主講：張衛(wèi)平 清華大學(xué)法學(xué)院教授、博士生導(dǎo)師
主持：李祖軍 西南政法大學(xué)教授、博士生導(dǎo)師
評(píng)論：徐 昕 西南政法大學(xué)教授、博士生導(dǎo)師、司法研究中心主任
廖中洪 西南政法大學(xué)教授、博士生導(dǎo)師
李 龍 西南政法大學(xué)教授
馬登科 西南政法大學(xué)副教授
時(shí)間：2007年10月18日19：00
地點(diǎn)：西南政法大學(xué)沙坪壩校區(qū)嶺南廳
主辦：西南政法大學(xué)
承辦：西南政法大學(xué)科研處 司法研究中心
李祖軍：各位同學(xué)、各位老師，還有諸多的其他嘉賓，今天我們又迎來(lái)了西南法學(xué)論壇的一個(gè)美好的晚上。今天要為我們做講座的是我們的老朋友，也是我們的老校友，同時(shí)也是我本人的老師——張衛(wèi)平教授。他在這個(gè)講臺(tái)上應(yīng)該不止一次地給同學(xué)們帶來(lái)了豐富的、民事訴訟法學(xué)的、前沿的和傳統(tǒng)的若干理論。人說(shuō)春種一粒粟，秋收萬(wàn)粒果。我們?cè)谧暮芏嗳硕紱](méi)有種這一粒粟，還有很多年輕的學(xué)者也沒(méi)有來(lái)得及種這一粒粟，但是我們大家今天有幸分享張衛(wèi)平老師的累累碩果。我相信作為新一代民事訴訟法學(xué)的領(lǐng)軍人物的張衛(wèi)平教授，今天晚上一定會(huì)給同學(xué)們帶來(lái)無(wú)限的驚喜。請(qǐng)同學(xué)們?cè)僖淮我詿崃业恼坡暁g迎張老師為我們做精彩的演講。
張衛(wèi)平：有時(shí)候這個(gè)角色經(jīng)常發(fā)生一些轉(zhuǎn)換，我的角色剛才就轉(zhuǎn)換成了主持人。盡管李祖軍教授剛剛對(duì)我有一番溢美之詞，但客觀地講，我只能算是民事訴訟法學(xué)界的學(xué)者之一。如果要說(shuō)領(lǐng)軍人物的話，那么在座的各位學(xué)者均是領(lǐng)軍人物之一。今天在這里舉行講座首先要表達(dá)我非常激動(dòng)的心情。每一次回到母校，回到老校區(qū)，都有非常激動(dòng)的心情�？梢哉f(shuō)，在來(lái)之前的兩個(gè)晚上我都沒(méi)有睡好，老想著我該怎么來(lái)面對(duì)母校的同學(xué)們，面對(duì)母校的老師們，我的師兄師弟師妹等等。原本我的講座是關(guān)于民事訴訟的一個(gè)基本問(wèn)題——證明責(zé)任的基本結(jié)構(gòu)。實(shí)際上，這樣一個(gè)話題如果要從理論上比較深入地來(lái)談，恐怕在我們這個(gè)場(chǎng)合來(lái)說(shuō)應(yīng)該不是太適合，在較小的范圍內(nèi)來(lái)探討可能更好一些。但是鑒于其他的原因，大家可能覺(jué)得我的這個(gè)講座也許聽(tīng)起來(lái)還有點(diǎn)意思，所以我把這個(gè)講座的內(nèi)容盡可能地泛化一下，盡可能地讓我們?cè)谧母魑煌瑢W(xué)能夠理解所講的內(nèi)容。因此我的講座就從一個(gè)案例談起，這樣可能有助于大家理解問(wèn)題的所在。
說(shuō)實(shí)話，這個(gè)題目其實(shí)特別不適合講演。講演，不僅需要講，還需要有演的成分。而因?yàn)橐�，就需要在�?nèi)容上適合表演，必須在內(nèi)容上有所起伏、回轉(zhuǎn)，能夠激起在座的人和講的人感情的波瀾。然而一個(gè)很嚴(yán)肅的理論話題應(yīng)當(dāng)是一個(gè)冷靜思考的話題，應(yīng)當(dāng)是非常理性的，這種理性的話題是很難激起我們的感情波瀾的，包括講演者和受眾，很難形成臺(tái)上臺(tái)下的一種感情上的互動(dòng)。表演從來(lái)都是要有感情的，在內(nèi)容上能夠刺激感情的，可能在這個(gè)方面，這個(gè)內(nèi)容就不太適合做講座。
我們要講的這個(gè)案例就是前一段時(shí)間在網(wǎng)上炒得很火的“南京老太太訴彭宇”一案。我相信很多同學(xué)在網(wǎng)上已經(jīng)看到了媒體上所謂的彭宇被冤枉的這樣一個(gè)案件，“被冤枉”當(dāng)然僅僅是媒體的普遍說(shuō)法。這樣一個(gè)案件涉及到的問(wèn)題是很多的。比如說(shuō)，關(guān)于新聞學(xué)的問(wèn)題，關(guān)于大眾傳媒與政治的問(wèn)題，關(guān)于傳媒暴力的問(wèn)題，關(guān)于網(wǎng)絡(luò)暴力的問(wèn)題等等，這些是非法律的。在法律層面，不僅涉及到實(shí)體法的問(wèn)題，更涉及到程序法的問(wèn)題。在程序法領(lǐng)域當(dāng)中，在民事訴訟當(dāng)中，這個(gè)案例就涉及到了證明責(zé)任或者說(shuō)舉證責(zé)任的分擔(dān)問(wèn)題，也涉及到經(jīng)驗(yàn)法則推定的問(wèn)題，還涉及到我們?cè)趺磥?lái)理解法官的自由心證，是自由心證還是法官濫用職權(quán)？
這個(gè)案件所涉及到的事實(shí)問(wèn)題其實(shí)并不很復(fù)雜。我簡(jiǎn)單地用幾句話描述一下。就是一個(gè)老太太在南京水西門(mén)車站正準(zhǔn)備上車，這個(gè)時(shí)候來(lái)了兩輛83路公共汽車，那么老太太自然想乘坐第一輛83路公共汽車的人可能很多，就想乘坐第二輛。她就從原來(lái)等待第一輛車的位子走向，趕向或者是跑向第二輛公交車。第一輛車后門(mén)的彭宇第一個(gè)下車，這個(gè)時(shí)候糾紛就發(fā)生了。彭宇的陳述是他下車以后見(jiàn)到老太太已經(jīng)坐在地上，滿臉痛苦的樣子，于是伸手將老太太扶起來(lái)，發(fā)現(xiàn)她已經(jīng)受傷，于是電話聯(lián)系她的兒子或者其他親屬。她兒子到了以后又和她兒子一塊把老太太送到醫(yī)院并墊付了200元錢(qián)。這是被告彭宇的陳述。而原告老太太的陳述卻恰恰相反。老太太的說(shuō)法是，第一個(gè)從車上下來(lái)的這個(gè)人撞了她，這個(gè)人撞了她以后來(lái)扶她，并且把她送到了醫(yī)院，而且因?yàn)樗约河羞^(guò)錯(cuò)內(nèi)心有愧于是墊付了200元錢(qián)�，F(xiàn)在老太太由于已經(jīng)受了傷害，股骨骨折，主張?jiān)馐艿膿p失是17萬(wàn)多。這個(gè)時(shí)候老太太總要找一個(gè)民事責(zé)任的承擔(dān)人——就是彭宇，于是起訴了彭宇。
案件的情況就是這樣，原告和被告各執(zhí)一詞，他們各自的說(shuō)法完全不同。那么最后的判決是什么呢？判決是彭宇撞傷了老太太，但是彭宇沒(méi)有過(guò)錯(cuò)，老太太也沒(méi)有過(guò)錯(cuò)。但彭宇必須承擔(dān)40%，也就是4萬(wàn)7千多塊錢(qián)。彭宇覺(jué)得很冤枉，他覺(jué)得我見(jiàn)義勇為，反而被誣為侵權(quán)者，要承擔(dān)民事責(zé)任。本案的法官在認(rèn)定事實(shí)上用了幾個(gè)常理：第一，如果彭宇你沒(méi)有撞人的話，你為什么會(huì)把他扶起來(lái)？而又為什么她的親屬已到，你還要把她送到醫(yī)院并且墊付200元錢(qián)呢？原本如果見(jiàn)義勇為，如果你要助人為樂(lè)的話，你只需要把她扶起來(lái)，找來(lái)她的親人，就可以了。為什么還要送到醫(yī)院去呢？還要墊付200元錢(qián)呢？不是你撞的你會(huì)這樣嗎？大家可以去思考，如果你撞了人，你會(huì)怎么樣呢？你認(rèn)為的常理是什么呢？第二個(gè)常理：法官指出，為什么在第一次開(kāi)庭的時(shí)候，在老太太已經(jīng)指控彭宇的時(shí)候，彭宇沒(méi)有以見(jiàn)義勇為予以抗辯呢？你之所以不抗辯，那就是有可能你問(wèn)心有愧。到了第二次開(kāi)庭的時(shí)候，你想起了這個(gè)理由，于是你才以見(jiàn)義勇為予以抗辯。這是判決書(shū)上所寫(xiě)的，我們沒(méi)有見(jiàn)到，不知道彭宇是怎么樣來(lái)回答法官的這個(gè)質(zhì)疑的。為什么在第一次(開(kāi)庭)你不抗辯呢？不以見(jiàn)義勇為來(lái)抗辯呢？連續(xù)幾個(gè)常理，于是推斷出來(lái)或者是推定彭宇就是侵權(quán)者。判決書(shū)一出，立刻輿論嘩然。我們?cè)诰W(wǎng)上可以看到一片罵聲。
現(xiàn)在“南京老太太”已經(jīng)成了一種說(shuō)假話專門(mén)弄人的一類人的代名詞。騙人，敲詐人，說(shuō)假話，違背良心等，凡是這樣的人，那就是“南京老太太”。相互之間如果認(rèn)為他人說(shuō)了假話，就調(diào)侃地說(shuō)：你怎么變成“南京老太太”了？有人，比如說(shuō)，中國(guó)政法大學(xué)的吳丹宏老師曾經(jīng)為彭宇一案，對(duì)這個(gè)判決書(shū)做過(guò)一點(diǎn)辯護(hù)，就馬上被淹沒(méi)到一片唾液的汪洋之中，根本沒(méi)有辦法。而且他還發(fā)誓說(shuō)，我和彭宇絕對(duì)沒(méi)有任何的聯(lián)系，人家說(shuō)，你就是一個(gè)沒(méi)有良心的人，不管你發(fā)什么誓也沒(méi)有意義�？梢�(jiàn)這個(gè)案件影響很大。之所以影響很大是因?yàn)槿藗儗?duì)這個(gè)案件當(dāng)中所引發(fā)的事情有一種心靈上的共鳴和感應(yīng)，感應(yīng)的是的確在當(dāng)今社會(huì)，道德水平已經(jīng)不斷低下，不可挽回，見(jiàn)義勇為絕沒(méi)有一種好的結(jié)果，這個(gè)案件首先就印證了這一點(diǎn)。第二，印證了法官水平之低。我們司法體制現(xiàn)在存在若干的問(wèn)題，也已經(jīng)無(wú)法挽回。第三，老太太的兒子是警察，而其中一個(gè)很重要的證據(jù)，就是派出所關(guān)于處理老太太與彭宇糾紛的筆錄原件丟失，只有手機(jī)拍照。而老太太的兒子是警察，就有可能和這個(gè)派出所有聯(lián)系。按照我們當(dāng)下的思維，肯定是一個(gè)鼻孔出氣，印證了關(guān)系網(wǎng)之厲害，我們完全無(wú)法讓正義脫離這樣一個(gè)龐大的關(guān)系網(wǎng)，我們的社會(huì)開(kāi)始走向一種道德的沒(méi)落，這也可以被該案件印證。因此有一些覺(jué)得道德應(yīng)該挽回的人，在媒體上就開(kāi)始要炒作，試圖讓這個(gè)案件引起各方的注意。相當(dāng)于把傷口拉開(kāi)，讓人們都來(lái)看看，都深受刺激，最后把傷口縫合，要起到這么一個(gè)效果。但就法律技術(shù)而言，我們認(rèn)為，在這個(gè)案件上存在一個(gè)技術(shù)運(yùn)用上的錯(cuò)誤。為什么呢？因?yàn)槿绻覀儼凑张e證責(zé)任或者證明責(zé)任的要求，作為裁判所依據(jù)的主要事實(shí)一旦真?zhèn)尾幻鲿r(shí)我們應(yīng)當(dāng)運(yùn)用證明責(zé)任的規(guī)則來(lái)做出判決。
作為法官的王浩，據(jù)說(shuō)是一個(gè)畢業(yè)沒(méi)有幾年的碩士生，是有些想法和主見(jiàn)的法官，當(dāng)然沒(méi)有想法和主見(jiàn)也就不會(huì)有這樣的判決了。這個(gè)時(shí)候就要注意了，我相信我們?cè)谧拇蠖鄶?shù)也是碩士生，也非常有想法和見(jiàn)解，也非常有激情，非常想有一番創(chuàng)造和作為。這個(gè)法官我想大概也是如此。他就想，我們難道不能夠用推理嗎？教科書(shū)上不是有經(jīng)驗(yàn)法則嗎？我們能不能夠通過(guò)一系列的常理推斷出來(lái)呢？我們并非一定要堅(jiān)持以事實(shí)為根據(jù)，也可以在沒(méi)有事實(shí)的情況下以經(jīng)驗(yàn)法則和常理作為橋梁推定出來(lái)未知的事實(shí)、需要證明的事實(shí)，他的想法是這個(gè)。但是問(wèn)題在于，這些常理能夠適用嗎？這些事項(xiàng)能夠作為常理嗎？能夠作為經(jīng)驗(yàn)法則，作為推定的橋梁?jiǎn)�？一系列的推定能夠形成一個(gè)很嚴(yán)密的邏輯過(guò)程嗎？我覺(jué)得他沒(méi)有很充分地思考在中國(guó)道德與法律、政治與法律的關(guān)系。你想想，即使你知道，即使明明你知我知，但這是一般情形，還是個(gè)別情形呢？哪一種是常理呢？你即使認(rèn)為如果不是你撞的你就不會(huì)墊錢(qián)，如果有這么個(gè)常理，你就能在判決書(shū)上運(yùn)用這個(gè)常理把這個(gè)常理寫(xiě)在判決書(shū)當(dāng)中嗎？這個(gè)是很危險(xiǎn)的。我們?nèi)绻谂袥Q書(shū)上寫(xiě)：我們的人之間都是爾虞我詐的，都是誰(shuí)也不相信誰(shuí)的，基于這樣一個(gè)常理，我做出以下判決。天啊，你能這樣嗎？你說(shuō)每一個(gè)人都煩開(kāi)會(huì)每一個(gè)人都煩評(píng)估，你能這樣寫(xiě)嗎？那是不行的。所以你必須考慮對(duì)道德準(zhǔn)則的維護(hù)，對(duì)政治的維護(hù)，這就是法官在審判實(shí)踐當(dāng)中需要綜合考慮的一個(gè)因素。你決不能夠單純依據(jù)法理，在法官之上，上帝之下，只有法律沒(méi)有其他。盡管馬克思這么說(shuō)過(guò)，但是馬克思一旦執(zhí)政，他也絕不會(huì)這樣做。更重要的是，作為經(jīng)驗(yàn)法則必須不存在一般性例外，也就是在一般條件下，是不會(huì)發(fā)生例外的，然而，人都是自私的，卻常常存在例外，因此不能以此作為本案推定的經(jīng)驗(yàn)法則。從某種意義上也可以說(shuō)，存在見(jiàn)義勇為也是經(jīng)驗(yàn)法則。
