯(lián)起來進(jìn)行研究，從而有所發(fā)現(xiàn)。我們不是單純地來解決問題進(jìn)行研究。實(shí)際上，研究證明責(zé)任問題會串聯(lián)到和波及到其他問題，它的難度也往往在于和民事訴訟以至于實(shí)體法當(dāng)中其他問題的關(guān)聯(lián)。我們可能把這個問題解決了，而其他問題又暴露出來了。這是要做到整個民事訴訟理論的整合，能夠統(tǒng)合的來解決問題，尋求民事訴訟理論體系的平衡性，這可能是我們的研究所追求的一種終極目標(biāo)。當(dāng)然我們在研究證明責(zé)任的時候，也不僅僅是從理論和教條上來追求一種理論的美好，我們還必須要注意的是在這個問題的解決當(dāng)中，怎么樣來體現(xiàn)我們一個抽象的目標(biāo)，怎么樣才能夠?qū)崿F(xiàn)這種目標(biāo)，怎么樣才能做到盡可能的接近實(shí)體正義和程序正義。這是我們需要面對的問題和挑戰(zhàn)。當(dāng)然這些問題在近一百多年沒有解決。我相信在今后的一百年也許也不能解決，還需要更長更長的過程。但也許到那一天，民事訴訟法也不再需要了，問題也就總算徹底解決掉了。
下面我們進(jìn)入下一個環(huán)節(jié)，請同學(xué)們提問，可以口頭提問，不限于證明責(zé)任這個話題，可以是任何問題，也不限于只對我提問題，可以提給在座的每一位老師。盡量把難的問題提給他們，盡量讓我感受到一種回家的感覺。由于時間的關(guān)系呢，就限制一下，每人只提一個問題。
提問一：張老師，我有一個疑問，能否在證明責(zé)任問題中引入訴訟契約理論，如果可以，您認(rèn)為具體應(yīng)當(dāng)如何操作？
張衛(wèi)平：這個問題非常專業(yè)，也非常細(xì)。按照我的觀點(diǎn)我認(rèn)為是可以的。按照我在這篇文章中所說的民事訴訟契約化的觀點(diǎn)，關(guān)于舉證責(zé)任的分配，除了法律有規(guī)定以外，當(dāng)事人雙方可以根據(jù)約定事先確定舉證責(zé)任的分配，而法官也應(yīng)當(dāng)按照當(dāng)事人雙方所協(xié)商、約定的舉證責(zé)任來加以分配。這個觀點(diǎn)主要是反映了我的當(dāng)事人主導(dǎo)的這樣一種基本模式和基本體現(xiàn)。謝謝你這樣一個非常專業(yè)的問題。
提問二：謝謝張老師。我想請問在一個道德底線不斷受到?jīng)_擊的社會，如何通過具體的制度設(shè)計與選擇來促進(jìn)和重建合理的道德預(yù)期？
張衛(wèi)平：要建立一個合理的道德預(yù)期是一個相當(dāng)困難的問題。我現(xiàn)在要堅決地回應(yīng)一下徐昕老師，我們在審理案件的過程中一定要考慮道德的因素么？我們一方面要堅持證明責(zé)任的規(guī)范，為什么我們另一方面還是要堅持道德呢？規(guī)范規(guī)則和道德，一個是法律規(guī)則一個是道德規(guī)則，這不是沖突的么？我認(rèn)為，作為法官，我們生活在現(xiàn)實(shí)生活當(dāng)中，而現(xiàn)實(shí)生活中，我們必然要面臨道德規(guī)則和道德壓力。因此，在這個轉(zhuǎn)型的社會當(dāng)中，在更注重于道德調(diào)整的社會當(dāng)中，恐怕我們必須要考慮道德的問題。而現(xiàn)在的情形是，道德在不斷走下坡路，怎么樣來重建道德，這是一個倫理學(xué)的問題。這是十七大以后，十八大，十九大要不斷解決的問題。對于道德重建，恐怕我們得緊緊的抓住妨礙道德，使道德下滑，導(dǎo)致腐敗包括司法腐敗的原因究竟何在？如果我們不從政治體制和其他體制方面來尋找原因的話，恐怕會有問題。當(dāng)然，整個西方國家，或者說整個世界似乎都在議論這個話題，說我們?nèi)祟惖牡赖卢F(xiàn)在正在走下坡路。幾乎是全球一片的聲音，都有這樣的聲音。那么這個問題就需要思考一下，我們的道德是真的在走下坡路么？是什么證據(jù)在證明這一點(diǎn)呢？說不定，我們的道德還在不斷地攀升呢？舉個例子，在日本，我們有時候看到有人喝醉了酒或者跌倒了，沒人管，在我們看來這道德太壞了，實(shí)在是太壞了。在中國人看來就應(yīng)該有人拉他一把，但是實(shí)際上恐怕他們有他們的規(guī)則。他們的規(guī)則是，如果有人倒下了，你的道德是撥打類似于我們的110電話即可，其他的你根本不要管。這恐怕是另一種情形下的道德。
