主講人：陳起行教授（臺(tái)灣政治大學(xué)）
主持人：易繼明教授（華中科技大學(xué)法學(xué)院院長(zhǎng)）
時(shí) 間：2009年10月15日（周四）上午10：00
地 點(diǎn)：華中科技大學(xué)東六樓模擬法庭
易繼明教授：今天我們很榮幸地請(qǐng)到了臺(tái)灣政治大學(xué)的陳起行教授，我在多年之前，就曾獲益過(guò)他的思想，他關(guān)于法的形成、發(fā)展的理論，我在對(duì)民法法典化的研究當(dāng)中，都曾援引過(guò)。當(dāng)然，陳起行教授不僅僅在學(xué)術(shù)上很有建樹(shù)，而且其學(xué)術(shù)生涯可以說(shuō)是一帆風(fēng)順，成績(jī)卓著。我想在講座開(kāi)始之前，給陳教授贈(zèng)送一份小小的禮物——黃鶴樓竹簡(jiǎn)。
那下面就請(qǐng)大家以熱烈的掌聲，歡迎陳起行教授演講。
陳起行教授：易院長(zhǎng)、各位老師、各位同學(xué)，大家好，非常榮幸能到華中科技大學(xué)法學(xué)院做客，我個(gè)人的法學(xué)生涯的大部分時(shí)間確實(shí)是蠻曲折，也蠻另類(lèi)的，我不是從大學(xué)畢業(yè)后就出國(guó)念書(shū)，再回來(lái)教書(shū)這樣一個(gè)單純的法學(xué)發(fā)展過(guò)程。大學(xué)畢業(yè)以后，我很意外地開(kāi)始做起了電腦程式（程序）設(shè)計(jì)師，也寫(xiě)了電腦程式（程序），到了美國(guó)，也參與了他們的州際計(jì)劃問(wèn)卷調(diào)查的撰寫(xiě)，之后呢，又當(dāng)了資訊經(jīng)理，來(lái)監(jiān)督他們的問(wèn)卷調(diào)查的數(shù)位資料以及統(tǒng)計(jì)的部分，再后來(lái)，我就去德州念了一個(gè)電腦碩士，碩士念完以后，去lexisnexis公司做了一年的研究，研究演算法以及如何進(jìn)行有效的檢索，但是我發(fā)現(xiàn)，如果要真正將法律與資訊科技的結(jié)合做好，還是需要有一個(gè)法學(xué)的訓(xùn)練，尤其是基礎(chǔ)法學(xué)的訓(xùn)練，但在lexisnexis公司所在的俄亥俄州附近，沒(méi)有好的法學(xué)院，所以我就決定辭職，我開(kāi)了四天的車(chē)到達(dá)加州，在那里呆了四年多，完成了一個(gè)法學(xué)博士的學(xué)位之后，就回到臺(tái)灣，所以我前期的求學(xué)生涯真的是蠻曲折，蠻辛苦的，尤其是在加州念書(shū)的那一段，可以想見(jiàn)，加州的生活費(fèi)真的很高，我又沒(méi)有國(guó)家的資助，所有的費(fèi)用都要靠我自己來(lái)籌集，我太太很辛勞地工作來(lái)支持我念完博士，所以我也就快馬加鞭，前兩年我是自己進(jìn)修，然后去旁聽(tīng)課，把我的研究規(guī)劃做好之后，后來(lái)進(jìn)了伯克萊，在伯克萊大概念了一年的碩士，一年半的博士，總共兩年半，然后就回臺(tái)灣了。結(jié)果沒(méi)有想到后來(lái)也造成我的一個(gè)壓力，在政大的時(shí)候，人家說(shuō)，伯克萊是不是野雞大學(xué)，怎么可以兩年半就拿到博士學(xué)位了。所以說(shuō)來(lái)話長(zhǎng)，也就是說(shuō)，我的發(fā)展大概是由法學(xué)、資訊科學(xué)，還有法學(xué)理論這三個(gè)方面的一個(gè)整合。那今天給各位做的一個(gè)報(bào)告呢，基本上也是多年的一個(gè)探索，我試著把這三個(gè)方面做一個(gè)融合。目前在進(jìn)行的是治理網(wǎng)站的一些研究，我就試著把我過(guò)去的理論、制度以及資訊科技三個(gè)方面的一個(gè)發(fā)展做了一個(gè)結(jié)合。華中科技大學(xué)里面也是人才濟(jì)濟(jì)，各位也一定會(huì)給我很多的指教，所以我會(huì)多保留一些時(shí)間來(lái)和各位互動(dòng)，請(qǐng)各位不要客氣，有任何的批判和個(gè)人建議，都?xì)g迎各位提出來(lái)。
首先我要談的是為什么我要提出這個(gè)問(wèn)題——尋找法律新典范，這里面包括的內(nèi)容是，第一，什么是法律典范？其次是為什么要去尋找？我的副標(biāo)題是：一個(gè)社會(huì)社會(huì)觀點(diǎn)的嘗試，當(dāng)然也就要進(jìn)一步地探討什么是社會(huì)的觀點(diǎn)，社會(huì)觀點(diǎn)能夠補(bǔ)足現(xiàn)代法律典范的哪些缺陷？最后就回到我剛才所說(shuō)的，在未來(lái)，這樣一個(gè)典范甚至可以透過(guò)網(wǎng)絡(luò)，網(wǎng)站的開(kāi)展而有一個(gè)好的發(fā)展，這是我的報(bào)告的一個(gè)大致的架構(gòu)。
一、法律典范的內(nèi)涵
首先，我們思考一下法律典范的內(nèi)涵。典范在大陸好像翻譯成范式，典范最早是由一個(gè)美國(guó)的哲學(xué)家孔恩創(chuàng)立的，這是他研究整個(gè)科學(xué)移轉(zhuǎn)的歷史得出的一些心得。典范基本上指的是我們?cè)谌魏螘r(shí)代，一定有那個(gè)時(shí)代的一些基本的想法，就包括我們現(xiàn)在的法學(xué)。我們法學(xué)院的法學(xué)也是有一個(gè)基本的想法，一般我們把這稱(chēng)作法實(shí)證主義，法實(shí)證主義就象是一個(gè)擂臺(tái)，他（孔恩）現(xiàn)在就是一個(gè)擂臺(tái)主，他曾經(jīng)把自然法、歷史法學(xué)的想法擊敗以后，從19世紀(jì)初開(kāi)始，他的思想就占據(jù)了法學(xué)的主流思想和地位。可是從19世紀(jì)末開(kāi)始，他其實(shí)就一直受到社會(huì)法律思想的沖擊，這是待會(huì)會(huì)進(jìn)行簡(jiǎn)單敘述的一部分。典范，除了是一個(gè)基本的想法之外（我們的思維模式，決定了我們對(duì)很多問(wèn)題的思考），典范的移轉(zhuǎn)同時(shí)也反映出在時(shí)代的變遷之中，人們的基本思想也是需要做調(diào)整的，只是說(shuō)舊的典范和新的典范之間的轉(zhuǎn)折過(guò)程，往往并不是那么和諧，那么順利，往往是舊的典范開(kāi)始出現(xiàn)相當(dāng)多的問(wèn)題以致于沒(méi)有辦法應(yīng)付典范之下的時(shí)代所面臨的問(wèn)題，到最后逐漸崩潰、瓦解時(shí)，然后新的典范才有機(jī)會(huì)成長(zhǎng)，在這中間就會(huì)涉及到很高的社會(huì)成本。今天我們要研究新的典范的移轉(zhuǎn)，比如尤其在武漢這樣一個(gè)科技法律的重鎮(zhèn)里，科技、法律其實(shí)是最直接地受到新典范的挑戰(zhàn)的。