如果在這個(gè)案件中我們避開(kāi)常理，避開(kāi)如果不是你撞的你就不會(huì)墊錢(qián)這樣一種所謂的常理作為推斷的橋梁的話，我們就完全應(yīng)該適用舉證責(zé)任或者說(shuō)證明責(zé)任。證明責(zé)任就可以解決我們對(duì)案件的主要事實(shí)處于真?zhèn)尾幻�，難以認(rèn)定時(shí)，或者說(shuō)我們做這樣的認(rèn)定容易引起社會(huì)的不滿這種問(wèn)題。當(dāng)然，我相信這個(gè)法官?zèng)]有想到事情會(huì)如此之糟糕，沒(méi)有想到這個(gè)事情會(huì)引起如此大的影響。如果想到這一點(diǎn)了，那可能問(wèn)題就解決了。如果他想到了這一點(diǎn)，那么他就可以打個(gè)電話，問(wèn)問(wèn)我們李祖軍教授、李龍教授、廖中洪教授、徐昕教授，打個(gè)電話不就解決了？這個(gè)問(wèn)題太簡(jiǎn)單了，只要用證明責(zé)任就回避開(kāi)來(lái)了，你就什么責(zé)任也沒(méi)有啊。一句話，如果要追究你的責(zé)任，只有依據(jù)最高法院關(guān)于民事訴訟的證據(jù)規(guī)定，而證據(jù)規(guī)定已經(jīng)明確了，當(dāng)事人如果要提起訴訟就必須對(duì)提起訴訟所依據(jù)的事實(shí)提出證據(jù)加以證明；如果要反駁訴訟請(qǐng)求，就必須對(duì)反駁訴訟請(qǐng)求所依據(jù)的事實(shí)提出證據(jù)加以證明；沒(méi)有證據(jù)或者有證據(jù)但不能證明事實(shí)時(shí)要承擔(dān)相應(yīng)的法律后果。那么就把這個(gè)問(wèn)題解決了。
盡管社會(huì)上可能難以理解，為什么要這樣來(lái)分配證明責(zé)任？但它畢竟比我們利用一系列不可靠的所謂“常理”來(lái)推理認(rèn)定事實(shí)要好得多。這就是證明責(zé)任的基本功能。如果我們要講證明責(zé)任的話，我們很容易就會(huì)想起《民事訴訟法》第64條第一款的規(guī)定：當(dāng)事人提出主張，就需要對(duì)所提出的主張以證據(jù)加以證明。我們往往概括為“誰(shuí)主張，誰(shuí)舉證�！钡覀冃枰M(jìn)一步解釋的是，“誰(shuí)主張，誰(shuí)舉證”并沒(méi)有解決我們現(xiàn)在后果意義上證明責(zé)任所要解決的問(wèn)題。如果按照民事訴訟法第64條第一款的規(guī)定，當(dāng)事人對(duì)自己提出的主張有責(zé)任提供證據(jù)加以證明的話，那老太太說(shuō)彭宇撞了我造成了我的損失，加上各種各樣的費(fèi)用17萬(wàn)多，費(fèi)用問(wèn)題好證明，而關(guān)于彭宇撞了她的因果關(guān)系問(wèn)題她也必須要拿出證據(jù)來(lái)予以證明。我們沒(méi)有看到起訴狀，因此只能夠推定。在學(xué)理研究當(dāng)中，我們可以假設(shè)，假定是沒(méi)有限制性的。那么，我的推測(cè)或我的推定是，老太太提出的主要證據(jù)應(yīng)當(dāng)是手機(jī)拍下的詢問(wèn)筆錄。而從拍下的詢問(wèn)筆錄來(lái)看，是彭宇撞了老太太。這是一個(gè)主要的證據(jù)。誰(shuí)主張？她主張彭宇撞了她，她就拿出證據(jù)來(lái)加以證明。另一方面，彭宇是一定要抗辯的。彭宇的抗辯就是，我沒(méi)有撞老太太，老太太是自己滑倒還是他人所撞，我不知道。對(duì)于這個(gè)主張，他需不需要提出證據(jù)加以證明呢？也需要，因?yàn)椤罢l(shuí)主張，誰(shuí)舉證”嘛。那么他拿出的證據(jù)是什么呢？他拿出的證據(jù)是，如果按照民事訴訟法，他自己的陳述，作為民事訴訟的證據(jù)種類之一是當(dāng)事人的陳述。還有一個(gè)證人，這個(gè)證人叫做陳二春。他提出了一個(gè)證人，這就是他對(duì)自己主張的舉證。
但問(wèn)題在于，老太太所提出的證據(jù)遭到一個(gè)嚴(yán)重的質(zhì)疑或者是動(dòng)搖，這就是為什么派出所所做的詢問(wèn)筆錄的原件會(huì)丟失呢？法官也沒(méi)有一再地去追問(wèn)這個(gè)問(wèn)題。實(shí)際上派出所前后有兩種說(shuō)法。一開(kāi)始是，因?yàn)槲覀兣沙鏊诎峒�，找不到筆錄或者找起來(lái)很困難，因此不便提出。以后又改為已經(jīng)丟失，但有手機(jī)拍下的電子文檔。用了個(gè)很文縐縐的話——電子文檔。其實(shí)就是手機(jī)拍照的東西。民事訴訟法當(dāng)中應(yīng)當(dāng)歸為視聽(tīng)資料，當(dāng)然，各位老師可能不一定認(rèn)同，但是我把它歸為視聽(tīng)資料。但另一個(gè)質(zhì)疑是，我們認(rèn)可你已經(jīng)丟了，但這個(gè)丟失是符合常理的嗎？既然你前面用常理推導(dǎo)，那么對(duì)這個(gè)證據(jù)的認(rèn)定會(huì)符合常理嗎？而且還有一個(gè)說(shuō)法是，派出所所長(zhǎng)說(shuō)‘這個(gè)是用我的手機(jī)拍照的’，但是經(jīng)過(guò)檢查，拍攝這個(gè)文檔所用的手機(jī)不是派出所所長(zhǎng)的手機(jī)，而是他人的手機(jī)。問(wèn)：為什么你一開(kāi)始會(huì)說(shuō)是自己的手機(jī)呢？你是記錯(cuò)了嗎？還是什么原因呢？既然是他人的手機(jī)，你為什么說(shuō)是你拍照的呢？你的手機(jī)沒(méi)電嗎？還是沒(méi)有拍攝功能呢？這有一連串的疑問(wèn)。實(shí)際上這樣一連串的疑問(wèn)已經(jīng)動(dòng)搖了老太太所提出來(lái)的這個(gè)電子文檔(證據(jù))的證明力和可靠性。
但另一方面，作為被告的彭宇，他所提出來(lái)的當(dāng)事人陳述是最為不可靠的。在實(shí)踐當(dāng)中法官實(shí)際上很少相信當(dāng)事人的陳述，甚至根本沒(méi)有把當(dāng)事人陳述作為一種證據(jù)來(lái)看待。然而他有一個(gè)證人——陳二春。對(duì)方馬上就反駁，說(shuō)證人陳二春當(dāng)時(shí)根本不在老太太被撞的現(xiàn)場(chǎng)。他也乘坐這輛車，但是他并沒(méi)有看見(jiàn)，也不能對(duì)誰(shuí)撞了誰(shuí)作證。當(dāng)然我們沒(méi)有見(jiàn)到對(duì)陳二春這個(gè)證人證言的質(zhì)證，也沒(méi)有見(jiàn)到復(fù)雜的質(zhì)證過(guò)程。既然法官認(rèn)定他不能夠證明，那么為什么彭宇會(huì)把他作為證人呢？他們?cè)谶@之前也并不認(rèn)識(shí)，為什么這個(gè)陳二春就愿意為他作證呢？難道他沒(méi)有想過(guò)他將要證明什么嗎？
可以這樣講，老太太的主張的證明是有問(wèn)題的，至少就我個(gè)人來(lái)看，是值得懷疑的，不能夠形成內(nèi)心確信。但另一方彭宇的證明也同樣是有問(wèn)題的，也不能夠形成內(nèi)心確信。這樣一來(lái)就形成了這樣一個(gè)局面：即彭宇是否撞了老太太這樣一個(gè)基本的侵權(quán)事實(shí)處于真?zhèn)尾幻鞯臓顟B(tài)�！罢l(shuí)主張，誰(shuí)舉證”根本沒(méi)有解決這個(gè)問(wèn)題。我們需要一個(gè)規(guī)則，在某一個(gè)案件主要事實(shí)真?zhèn)尾幻鲿r(shí)指引法官做出判決。民事訴訟任何一個(gè)案件都是不可以拒絕裁判的。如果你駁回起訴，那你肯定是做出了裁判。如果你不做出裁判，也等于實(shí)質(zhì)上是做出了裁判。因此必須要做出裁判。然而并非每一個(gè)案件的主要事實(shí)都處于非常清晰的狀態(tài)。由于民事訴訟是利用一種當(dāng)事人的對(duì)抗機(jī)制來(lái)揭示案件的，因此只有有利于己方的案件事實(shí)己方才會(huì)提出來(lái)，對(duì)方也是如此。當(dāng)然我們希望通過(guò)這樣一種機(jī)制能夠盡可能的由雙方當(dāng)事人自發(fā)地把案件的事實(shí)充分揭示出來(lái)，但是仍然有相當(dāng)一部分事實(shí)是無(wú)法揭示出來(lái)的。而且，民事訴訟的特定語(yǔ)境是和刑事訴訟完全不一樣的。在刑事訴訟中我們要查明這個(gè)事實(shí)，相信是比較容易的。如果我們懷疑老太太說(shuō)了假話，利用刑事偵查手段，案件事實(shí)是容易查清的，但是民事訴訟中我們肯定不能這樣做，所以在民事訴訟中有很多案件事實(shí)是不清楚的。
證明責(zé)任就是作為案件裁判基礎(chǔ)的主要事實(shí)真?zhèn)尾幻鲿r(shí)，指引法官如何判決的一種裁判規(guī)范。這就是證明責(zé)任。我們通常把它稱為后果責(zé)任，因?yàn)樗窃诎讣氖聦?shí)真?zhèn)尾幻鲿r(shí)，決定不利的后果由誰(shuí)承擔(dān)。因此我們把它看成是一種后果責(zé)任，而且是一種客觀的責(zé)任。又因?yàn)槲覀兪且罁?jù)案件事實(shí)真?zhèn)尾幻鲿r(shí)必須要有人來(lái)承擔(dān)一種客觀的不利后果，所以我們也把它稱為一種客觀責(zé)任。還有一種責(zé)任，學(xué)術(shù)上稱為行為意義上的舉證責(zé)任或者說(shuō)證明責(zé)任。實(shí)際上我們現(xiàn)在一般的說(shuō)法：誰(shuí)主張誰(shuí)舉證的行為實(shí)際上就是行為意義上的舉證責(zé)任。通常把它理解為為了讓法官更好的了解事實(shí)，從中認(rèn)定事實(shí)和做出裁判，需要要求，法律上也要求，當(dāng)事人對(duì)自己的主張盡可能提出證據(jù)加以證明。在學(xué)理上比較復(fù)雜的是行為意義上的舉證責(zé)任和結(jié)果意義上的舉證責(zé)任的區(qū)別何在，它們有何聯(lián)系？如果我們要了解，可以看看李浩老師、李祖軍老師、李龍老師他們的相關(guān)著作以及他們?cè)谡n堂上所講的。我相信英雄所見(jiàn)略同。至少一個(gè)主要的區(qū)別是，“誰(shuí)主張，誰(shuí)舉證”不能解決真?zhèn)尾幻鞯那樾�，只是促使�?dāng)事人更有效更好地提出證據(jù)，以便法官正確的認(rèn)定事實(shí)。而證明責(zé)任解決的是，真?zhèn)尾幻饕院�，真�(zhèn)尾幻鞯倪@個(gè)結(jié)果究竟由誰(shuí)來(lái)承擔(dān)，是解決這樣一個(gè)問(wèn)題。關(guān)于真?zhèn)尾幻鞯慕Y(jié)果應(yīng)該由誰(shuí)來(lái)承擔(dān)，我們?cè)趯W(xué)理上或者說(shuō)法理上把它稱為證明責(zé)任的分配或者證明責(zé)任的分擔(dān)。也就是說(shuō)實(shí)際上這里已經(jīng)預(yù)設(shè)了一個(gè)前提，即當(dāng)事人提出的訴訟請(qǐng)求所依據(jù)的事實(shí)，或者說(shuō)案件所涉及的主要法律要件事實(shí)并非由一方當(dāng)事人全部承擔(dān)。有可能在一個(gè)案件當(dāng)中法律要件的主要事實(shí)由一方當(dāng)事人承擔(dān)，但是也有可能在其他案件當(dāng)中這些事實(shí)是由當(dāng)事人雙方來(lái)分擔(dān)。