提問三：蘇力曾經(jīng)說過中國法官并不缺乏政治智慧，但從這個案件的判決我們可以看出審判的法官缺乏政治智慧。而在案件中往往涉及到政治因素甚至于道德因素。在案件中當(dāng)法律智慧和道德智慧、政治智慧三者本質(zhì)地發(fā)生沖突，法官對于政治因素、法律因素以及道德因素只能擇其一的時候法官應(yīng)該怎么樣去做出選擇呢？
張衛(wèi)平：我相信這個同學(xué)有相聲的天分，繞口令說得非常好，一口氣就把整個問題說下來了。
蘇力老師的確說過，在中國，并不缺乏有政治思維和政治智慧的法官，但是不缺乏就是有，問題在于不是每一個法官在審理案件的時候都會想到政治因素。在中國，政治因素是隱形和潛在的，在你根本不知道的情形下，它就轉(zhuǎn)化為了一種政治因素。南京老太太案件誰知道一個老太太起訴一個彭宇就成為了一個政治案件呢？誰也無法估量。當(dāng)然，如果這個法官有原來的經(jīng)驗(yàn)，這個經(jīng)驗(yàn)告訴他曾經(jīng)有一個案件轉(zhuǎn)化為了政治事件，曾經(jīng)有一個法律案件轉(zhuǎn)化為了一個典型的道德案件，他會警惕，他會來思考。我們這樣的講座，如果上了網(wǎng)，也就是提醒更多的法官，你們不乏政治智慧，但是一定要注意運(yùn)用自己的政治智慧，尤其是在中國的環(huán)境下，因?yàn)橹袊⒉皇堑湫偷姆ㄖ螄�。因此我一再提到，在中國這個社會，道德、政治和法不像在西方國家這樣明晰，它很容易從一個法律事件轉(zhuǎn)化為一個政治事件，所以這是我們要注意的。對于這個案件，其他老師有所提及，說我們?yōu)槭裁丛诙䦟彯?dāng)中就不可以用大政方針，用證明責(zé)任直接駁回呢，一定就要受到一種道德的壓力么？首先，我們會發(fā)出一個道德指令，也會發(fā)出一個政治命令，按照政治命令和道德因素，我們一定要判他敗訴，維護(hù)一種見義勇為或者以此案件來支持一種見義勇為。但是政治的“陰險”就在于它一定要找一個法律理由支持政治目的，因?yàn)楫吘故窃诜ǖ男问娇蚣芟�。這個法律理由我們已經(jīng)為他提供了，那就是證明責(zé)任。二審判決如下，由于原告沒有能夠證明對方侵權(quán)的事實(shí)，因此根據(jù)最高法院民事訴訟證據(jù)規(guī)定第二條：原告提起訴訟請求應(yīng)當(dāng)對其依據(jù)的事實(shí)依據(jù)提供證據(jù)加以證明，沒有證據(jù)或者雖有證據(jù)但不能證明事實(shí)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)不利后果，本院判決駁回原告老太太的訴訟請求，本案圓滿結(jié)束。然后向最高法院匯報，我們按照你們的指示這樣判的。
提問四：老師您在講到證明責(zé)任時提到證明責(zé)任的適用前提是“當(dāng)事人在法庭上窮盡了他的證明手段”，那我想請問的是，如何使當(dāng)事人在有限的時空里窮盡他的證明手段，在窮盡的次序上應(yīng)該做一些什么樣的考慮？我國立法中的一些程序設(shè)計能不能確保當(dāng)事人在有限的時空里窮盡他的證明手段呢？謝謝。
張衛(wèi)平：我們說法官要讓當(dāng)事人雙方窮盡一切證據(jù)方法是指對于當(dāng)事人可能并且自己愿意提出的證據(jù)、證據(jù)方法，法官應(yīng)當(dāng)接納，應(yīng)當(dāng)把這些證據(jù)方法和證據(jù)通過質(zhì)證，并且從這些證據(jù)方法和證據(jù)當(dāng)中發(fā)現(xiàn)能夠認(rèn)定案件的基本事實(shí)。我們現(xiàn)在的制度設(shè)計，其中至少有一點(diǎn)，除了當(dāng)事人自己收集證據(jù)以外，因?yàn)榭陀^原因而不能收集的證據(jù)可以向法院申請調(diào)查收集證據(jù)，這就能夠更方便更充分的讓當(dāng)事人雙方窮盡其證據(jù)方法。當(dāng)然還有很多，我們可以用文書提出命令，這是大陸法系的一種制度，我們也可以移植這種制度。如果證據(jù)在對方當(dāng)事人手中，我們可以要求法官和法院讓對方當(dāng)事人提出其掌握的證據(jù)，即使不愿意，在某種情況下也可以迫使他提出來，這樣案件事實(shí)就能夠更多的被揭示出來，我們的認(rèn)識也就更接近案件真實(shí)本身，那么我們的審理和裁判就更接近實(shí)質(zhì)正義。