我們舉一個(gè)例子，象網(wǎng)絡(luò)發(fā)展以后，數(shù)字著作，比如MP3的下載，像美國(guó)的DMCA就規(guī)定不能夠去破解其中的科技保護(hù)措施，這樣的立法（所調(diào)整的內(nèi)容）跟實(shí)際社會(huì)中大量下載的情況是有很大一段距離的。實(shí)際上，如果我們很深入地去研究數(shù)位（數(shù)字）著作問(wèn)題的發(fā)展，你就可以感覺(jué)到，其實(shí)這反映了未來(lái)法律問(wèn)題的一個(gè)特色，這個(gè)特色就在于所謂的跨領(lǐng)域的研究。數(shù)位（數(shù)字）著作反映的雖然是一個(gè)著作權(quán)的問(wèn)題，但是在網(wǎng)絡(luò)中，數(shù)位（數(shù)字）著作大部分是以授權(quán)契約的模式在進(jìn)行的，所以它也涉及到契約法。數(shù)位著作同時(shí)也是憲法上言論自由保護(hù)的對(duì)象，這其中又存在言論自由保護(hù)的問(wèn)題。數(shù)位著作同時(shí)也是電子商務(wù)市場(chǎng)上的競(jìng)爭(zhēng)者之間較勁的對(duì)象，這其中勢(shì)必又存在競(jìng)爭(zhēng)法的規(guī)范。所以我們要說(shuō)的是法的競(jìng)合在數(shù)位著作上的充分體現(xiàn)，在未來(lái)，這是不是一個(gè)新典范的法律思維呢？我們現(xiàn)在的學(xué)科劃分非常的清楚，智慧財(cái)產(chǎn)權(quán)專(zhuān)業(yè)的就專(zhuān)搞智慧財(cái)產(chǎn)權(quán)，民法專(zhuān)業(yè)的就專(zhuān)搞民法，行政法的、憲法的、競(jìng)爭(zhēng)法的等等，各自都有自己的專(zhuān)業(yè)領(lǐng)域，可是未來(lái)的問(wèn)題是這些需要有一個(gè)充分的溝通、協(xié)調(diào)和一個(gè)全面的回應(yīng)。我相信這些課題還不僅限于法律內(nèi)部的科技整合（在臺(tái)灣我們叫科技整合，在這里叫跨領(lǐng)域），還涉及到法律跟經(jīng)濟(jì)、社會(huì)、政治等其他的社會(huì)科學(xué)的整合。經(jīng)濟(jì)學(xué)家看數(shù)位著作的問(wèn)題，他認(rèn)為就是一個(gè)新的商業(yè)模式要發(fā)展出來(lái)；政治學(xué)家看這個(gè)問(wèn)題，他覺(jué)得這是未來(lái)的一個(gè)分配正義的關(guān)鍵問(wèn)題。所以數(shù)位這個(gè)議題，在未來(lái)的開(kāi)展，是同樣一個(gè)問(wèn)題，卻會(huì)有多個(gè)面相，這其中包括很多的專(zhuān)業(yè)群體，這里的專(zhuān)業(yè)群體都有自己的研究方法和價(jià)值觀，所有如果沒(méi)有一個(gè)充分的對(duì)話作為基礎(chǔ)，那么我們都是在很片面地回應(yīng)這些課題，自然而然地，這些回應(yīng)肯定不能夠很貼近社會(huì)的發(fā)展。在資訊法的領(lǐng)域，你會(huì)經(jīng)�？吹�Shift之類(lèi)的說(shuō)法，其中很大一個(gè)原因也跟網(wǎng)際網(wǎng)路有關(guān)。網(wǎng)路是一個(gè)網(wǎng)絡(luò)的結(jié)構(gòu)，但是我們看到國(guó)家整個(gè)的法律架構(gòu)，是一個(gè)程式的結(jié)構(gòu)，一個(gè)網(wǎng)絡(luò)的結(jié)構(gòu)跟一個(gè)程式的結(jié)構(gòu)在本質(zhì)上是有矛盾，有沖突的，所以這也是為什么我要從一個(gè)社會(huì)的觀點(diǎn)來(lái)思考未來(lái)的法律典范的原因。在這么一個(gè)程式的結(jié)構(gòu)跟網(wǎng)絡(luò)的結(jié)構(gòu)中間，需要有一個(gè)橋梁，這是為什么我在最后要談到“治理網(wǎng)站”的開(kāi)展，透過(guò)這樣一個(gè)“治理網(wǎng)站”，是不是可以把它當(dāng)做一個(gè)橋梁，將很豐富的網(wǎng)絡(luò)以及社會(huì)的一些豐富的事實(shí)（這些事實(shí)背后存在豐富的價(jià)值取向）和現(xiàn)行的程式架構(gòu)（法律規(guī)范體系）進(jìn)行一個(gè)很好的銜接，這是最后我要提出的一個(gè)論點(diǎn)，歡迎各位來(lái)批判。
二、典范是如何形成的
我們?cè)诹私饬说浞兜膬?nèi)涵之后，以及我們需要尋找它的問(wèn)題。接下來(lái)，我們就要看一下，這個(gè)典范就怎么形成的？剛才我們的易院長(zhǎng)也提到，他很早就引用過(guò)（我在這方面的研究），我也很感謝，因?yàn)椋ㄎ业挠^點(diǎn)）被大陸的學(xué)者所引用也是一個(gè)很高的榮譽(yù)。在思考這么一個(gè)問(wèn)題的時(shí)候，我首先就對(duì)法律的條理這個(gè)問(wèn)題非常感興趣，換句話說(shuō)，資訊科技對(duì)于未來(lái)法律的條理能夠有什么樣的貢獻(xiàn)？這是我的一個(gè)疑問(wèn)。要解答這個(gè)疑問(wèn)，第一步，最好的的做法就是要做一個(gè)歷史的回顧，西方的法律科學(xué)在很多不同的時(shí)代，存在著使法律條理化的努力，當(dāng)然這其中最直接的問(wèn)題就是法典化，所以我試著將西方法典化歷史的發(fā)展做一個(gè)簡(jiǎn)單的回顧。第一個(gè)典范就是試著把法律形成一個(gè)有條理的體系，當(dāng)然就是羅馬的《查士丁尼法典》，這是人類(lèi)在法律上所創(chuàng)造的一個(gè)很高的文明，可是呢，艾倫·沃森在1981年的一本書(shū)書(shū)里的專(zhuān)章就談到了，羅馬的查士丁尼法典在整個(gè)體系、整個(gè)條理的發(fā)展上，還是有局限性的，它只能夠在一個(gè)個(gè)子題上，比如契約、財(cái)產(chǎn)權(quán)內(nèi)部有一個(gè)體系的建構(gòu)，但是在子題與子題之間，其建構(gòu)還是有限的。但公元6世紀(jì)的查士丁尼法典并沒(méi)有一直在歐洲繁榮下去，原因在于整個(gè)羅馬帝國(guó)的衰亡，整個(gè)歐洲進(jìn)入黑暗時(shí)代（而被歷史所冷落），這一狀況直到到12、13世紀(jì)才逐漸改變，伴隨著大學(xué)的興起，法學(xué)才逐漸有機(jī)會(huì)繼受（查士丁尼法典）。這種強(qiáng)烈的繼受過(guò)程，一直要（延伸）到18、19世紀(jì)（被我們稱(chēng)作理性法時(shí)代law of reason），在這個(gè)時(shí)期里，西方又出現(xiàn)了一系列的法典化運(yùn)動(dòng)，其中最著名的就是法國(guó)的《拿破侖民法典》（1804年），還有《奧地利民法典》（1811年）以及《普魯士邦法典》（1796年）�！