比如我們最常見(jiàn)的借貸案件。假設(shè)李祖軍教授借了我十萬(wàn)塊錢(qián)而且還沒(méi)有還的話，我就要提起民事訴訟。我提起民事訴訟提出的訴訟請(qǐng)求所依據(jù)的事實(shí)是什么呢？這些事實(shí)就包括我把這些錢(qián)，十萬(wàn)人民幣，嶄新的，連號(hào)的，給了他，他也很愉快的接受了。同時(shí)我們之間還有一個(gè)口頭的協(xié)議。雖然這算是一筆很大的數(shù)目，但是鑒于我跟李祖軍老師非常好的關(guān)系，不便于在紙上留下痕跡，所以是口頭的協(xié)議。還有一個(gè)事實(shí)就是李祖軍老師居然沒(méi)有還錢(qián)，雖然關(guān)系很好。也許他認(rèn)為關(guān)系太好了還需要還錢(qián)嗎？除了沒(méi)有還錢(qián)的事實(shí)以外，還有沒(méi)有其他如變更期限，或者附帶期限的事實(shí)呢？如果我起訴，那么這個(gè)案件有一個(gè)很重要的訴訟事實(shí)，就是我的起訴有沒(méi)有過(guò)訴訟時(shí)效呢？有無(wú)過(guò)訴訟時(shí)效這個(gè)事實(shí)對(duì)于我有利的是沒(méi)有過(guò)訴訟時(shí)效，對(duì)于被告來(lái)講有利的則是已經(jīng)過(guò)了訴訟時(shí)效，那么對(duì)于有無(wú)過(guò)訴訟時(shí)效這個(gè)事實(shí)由誰(shuí)來(lái)承擔(dān)舉證責(zé)任呢？涉及到某一個(gè)事實(shí)的證明責(zé)任或者說(shuō)舉證責(zé)任究竟由誰(shuí)來(lái)承擔(dān)的問(wèn)題。我們?cè)瓉?lái)有不少理論來(lái)闡述這個(gè)問(wèn)題，國(guó)外也有不少理論。直到２００２年１２月《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》出臺(tái)以后，才比較明確了在侵權(quán)案件、合同案件這兩大類案件中證明責(zé)任的分配。合同案件很清楚。把合同案件分成了三大類，第一類合同成立與有效，第二類是(合同的)變更、中止與撤銷這一類事實(shí)的證明責(zé)任問(wèn)題，第三類是雙方當(dāng)事人對(duì)于合同是否履行發(fā)生爭(zhēng)議時(shí)應(yīng)當(dāng)由誰(shuí)對(duì)已經(jīng)履行合同或者沒(méi)有履行合同的事實(shí)加以證明。那么最高法院的規(guī)定是雙方當(dāng)事人對(duì)合同是否履行的事實(shí)發(fā)生爭(zhēng)議時(shí)由主張合同已經(jīng)履行的人對(duì)合同已經(jīng)履行的事實(shí)承擔(dān)舉證責(zé)任。應(yīng)該說(shuō)對(duì)于合同案件已經(jīng)有了比較明確的規(guī)定。那么侵權(quán)案件呢？最高人民法院并沒(méi)有規(guī)定一個(gè)抽象的、一般的侵權(quán)案件中證明責(zé)任應(yīng)該怎么樣來(lái)加以分配，哪些事實(shí)應(yīng)當(dāng)由權(quán)利者承擔(dān)，哪些事實(shí)應(yīng)該由責(zé)任者和義務(wù)人承擔(dān)。但是我們可以從最高法院規(guī)定的第四條當(dāng)中規(guī)定的八種情形做一個(gè)分析，可以從中推斷出來(lái)一般情形是什么。因?yàn)榧热皇翘厥馇樾�，一般我們把它理解為具有一種倒置的情形，就是相對(duì)于一般情形才叫做特殊情形。那么我們看一下第八種情形，醫(yī)療糾紛案件。醫(yī)療糾紛案件，醫(yī)療機(jī)構(gòu)必須對(duì)醫(yī)療行為與結(jié)果之間沒(méi)有因果關(guān)系承擔(dān)舉證責(zé)任，醫(yī)療機(jī)關(guān)必須對(duì)自己的醫(yī)療行為沒(méi)有主觀過(guò)錯(cuò)承擔(dān)舉證責(zé)任。(第八條)只規(guī)定了這兩點(diǎn)。在環(huán)境污染案件當(dāng)中加害人必須對(duì)自己的行為與結(jié)果之間沒(méi)有因果關(guān)系承擔(dān)舉證責(zé)任。如果這些是特殊的，那么我們可以推斷出來(lái)一般情形應(yīng)當(dāng)是權(quán)利人對(duì)因果關(guān)系、主觀過(guò)錯(cuò)承擔(dān)舉證責(zé)任。
我們?cè)賮?lái)看看國(guó)外證明責(zé)任的一般理論�？梢哉f(shuō)，大陸法現(xiàn)在作為主流的學(xué)說(shuō)仍然是著名的德國(guó)民事訴訟法學(xué)家羅森貝克的法律要件說(shuō)和法規(guī)范說(shuō)。按照羅森貝克的這個(gè)學(xué)說(shuō)，把所有的事實(shí)分為三類：第一類，權(quán)利產(chǎn)生的事實(shí)；第二類是權(quán)利消滅的事實(shí)；第三類是妨礙權(quán)利產(chǎn)生的事實(shí)。按照這個(gè)分類，相應(yīng)的，你主張權(quán)利的產(chǎn)生，你就要對(duì)權(quán)利產(chǎn)生的事實(shí)承擔(dān)舉證責(zé)任；如果你主張權(quán)利消滅，你就要對(duì)權(quán)利消滅的事實(shí)承擔(dān)舉證責(zé)任；如果你主張對(duì)方的行為妨礙了你的權(quán)利的產(chǎn)生，有這樣的事實(shí)，你就要對(duì)這樣的事實(shí)承擔(dān)舉證責(zé)任。那么我們看看，既然李祖軍教授借了我的錢(qián)沒(méi)有還，那么是我要對(duì)李祖軍教授沒(méi)有還錢(qián)加以證明承擔(dān)舉證責(zé)任呢？還是李祖軍教授要對(duì)已經(jīng)換錢(qián)承擔(dān)舉證責(zé)任？如果按照羅森貝克的觀點(diǎn)，李祖軍教授主張已經(jīng)還錢(qián)是屬于權(quán)利消滅的事實(shí)，既然主張權(quán)利消滅的事實(shí)，就要對(duì)已經(jīng)還錢(qián)承擔(dān)舉證責(zé)任。所謂舉證責(zé)任的關(guān)鍵點(diǎn)在于我沒(méi)有能夠證明他沒(méi)有還錢(qián)而且他也沒(méi)有能夠證明他已經(jīng)還錢(qián)，這個(gè)時(shí)候，敗訴的后果應(yīng)該歸于李祖軍教授，我表示非常遺憾和理解。
我們回到南京老太太這個(gè)案件，彭宇這個(gè)案件。如果我們要適用舉證責(zé)任的話，老太太提出的是侵權(quán)請(qǐng)求權(quán)，也就是說(shuō)她主張侵權(quán)請(qǐng)求權(quán)存在和產(chǎn)生，那么她就必須對(duì)侵權(quán)請(qǐng)求權(quán)的存在和產(chǎn)生所依賴的四個(gè)法律要件事實(shí)加以證明。這四個(gè)法律要件就是：行為是違法的，加害人有主觀過(guò)錯(cuò)，存在因果關(guān)系，以及存在損害事實(shí)。她就要對(duì)這四個(gè)方面的要件事實(shí)提出證據(jù)加以證明。如果她沒(méi)有能夠證明，而且這四個(gè)事實(shí)均處于真?zhèn)尾幻鲿r(shí)，就應(yīng)當(dāng)是老太太敗訴。而很遺憾，一審當(dāng)中沒(méi)有適用這樣一種舉證責(zé)任的規(guī)范和規(guī)則，而是直接采用通過(guò)常理來(lái)推斷認(rèn)定案件事實(shí)�，F(xiàn)在這個(gè)案件在二審當(dāng)中，也不知道這個(gè)案件會(huì)怎么審。但是我大膽的預(yù)測(cè)，二審一定是老太太敗訴。為什么？因?yàn)槲覀円呀?jīng)把見(jiàn)義勇為這樣一個(gè)命題炒到如此之火熱，就必須通過(guò)這個(gè)案件來(lái)拯救見(jiàn)義勇為，讓人們能夠更好地見(jiàn)義勇為，鼓勵(lì)人們見(jiàn)義勇為，而不是通過(guò)南京老太太這個(gè)案件來(lái)打擊人們見(jiàn)義勇為的情緒。這個(gè)案件，我的預(yù)測(cè)是，即使事實(shí)南京老太太是完全有理的，老太太仍然要承擔(dān)敗訴的結(jié)果。她必須對(duì)此而見(jiàn)義勇為，也就是說(shuō)必須對(duì)見(jiàn)義勇為做出一定的犧牲。因?yàn)檫@個(gè)案子實(shí)際上已經(jīng)成為了一個(gè)道德案件。一個(gè)道德案件就只能按照道德規(guī)則來(lái)判斷，超越了一個(gè)法律案件的游戲規(guī)則，形成了一個(gè)政治案件。尤其是在一個(gè)和諧社會(huì)的大前提之下，尤其是在和諧的口號(hào)鋪天蓋地的情況下，只有見(jiàn)義勇為才能與這樣一個(gè)口號(hào)、這樣一個(gè)社會(huì)背景相一致。所以在政治的要求下，在道德的要求下，老太太只能為此而悲壯的犧牲了。
當(dāng)然，這個(gè)案件在審理時(shí)我們要特別注意的是，證明責(zé)任和舉證責(zé)任有一個(gè)適用的基本前提。這個(gè)基本前提就是要窮盡雙方當(dāng)事人所有能夠提出證據(jù)的方法。這個(gè)地方需要特別提醒大家。舉證責(zé)任的一個(gè)基本特點(diǎn)——實(shí)際上是一種推定和假定，實(shí)際上是指，這個(gè)當(dāng)事人沒(méi)有能夠?qū)ψ约簯?yīng)當(dāng)承擔(dān)舉證責(zé)任的事實(shí)加以證明時(shí)，就推定他據(jù)此應(yīng)當(dāng)承擔(dān)這種后果的事實(shí)是存在的。也就是說(shuō)他沒(méi)有證據(jù)來(lái)證明事實(shí)時(shí)，他的主張推定為不成立。然而沒(méi)有證據(jù)來(lái)加以證明，并非指事實(shí)就是如此。我們對(duì)待很多事實(shí)也是如此。法律的一個(gè)基本特點(diǎn)，法律的運(yùn)作和審判的特點(diǎn)，就是它的形式主義，它一定是形式主義的。你再有理，法官是決不相信眼淚的，只相信證據(jù)，而證據(jù)就有各種形式。我們打開(kāi)刑事訴訟法，打開(kāi)民事訴訟法，可以看到很多的規(guī)則。我們無(wú)法脫離開(kāi)這些規(guī)則，這也是法律可笑的地方，這是法律之所以不能萬(wàn)能的地方，這也是法律存在相當(dāng)大的問(wèn)題的地方。任何問(wèn)題涉及到法律肯定是相當(dāng)可笑的，也一定是有問(wèn)題的。但是我們不得不承認(rèn)，我們必須要按照法定程序，而程序就是形式主義的。這是沒(méi)有辦法的。但哪怕有證明責(zé)任我們也還是要讓當(dāng)事人盡可能的提出所有的證據(jù)方法。所有證據(jù)，盡可能的提出，而不是在證據(jù)方法還沒(méi)有窮盡的時(shí)候就開(kāi)始適用證明責(zé)任。簡(jiǎn)單的適用證明責(zé)任，這是我們現(xiàn)實(shí)審判當(dāng)中存在的一個(gè)很大的弊端。我們現(xiàn)在動(dòng)不動(dòng)就是，由當(dāng)事人承擔(dān)證明責(zé)任——當(dāng)然這和法官的敬業(yè)精神有關(guān)，和法官的身份保障有關(guān)，和法官的待遇有關(guān)，如果他沒(méi)有待遇保證，他有可能靜靜的坐下來(lái)，讓雙方當(dāng)事人盡情的展開(kāi)辯論嗎？窮盡證據(jù)方法嗎？
實(shí)際上這個(gè)案子，如果要放在英美，很有可能要適用交叉詢問(wèn)。如果要適用交叉詢問(wèn)，在交叉詢問(wèn)之外，很可能還要適用到品格證據(jù)。我們看到彭宇的長(zhǎng)相，彭宇是一臉無(wú)辜，非常倔強(qiáng)。這樣我們還很難判斷。當(dāng)事人出庭的形象，實(shí)際上對(duì)案件的審理，對(duì)案件事實(shí)的認(rèn)定，是有相當(dāng)?shù)挠绊懙摹Ｄ銈円院笞鳛槁蓭煹臅r(shí)候，要特別注意這一點(diǎn)。但是我們又不得不承認(rèn)，法官除了憑客觀事實(shí)之外，還要憑一種感覺(jué)，這種感覺(jué)是非常有必要的。我們需要通過(guò)我們的五官來(lái)觀察，來(lái)感覺(jué)。感覺(jué)到的東西往往比證據(jù)事實(shí)更能說(shuō)明問(wèn)題。在你們班上，你就覺(jué)得那個(gè)同學(xué)特別討厭，你不知道證據(jù)是什么，你就是不愿意和他呆在一塊兒。你和某個(gè)同學(xué)特別好，你也不知道證據(jù)是什么，你只覺(jué)得他特別好。你說(shuō)不出證據(jù)，這就是一種感覺(jué)，也許就是你的第六感。我們當(dāng)然可以說(shuō)法官在認(rèn)定事實(shí)時(shí)應(yīng)當(dāng)盡可能的排除感官，但是有時(shí)候我們的感覺(jué)，或者說(shuō)一種超感官的東西可以強(qiáng)化我們對(duì)事實(shí)的認(rèn)定。當(dāng)然，它是一把雙刃劍。有時(shí)候會(huì)影響我們對(duì)案件事實(shí)的客觀認(rèn)定，但有時(shí)候的的確確能夠幫助我們，能夠強(qiáng)化我們心證的功能。