徐昕老師提到我曾經(jīng)在網(wǎng)上被評為最受女生歡迎的老師，確有此事，是清華大學(xué)的網(wǎng)站。但是大家要明確，網(wǎng)上是可能存在垃圾的，網(wǎng)上傳言不可輕信。當(dāng)然，你們最好還是信。
提問五：您說在南京老太太訴彭宇案中涉及到一個媒體的暴力，也就是說是媒體的力量把法律上一個小小的案件轉(zhuǎn)化成一個政治事件和道德事件，涉及到和諧社會的建設(shè)。后來，您在回答前面同學(xué)的問題時又說為了圓滿結(jié)案，政府和法院就通過媒體來發(fā)布一些道德結(jié)語或者法律結(jié)語，說這個案件應(yīng)該怎樣。然后我就認(rèn)為在這個過程中媒體是被利用了，而且在中國沒有《媒體法》、《新聞法》，中國的媒體又是中國共產(chǎn)黨在領(lǐng)導(dǎo)。我想問的是那么您認(rèn)為這種情況下媒體應(yīng)該怎樣作為？依據(jù)您了解的信息、您的經(jīng)驗(yàn)，您認(rèn)為中國的《新聞法》大概還要等多久才能出臺？
張衛(wèi)平：謝謝提問。我們談到媒體暴力或者網(wǎng)絡(luò)暴力往往是指媒體通過自己的力量所揭示的事實(shí)和案件真實(shí)事實(shí)相距甚遠(yuǎn)，由于媒體龐大的壓力，導(dǎo)致問題最后的處理或者真相被扭曲被遮蓋，我們一般認(rèn)為它是一種媒體暴力。作為媒體來講，你的觀點(diǎn)我是同意的，就是媒體會被利用，它是一種手段和工具。這符合馬克思對媒體的評價，媒體從來就是有產(chǎn)階級手中的工具而已——我承認(rèn)這個。但是媒體自身也是有生命的，一方面被利用，一方面利用他人。作為這個案件本身來講，一開始的記者也許在接觸彭宇的時候，已經(jīng)感覺到彭宇是一個非常誠實(shí)的人。這是他的第六感或者他并不知道但是他的朋友知道，朋友為此擔(dān)保說彭宇這個人絕不會說假話，你放心。然后，記者就按照他知道的，別人對他所擔(dān)保的信用來進(jìn)行報道。這樣的報道就可能會有所夸張，也許是真實(shí)的，也許是不真實(shí)的。我們現(xiàn)在的媒體存在的問題主要是沒有新聞自由。如果有新聞自由，我相信一定會有其他媒體站出來，他會不相信其他媒體，他會不相信《南方都市報》的報道，不相信《金陵晚報》的報道，他會出來揭示案件真相。如果有新聞自由，一定有記者會想盡千方百計，接近彭宇，接近彭宇的朋友，接近老太太，接近老太太的兒子，接近老太太兒子的同事，接近她兒子的兒子，獲得第一手資料。我們只要看看美國獲得普利策新聞獎的這些記者冒著生死，就是因?yàn)樾侣勛杂珊托侣勆麄兏矣谥蒙戆讣�。在目前的社會狀態(tài)下，我們制定《新聞法》的時機(jī)還不成熟，這個問題需要認(rèn)真探討。謝謝各位同學(xué)的提問。
李祖軍：悠悠歲月，欲說當(dāng)年快樂。今年晚上我本人一直處于一種對往事的回憶之中。我當(dāng)然也算是沾點(diǎn)張老師的光。二十年前，我和張老師一起在訴訟法教研室，經(jīng)常一起討論案例，一起同臺講課。特別是這個地方，我和張老師同時主持一次學(xué)生的法學(xué)知識競賽，這些往事讓我十分難忘。轉(zhuǎn)眼之間二十年，我們當(dāng)年都是綠葉青枝，風(fēng)華正茂，雖然我們這位最受清華大學(xué)女生歡迎的老師依然是那么的年輕和英俊，而李老師我已經(jīng)是兩鬢斑白。我本人對張老師有很美好的回憶，我相信今天這個夜晚一定會在在座的每一位同學(xué)，男同學(xué)，女同學(xué)，漂亮的，好看的，或者是別的，在你們內(nèi)心深處留下永遠(yuǎn)難以磨滅的印象。等到十年以后，二十年以后你一定會想起今天這個難忘的、美好的夜晚。讓我們最后以熱烈的掌聲對張老師的演講表示熱情的歡迎。同時也請各位同學(xué)對蒞臨張老師演講的馬老師、李老師、廖老師、徐老師致以熱情的歡迎。張衛(wèi)平老師的演講報告會現(xiàn)在結(jié)束。謝謝大家！
(整理：桂珊珊)