镀蒸斒堪罘ǖ洹诽貏e值得注意，它代表的是理性法時(shí)代很鮮明的一個(gè)典范，這個(gè)典范很快受到19世紀(jì)薩維尼的批判，薩維尼所代表的歷史法學(xué)所建構(gòu)出來(lái)的思想，最終體現(xiàn)在1900年的《德國(guó)民法典》的施行上，這可以算是下一個(gè)典范。《普魯士邦法》的典范是受到當(dāng)時(shí)的一位法哲學(xué)家沃夫的影響，沃夫很特別。各位在科技大學(xué)（理工類(lèi)大學(xué)），比較容易接受這樣一種觀點(diǎn)，西方整個(gè)法學(xué)的發(fā)展和西方科學(xué)的發(fā)展是有一個(gè)平行的關(guān)聯(lián)的。沃夫受到的最大的一個(gè)影響就是牛頓的萬(wàn)有引力，萬(wàn)有引力是所有物理現(xiàn)象、所有物理原則的基本原則，所以對(duì)于沃夫來(lái)說(shuō)，要使法律條理化，形成一個(gè)體系，乃至形成一個(gè)法典，最終要的是需要有一個(gè)黃金律作為第一原則，你要嚴(yán)格地遵守這個(gè)第一原則，就必須遵循一個(gè)嚴(yán)謹(jǐn)?shù)难堇[過(guò)程來(lái)派生其他程式的原則，第一程式就是法條。沃夫是學(xué)科學(xué)的人，不是法律背景，可是他在大學(xué)法學(xué)院獨(dú)掌了法理學(xué)的教席。在那個(gè)時(shí)代，你需要了解，科學(xué)是非常非常崇高的，在英國(guó)也是如此，培根的歸納法，也是想用某種科學(xué)的方法來(lái)整理英國(guó)的common law。培根也是倫敦皇家學(xué)院對(duì)于吸納此種觀念的推動(dòng)者，跟培根同時(shí)期的還有Coke，他是法院的法官，他家里面是有實(shí)驗(yàn)室的。所以我們需要了解，在那個(gè)時(shí)代，科學(xué)是一個(gè)非常時(shí)髦的東西，法律人也希望成為一個(gè)科學(xué)家，而科學(xué)家也是認(rèn)識(shí)到這個(gè)觀念之后，就在法學(xué)院負(fù)責(zé)法理學(xué)的教席。因此，沃夫就告訴大家，法律就象一個(gè)函數(shù)，有X，就可以對(duì)應(yīng)到一個(gè)F（X），F就是法律，所以任何一個(gè)社會(huì)事實(shí)，就應(yīng)當(dāng)有一個(gè)相對(duì)應(yīng)的法律效果。在這樣一個(gè)觀念的影響下，《普魯士邦法》有兩萬(wàn)多條，其想法就是，在法律規(guī)定之后，就不需要律師，不需要法官，人民就可以知道自己的行為對(duì)應(yīng)到哪一條法律。可是我們知道，這個(gè)典范存在的一個(gè)大缺憾，就是缺乏一個(gè)法律經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)，它是通過(guò)閉門(mén)造車(chē)，完全通過(guò)演繹派生出來(lái)的一個(gè)體系，這當(dāng)然是不可能實(shí)踐的。所以到了19世紀(jì)初，當(dāng)?shù)聡?guó)一方面受到拿破侖的欺辱，要求統(tǒng)一（當(dāng)時(shí)德國(guó)還是由大大小小的幾個(gè)邦構(gòu)成，北邊的普魯士邦是最大的一個(gè)邦），就想通過(guò)民法典的統(tǒng)一來(lái)推動(dòng)整個(gè)德國(guó)的統(tǒng)一，所以海德堡的蒂堡教授就呼吁應(yīng)該要學(xué)習(xí)法國(guó)的自由、平等、博愛(ài)，以這個(gè)基本精神來(lái)作為德國(guó)民法法典化的基礎(chǔ)，這時(shí)候就產(chǎn)生了有名的辯論，薩維尼（德國(guó)歷史法學(xué)派代表人物）就寫(xiě)了一個(gè)小冊(cè)子《論立法與法學(xué)的當(dāng)代使命》，批判蒂堡的想法，認(rèn)為《普魯士邦法》就是一個(gè)失敗的例子，為什么呢？因?yàn)樗鼪](méi)有以法律經(jīng)驗(yàn)作為基礎(chǔ)。所以薩維尼的歷史法學(xué)，實(shí)際上不是在做歷史，而是在做一個(gè)關(guān)于歷史的法律科學(xué)，強(qiáng)調(diào)只有先將歷史素材進(jìn)行整理，才能夠進(jìn)行法典化的建構(gòu)，這在哲學(xué)思想上正好也呼應(yīng)了一個(gè)新的典范，也就是康德對(duì)于沃夫的批判，康德認(rèn)為自己是在進(jìn)行一個(gè)哥白尼式的革命，他認(rèn)為他的革命就在于他同時(shí)兼顧了英美發(fā)展出來(lái)的經(jīng)驗(yàn)論以及歐陸理性的想法，所以在方法上，他同時(shí)兼顧歸納和演繹，這個(gè)想法其實(shí)就影響了薩維尼，薩維尼認(rèn)為先要有歷史經(jīng)驗(yàn)的鋪陳，再以這種歷史經(jīng)驗(yàn)作為素材，來(lái)建構(gòu)法律體系，德國(guó)后來(lái)基本上就按照這個(gè)想法，將法典化的時(shí)間推延了將近半個(gè)世紀(jì)，德國(guó)直到1900年，才最終完成法典化。所以他本人花了10年時(shí)間寫(xiě)了一本《中世紀(jì)羅馬法》，就是一個(gè)對(duì)歷史的研究——從羅馬到19世紀(jì)的德國(guó)，對(duì)這期間許多的學(xué)說(shuō)、判決、習(xí)慣做了一個(gè)整理，然后又花了10多年的時(shí)間，完成了一部大作《當(dāng)代羅馬法體系》，所以今天德國(guó)的法學(xué)方法，是德國(guó)法學(xué)特有的東西。大概從一開(kāi)始，德國(guó)就為將薩維尼作為他們的鼻祖，嚴(yán)格地講起來(lái)，他進(jìn)行的不是歷史法學(xué)，而是一個(gè)歷史的法律科學(xué)。所以從羅馬的典范到沃夫的純理性的典范，然后到了19世紀(jì)，德國(guó)人很自豪地說(shuō)，經(jīng)由羅馬法而超越羅馬法這種兼顧歷史經(jīng)驗(yàn)以及體系建構(gòu)的發(fā)展模式，大概就是我們今天的典范。薩維尼之后，德國(guó)進(jìn)入的是概念法學(xué)，概念法學(xué)更嚴(yán)格地認(rèn)為，所有的法律問(wèn)題，可以在概念和概念之間的操演中形成新概念來(lái)解決，所以我們完全可以在法律內(nèi)部解決所有社會(huì)問(wèn)題，這和實(shí)證主義強(qiáng)調(diào)有效的法律是有類(lèi)似的地方的。從這里我們可以看到，當(dāng)今這樣一種思想，影響到了我們的法學(xué)教育，其主要體現(xiàn)就是注重對(duì)實(shí)體法的釋義——對(duì)法條的解釋?zhuān)谧鲞@種解釋的同時(shí)，卻忽略了它的社會(huì)面相。