比如說(shuō)，像測(cè)謊儀，老太太也同意，彭宇也同意，雙方對(duì)彭宇有沒(méi)有撞人進(jìn)行一個(gè)測(cè)謊的話。恐怕即使測(cè)謊的結(jié)果在現(xiàn)在我們還不可以作為證據(jù)適用，明確的寫(xiě)在判決書(shū)上，但是它可以強(qiáng)化或者說(shuō)印證，或者說(shuō)發(fā)現(xiàn)案件的事實(shí)。這種強(qiáng)化功能是一定會(huì)存在的。當(dāng)然，我們?cè)谶@個(gè)地方強(qiáng)調(diào)的是需要窮盡一切方法。如果按照英美法，又有品格證明。就像謝霆鋒酗酒駕車以后出了事，請(qǐng)出了成龍成大哥，請(qǐng)出了香港一姐汪明荃作為品格證人。他們的證詞證明謝霆鋒這小伙子從來(lái)都是很誠(chéng)實(shí)的，不會(huì)說(shuō)假話。他說(shuō)沒(méi)有喝酒，那就是沒(méi)有喝酒。盡管最后其他的證據(jù)證明，他們所做的品格證明在這個(gè)案件中并不能成立，有證據(jù)證明謝霆鋒就是喝了酒，酗酒駕車。雖然如此，但品格證明有沒(méi)有好處呢？盡管在英美法上，在許多地方品格證明應(yīng)該予以排除。但我覺(jué)得在有的情形，我們?yōu)槭裁床豢梢酝ㄟ^(guò)品格證明和其他調(diào)查來(lái)確認(rèn)一下，至少是部分確認(rèn)一下。彭宇是這樣的人嗎？彭宇是一個(gè)經(jīng)常見(jiàn)義勇為的人嗎？是一個(gè)老實(shí)人嗎？彭宇是一臉無(wú)辜，工作已經(jīng)丟了——因?yàn)檫@個(gè)案件。那么老太太是個(gè)什么樣的人呢？我們完全可以通過(guò)其他證人來(lái)了解。那個(gè)車站還有若干人，在那個(gè)車站有那么多人的情況下，我們就不能找到一個(gè)證人？假如我們通過(guò)一個(gè)認(rèn)真、細(xì)致、盡心盡責(zé)的調(diào)查，也許我們不需要適用證明責(zé)任，便能夠做出認(rèn)定。我們不需要常理，也能夠做出認(rèn)定。
所以我歸納了一下，關(guān)于證明責(zé)任，我們?cè)谶m用的時(shí)候要特別注意兩點(diǎn)：第一點(diǎn)，一定要窮盡所有的證據(jù)方法，當(dāng)然，我們說(shuō)窮盡所有證據(jù)方法只是相對(duì)而言。因?yàn)楦F盡所有的證據(jù)方法因每一個(gè)案件的情境而有所不同；第二個(gè)要注意的是，適用證明責(zé)任，它的一個(gè)前提一定要是真?zhèn)尾幻鲿r(shí)，才能夠適用，這就包含著不是法官你自己確信不確信，你還要考慮案件以外的人、案件的當(dāng)事人，他們?cè)趺纯紤]這個(gè)問(wèn)題，而不僅僅是你個(gè)人來(lái)考慮的問(wèn)題。這有一個(gè)自由心證的問(wèn)題，但是依照另一個(gè)理論學(xué)說(shuō)，這樣的確信所依據(jù)的是第三人標(biāo)準(zhǔn)，是一種社會(huì)標(biāo)準(zhǔn)。當(dāng)然，怎么來(lái)確定社會(huì)標(biāo)準(zhǔn)是有疑問(wèn)的，是需要探討的。依照心證作出認(rèn)定，并且這種心證能為人們所一般接受，這就還需要一個(gè)很好的司法環(huán)境，司法有較高的權(quán)威性。
這就是我們所要探討的證明責(zé)任。當(dāng)然證明責(zé)任現(xiàn)在仍然可以認(rèn)為是民事訴訟法學(xué)中哥德巴赫猜想級(jí)的哥德巴赫猜想，時(shí)間已經(jīng)過(guò)去八九十年了，實(shí)際上這樣一個(gè)問(wèn)題并沒(méi)有解決。我們說(shuō)大陸法系一般承認(rèn)羅森貝克的觀點(diǎn)，但實(shí)際上羅森貝克的觀點(diǎn)受到很多實(shí)體法學(xué)者和訴訟法學(xué)者的挑戰(zhàn)。他關(guān)于三類事實(shí)的分類實(shí)際在邏輯上可能存在問(wèn)題。任何事實(shí)表述不同，就可能成為不同的事實(shí)。權(quán)利產(chǎn)生的事實(shí)表述不同也可能變成權(quán)利消滅的事實(shí)，而妨礙權(quán)利產(chǎn)生的事實(shí)也有可能成為權(quán)利消滅的事實(shí)。這三種事實(shí)當(dāng)中要做一種明確的劃分往往是很困難的。而且羅森貝克的理論是屬于從實(shí)體法上的一種歸納推理，從實(shí)體法中歸納出來(lái)這樣一種抽象的三種事實(shí)的劃分。那么通過(guò)一種德國(guó)民法典的抽象歸納能夠形成一種最終能夠適用于每一種民事案件的證明責(zé)任的規(guī)范嗎？這是有疑問(wèn)的。而且即使按照羅森貝克的觀點(diǎn)，在許多案件的情況下，在許多證據(jù)偏窄的情況下，仍然無(wú)法實(shí)現(xiàn)實(shí)質(zhì)上的正義。羅森貝克的理論實(shí)際上是受到極大挑戰(zhàn)的。當(dāng)然，就我的智慧來(lái)講，要就證明責(zé)任提出一個(gè)新的理論規(guī)范是極其困難的。其他國(guó)家已經(jīng)進(jìn)行了反復(fù)的研究，實(shí)際上都是修修補(bǔ)補(bǔ)�，F(xiàn)在至今沒(méi)有人敢說(shuō)自己已經(jīng)摘下了民事訴訟理論這個(gè)皇冠上的這顆明珠。當(dāng)然，我們寄希望于我身后的這些人，這些同事們能夠勇敢的摘下這個(gè)皇冠上的明珠。這的的確確是有困難的。羅森貝克是天才，在21歲的時(shí)候就寫(xiě)出了《證明責(zé)任》這樣一本書(shū)。天才就是天才，在其年輕的時(shí)候，突然就靈光閃現(xiàn)，寫(xiě)出了這樣一部流芳后世的關(guān)于證明責(zé)任的著作。但是我們看看德國(guó)民事訴訟的發(fā)展，他實(shí)際上仍然是站在巨人的肩膀上。而我們中國(guó)的學(xué)者可以說(shuō)是改革開(kāi)放以后才開(kāi)始民事訴訟的研究。我們?nèi)狈碚�、哲學(xué)和其他一些方面的功底。所以我們期待臺(tái)上和臺(tái)下的各位，經(jīng)過(guò)慢慢的探索，也許有一天，在靈光閃現(xiàn)之際，在你們之中有一個(gè)羅森貝克“二世”，能夠解決這個(gè)問(wèn)題。今天我的主題講演就到這里，非常謝謝。
李祖軍：同學(xué)們看到了張教授的風(fēng)采吧。張老師是在87年我研究生畢業(yè)到訴訟法教研室時(shí)就已經(jīng)在那里做老師了。我們前后既是師兄弟，也是同事、朋友、師生、好兄弟。你看他，沒(méi)有拿任何的稿子，洋洋灑灑。什么叫做憑嘴巴吃飯？什么叫做把死人說(shuō)活？
張衛(wèi)平：這應(yīng)該叫做“什么叫把活人說(shuō)死”。
李祖軍：呵呵，今天就由我來(lái)負(fù)責(zé)把活人說(shuō)死。
舉證責(zé)任是我們民事訴訟理論中非常艱深的一個(gè)話題。它即簡(jiǎn)單，又深?yuàn)W，拿到這里作為一個(gè)演講的題目確確實(shí)實(shí)猶如張衛(wèi)平老師說(shuō)的一樣是不太適合。他硬是把這么一個(gè)艱澀的，一個(gè)可以用很少的時(shí)間講完的問(wèn)題講了一個(gè)多小時(shí)，將它漫談開(kāi)去，然后又收僵回來(lái)，而且還會(huì)閃現(xiàn)出不同的火花，這就是水平。因?yàn)閺埨蠋煕](méi)有給我們講很多太過(guò)晦澀的學(xué)術(shù)觀點(diǎn)，所以我想我們的點(diǎn)講嘉賓會(huì)比較難一點(diǎn)。但是既然是這樣一個(gè)皇冠上的明珠，我相信我們每一個(gè)老師都會(huì)有自己的閃光點(diǎn)。那么下面就請(qǐng)我們臺(tái)上最年輕的馬登科老師來(lái)給大家點(diǎn)評(píng)。
馬登科：張衛(wèi)平老師同時(shí)也是我的老師。不過(guò)非常遺憾，當(dāng)我來(lái)到西政的時(shí)候——我是慕名而來(lái)——我趕到西南政法大學(xué)的時(shí)候，張衛(wèi)平老師已離西南政法大學(xué)而去，已到清華大學(xué)。今天有幸能夠坐到臺(tái)上聆聽(tīng)張教授的演講，感到非常榮幸。說(shuō)實(shí)話，使我進(jìn)入民事訴訟這個(gè)法學(xué)殿堂的最初一本專著就是張教授的《程序公正實(shí)現(xiàn)中的沖突與衡平——外國(guó)民事訴訟法學(xué)研究引論》，就是在那一本理論著作當(dāng)中才讓我看到了民事訴訟精辟的構(gòu)造、它的深邃和它的大致的路徑。所以雖然我沒(méi)有直接踏入張衛(wèi)平老師的門(mén)下，但是我也可以算是張老師的學(xué)生。
關(guān)于證明責(zé)任，確如張衛(wèi)平老師所說(shuō)，它就是民事訴訟理論的哥德巴赫猜想，非常的精深。剛才張教授從一個(gè)非常簡(jiǎn)單的，引起非常大的注意的南京老太太案件給我們展現(xiàn)了證明責(zé)任所面臨的一系列問(wèn)題。從現(xiàn)行2002年制定的《民事訴訟規(guī)則》的相關(guān)規(guī)定來(lái)說(shuō)，就侵權(quán)責(zé)任應(yīng)該說(shuō)老太太沒(méi)有證明他的侵權(quán)事實(shí)，所以老太太在這一塊，最終得不出支持其訴訟請(qǐng)求的依據(jù)。但是這個(gè)案件如果說(shuō)從另一個(gè)角度，從蓋然性學(xué)說(shuō)，也就是說(shuō)概率的高低，就是這件事發(fā)生的時(shí)候，有多少百分比的可能性老太太的請(qǐng)求是成立的。從常理上來(lái)判斷，如果我們?cè)谧龀雠袥Q的時(shí)候，有90%的可能性老太太所講的事實(shí)是真的，我們?yōu)槭裁床荒茏龀鲞@樣一個(gè)判決呢？從這個(gè)角度來(lái)說(shuō)，我就不得不為那個(gè)剛剛畢業(yè)的南京的法官叫屈。因?yàn)槲覀冊(cè)谡劦阶C明責(zé)任的任務(wù)的時(shí)候，應(yīng)該還包括它維護(hù)整個(gè)社會(huì)正義和道德的正常運(yùn)轉(zhuǎn)的功能。如果我們以判決書(shū)的形式確認(rèn)人人為己，爾虞我詐，并且在這個(gè)主導(dǎo)型的社會(huì)，說(shuō)這是基本的社會(huì)常態(tài)。如果說(shuō)助人為樂(lè)的話那是病態(tài)，那么我們的社會(huì)又會(huì)怎樣？這種情況使得我們?cè)谶@個(gè)判決書(shū)中只好做出一個(gè)老太太敗訴的判決。即使他的真正目的是讓我們的見(jiàn)義勇為這樣一個(gè)非常弱小的、奄奄一息的精神之花能夠逐漸的舒展開(kāi)來(lái)。這才是他的真正目的。所以在講我們的證明責(zé)任的理論構(gòu)建的時(shí)候，還要考慮社會(huì)的因素。
由此我想到02年生效的關(guān)于醫(yī)療責(zé)任事故的規(guī)則，在醫(yī)療責(zé)任事故里面，它對(duì)證明責(zé)任進(jìn)行了一個(gè)二元化、雙方面的分配。醫(yī)療事故的侵權(quán)行為及其產(chǎn)生的后果，通常是由原告這一方承擔(dān)。有沒(méi)有過(guò)錯(cuò)，行為與結(jié)果間有沒(méi)有因果關(guān)系則是由醫(yī)院方承擔(dān)證明責(zé)任。這種證明責(zé)任分配，雖然分配的時(shí)候有它的道理，但是我們?cè)诳季窟@樣一個(gè)分配原則的時(shí)候必然得到一系列的法律后果。第一個(gè)法律后果，過(guò)度檢查。如果你是醫(yī)院的醫(yī)生，一旦發(fā)生手術(shù)意外，就有可能作為被告，有可能承擔(dān)巨大的(責(zé)任)，所在的醫(yī)院要承擔(dān)巨額賠償，那你必然會(huì)這么做。我首先要把你全身的器官做一個(gè)全面的檢查，做一個(gè)底朝天似的檢查。否則萬(wàn)一出現(xiàn)損失了怎么辦？這是第一個(gè)大的問(wèn)題。第二個(gè)大的問(wèn)題，醫(yī)療事業(yè)在發(fā)展的過(guò)程中必然會(huì)不斷的進(jìn)步，然而進(jìn)步就必然會(huì)使我們面臨巨大的風(fēng)險(xiǎn)。當(dāng)我們的證明責(zé)任是如此規(guī)定時(shí)，你愿意冒如此風(fēng)險(xiǎn)嗎？這種證明責(zé)任的分配必然造成我們的醫(yī)療事業(yè)發(fā)展的遲鈍。第三個(gè)問(wèn)題，如果說(shuō)這個(gè)醫(yī)生，僅僅是一個(gè)小診所的醫(yī)生或者說(shuō)社區(qū)醫(yī)生，他憑什么，有多少能耐，對(duì)這個(gè)醫(yī)療事故不存在因果關(guān)系承擔(dān)證明責(zé)任。所以張教授有句話我感受很深，證明責(zé)任這個(gè)理論是一個(gè)非常復(fù)雜的，需要考量各個(gè)因素的理論問(wèn)題。在此，我也想請(qǐng)教張教授一個(gè)問(wèn)題。就是我們這個(gè)證明責(zé)任的問(wèn)題，到現(xiàn)在為止，經(jīng)過(guò)西南政法大學(xué)這么多年一代又一代人的宣講，全國(guó)的法官，很多的學(xué)者開(kāi)始慢慢的接受了。我們要用一個(gè)證明責(zé)任做出事實(shí)真?zhèn)尾幻鲿r(shí)的判決已經(jīng)在很大程度上達(dá)到了這種效果。但是，要使每一個(gè)法官?gòu)膶?shí)質(zhì)上把握證明責(zé)任的精髓卻是非常難。我們?nèi)绾卧谄占白C明責(zé)任的理論，以及易操作化方面做出些努力？能夠創(chuàng)造出什么條件？我在這里就希望張教授能夠給我們一點(diǎn)解答。