我們了解到，就在德國(guó)制定民法的時(shí)候，它已經(jīng)開(kāi)始工業(yè)化，工業(yè)化帶來(lái)的是一個(gè)社會(huì)快速的轉(zhuǎn)變，社會(huì)快速地轉(zhuǎn)變使得當(dāng)時(shí)德國(guó)的民法典與德國(guó)社會(huì)越來(lái)越有距離，所以，19世紀(jì)后期，包括象概念法學(xué)的代表人物耶林，也開(kāi)始注重社會(huì)法學(xué)的發(fā)展，而更重要的是，在德國(guó)民法施行的時(shí)候，德國(guó)也有一個(gè)自由法運(yùn)動(dòng)，自由法運(yùn)動(dòng)就是要呼吁法律人不要被法條所限制住，法條應(yīng)該只是判決的起點(diǎn)，而不是判決的終點(diǎn)。所以我們要看到，德國(guó)法釋義學(xué)的開(kāi)展，是有概念法學(xué)、歷史法學(xué)以及法典等好幾個(gè)典范的發(fā)展作為基礎(chǔ)的，盡管如此，在當(dāng)時(shí)已經(jīng)出現(xiàn)了與社會(huì)隔離的困境。
三、對(duì)于法社會(huì)學(xué)的簡(jiǎn)要描述
接下來(lái)，我們要稍微做一個(gè)描述，就是自19世紀(jì)末以來(lái)，直到今天，在法社會(huì)學(xué)的開(kāi)展過(guò)程中，一直都有一些社會(huì)的法律思想在挑戰(zhàn)、在批判這種實(shí)證主義、法釋義學(xué)的想法，只不過(guò)這個(gè)擂臺(tái)主（實(shí)證主義）還是穩(wěn)如泰山�？纯船F(xiàn)在法學(xué)教育的結(jié)構(gòu)，法釋義學(xué)至少占據(jù)了八成以上，其基本想法就是讓學(xué)生變得非常專(zhuān)業(yè)，比如我是民法的學(xué)生，我就要對(duì)民法的詮釋要非常非常地深入。但是，困境在于，一方面民法本身跟社會(huì)就存在脫節(jié)，我們沒(méi)有讓學(xué)生有社會(huì)的體驗(yàn)，我們不教學(xué)生如何從其他學(xué)科來(lái)吸納不同的觀點(diǎn)。這些批判的聲音主要可以在社會(huì)法律思想一連串的發(fā)展中看到。我剛才講的自由法運(yùn)動(dòng)的一位主要的推動(dòng)者就是惹尼（Eugene Ehrlich），他是一位法社會(huì)學(xué)家，是奧匈帝國(guó)的人，惹尼能看到兩個(gè)世界，一個(gè)是有高度抽象的民法總則篇的德國(guó)民法法律體系，一個(gè)是在奧匈帝國(guó)這種多元民族里，風(fēng)俗習(xí)慣也在發(fā)揮作用的這種法律環(huán)境，所以在后來(lái)，他被邀請(qǐng)去德國(guó)一個(gè)Living law Institute（活法研究所），他在那里就開(kāi)始鼓吹他的法社會(huì)學(xué)的想法，他基本的訴求就是，法律不應(yīng)該那么狹隘——僅僅包括國(guó)家制定的法律，法律應(yīng)該做一個(gè)廣義的理解，包括風(fēng)俗、習(xí)慣、禮儀等等。所以我們研究法律，不要只看法律的效果，也要看依據(jù)法律判決里所包含的事實(shí)的部分，因?yàn)榕袥Q的事實(shí)充分反映了那個(gè)時(shí)代的社會(huì)。第二個(gè)，他認(rèn)為法制史不能僅僅是一個(gè)典章制度的陳述，要更注重社會(huì)的法制史，也就是社會(huì)變遷是如何影響到法律的，法律的改變又如何影響到社會(huì)的變遷，也就是法律和社會(huì)互動(dòng)的歷史。惹尼雖然提出了這些觀點(diǎn)，但卻并不是那么成功，他的思想旗幟鮮明但影響力卻十分有限。
接下來(lái)我們看到，社會(huì)思想的發(fā)展主要就是在美國(guó)。羅斯科·龐德，這位最早到中國(guó)的哈佛法學(xué)院院長(zhǎng)，和惹尼有很好的交情，他曾經(jīng)想請(qǐng)惹尼到美國(guó)演講，但卻沒(méi)有如愿，先是受到“一戰(zhàn)”的阻隔，后來(lái)是惹尼因?yàn)樯眢w的原因過(guò)逝了�！豆鸱稍u(píng)論》在20世紀(jì)30年代時(shí)有一期專(zhuān)文，就是羅斯科·龐德專(zhuān)門(mén)來(lái)紀(jì)念惹尼而寫(xiě)的。不過(guò)，在思想上，龐德與惹尼還是有差別的，龐德，我們一般認(rèn)為是社會(huì)法理學(xué)家——介紹歐洲的法哲學(xué)到美國(guó)來(lái)，在思想價(jià)值取向上，他是非常社會(huì)的，最展現(xiàn)的他的一個(gè)主張的就是“社會(huì)工程（Social Engineering）”，他認(rèn)為法律人就應(yīng)該是社會(huì)工程師，法律人不應(yīng)該等問(wèn)題發(fā)生了，再去解決爭(zhēng)議，法律人應(yīng)該象架橋、鋪路一樣，在問(wèn)題還沒(méi)有發(fā)生之前，就建構(gòu)一個(gè)制度，在這種制度建構(gòu)之下，從而使得這些爭(zhēng)議不會(huì)再發(fā)生。我現(xiàn)在要建構(gòu)治理的網(wǎng)站，多多少少是有一點(diǎn)這方面的想法的，我們結(jié)合很多不同的專(zhuān)業(yè)，來(lái)建立一個(gè)制度，如果這個(gè)制度是必須的，那就避免了我們?cè)诘浞兑饬x上很多的社會(huì)成本。龐德的“社會(huì)工程”，就預(yù)設(shè)了法律必須要和其他專(zhuān)業(yè)進(jìn)行互動(dòng)這樣一個(gè)前提，否則你（法律人）就會(huì)很悲哀，社會(huì)工程的想法認(rèn)為，法律人應(yīng)該主導(dǎo)社會(huì)的方向，你要運(yùn)用你的法律專(zhuān)業(yè)知識(shí)，結(jié)合其他的專(zhuān)業(yè)來(lái)共同建構(gòu)一個(gè)制度，這是龐德一個(gè)苦心積慮的追求。接下來(lái)我們看富勒，這位就更加具有原創(chuàng)性。龐德談了太多的歐洲法哲學(xué)，所以哈佛法學(xué)院對(duì)他也有些忍受受不了，認(rèn)為他總是在講一些空空的思想，在龐德退休之后，哈佛法學(xué)院就在刻意找一位法理學(xué)家——能將很多的實(shí)體法結(jié)合起來(lái)的一個(gè)人。富勒最早成名在于他的契約法的研究論文，他在很年輕的時(shí)候就很出名，所以就被哈佛請(qǐng)去，來(lái)繼任哈佛法學(xué)院的教席。富勒的思想是非常具有原創(chuàng)性的，但很少受到法學(xué)界的注意，這是非常可惜的一件事情。在我的網(wǎng)站的建制過(guò)程中，其理論基礎(chǔ)其實(shí)受富勒的影響很深，一方面，他教契約法，契約就是一個(gè)人際的互動(dòng)，所以他非常強(qiáng)調(diào)，法律本來(lái)就是一個(gè)人際互動(dòng)的基礎(chǔ)，他很重視social context（社會(huì)情境），他借用社會(huì)學(xué)的發(fā)展進(jìn)行論證說(shuō)，我的行為會(huì)引起你的期待，比如大家今天來(lái)聽(tīng)我的演講，你在進(jìn)來(lái)之前就對(duì)我有所期待，我其實(shí)也對(duì)各位有所期待，你的眼神，你的肢體語(yǔ)言就可以影響到我，促使我將哪一方面要多說(shuō)明一點(diǎn)。因?yàn)榻裉焓窃谌A中科技大學(xué)做演講，如果我在別的地方演講，我就會(huì)將演講的內(nèi)容自然而然地做一些調(diào)整，這就是屬于相互期待的一個(gè)穩(wěn)定的過(guò)程，這個(gè)逐漸穩(wěn)定的過(guò)程，就是秩序逐漸形成的過(guò)程。雙方的期待會(huì)逐漸穩(wěn)定，但是這種穩(wěn)定不見(jiàn)得完全都是好的。也許我是一個(gè)大師，所以我就要一言堂，在這種情況下，即使你有很好的問(wèn)題，你大概也不敢問(wèn)，問(wèn)了以后就不要想再混了，這也是一個(gè)穩(wěn)定的關(guān)系啊，但這不見(jiàn)得是一個(gè)良好的關(guān)系。因此，富勒的意思，并不象惹尼那么浪漫，認(rèn)為法律應(yīng)該什么都包括進(jìn)來(lái)，這就沒(méi)有批判性了，他其實(shí)要強(qiáng)調(diào)的是，法律不應(yīng)該只是看個(gè)人的行為，法律不是一個(gè)個(gè)人行為的規(guī)范，而是一個(gè)人跟他周?chē)娜诵纬傻囊粋�(gè)互動(dòng)的脈絡(luò)，或者說(shuō)是一個(gè)互動(dòng)的模式，而在這些互動(dòng)的模式中，有些是良善的，有些是需要法律去引導(dǎo)、去糾正的。譬如我們現(xiàn)在研究的性騷擾的問(wèn)題，性騷擾的法律是很難用白紙黑字去界定的，而性騷擾問(wèn)題是非常容易出現(xiàn)困境的。臺(tái)灣有一個(gè)法官的判決引起大家哄堂大笑，他在一個(gè)性騷擾的案子里認(rèn)為，原告敗訴的理由在于，雖然被告強(qiáng)吻了原告，但是強(qiáng)吻的時(shí)間過(guò)短，原告在心里上還沒(méi)有反應(yīng)過(guò)來(lái)并意識(shí)到她被強(qiáng)吻，所以這不應(yīng)該構(gòu)成性騷擾。這種判決反映出來(lái)的問(wèn)題就是，在我們傳統(tǒng)的法律思維訓(xùn)練中，我們不會(huì)注意到性騷擾其實(shí)就是一個(gè)權(quán)力結(jié)構(gòu)不平等下的一個(gè)互動(dòng)模式，這種互動(dòng)模式事實(shí)上是需要法律進(jìn)行介入的，通過(guò)調(diào)整使得雙方的地位能夠?qū)Φ龋瑥亩鴣?lái)貫徹相互之間的平等關(guān)系。富勒給了很多這方面的啟發(fā)，也就是人際互動(dòng)是我們法律人非常忽視的一個(gè)部分，法律不是要直接進(jìn)入這個(gè)互動(dòng)的部分，而是要營(yíng)造一個(gè)環(huán)境，讓人際的互動(dòng)走向良序。在過(guò)去每一次的演講中，我雖然強(qiáng)調(diào)社會(huì)的法律思想的開(kāi)展，但我并不是說(shuō)僅僅依靠這個(gè)就完全解決了問(wèn)題，而是我剛才一直強(qiáng)調(diào)的，它們不斷地、很有效地——雖然沒(méi)有成功去批判現(xiàn)在主流的實(shí)證的想法，主流實(shí)證的想法會(huì)把整個(gè)法律放在國(guó)家法律這個(gè)框架之內(nèi)，但是在這個(gè)框架之內(nèi)的想法很難回應(yīng)我們現(xiàn)代社會(huì)中面臨的很多的實(shí)際問(wèn)題。社會(huì)法律思想雖然在實(shí)證法缺失的部分有很強(qiáng)的進(jìn)展，但是社會(huì)法怎么樣進(jìn)行介入，介入的正當(dāng)性在哪里，這些問(wèn)題在富勒的理論里就論述得很薄弱、很欠缺。
在富勒之后，下一位叫做勞倫斯. 弗里德曼（Lwrence Friedmann），他在斯坦福大學(xué)教法制史、法社會(huì)學(xué)，他的著作也相當(dāng)豐富。上世紀(jì)70時(shí)代，他寫(xiě)了一本《美國(guó)法制史》后來(lái)被翻成了中文。他一直強(qiáng)調(diào)的是法律文化（Legal Culture）的概念，我旁聽(tīng)過(guò)他的課，也跟他借過(guò)好幾本書(shū)，其中有一本書(shū)就叫“Legal system”，在這本書(shū)里，有兩章專(zhuān)門(mén)談“Legal culture”，也就是說(shuō)，我們法律人對(duì)于法律是有他自己的想法和價(jià)值取向的，在法律人以外，一般的社會(huì)大眾也對(duì)法律有他的看法，有他的批判，他（弗里德曼）認(rèn)為這種情況就反映了一個(gè)地方的法律文化。所以我們研究法律，就不應(yīng)該把它僅僅看作一個(gè)法條的操作，而應(yīng)該把法律放在整個(gè)文化發(fā)展脈絡(luò)下去理解，法律受到整個(gè)文化的影響，反過(guò)來(lái)，法律也會(huì)去影響整個(gè)文化，這就帶動(dòng)了一個(gè)不同的觀察角度。譬如說(shuō)我們研究法官，你要比較臺(tái)灣的法官和美國(guó)的法官，你立刻就會(huì)感覺(jué)到文化上的差異是很大的。美國(guó)有一個(gè)common law的基礎(chǔ)，common law的源頭是英國(guó)，英國(guó)的國(guó)王法院的法官就是五、六名，很少，而且具有很崇高的地位，在common law 的傳統(tǒng)之下，尤其是美國(guó)的法官（受憲法第三條保障），他出門(mén)實(shí)際上都有警車(chē)開(kāi)道，其地位是非常之高的。而在傳統(tǒng)的中國(guó)，因?yàn)椤霸A則兇”，所以法官也不是什么好人，在中國(guó)傳統(tǒng)的觀念里，法官的地位是很低的，在臺(tái)灣，法官通常要去擠公共汽車(chē)，女法官通常要拖一個(gè)菜籃去擠車(chē)，菜籃里放的很可能不是菜，而是很多的卷宗，案件壓力大得不得了。我訪問(wèn)過(guò)臺(tái)北地方法院的一些法官，一個(gè)月大概一百件案子，你可以想象，如果你是法官，每一天就有三件案子，還不包括禮拜六、禮拜天，那種壓力該有多大？所以在臺(tái)北地方法院的圖書(shū)室里，你會(huì)看到一個(gè)電子血壓計(jì)（在其他地方很少見(jiàn)的東西），可以去量量血壓有沒(méi)有升高，升高了就不能再判案，而應(yīng)該回家休息一下。你可能認(rèn)為臺(tái)北地方法院是特例，因?yàn)榕_(tái)北問(wèn)題多嘛，結(jié)果這次陪一個(gè)教授到臺(tái)中地院、高雄地院去演講，在每一個(gè)圖書(shū)室里都看到了這種標(biāo)準(zhǔn)設(shè)備——每一個(gè)法院都有一個(gè)電子血壓計(jì)。