李祖軍：剛才有一句話需要更正一下。剛剛我說(shuō)張老師呢是能把死人說(shuō)活，我呢則是需要把活人反說(shuō)死。
這個(gè)舉證責(zé)任的魅力啊，如果大家能夠仔細(xì)品嘗的話它真的很長(zhǎng)。剛剛張老師舉了一個(gè)例說(shuō)是我欠了他錢(qián)，按他那么打官司我就要輸。其實(shí)我要贏非常的容易。當(dāng)張老師說(shuō)李祖軍欠他錢(qián)的時(shí)候，我怎么抗辯呢？我就說(shuō)壓根就沒(méi)有跟他借過(guò)錢(qián)，我是李祖軍，我干嘛要跟你張衛(wèi)平借錢(qián)呢？是不是？我沒(méi)有借過(guò)。這個(gè)時(shí)候你只要主張一個(gè)否定的事實(shí)，你就不需要再承擔(dān)舉證責(zé)任，所以我也就贏了。事實(shí)上在這種案件當(dāng)中通常先起訴的人，我感覺(jué)到，要吃一點(diǎn)虧。這其中隱含著什么樣的原理？現(xiàn)在我們請(qǐng)年齡大一點(diǎn)的廖中洪教授來(lái)給大家做一點(diǎn)評(píng)論。大家歡迎。
廖中洪：不好意思，年齡大，輪到我了。我還以為從年紀(jì)小的開(kāi)始嘛，就按照年齡來(lái)的。不知道李祖軍教授是這么的不公正。因?yàn)橐勒照５慕?jīng)驗(yàn)法則推定，這個(gè)順序應(yīng)該是李龍的，我不知道他們倆湊在一起說(shuō)了兩句怎么就變成我來(lái)的了。這個(gè)我們不講訴訟規(guī)則，也要按這個(gè)規(guī)則來(lái)的。這是我的個(gè)人看法哈，講個(gè)笑話。
對(duì)于張衛(wèi)平教授呢，我與其他人相比有點(diǎn)不一樣。我們一樣是七九屆的，但是我跟他比當(dāng)然是沒(méi)法比。而且張教授在我的學(xué)術(shù)生涯中幫過(guò)我很大的忙，至今我都記憶在心。
言歸正傳。其實(shí)今天要我做嘉賓我覺(jué)得是很難的事。難在那兒？難在我不知道該怎么說(shuō)這個(gè)問(wèn)題。因?yàn)檎瘴业目捶�，西南政法大學(xué)法學(xué)論壇有一個(gè)規(guī)則——至少過(guò)去一直都是——就是不說(shuō)好話，只能說(shuō)壞話。壞話能形成爭(zhēng)議，最后在爭(zhēng)議中使問(wèn)題明朗化。而今天張教授談的這個(gè)問(wèn)題，是一個(gè)很復(fù)雜的問(wèn)題。這個(gè)復(fù)雜問(wèn)題之難度在于我來(lái)之前我自己都沒(méi)有搞得很清楚。他來(lái)了以后舉了一個(gè)很淺顯的例子，比較精辟地講解了這個(gè)問(wèn)題。而且不知道大家有沒(méi)有注意到，張老師的演講中涉及到很多的東西。
首先，其實(shí)我本人也是很贊成張教授的觀點(diǎn)的。我是從網(wǎng)上看到這個(gè)案件。這個(gè)王浩法官我也了解不多，就網(wǎng)上的報(bào)道而言——首先說(shuō)明我的知識(shí)和認(rèn)識(shí)都來(lái)自于網(wǎng)上，如果網(wǎng)上的資料是錯(cuò)誤的，那當(dāng)然我的認(rèn)識(shí)也可能錯(cuò)了——我贊成他(張教授)的觀點(diǎn)。王浩的判決從證明責(zé)任的角度看，那簡(jiǎn)直就是很荒唐的一個(gè)東西。荒唐的基礎(chǔ)導(dǎo)致了這個(gè)和諧社會(huì)的倫理道德都受到了一定的影響。所以張教授提出一個(gè)論點(diǎn)，那就是(老太太)第二審必然要輸，理由是和諧社會(huì)不允許這種判決的出現(xiàn)。這種見(jiàn)義勇為應(yīng)該是社會(huì)道德所提倡的，你做出的判決卻竟然是這樣一種情況！那么我這里提出這個(gè)問(wèn)題是想說(shuō)明，我雖然贊同張教授的觀點(diǎn)，但有些東西我還是有些想法。為了讓同學(xué)們更好地理解這個(gè)問(wèn)題所要展現(xiàn)的觀點(diǎn)，張教授今天向同學(xué)們展現(xiàn)的是口頭的表達(dá)。大家可以看到他這個(gè)口頭表達(dá)，能夠和他相媲美的我看就只有賀衛(wèi)方了。我也在這里聽(tīng)過(guò)賀衛(wèi)方的講座，那個(gè)場(chǎng)面也和今天一樣，人山人海的。其他的名教授來(lái)還沒(méi)有看到過(guò)這么多人。這表示了大家對(duì)張衛(wèi)平教授的認(rèn)同。但他今天帶給大家的只是口頭表達(dá)，其實(shí)他對(duì)于這個(gè)問(wèn)題有一個(gè)很宏觀的思想，但以這個(gè)方式無(wú)法展開(kāi)。所以大家有興趣的話可以去看一下他的書(shū)，看一下他的那些相關(guān)著作。不過(guò)從學(xué)術(shù)的角度我還有兩個(gè)觀點(diǎn)要和大家討論一下，并加以探討。
第一，我覺(jué)得王浩這個(gè)判決之所以出現(xiàn)問(wèn)題，最根本之點(diǎn)就是他沒(méi)有按照證明責(zé)任來(lái)判決。所以在訴訟中間不能夠由社會(huì)道德這種帶有一定政治性的因素來(lái)影響這個(gè)問(wèn)題。我的觀點(diǎn)是如果二審要?jiǎng)俚脑�，不是由道德這一個(gè)因素決定的，還是由我們的證明責(zé)任的規(guī)則來(lái)決定的。如果你從道德這個(gè)角度來(lái)推定，那么這個(gè)方式本身就有問(wèn)題了。
第二個(gè)問(wèn)題就是我對(duì)張衛(wèi)平教授的關(guān)于證明責(zé)任的觀點(diǎn)。其實(shí)他沒(méi)有展開(kāi)，證明責(zé)任有很多學(xué)術(shù)上的觀點(diǎn)，對(duì)于這樣一個(gè)法律要件說(shuō)，我也是很贊成的。但是我個(gè)人認(rèn)為，既然我個(gè)人沒(méi)有想去摘取那個(gè)學(xué)術(shù)的桂冠，我也沒(méi)有這個(gè)能力去(摘取)，但是至少在這眾多學(xué)說(shuō)中間，沒(méi)有哪一種學(xué)說(shuō)能夠完全的說(shuō)明民事訴訟法當(dāng)中的證明責(zé)任問(wèn)題。這不是說(shuō)我們不能摘取這個(gè)桂冠，而是說(shuō)民事訴訟中每一種證明責(zé)任都融入了訴訟價(jià)值、社會(huì)觀念乃至于不同的學(xué)術(shù)思想。換句話說(shuō)，在這紛繁復(fù)雜的社會(huì)現(xiàn)實(shí)中間，在民事訴訟中間，要有一個(gè)東西來(lái)解決所有的問(wèn)題，至少是有難度的。因此我贊成你那個(gè)以法律要件分類說(shuō)為主，附帶其他學(xué)說(shuō)來(lái)加以論證，這樣比較有可能解釋這個(gè)問(wèn)題。所以說(shuō)如果在座的同學(xué)愿意摘取那個(gè)桂冠的話，我的看法是那是不可能的。不可能有一個(gè)問(wèn)題能夠解決所有這些紛繁復(fù)雜的情況，當(dāng)然，有這種勇氣是很好的。這是我的一個(gè)想法。我還有一個(gè)認(rèn)識(shí)，就是張教授有一點(diǎn)應(yīng)該是對(duì)大家有很大啟發(fā)的。他的這一個(gè)講座沒(méi)有很展開(kāi)地講，但是大家可以通過(guò)一個(gè)很小的案件看到證明責(zé)任這樣一個(gè)問(wèn)題在當(dāng)前的中國(guó)是一個(gè)很重要的問(wèn)題。至于南京市的法院，我不了解情況，但應(yīng)該是比較先進(jìn)的——比起貴州的或者西南的這些法院。這個(gè)法官卻連很基本的東西都不了解，或者說(shuō)，他沒(méi)有從書(shū)本中走出來(lái)，我的看法是雖然他原來(lái)可能來(lái)自不同的專業(yè)，但是對(duì)于這樣一個(gè)很經(jīng)典、很重要的理論應(yīng)該去看一看，應(yīng)該去學(xué)一學(xué)。而且我推薦大家在講座之后去看一下張衛(wèi)平教授的一些書(shū)籍，那些書(shū)籍里頭很精致、很細(xì)致、很完整地論述了這個(gè)理論，這樣對(duì)于這個(gè)講座你就能得到更多的收益。
好了我就講到這兒，謝謝大家。
李祖軍：感謝廖老師十分樸實(shí)無(wú)華的語(yǔ)言。但是張老師這個(gè)演講呢我是不太贊成的。干嗎在中國(guó)這樣一個(gè)法制環(huán)境下一定要適用舉證責(zé)任這樣一種西方漂過(guò)來(lái)的莫名其妙的理論呢？我記得有一個(gè)非常重大的案件，送到公安部門(mén)以后，我們有一個(gè)十分重要的人物——這里我們不說(shuō)名字——他做了一個(gè)批示是這么批的，他說(shuō)面對(duì)重大疑難案件你應(yīng)該怎么去解決呢？要跳出案件去找辦法。還有一句話，他說(shuō)辦法總比困難多。我體會(huì)這位老人家的意思，就是說(shuō)你們這些學(xué)法律搞法律的，別抱著你們從西方學(xué)來(lái)的書(shū)上學(xué)來(lái)的那些條條框框辦案。辦案在我們國(guó)家不是既要講法律效果又要講社會(huì)效果更要講政治效果嗎？在我看來(lái)南京那個(gè)法官做的不錯(cuò)。其實(shí)他很有創(chuàng)意，他跳出了我們這幫民事訴訟法學(xué)者所既定的那樣一種判案方法。他就要跳出舉證責(zé)任這個(gè)巢穴，他怎么辦呢？他只好按情理來(lái)辦。我覺(jué)得他是有辦法有想法有創(chuàng)意。而且你難說(shuō)這個(gè)案子的判決是不符合和諧社會(huì)的要求。老人家家里可能很窮，又受了這么重的傷，十幾萬(wàn)的醫(yī)療費(fèi)。而這個(gè)彭宇說(shuō)不定家里錢(qián)也多，條件也很好，讓你弄點(diǎn)錢(qián)出來(lái)這不便于和諧嗎？所以換這樣一個(gè)思路。
而且我特別不贊成的是，干嗎張老師說(shuō)讓老太太贏了就是一種對(duì)見(jiàn)義勇為的打擊。誰(shuí)說(shuō)彭宇就一定是見(jiàn)義勇為呢？因?yàn)闆](méi)有人看見(jiàn)彭宇一定沒(méi)有撞到老太太，所以你就不能認(rèn)定彭宇把老太太送進(jìn)醫(yī)院就一定是見(jiàn)義勇為。呵呵，我這個(gè)是個(gè)人口頭瞎說(shuō)。下面還有李龍老師和徐昕老師，這兩位老師也都屬于那種要把人反死的人，所以我說(shuō)我要在這上面限定一個(gè)時(shí)間，原則上在十分鐘以內(nèi)，別把我們張老師給“煩”死了，下面請(qǐng)我們的李龍老師給大家說(shuō)幾句。
李龍：無(wú)論從今天熱鬧的場(chǎng)面，還是就張老師今天講的內(nèi)容和提出的問(wèn)題，我們都可以得到這樣一個(gè)結(jié)論——科研處花的機(jī)票是值得的。以前來(lái)過(guò)很多人我老認(rèn)為是浪費(fèi)錢(qián)，真的。
其實(shí)，張老師今天來(lái)，壓根就沒(méi)有給我們講什么新觀點(diǎn)，但是他給我們帶來(lái)一種分析案例的方法。這種方法就是對(duì)于這么一個(gè)熱點(diǎn)案件大家都很興奮，能夠讓大家在興奮的過(guò)程中去思考舉證責(zé)任或者說(shuō)證明責(zé)任這么一個(gè)問(wèn)題。