這表明法院是一個(gè)工作任務(wù)繁重，但社會(huì)地位不高的一個(gè)地方。在臺(tái)灣，十幾年前開(kāi)始進(jìn)行司法改革，在司法改革以前，不只是經(jīng)常有耳聞，而幾乎已經(jīng)是半公開(kāi)的情況，貪污的法官是蠻多的，在過(guò)去確實(shí)存在這種現(xiàn)象，所以法官不管做公交車(chē)，還是計(jì)程車(chē)，他都不敢說(shuō)我是法官，很怕計(jì)程車(chē)司機(jī)把車(chē)開(kāi)到荒郊野外把他痛打一頓。但這十幾年來(lái)，法官的地位得到了極大的提升，因?yàn)榕_(tái)灣進(jìn)行了司法改革，進(jìn)行法官內(nèi)部自我評(píng)價(jià)，改善法官的待遇，法官的薪水保障終身。司法改革雙管齊下，一方面養(yǎng)廉，另一方面有一個(gè)內(nèi)部的考評(píng)，民間也有司改基金會(huì)，動(dòng)用很多的義工，到各個(gè)法庭去聽(tīng)法官判案，然后打成績(jī)，做問(wèn)卷調(diào)查，做刊物，公布法院法官的排名。在這種情況之下，想要走小道的法官，知道混不下去，就大量地退休，在那兩、三年中，我們一年要考兩次，一次要考五百個(gè)法官，一年大概要進(jìn)一千個(gè)法官，在過(guò)去十幾年，我們大量地?fù)Q血，現(xiàn)在有很多的年輕法官上來(lái)，司法氣象確實(shí)是改變了很多。拿這個(gè)例子去做比較，你會(huì)發(fā)現(xiàn)，有了一個(gè)文化的視野，你再去研究法律制度，與將法釋義學(xué)放到最高位置去研究的方法，實(shí)際上是不一樣的，我們會(huì)看到很多法釋義學(xué)里看不到的層面。
接下來(lái)是80年代的一個(gè)理論，這就要回到德國(guó)。在德國(guó)有盧曼、哈貝馬斯，但在法學(xué)界里還有最重要的一位就叫Gunther Teubner，他是慕尼黑的博士，在法蘭克福教民法以及法理學(xué)。1983年，在他的一篇文章里，他提出了自發(fā)性法律、或者叫反思性法律的理論，這個(gè)理論的重要性在于第一次提出了一個(gè)所謂的二元的法律觀，也就是說(shuō)，法律不只是只有國(guó)家的法律，也不是單純地將法律擴(kuò)大解釋?zhuān)怯袊?guó)家的法律的同時(shí)，還要有社會(huì)的自律，這兩個(gè)都是法律，這是反思性法律理論的一個(gè)劃時(shí)代的貢獻(xiàn)。他的思想來(lái)源，第一個(gè)就是盧曼的系統(tǒng)論，盧曼的系統(tǒng)論受到生物科學(xué)的影響，他認(rèn)為細(xì)胞自然會(huì)分裂，所以社會(huì)復(fù)雜到一個(gè)程度，勢(shì)必就要從一個(gè)一元的法律觀分裂成一個(gè)二元的法律觀，就象一個(gè)細(xì)胞分裂成兩個(gè)細(xì)胞。他受到的另外一個(gè)影響就是哈貝馬斯的溝通理論。因此他認(rèn)為，社會(huì)自律也存在一個(gè)正當(dāng)性的問(wèn)題，社會(huì)自律的正當(dāng)性在于社會(huì)自律內(nèi)部的論述結(jié)構(gòu)，除了一個(gè)論述的結(jié)構(gòu)之外，還強(qiáng)調(diào)參與，在論述的過(guò)程中，對(duì)于不同的意見(jiàn)要開(kāi)放。所以在這樣的一個(gè)環(huán)境之下，經(jīng)由一個(gè)論述的結(jié)構(gòu)以及開(kāi)放的程序，讓社會(huì)做出一個(gè)實(shí)質(zhì)的決定，國(guó)家法律不要做實(shí)質(zhì)的決定，國(guó)家法律要維護(hù)社會(huì)自律的環(huán)境，以及程序的正義，用這樣的一種關(guān)系，來(lái)提出一個(gè)法律二元論。所以我們看到的是，整個(gè)西方的法律思想，從一個(gè)社會(huì)觀點(diǎn)來(lái)看，是經(jīng)過(guò)了一連串的發(fā)展的。這個(gè)思想除了其自身的發(fā)展以外，對(duì)于主流的思想當(dāng)然也在不斷地進(jìn)行批判。在政治哲學(xué)上，我們知道存在著一個(gè)對(duì)自由主義以及社群主義的批判過(guò)程，在法學(xué)上，法實(shí)證主義也在不斷地受到社會(huì)思想的批判。我現(xiàn)在繼續(xù)要談的是德沃金（Critique of R. Dworkin）——這位當(dāng)今主流法學(xué)思想的代表人物，他也受到了社會(huì)思想的批判，但由于時(shí)間有限，我不太可能花太多的時(shí)間來(lái)談德沃金的法律思想。德沃金受到的批判，簡(jiǎn)單地說(shuō)就是他是一個(gè)孤獨(dú)的法官，不與人對(duì)話，只是一個(gè)自己獨(dú)白，自言自語(yǔ)的法官，他沒(méi)有與社會(huì)進(jìn)行接觸和交流，這被認(rèn)為是德沃金法律思想中存在的缺陷和敗筆。所以，德沃金主張法官要經(jīng)過(guò)這么一個(gè)融貫的程序得到一個(gè)判決，那么他應(yīng)該是整個(gè)社會(huì)的代理人，對(duì)于這種主張，社會(huì)法律論是不能接受的。所以，在哈貝馬斯的《在事實(shí)與規(guī)范之間》這本書(shū)的第五章里，就批判了德沃金的這種法律思想，這種批判認(rèn)為，此種類(lèi)型的法官的判決只能代表法官這個(gè)社群的判決，而不能被認(rèn)為是整個(gè)社會(huì)的正確的決定，我是支持這個(gè)主張的。德沃金所代表的，還是一種傳統(tǒng)的思辨理性，他認(rèn)為只要法官經(jīng)過(guò)這樣一個(gè)思辨的過(guò)程而做出的決定就具有正當(dāng)性，但是哈貝馬斯所代表的是一種新起的，現(xiàn)在還是非常少數(shù)的人會(huì)注意到的一種理性——溝通理性。法律中要用到的語(yǔ)言，是要在這個(gè)社群長(zhǎng)期的溝通中才能形成的，在溝通的背后，存在著一個(gè)言說(shuō)的規(guī)則，大家都遵守這個(gè)言說(shuō)的規(guī)則，那么語(yǔ)言的意涵，彼此就能夠理解。今天法律的正當(dāng)性的不足之處就在于，法律的制定是非常突兀的，法律的判決也同樣如此，這其中缺乏了一個(gè)對(duì)話的過(guò)程。如果我們的法條確實(shí)有了一個(gè)對(duì)話的過(guò)程，那么法條的文字，就象語(yǔ)言一樣，絕對(duì)沒(méi)有解讀上的困難，不會(huì)存在甲法官這么解讀，乙法官那么解讀，造成兩者的判決南轅北轍，差距很大。所以他強(qiáng)調(diào)的溝通理性就在于，不經(jīng)過(guò)溝通的理性而得出的決定，一定是一個(gè)很?chē)樔说臎Q定。從這一點(diǎn)上，我們可以思考，在未來(lái)，怎么樣把這種溝通帶到法律中去？在這里，我要提一個(gè)治理的觀念，這跟未來(lái)的治理網(wǎng)站就開(kāi)始相關(guān)了，這個(gè)治理的觀念，我借用一位年輕的女性法學(xué)家Lobel（目前在圣地亞哥法學(xué)院教書(shū)，是以色列人，在哈佛獲得法學(xué)博士學(xué)位）的一篇文章中的觀點(diǎn)來(lái)談。Lobel在2004年寫(xiě)了一篇文章，談近代法律思想的變遷，而且特別應(yīng)當(dāng)強(qiáng)調(diào)的是其中的Govern（治理）的思想越來(lái)越重，越來(lái)越抬頭，所以我們首先要了解什么是治理？因?yàn)槲覀兾磥?lái)想要建構(gòu)的就是一個(gè)治理的網(wǎng)站，那么治理的意思是什么呢？治理跟我們現(xiàn)在主流的思想不太一樣的地方就在于：治理強(qiáng)調(diào)由下而上，而不是由上而下。由上而下，就象我們剛才講的這個(gè)困境，你制訂一部法律，比如“數(shù)位著作保護(hù)”的法律，居然在強(qiáng)調(diào)是不是可以破解其中的科技保護(hù)措施，這是一個(gè)很例外的規(guī)定，當(dāng)然什么是原則，什么是例外，就需要去解釋。我發(fā)現(xiàn)美國(guó)PTO[1]的一個(gè)主管，他想先繞道進(jìn)入國(guó)際法的規(guī)范，然后再回到美國(guó)，來(lái)搞定美國(guó)。所以我要強(qiáng)調(diào)的是，并不是有一個(gè)國(guó)會(huì)議員做一個(gè)論述的過(guò)程，進(jìn)行公共民意的搜集，然后經(jīng)過(guò)辯論，就簡(jiǎn)單地形成一部法律，而這其中往往這部法律的形成經(jīng)過(guò)了一個(gè)政治的過(guò)程，有時(shí)候是非常偶然的一個(gè)妥協(xié)的結(jié)果，就象我剛才說(shuō)的，最后所形成的法律的條文，其文字是非�？斩吹模鋬�(nèi)容沒(méi)有經(jīng)過(guò)言語(yǔ)溝通的過(guò)程，導(dǎo)致內(nèi)容解讀的空間非常大，這是現(xiàn)代法律所存在的一個(gè)困境，即由上而下的法律必然都會(huì)遭遇這樣一個(gè)困境。而治理正好就是強(qiáng)調(diào)由下而上，強(qiáng)調(diào)對(duì)話而不是社會(huì)控制。由下而上表明，我們從一個(gè)具體的問(wèn)題開(kāi)始討論，其語(yǔ)言就比較凝聚了，有了這樣一種比較凝聚的語(yǔ)言，有一天我們真正要由下而上來(lái)立法，立法的文字的內(nèi)涵也就相對(duì)比較穩(wěn)定。從勞工法、環(huán)境保護(hù)法到現(xiàn)在的資訊法，Lobel教授認(rèn)為，她可以看到治理的觀念越來(lái)越抬頭。比如關(guān)于資訊法，她的文章里就充斥著典范移轉(zhuǎn)的想法，開(kāi)始十分重視網(wǎng)絡(luò)中豐富的內(nèi)容。由下而上就要求充分利用網(wǎng)絡(luò)中對(duì)話的環(huán)境，讓法律的形成有一個(gè)橋梁，可以提供給立法者、司法者以及行政管理者，通過(guò)這種方式，使得立法，行政規(guī)章和司法判決就象我們說(shuō)話一樣，比較容易理解。套用Prostima曾經(jīng)對(duì)富勒與哈特的分析，在他的文章里，他提出法律的形成分為三個(gè)層次，其中一個(gè)層次是人民互動(dòng)的層次，最上的一個(gè)層次是官員互動(dòng)的層次，如果我們這么去理解，其實(shí)德沃金的理論發(fā)展最完善的就在官員互動(dòng)層次，官員互動(dòng)層次表明，法官在判決時(shí)要如何引用過(guò)去的判例，怎么樣經(jīng)過(guò)一個(gè)判例鏈的分析過(guò)程，最后形成他的判決，他的理論在這個(gè)層次里是非常完整的。而富勒正好是在另外一個(gè)極端，他對(duì)于人與人進(jìn)行互動(dòng)形成規(guī)范的層次，其理論是非常完整的。如果我們能有一個(gè)架構(gòu)，開(kāi)始重視第二個(gè)層次——官員和人民的互動(dòng)，將網(wǎng)站作為人民與政府，政府與人民的一個(gè)橋梁，那么我相信，未來(lái)的立法，其文字的內(nèi)涵會(huì)更加穩(wěn)定，反過(guò)來(lái)，社會(huì)人際的互動(dòng)也有機(jī)會(huì)做比較好的反思。
接下來(lái)，我就要試著舉一個(gè)具體的個(gè)案來(lái)闡述治理。以1993年Harris， 510 U。S。 17 （1993）的判決為例，我認(rèn)為Harris這個(gè)判例，彰顯了對(duì)德沃金法律原則的一個(gè)改良，并標(biāo)明了在未來(lái)的新典范下，法官思考的方向。Harris這個(gè)案件，也是關(guān)于性騷擾的，最后這個(gè)官司打到美國(guó)聯(lián)邦最高法院，大法官對(duì)此做了三件事，第一就是確立了性騷擾是性別歧視，長(zhǎng)期以來(lái)，美國(guó)對(duì)于性騷擾問(wèn)題的規(guī)制的立法一波三折，這個(gè)波折里反映性出的難題是：騷擾到底是一個(gè)道德的問(wèn)題還是一個(gè)法律問(wèn)題？被騷擾的一方如果沒(méi)有勾引對(duì)方，對(duì)方為什么會(huì)騷擾她？而不騷擾別人？這是不是你們之間的一個(gè)扯不清的道德問(wèn)題？（如果是道德問(wèn)題）法律要不要介入？對(duì)于性騷擾，美國(guó)婦女團(tuán)體一直在持續(xù)地抗?fàn)�，后�?lái)觀念轉(zhuǎn)變，開(kāi)始認(rèn)為性騷擾是一個(gè)有關(guān)隱私的問(wèn)題，它通常發(fā)生在非常私密的環(huán)境里，所以你要控告加害人有騷擾，卻沒(méi)有辦法舉證，因?yàn)檫@涉及到很多的隱私，隱私也是法律上保障的權(quán)利，在性騷擾還沒(méi)有被法律確認(rèn)為應(yīng)當(dāng)保護(hù)的權(quán)利的情況下，你沒(méi)有辦法要求對(duì)方透露隱私的部分。直到最后，由大法官確立了性騷擾構(gòu)成性別歧視，這一問(wèn)題才有所轉(zhuǎn)機(jī)，這也是一個(gè)里程碑式的轉(zhuǎn)變了。因此，法律原則是很重要的，國(guó)家要落實(shí)法律原則，只不過(guò)國(guó)家不需要用白紙黑字來(lái)落實(shí)。在這個(gè)案件里，大法官就明確拒絕去界定什么是性騷擾，他不愿意跳入這個(gè)陷阱。所以他（大法官）說(shuō)，我不愿意去界定什么是性騷擾，但我提供你們公司的一個(gè)誘因，這個(gè)誘因就是：如果你的公司已經(jīng)努力試著去建立一個(gè)性騷擾的防治機(jī)制以及爭(zhēng)議解決的通道，那么你可以免責(zé)，你不需要與你公司的加害人一起負(fù)連帶責(zé)任。