案子并不難，但是判決很爛，爛得不能再爛了。第一，這個(gè)法官王浩他的行文有問(wèn)題，判決書(shū)的寫(xiě)法有問(wèn)題。不能說(shuō)是常理，什么是常理？他寫(xiě)進(jìn)判決書(shū)的這個(gè)常理本身就是不對(duì)的：常理是人就是自私的，你的一切行為是利己的。這個(gè)常理成立嗎？可能我讓大家舉手大部分人都不會(huì)舉手，是不是？那么這個(gè)常理本身就有問(wèn)題，依這個(gè)常理推出來(lái)的結(jié)論肯定也是有問(wèn)題的。這是第一點(diǎn)。第二點(diǎn)，這個(gè)判決書(shū)沒(méi)有任何有效的證據(jù)可供支撐。有一個(gè)手機(jī)攝像，攝的就是派出所訊問(wèn)彭宇的訊問(wèn)筆錄。這個(gè)東西剛才張老師說(shuō)錯(cuò)了。他說(shuō)那是視聽(tīng)資料，那不叫視聽(tīng)資料。難道只要用攝像錄音獲得的就都是視聽(tīng)資料嗎？如果說(shuō)證人不能到庭，那他把錄音交到庭上也算是視聽(tīng)資料嗎？這只是證人證言的一種派生證據(jù)，是證據(jù)的一種派生形態(tài)而已。這個(gè)東西有多大的證明力��？如果這個(gè)派出所的人真的要幫老太太要怎么幫？就說(shuō)我親眼看到了彭宇把她推倒在地，把她掛倒在地，把她撞倒在地，把她一掌擊倒在地，斬釘截鐵，這樣就幫到他了。還有，這個(gè)法官如果真要幫這個(gè)老太太，真想傾向這一方，他可以從中去收集證據(jù)。包括從附近的人、周圍的人都可以去收集，而不要去用常理。常理這個(gè)東西，一聽(tīng)就不嚴(yán)謹(jǐn)。而且這個(gè)常理包含著前提，很可怕的一個(gè)前提。同學(xué)們，在這禮崩樂(lè)壞的社會(huì)里面，你還用常理來(lái)判這種案子。即使這個(gè)老太太真的是被彭宇撞到的，那她也該敗訴，一審不敗訴二審就會(huì)敗訴，再審還是會(huì)敗訴。此時(shí)此刻，沒(méi)有任何人能夠幫得到這個(gè)老太太了。
關(guān)于舉證責(zé)任我也說(shuō)兩句。真的那么難嗎？真的就是一個(gè)摘不下來(lái)的皇冠上的明珠嗎？如果真的那么難，那么說(shuō)不清楚，我們的那些法官用這些規(guī)則干什么？但是李祖軍的那種理論虛無(wú)主義我也是不贊同的。
這個(gè)訴訟是一個(gè)人身傷害賠償之訴。同學(xué)們，要從這兒開(kāi)始，這是思考民事訴訟理論的邏輯起點(diǎn)。一聽(tīng)之下，它的證明責(zé)任的要件是什么，張老師已經(jīng)說(shuō)得很清楚了：四個(gè)要件而已。四個(gè)要件最難證明的就是過(guò)錯(cuò)和因果關(guān)系，就是行為人的過(guò)失狀態(tài)：你是故意的還是過(guò)失的？另外一個(gè)是什么呢，因果關(guān)系，這個(gè)東西是最難證明的。損害事實(shí)的存在明擺著的，十七萬(wàn)塊錢(qián)。損害結(jié)果存在，也有損害事實(shí)，但是有沒(méi)有侵害行為呢？這是一個(gè)有待證明的問(wèn)題。之間有沒(méi)有因果關(guān)系呢？我從這個(gè)法官的判決往回推。他承擔(dān)百分之四十的責(zé)任可能有部分過(guò)錯(cuò)，即使你推她一下或者撞她一下不是直接導(dǎo)致她十七萬(wàn)損害的全部原因，至少占百分之四十的原因。所以他才判了這四萬(wàn)塊錢(qián)，是吧？他是這樣認(rèn)定的。這個(gè)案件不屬于特殊的侵權(quán)行為訴訟。那個(gè)證據(jù)規(guī)則規(guī)定的特殊的侵權(quán)行為訴訟有八種，誰(shuí)都背得下來(lái)，剛才馬登科老師已經(jīng)背了幾種，我就懶得背了，上課的時(shí)候我已經(jīng)背了很多回了。這是一般的人身傷害侵權(quán)賠償訴訟，不是特殊的，不會(huì)把最難證明的部分加給受害人。而應(yīng)當(dāng)采用一般的規(guī)則，就是你提出一種權(quán)利的存在，向法院主張損害賠償請(qǐng)求權(quán)，就要提出證明這個(gè)權(quán)利存在的要件。她證明的了嗎？永遠(yuǎn)也證明不了。跟和諧社會(huì)、道德無(wú)關(guān)。這個(gè)老太太必然敗訴。就算她真的被撞了也該她敗訴。就算這個(gè)老太太被冤了，這個(gè)案子她也必然被冤。誰(shuí)說(shuō)老太太就不能被冤枉？誰(shuí)說(shuō)老太太就不會(huì)被冤枉？
謝謝大家。
李祖軍：好一個(gè)李龍啊！理論虛無(wú)主義是有問(wèn)題的，但是，經(jīng)驗(yàn)主義和機(jī)械唯物主義也是害死人的。在這里我倒想問(wèn)幾個(gè)問(wèn)題。法官在當(dāng)代民事審判中有一個(gè)權(quán)力，叫做能動(dòng)執(zhí)法。我想問(wèn)，在舉證責(zé)任限制理論推定的情況下又如何來(lái)體現(xiàn)法官的能動(dòng)執(zhí)法呢？等一會(huì)兒衛(wèi)平老師在給大家作回應(yīng)的時(shí)候就這個(gè)問(wèn)題——能動(dòng)執(zhí)法、自由裁量與舉證責(zé)任之間有什么關(guān)系，再給同學(xué)們做一個(gè)簡(jiǎn)要的回答。下面有請(qǐng)徐昕老師，徐昕老師是衛(wèi)平老師的博士生，他們是嚴(yán)格意義的師生關(guān)系，下面我們看看徐老師是批評(píng)呢，還是贊成呢，還是怎么樣來(lái)評(píng)述自己老師的演講。請(qǐng)大家鼓掌。
徐昕：在十七大召開(kāi)之際，我們司法研究中心邀請(qǐng)到張老師過(guò)來(lái)做演講，非常榮幸。我們安排了兩個(gè)題目，一個(gè)是在渝北那邊的司法改革，一個(gè)是我們這邊證明責(zé)任的問(wèn)題。一個(gè)是宏觀的問(wèn)題，一個(gè)是微觀的問(wèn)題。一個(gè)是討論現(xiàn)實(shí)與理想的問(wèn)題，另外一個(gè)是討論法律技術(shù)的問(wèn)題。這樣的安排其實(shí)透露了我們的一個(gè)策略。因?yàn)槊鎸?duì)中國(guó)的法治，中國(guó)的司法實(shí)踐，我們的策略是既要關(guān)注中國(guó)司法改革應(yīng)該向何處去這樣一個(gè)宏大的問(wèn)題，也應(yīng)該關(guān)注證明責(zé)任這樣一個(gè)技術(shù)問(wèn)題。當(dāng)然證明責(zé)任確實(shí)不是一個(gè)適合演講的題目。但是大家想一想，適合演講的題目能演講好算什么本事啊，不適合演講的題目能講得精彩那才是本事。所以我們張老師不愧是原來(lái)在我們西政十幾年最受學(xué)生歡迎的教師。昨天說(shuō)是之一哈，之一也是排在第一位的。也不愧是在清華法學(xué)院最受女生歡迎的男教師。
張老師給我們講了一場(chǎng)非常精彩的課。通過(guò)彭宇案生動(dòng)、有趣地分析了證明責(zé)任的基本問(wèn)題，尤其是證明責(zé)任的適用問(wèn)題。彭宇案，剛剛幾位點(diǎn)評(píng)人好多都把名字什么搞錯(cuò)了，我也就不說(shuō)這個(gè)案子了。因?yàn)槲易罱脖容^忙，不太上網(wǎng)，最近專門(mén)搞講座，搞講座評(píng)論，很少上網(wǎng)，倒是別人經(jīng)常上我的網(wǎng)。這個(gè)案子本身我也不是特別熟悉，所以我就避免說(shuō)剛剛說(shuō)錯(cuò)的問(wèn)題，這些問(wèn)題我就不涉及了。
這樣一個(gè)演講與其說(shuō)是演講我覺(jué)得還不如說(shuō)是講課，他介紹了證明責(zé)任的基本知識(shí)。所以我們?cè)谧_(tái)上臺(tái)下的都有一種感覺(jué)，英雄所見(jiàn)略同，大家都是同樣的觀點(diǎn)。剛剛也有人指出，說(shuō)張老師并沒(méi)有理論上的創(chuàng)見(jiàn)，我覺(jué)得也是這樣。但是這個(gè)問(wèn)題并不是對(duì)我尊敬的張老師的一個(gè)批評(píng)。為什么呢？這是對(duì)所有訴訟法學(xué)者的一種批評(píng)。我們并沒(méi)有真正解決這個(gè)問(wèn)題，不是那么簡(jiǎn)單。我們只是一知半解。所以這個(gè)問(wèn)題是對(duì)所有訴訟法學(xué)者的質(zhì)問(wèn)。實(shí)際上按照我的觀點(diǎn)，傳統(tǒng)的民事訴訟理論問(wèn)題：證明責(zé)任、訴權(quán)、訴訟標(biāo)的、既判力等等，都很難有創(chuàng)見(jiàn)。證明責(zé)任問(wèn)題其實(shí)就沒(méi)有超過(guò)一百零七年前羅森貝克寫(xiě)的《證明責(zé)任論》這本書(shū)。這樣一個(gè)不適合演講的題目當(dāng)然也不適合評(píng)論，你怎么批評(píng)？所以我想借這個(gè)機(jī)會(huì)來(lái)討論一個(gè)傳統(tǒng)民事訴訟理論研究的問(wèn)題。應(yīng)當(dāng)說(shuō)傳統(tǒng)的民事訴訟研究吸引很多人的關(guān)注，尤其是訴訟法學(xué)中非常有才華的學(xué)者的關(guān)注。我們西政很有才華的人往往寫(xiě)這些題目，但是大多數(shù)都是無(wú)功而返。有一次在開(kāi)往成都的列車上，我跟陳剛在一塊，我就問(wèn)他，日本最近五十年關(guān)于證明責(zé)任的研究有什么進(jìn)展嗎？他說(shuō)沒(méi)有。關(guān)于訴權(quán)的研究有什么進(jìn)展嗎？他說(shuō)沒(méi)有。關(guān)于訴訟標(biāo)的的研究有什么進(jìn)展嗎？沒(méi)有。我說(shuō)沒(méi)有的話你們還折騰啥呀？所以現(xiàn)在的一些理論基本上是屬于裝修性質(zhì)的，小修小補(bǔ)。那么我就有一種想法，既然是這么難的問(wèn)題，我們要么回避，要么就另外選擇一條新的道路。
我在這里提出一個(gè)觀點(diǎn)：我覺(jué)得跨學(xué)科方法的運(yùn)用可能是理論擴(kuò)展的一個(gè)方向。我去年寫(xiě)過(guò)一篇文章，也貼在博客上，叫做《訴權(quán)的經(jīng)濟(jì)分析》。我覺(jué)得從這個(gè)角度對(duì)訴權(quán)進(jìn)行解釋還是有幾分道理的。為什么傳統(tǒng)的民事訴訟理論沒(méi)有太大的進(jìn)展？我認(rèn)為主要的問(wèn)題出在方法論上。第一個(gè)原因就是我們的法學(xué)，尤其是訴訟法學(xué)，尤其是民事訴訟法學(xué)，特別地排斥跨學(xué)科研究方法。第二個(gè)原因就是傳統(tǒng)民事訴訟法學(xué)特別試圖于尋求，探討某一個(gè)問(wèn)題的本質(zhì)，追求一種本質(zhì)論。訴權(quán)的本質(zhì)是什么？證明責(zé)任的本質(zhì)是什么？訴訟標(biāo)的的本質(zhì)是什么？近百年的西方社會(huì)科學(xué)研究向我們表明，探討本質(zhì)論的視角往往是要落空的。現(xiàn)代社會(huì)科學(xué)一般應(yīng)當(dāng)是注重解釋論。因?yàn)槲覀儾⒉恢勒胬黼x我們有多遠(yuǎn)，應(yīng)該說(shuō)是非常遠(yuǎn)。每一個(gè)人只能摸到大象的某一個(gè)部位。這是我的觀點(diǎn)。我認(rèn)為社會(huì)科學(xué)研究應(yīng)當(dāng)從本質(zhì)論轉(zhuǎn)向解釋論。比如我們可以通過(guò)跨學(xué)科的視角，通過(guò)社會(huì)科學(xué)的方法來(lái)對(duì)證明責(zé)任、訴權(quán)、訴訟標(biāo)的、既判力等等進(jìn)行分析。舉個(gè)例子，比方說(shuō)證明責(zé)任也許從社會(huì)學(xué)來(lái)分析可能會(huì)有一個(gè)比較新的角度。我曾經(jīng)寫(xiě)過(guò)一篇文章叫《法官為什么不相信證人》，里面有一些調(diào)查表明在很多地方證明責(zé)任這個(gè)概念已經(jīng)深入人心。法官往往利用這個(gè)概念在他搞不清事實(shí)的時(shí)候偷懶或者推卸責(zé)任，用證明責(zé)任這個(gè)概念判決了事。而且這樣的現(xiàn)象隨著不同法院工作量的不同有所變化。當(dāng)法院工作量很大的時(shí)候他們這個(gè)方面的傾向就更為明顯。還可以做一些別的分析，比方說(shuō)證明責(zé)任的經(jīng)濟(jì)分析，語(yǔ)言學(xué)的分析，歷史的分析，比方說(shuō)就單純地研究證明責(zé)任概念的學(xué)說(shuō)的演變，也可以研究羅馬法或者日耳曼法中的證明責(zé)任。證明責(zé)任這個(gè)東西也不是像剛才張老師說(shuō)的那樣法官不能拒絕做出裁判。事實(shí)上在人類歷史上曾經(jīng)出現(xiàn)過(guò)法官說(shuō)“我不知道”這樣的判決。當(dāng)然現(xiàn)代法治社會(huì)肯定不能再這樣做，你不能說(shuō)我不知道，我不曉得，我搞不清楚，因?yàn)槟惚仨殞?duì)這些糾紛做出判決而不能懸而未決。解決的方法有神判，有陪審團(tuán)，陪審團(tuán)做出裁決的時(shí)候還說(shuō)理由嗎，要用證明責(zé)任的概念分析嗎？都不要。也可以刑訊拷打。刑訊在大陸法曾經(jīng)幾百年都是作為正式的法律程序。也可以用法定證據(jù)的方法�，F(xiàn)代社會(huì)也可以通過(guò)證明責(zé)任，通過(guò)擬定事實(shí)的存在或不存在來(lái)走出困境。這是我對(duì)張老師演講的補(bǔ)充。
民事訴訟法學(xué)不應(yīng)當(dāng)排斥跨學(xué)科的方法。如果我們沒(méi)有辦法去觸及問(wèn)題的本質(zhì)，那么我們通過(guò)其他方法也許可以加深對(duì)證明責(zé)任問(wèn)題的理解。最后我還有一個(gè)疑問(wèn)：證明責(zé)任的功能是提供法律技術(shù)，這種技術(shù)用富勒、哈特他們的話來(lái)說(shuō)叫做法律與道德的區(qū)分。通過(guò)這個(gè)技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)的引入可以區(qū)分法律與道德的問(wèn)題。但是剛剛我分明聽(tīng)到張老師在分析彭宇案的時(shí)候講到這樣一個(gè)觀點(diǎn)，他說(shuō)法官可能應(yīng)當(dāng)去考慮對(duì)社會(huì)道德的維護(hù)。我感覺(jué)在理解司法過(guò)程的性質(zhì)的時(shí)候張老師是不是有一點(diǎn)矛盾：一方面證明責(zé)任是用來(lái)區(qū)分法律與道德，而另一方面他又有這樣一種觀點(diǎn)，認(rèn)為在司法過(guò)程中法官的裁決應(yīng)當(dāng)考慮對(duì)社會(huì)道德的維護(hù)。就這一點(diǎn)我想向張老師請(qǐng)教。好，謝謝大家。
李祖軍：徐昕老師非常追求理論的創(chuàng)新。其實(shí)我認(rèn)為在法律這個(gè)問(wèn)題上，特別是在民事訴訟法這個(gè)問(wèn)題上，任何一種理論和法律技術(shù)總有一個(gè)極限。當(dāng)它們達(dá)到了極限的時(shí)候，像我們這些學(xué)者，特別是在我們這種法制不太發(fā)達(dá)的國(guó)家，盡可能的學(xué)習(xí)它，研究它，運(yùn)用它就夠了。有的東西在我看來(lái)它沒(méi)法創(chuàng)新，就像吃飯只能用嘴巴吃，你用別的什么去吃它就不行一樣。這算是我的一個(gè)觀點(diǎn)。
張老師也不太容易到這里來(lái)，同學(xué)們?nèi)绻惺裁匆蓡?wèn)，就把紙條傳上來(lái)。下面我想請(qǐng)張老師以20分鐘左右的時(shí)間對(duì)剛才老師們提出的若干問(wèn)題，以及他發(fā)言以后又想到的一些問(wèn)題做一個(gè)簡(jiǎn)要的回應(yīng)。下面我們?cè)俅螝g迎張老師上場(chǎng)。
張衛(wèi)平：有很多西政以外的學(xué)者就怕來(lái)西政講演。一開(kāi)始大家都非常恭敬，某某某著名的學(xué)者，非常高興，也非常難得�？梢恢v完了之后就說(shuō)，你講了些什么東西嗎？還好，由于各種各樣的關(guān)系，我沒(méi)有這種擔(dān)心。廖中洪老師說(shuō)，我曾經(jīng)給他幫助，聽(tīng)這話我就放心了，我都給你幫助了，你還能弄我么？你真要弄我了，那你不就成了南京老太太了。李龍老師盡管對(duì)我有不滿，說(shuō)我中途把他倒賣了，是五個(gè)可恨的人之一，對(duì)此我應(yīng)當(dāng)對(duì)李龍老師表示深深的歉意。因?yàn)槟且荒贻喌轿乙胁┦垦芯可�，李龍老師那年考上了，分配在我的門(mén)下。剛進(jìn)門(mén)，我一轉(zhuǎn)身，噗通，就下海了。所以這是他之所以要恨我的原因。我已經(jīng)表示了我的歉意，所以說(shuō)在這里已經(jīng)算還債了，你今后就不要再提了。馬登科老師也說(shuō)了，我是他的老師，雖然沒(méi)有教過(guò)他，帶過(guò)他，他也認(rèn)了個(gè)老師，那這就好辦了。他也肯定是高高舉起，輕輕落下。李祖軍老師一開(kāi)始也說(shuō)了，盡管不是嚴(yán)格意義上的老師，那還是老師嘛，我聽(tīng)了心里也有底了。而徐昕老師是嚴(yán)格意義上的學(xué)生，我是他嚴(yán)格意義上的老師，那當(dāng)然我就放心了。但實(shí)際上，我聽(tīng)完了以后，發(fā)現(xiàn)最嚴(yán)厲的批評(píng)來(lái)自于最嚴(yán)格的學(xué)生。但我同意他(徐昕)的觀點(diǎn)。任何一個(gè)學(xué)科的發(fā)展，研究的深入，都不可以離開(kāi)其它學(xué)科的理論支持。我們需要跨學(xué)科的研究。比如說(shuō)，在證明責(zé)任分配當(dāng)中就有一個(gè)技術(shù)：我們?cè)鯓觼?lái)分配案件當(dāng)中某一類案件事實(shí)的證明責(zé)任？應(yīng)當(dāng)如何分配？如果我們用經(jīng)濟(jì)學(xué)的分析方法，哪一方對(duì)證據(jù)信息掌握最多，哪一方就應(yīng)該對(duì)此承擔(dān)舉證責(zé)任。這是從信息論的角度，從信息不對(duì)稱角度來(lái)分析舉證責(zé)任和證明責(zé)任的分配。我覺(jué)得這是非常有利的。證明責(zé)任的分配也要考慮倫理學(xué)。我們需要從倫理學(xué)的角度考慮怎么樣的分配更有利于維護(hù)一種道德；怎么樣的分配更接近我們所推崇的道德。這也是需要我們從倫理學(xué)的角度來(lái)分析的。
至于馬登科老師給我提了一個(gè)問(wèn)題，我們還需要在證明責(zé)任方面怎么樣來(lái)進(jìn)行推進(jìn)呢，怎么樣來(lái)做一些更實(shí)際的工作呢？我覺(jué)得我們需要做的其中一件事情就是我們對(duì)要件事實(shí)作更加詳細(xì)的分析論證。作為法官們來(lái)講，有時(shí)候往往并不是特別清楚，哪一類案件的要件事實(shí)是什么。我們可以很清楚的知道一般侵權(quán)案件的要件事實(shí)，但是借貸、租賃、承攬、加工、承包以及其它各種各樣的案件，它們的權(quán)利要件事實(shí)究竟應(yīng)當(dāng)是什么呢？如果我們?cè)陬愋蜕线M(jìn)行詳細(xì)的分類，提供一個(gè)模式，甚至可以輸入計(jì)算機(jī)當(dāng)中，做成計(jì)算機(jī)軟件，那么我們的法官審理案件可能就更為方便，更為科學(xué)，也許更為合理。這里我需要回應(yīng)一下徐昕老師的問(wèn)題，說(shuō)這些問(wèn)題都沒(méi)什么可研究的，你還折騰什么呢？在理論研究方面，我們可能在某些關(guān)鍵的問(wèn)題上不能有所突破，但是我們可以使它更清晰化，更簡(jiǎn)單化，更類型化，更具有可操作性。這也是我們需要做的工作，而且搞研究的人并非一定是有所突破。我們實(shí)際上對(duì)于西方的理論，對(duì)于我們需要應(yīng)用的理論還需要了解。我們對(duì)于西方龐大的、數(shù)百年形成的理論，實(shí)際上可能并沒(méi)有掌握——包括政治論，還可能存在著許多誤識(shí)。我們的研究可能并不是突破，而是需要澄清誤識(shí)。我們需要理順理論概念之間的關(guān)系，把正確的東西展現(xiàn)給人們，教給我們的學(xué)生，讓我們的學(xué)生能夠正確地運(yùn)用，更好地運(yùn)用，更省力更節(jié)約成本地來(lái)運(yùn)用，這也是我們進(jìn)行研究所做的工作。否則，我們做什么呢，我們有什么理由拿到高薪呢，我們有什么理由成為教授呢？
李祖軍老師的話，當(dāng)然，我覺(jué)得這不是他的心里話，因?yàn)樗约菏墙淌�，他怎么可以宣傳理論無(wú)用呢？實(shí)際上，他是試圖和我演一個(gè)雙簧，他演一個(gè)反面角色，盡管他的形象完全屬于正面英雄的形象。我可以理解。廖中洪老師也提出了一些問(wèn)題。對(duì)于這些問(wèn)題，我的理解是，對(duì)證明責(zé)任理論的理解和分析，我們需要找出最佳的方案。廖中洪老師在方法論上肯定是正確的。但是有一點(diǎn)，我不是太贊成，盡管我曾經(jīng)幫助過(guò)他。我們需要找一個(gè)綜合的方法，這個(gè)思路肯定是正確的。無(wú)論在什么時(shí)候，你把別人的觀點(diǎn)整合起來(lái)，形成和解，肯定你的觀點(diǎn)是最好的。但是，能這樣么？往往很難做到。在理論之間，從一般方法論講，我們?nèi)∑渌L(zhǎng)，補(bǔ)其所短，這當(dāng)然是一種基本方法，但是過(guò)于抽象。實(shí)際上，我們就是需要去尋找一種理論，而這種理論不應(yīng)當(dāng)是我們預(yù)設(shè)的一種大雜燴，這不是我們需要做的，理論應(yīng)當(dāng)是越單純?cè)胶�，而不是�?jiǎn)單的一種折中。當(dāng)然，我非常贊同廖中洪老師所說(shuō)的，我們一定要注意把各種理論加以比較，然后整合起來(lái)形成一種理論。這一點(diǎn)，從方法論上，我是贊同的。但是大家特別要注意，有李祖軍說(shuō)，有李龍說(shuō)，徐昕說(shuō)，然后廖中洪，馬登科說(shuō)，然后我說(shuō)，我的學(xué)說(shuō)就是他們的綜合。這個(gè)就未免有些過(guò)于簡(jiǎn)單。關(guān)于證明責(zé)任的問(wèn)題，盡管我們說(shuō)，在我的觀點(diǎn)當(dāng)中，很難突破，可能找不到突破口，但是現(xiàn)實(shí)生活中并非所有的問(wèn)題我們都能找到答案。有些就是它本身存在的矛盾，是永遠(yuǎn)也解決不了的。這樣一些問(wèn)題就是一種最基本的問(wèn)題。當(dāng)然，從理論研究的角度來(lái)講，實(shí)際上有點(diǎn)類似于數(shù)學(xué)當(dāng)中的研究，我們可能并不是單純地去解決問(wèn)題，而是在解決問(wèn)題的過(guò)程當(dāng)中發(fā)現(xiàn)其他問(wèn)題。我們可以擴(kuò)展開(kāi)來(lái)，可以通過(guò)這個(gè)問(wèn)題的研究把民事訴訟的其他問(wèn)題串聯(lián)起來(lái)進(jìn)行研究，從而有所發(fā)現(xiàn)。我們不是單純地來(lái)解決問(wèn)題進(jìn)行研究。實(shí)際上，研究證明責(zé)任問(wèn)題會(huì)串聯(lián)到和波及到其他問(wèn)題，它的難度也往往在于和民事訴訟以至于實(shí)體法當(dāng)中其他問(wèn)題的關(guān)聯(lián)。我們可能把這個(gè)問(wèn)題解決了，而其他問(wèn)題又暴露出來(lái)了。這是要做到整個(gè)民事訴訟理論的整合，能夠統(tǒng)合的來(lái)解決問(wèn)題，尋求民事訴訟理論體系的平衡性，這可能是我們的研究所追求的一種終極目標(biāo)。當(dāng)然我們?cè)谘芯孔C明責(zé)任的時(shí)候，也不僅僅是從理論和教條上來(lái)追求一種理論的美好，我們還必須要注意的是在這個(gè)問(wèn)題的解決當(dāng)中，怎么樣來(lái)體現(xiàn)我們一個(gè)抽象的目標(biāo)，怎么樣才能夠?qū)崿F(xiàn)這種目標(biāo)，怎么樣才能做到盡可能的接近實(shí)體正義和程序正義。這是我們需要面對(duì)的問(wèn)題和挑戰(zhàn)。當(dāng)然這些問(wèn)題在近一百多年沒(méi)有解決。我相信在今后的一百年也許也不能解決，還需要更長(zhǎng)更長(zhǎng)的過(guò)程。但也許到那一天，民事訴訟法也不再需要了，問(wèn)題也就總算徹底解決掉了。
下面我們進(jìn)入下一個(gè)環(huán)節(jié)，請(qǐng)同學(xué)們提問(wèn)，可以口頭提問(wèn)，不限于證明責(zé)任這個(gè)話題，可以是任何問(wèn)題，也不限于只對(duì)我提問(wèn)題，可以提給在座的每一位老師。盡量把難的問(wèn)題提給他們，盡量讓我感受到一種回家的感覺(jué)。由于時(shí)間的關(guān)系呢，就限制一下，每人只提一個(gè)問(wèn)題。
提問(wèn)一：張老師，我有一個(gè)疑問(wèn)，能否在證明責(zé)任問(wèn)題中引入訴訟契約理論，如果可以，您認(rèn)為具體應(yīng)當(dāng)如何操作？
張衛(wèi)平：這個(gè)問(wèn)題非常專業(yè)，也非常細(xì)。按照我的觀點(diǎn)我認(rèn)為是可以的。按照我在這篇文章中所說(shuō)的民事訴訟契約化的觀點(diǎn)，關(guān)于舉證責(zé)任的分配，除了法律有規(guī)定以外，當(dāng)事人雙方可以根據(jù)約定事先確定舉證責(zé)任的分配，而法官也應(yīng)當(dāng)按照當(dāng)事人雙方所協(xié)商、約定的舉證責(zé)任來(lái)加以分配。這個(gè)觀點(diǎn)主要是反映了我的當(dāng)事人主導(dǎo)的這樣一種基本模式和基本體現(xiàn)。謝謝你這樣一個(gè)非常專業(yè)的問(wèn)題。
提問(wèn)二：謝謝張老師。我想請(qǐng)問(wèn)在一個(gè)道德底線不斷受到?jīng)_擊的社會(huì)，如何通過(guò)具體的制度設(shè)計(jì)與選擇來(lái)促進(jìn)和重建合理的道德預(yù)期？
張衛(wèi)平：要建立一個(gè)合理的道德預(yù)期是一個(gè)相當(dāng)困難的問(wèn)題。我現(xiàn)在要堅(jiān)決地回應(yīng)一下徐昕老師，我們?cè)趯徖戆讣倪^(guò)程中一定要考慮道德的因素么？我們一方面要堅(jiān)持證明責(zé)任的規(guī)范，為什么我們另一方面還是要堅(jiān)持道德呢？規(guī)范規(guī)則和道德，一個(gè)是法律規(guī)則一個(gè)是道德規(guī)則，這不是沖突的么？我認(rèn)為，作為法官，我們生活在現(xiàn)實(shí)生活當(dāng)中，而現(xiàn)實(shí)生活中，我們必然要面臨道德規(guī)則和道德壓力。因此，在這個(gè)轉(zhuǎn)型的社會(huì)當(dāng)中，在更注重于道德調(diào)整的社會(huì)當(dāng)中，恐怕我們必須要考慮道德的問(wèn)題。而現(xiàn)在的情形是，道德在不斷走下坡路，怎么樣來(lái)重建道德，這是一個(gè)倫理學(xué)的問(wèn)題。這是十七大以后，十八大，十九大要不斷解決的問(wèn)題。對(duì)于道德重建，恐怕我們得緊緊的抓住妨礙道德，使道德下滑，導(dǎo)致腐敗包括司法腐敗的原因究竟何在？如果我們不從政治體制和其他體制方面來(lái)尋找原因的話，恐怕會(huì)有問(wèn)題。當(dāng)然，整個(gè)西方國(guó)家，或者說(shuō)整個(gè)世界似乎都在議論這個(gè)話題，說(shuō)我們?nèi)祟惖牡赖卢F(xiàn)在正在走下坡路。幾乎是全球一片的聲音，都有這樣的聲音。那么這個(gè)問(wèn)題就需要思考一下，我們的道德是真的在走下坡路么？是什么證據(jù)在證明這一點(diǎn)呢？說(shuō)不定，我們的道德還在不斷地攀升呢？舉個(gè)例子，在日本，我們有時(shí)候看到有人喝醉了酒或者跌倒了，沒(méi)人管，在我們看來(lái)這道德太壞了，實(shí)在是太壞了。在中國(guó)人看來(lái)就應(yīng)該有人拉他一把，但是實(shí)際上恐怕他們有他們的規(guī)則。他們的規(guī)則是，如果有人倒下了，你的道德是撥打類似于我們的110電話即可，其他的你根本不要管。這恐怕是另一種情形下的道德。
提問(wèn)三：蘇力曾經(jīng)說(shuō)過(guò)中國(guó)法官并不缺乏政治智慧，但從這個(gè)案件的判決我們可以看出審判的法官缺乏政治智慧。而在案件中往往涉及到政治因素甚至于道德因素。在案件中當(dāng)法律智慧和道德智慧、政治智慧三者本質(zhì)地發(fā)生沖突，法官對(duì)于政治因素、法律因素以及道德因素只能擇其一的時(shí)候法官應(yīng)該怎么樣去做出選擇呢？
張衛(wèi)平：我相信這個(gè)同學(xué)有相聲的天分，繞口令說(shuō)得非常好，一口氣就把整個(gè)問(wèn)題說(shuō)下來(lái)了。
蘇力老師的確說(shuō)過(guò)，在中國(guó)，并不缺乏有政治思維和政治智慧的法官，但是不缺乏就是有，問(wèn)題在于不是每一個(gè)法官在審理案件的時(shí)候都會(huì)想到政治因素。在中國(guó)，政治因素是隱形和潛在的，在你根本不知道的情形下，它就轉(zhuǎn)化為了一種政治因素。南京老太太案件誰(shuí)知道一個(gè)老太太起訴一個(gè)彭宇就成為了一個(gè)政治案件呢？誰(shuí)也無(wú)法估量。當(dāng)然，如果這個(gè)法官有原來(lái)的經(jīng)驗(yàn)，這個(gè)經(jīng)驗(yàn)告訴他曾經(jīng)有一個(gè)案件轉(zhuǎn)化為了政治事件，曾經(jīng)有一個(gè)法律案件轉(zhuǎn)化為了一個(gè)典型的道德案件，他會(huì)警惕，他會(huì)來(lái)思考。我們這樣的講座，如果上了網(wǎng)，也就是提醒更多的法官，你們不乏政治智慧，但是一定要注意運(yùn)用自己的政治智慧，尤其是在中國(guó)的環(huán)境下，因?yàn)橹袊?guó)并不是典型的法治國(guó)家。因此我一再提到，在中國(guó)這個(gè)社會(huì)，道德、政治和法不像在西方國(guó)家這樣明晰，它很容易從一個(gè)法律事件轉(zhuǎn)化為一個(gè)政治事件，所以這是我們要注意的。對(duì)于這個(gè)案件，其他老師有所提及，說(shuō)我們?yōu)槭裁丛诙䦟彯?dāng)中就不可以用大政方針，用證明責(zé)任直接駁回呢，一定就要受到一種道德的壓力么？首先，我們會(huì)發(fā)出一個(gè)道德指令，也會(huì)發(fā)出一個(gè)政治命令，按照政治命令和道德因素，我們一定要判他敗訴，維護(hù)一種見(jiàn)義勇為或者以此案件來(lái)支持一種見(jiàn)義勇為。但是政治的“陰險(xiǎn)”就在于它一定要找一個(gè)法律理由支持政治目的，因?yàn)楫吘故窃诜ǖ男问娇蚣芟�。這個(gè)法律理由我們已經(jīng)為他提供了，那就是證明責(zé)任。二審判決如下，由于原告沒(méi)有能夠證明對(duì)方侵權(quán)的事實(shí)，因此根據(jù)最高法院民事訴訟證據(jù)規(guī)定第二條：原告提起訴訟請(qǐng)求應(yīng)當(dāng)對(duì)其依據(jù)的事實(shí)依據(jù)提供證據(jù)加以證明，沒(méi)有證據(jù)或者雖有證據(jù)但不能證明事實(shí)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)不利后果，本院判決駁回原告老太太的訴訟請(qǐng)求，本案圓滿結(jié)束。然后向最高法院匯報(bào)，我們按照你們的指示這樣判的。
提問(wèn)四：老師您在講到證明責(zé)任時(shí)提到證明責(zé)任的適用前提是“當(dāng)事人在法庭上窮盡了他的證明手段”，那我想請(qǐng)問(wèn)的是，如何使當(dāng)事人在有限的時(shí)空里窮盡他的證明手段，在窮盡的次序上應(yīng)該做一些什么樣的考慮？我國(guó)立法中的一些程序設(shè)計(jì)能不能確保當(dāng)事人在有限的時(shí)空里窮盡他的證明手段呢？謝謝。
張衛(wèi)平：我們說(shuō)法官要讓當(dāng)事人雙方窮盡一切證據(jù)方法是指對(duì)于當(dāng)事人可能并且自己愿意提出的證據(jù)、證據(jù)方法，法官應(yīng)當(dāng)接納，應(yīng)當(dāng)把這些證據(jù)方法和證據(jù)通過(guò)質(zhì)證，并且從這些證據(jù)方法和證據(jù)當(dāng)中發(fā)現(xiàn)能夠認(rèn)定案件的基本事實(shí)。我們現(xiàn)在的制度設(shè)計(jì)，其中至少有一點(diǎn)，除了當(dāng)事人自己收集證據(jù)以外，因?yàn)榭陀^原因而不能收集的證據(jù)可以向法院申請(qǐng)調(diào)查收集證據(jù)，這就能夠更方便更充分的讓當(dāng)事人雙方窮盡其證據(jù)方法。當(dāng)然還有很多，我們可以用文書(shū)提出命令，這是大陸法系的一種制度，我們也可以移植這種制度。如果證據(jù)在對(duì)方當(dāng)事人手中，我們可以要求法官和法院讓對(duì)方當(dāng)事人提出其掌握的證據(jù)，即使不愿意，在某種情況下也可以迫使他提出來(lái)，這樣案件事實(shí)就能夠更多的被揭示出來(lái)，我們的認(rèn)識(shí)也就更接近案件真實(shí)本身，那么我們的審理和裁判就更接近實(shí)質(zhì)正義。
徐昕老師提到我曾經(jīng)在網(wǎng)上被評(píng)為最受女生歡迎的老師，確有此事，是清華大學(xué)的網(wǎng)站。但是大家要明確，網(wǎng)上是可能存在垃圾的，網(wǎng)上傳言不可輕信。當(dāng)然，你們最好還是信。
提問(wèn)五：您說(shuō)在南京老太太訴彭宇案中涉及到一個(gè)媒體的暴力，也就是說(shuō)是媒體的力量把法律上一個(gè)小小的案件轉(zhuǎn)化成一個(gè)政治事件和道德事件，涉及到和諧社會(huì)的建設(shè)。后來(lái)，您在回答前面同學(xué)的問(wèn)題時(shí)又說(shuō)為了圓滿結(jié)案，政府和法院就通過(guò)媒體來(lái)發(fā)布一些道德結(jié)語(yǔ)或者法律結(jié)語(yǔ)，說(shuō)這個(gè)案件應(yīng)該怎樣。然后我就認(rèn)為在這個(gè)過(guò)程中媒體是被利用了，而且在中國(guó)沒(méi)有《媒體法》、《新聞法》，中國(guó)的媒體又是中國(guó)共產(chǎn)黨在領(lǐng)導(dǎo)。我想問(wèn)的是那么您認(rèn)為這種情況下媒體應(yīng)該怎樣作為？依據(jù)您了解的信息、您的經(jīng)驗(yàn)，您認(rèn)為中國(guó)的《新聞法》大概還要等多久才能出臺(tái)？
張衛(wèi)平：謝謝提問(wèn)。我們談到媒體暴力或者網(wǎng)絡(luò)暴力往往是指媒體通過(guò)自己的力量所揭示的事實(shí)和案件真實(shí)事實(shí)相距甚遠(yuǎn)，由于媒體龐大的壓力，導(dǎo)致問(wèn)題最后的處理或者真相被扭曲被遮蓋，我們一般認(rèn)為它是一種媒體暴力。作為媒體來(lái)講，你的觀點(diǎn)我是同意的，就是媒體會(huì)被利用，它是一種手段和工具。這符合馬克思對(duì)媒體的評(píng)價(jià)，媒體從來(lái)就是有產(chǎn)階級(jí)手中的工具而已——我承認(rèn)這個(gè)。但是媒體自身也是有生命的，一方面被利用，一方面利用他人。作為這個(gè)案件本身來(lái)講，一開(kāi)始的記者也許在接觸彭宇的時(shí)候，已經(jīng)感覺(jué)到彭宇是一個(gè)非常誠(chéng)實(shí)的人。這是他的第六感或者他并不知道但是他的朋友知道，朋友為此擔(dān)保說(shuō)彭宇這個(gè)人絕不會(huì)說(shuō)假話，你放心。然后，記者就按照他知道的，別人對(duì)他所擔(dān)保的信用來(lái)進(jìn)行報(bào)道。這樣的報(bào)道就可能會(huì)有所夸張，也許是真實(shí)的，也許是不真實(shí)的。我們現(xiàn)在的媒體存在的問(wèn)題主要是沒(méi)有新聞自由。如果有新聞自由，我相信一定會(huì)有其他媒體站出來(lái)，他會(huì)不相信其他媒體，他會(huì)不相信《南方都市報(bào)》的報(bào)道，不相信《金陵晚報(bào)》的報(bào)道，他會(huì)出來(lái)揭示案件真相。如果有新聞自由，一定有記者會(huì)想盡千方百計(jì)，接近彭宇，接近彭宇的朋友，接近老太太，接近老太太的兒子，接近老太太兒子的同事，接近她兒子的兒子，獲得第一手資料。我們只要看看美國(guó)獲得普利策新聞獎(jiǎng)的這些記者冒著生死，就是因?yàn)樾侣勛杂珊托侣勆�，他們敢于置身案件中。在目前的社�?huì)狀態(tài)下，我們制定《新聞法》的時(shí)機(jī)還不成熟，這個(gè)問(wèn)題需要認(rèn)真探討。謝謝各位同學(xué)的提問(wèn)。
李祖軍：悠悠歲月，欲說(shuō)當(dāng)年快樂(lè)。今年晚上我本人一直處于一種對(duì)往事的回憶之中。我當(dāng)然也算是沾點(diǎn)張老師的光。二十年前，我和張老師一起在訴訟法教研室，經(jīng)常一起討論案例，一起同臺(tái)講課。特別是這個(gè)地方，我和張老師同時(shí)主持一次學(xué)生的法學(xué)知識(shí)競(jìng)賽，這些往事讓我十分難忘。轉(zhuǎn)眼之間二十年，我們當(dāng)年都是綠葉青枝，風(fēng)華正茂，雖然我們這位最受清華大學(xué)女生歡迎的老師依然是那么的年輕和英俊，而李老師我已經(jīng)是兩鬢斑白。我本人對(duì)張老師有很美好的回憶，我相信今天這個(gè)夜晚一定會(huì)在在座的每一位同學(xué)，男同學(xué)，女同學(xué)，漂亮的，好看的，或者是別的，在你們內(nèi)心深處留下永遠(yuǎn)難以磨滅的印象。等到十年以后，二十年以后你一定會(huì)想起今天這個(gè)難忘的、美好的夜晚。讓我們最后以熱烈的掌聲對(duì)張老師的演講表示熱情的歡迎。同時(shí)也請(qǐng)各位同學(xué)對(duì)蒞臨張老師演講的馬老師、李老師、廖老師、徐老師致以熱情的歡迎。張衛(wèi)平老師的演講報(bào)告會(huì)現(xiàn)在結(jié)束。謝謝大家！
(整理：桂珊珊)