反過(guò)來(lái)，如果你沒(méi)有盡力的話，除了加害人要賠償以外，公司也要賠償。公司通常財(cái)力比較雄厚，如果你告公司的話，你所獲得的賠償足以可以使你退休了。對(duì)于這個(gè)判決，為什么我們說(shuō)它有意義？第一個(gè)意義在于，它使得社會(huì)動(dòng)起來(lái)了，你可以想見(jiàn)，如果法官就對(duì)性騷擾進(jìn)行界定，或者我們制定一部法律，下列行為構(gòu)成性騷擾……那么每個(gè)公司只要把這些行為貼在自己的布告欄里，他就可以免責(zé)了，因?yàn)楣疽呀?jīng)盡了告知義務(wù)，如果你覺(jué)得有問(wèn)題，那請(qǐng)你到法院去解決。但在今天，情況發(fā)生了變化，法院拒絕界定什么是性騷擾，而是要求公司提供一個(gè)有效的保護(hù)環(huán)境，這個(gè)時(shí)候公司就不知道該怎么辦了，它沒(méi)有線索，所以他必須請(qǐng)公益律師、社會(huì)服務(wù)團(tuán)體、基金會(huì)、鼓吹防治性騷擾的單位來(lái)協(xié)助公司建立性騷擾的防治機(jī)制和爭(zhēng)議解決的通道，這就使得很多的人開(kāi)始動(dòng)起來(lái)，動(dòng)的過(guò)程就是一個(gè)彼此學(xué)習(xí)的過(guò)程。我在這個(gè)公司建立一個(gè)制度，建立的過(guò)程自動(dòng)就帶動(dòng)了大家對(duì)性騷擾規(guī)范的理解與對(duì)話，所以這就是我們尋求防治性騷擾最佳實(shí)踐方案的過(guò)程，如果最后逐漸形成了實(shí)踐方案，然后有一天又被立法機(jī)關(guān)將這些實(shí)踐方案變成法條，那么法條的內(nèi)容就不是那么空洞了，從這里我們看出，國(guó)家的法律是可以通過(guò)這種方式與社會(huì)的自律進(jìn)行互動(dòng)的，但是互動(dòng)必須是開(kāi)放的。所以，德沃金的法律原則必須要變成一個(gè)開(kāi)放的法律原則，不需要把法律原則的內(nèi)涵實(shí)質(zhì)性地填滿，應(yīng)該要將他不清楚的部分保留給社會(huì)去發(fā)展，而且要授權(quán)社會(huì)動(dòng)起來(lái)，動(dòng)的過(guò)程能夠促進(jìn)對(duì)話，能夠把經(jīng)驗(yàn)傳承，使得最好的方案能夠逐漸浮現(xiàn)，通過(guò)這種過(guò)程之后，才有立法，才有判決，其內(nèi)涵才會(huì)逐漸有充實(shí)的內(nèi)容，這是我對(duì)未來(lái)治理的觀念以及個(gè)案的闡述，以供各位來(lái)思考。
四、治理網(wǎng)站研究計(jì)劃
最后我就要談到的是我們正在進(jìn)行的研究計(jì)劃，我試著來(lái)給大家介紹這個(gè)計(jì)劃。我剛才有點(diǎn)漏掉的部分就是，在2000年，美國(guó)哥倫比亞大學(xué)政治系的一個(gè)教授叫金·凱文（Jean Cohen），她是美國(guó)的女性主義者，社會(huì)學(xué)博士，在政治系做研究，因此她的理論是非常社會(huì)式的，她在2002年寫(xiě)了一本書(shū)叫New Legal Paradigm，她把Gunther Teubner的基本架構(gòu)做了一個(gè)改良，我們剛才說(shuō)Gunther Teubner是以盧曼作為他的核心理論基礎(chǔ)的，那么，金·凱文呢，我的解讀就是她用哈貝馬斯取代了盧曼，成為Reflexive Law 的理論中心，所以她重視哈貝馬斯的一個(gè)觀念，叫“互生性”，co- original，指的是國(guó)家的法律跟社會(huì)自律必須要有一個(gè)充分的互動(dòng)過(guò)程，因?yàn)閲?guó)家的法律跟社會(huì)的法律是互生的，相互生成的，因此，國(guó)家法律的弱點(diǎn)就會(huì)反映到社會(huì)自律上來(lái)，社會(huì)自律的不足也會(huì)影響到到國(guó)家法律的不足，所以需要健全這個(gè)“互生”的通道。這就是我們剛才講的Prostima所講的三個(gè)層次中的第二個(gè)層次——官員與人民、人民與官員，金·凱文就認(rèn)為這是非常重要的，除了Reflexive存在二元關(guān)系之外，這個(gè)二元應(yīng)該要積極地互動(dòng)，相互的影響，因?yàn)樵诒举|(zhì)上，它們就是相互依存的。在最后，她強(qiáng)調(diào)的是法律原則，這是美國(guó)的一個(gè)傳統(tǒng)思維——重視法律原則，這些原則應(yīng)該足夠的開(kāi)放，當(dāng)社會(huì)還沒(méi)有充分地進(jìn)行對(duì)話的情況下，當(dāng)有一些原則的內(nèi)容還相當(dāng)?shù)乜斩吹臅r(shí)候，國(guó)家的法律就不要任意地試著把它填滿，國(guó)家的法律應(yīng)該開(kāi)放，經(jīng)由社會(huì)互動(dòng)、學(xué)習(xí)、彼此對(duì)話，逐漸形成一個(gè)最佳的模式作為法律的參考，這其中就有一個(gè)互動(dòng)的過(guò)程。明年我們會(huì)請(qǐng)一些學(xué)者到臺(tái)灣，實(shí)地的參觀下我們所建立的網(wǎng)站。另外，我剛才提到的Hares的案子，其實(shí)也是受到哥倫比亞法學(xué)院一個(gè)叫Susan Sterm教授的啟發(fā)，他做了很多實(shí)證的研究，包括性騷擾。他研究象Intel 以及另外兩個(gè)美國(guó)的大公司，在這樣一種互動(dòng)法律的發(fā)展的背景下，如何在公司內(nèi)部積極地建構(gòu)這種機(jī)制，引進(jìn)一些法律的中介到公司內(nèi)部來(lái)。另外一個(gè)研究是對(duì)美國(guó)的NIH[2]——健康研究單位的考察，NIH內(nèi)部也有一個(gè)爭(zhēng)議解決的單位，所以他和這個(gè)爭(zhēng)議解決單位的主管實(shí)證分析了這個(gè)單位常年以來(lái)解決NIH內(nèi)部的爭(zhēng)議的過(guò)程。第三個(gè)就是研究學(xué)生的入學(xué)平等的問(wèn)題（大陸目前可能還沒(méi)有這個(gè)問(wèn)題），在美國(guó)，少數(shù)的人（比如黑人），他們是不是能夠進(jìn)入到好的大學(xué)？在過(guò)去，也是用白紙黑字規(guī)定要求很多學(xué)校改善不平等的狀況，但是成效都很有限，所以這個(gè)實(shí)證研究采用了一個(gè)新的措施：研究怎么樣用一種新的方式來(lái)促進(jìn)與主管機(jī)關(guān)的對(duì)話。所以我們就是在理論上和實(shí)踐上有了一些基礎(chǔ)之后，才試著去建立這樣一個(gè)網(wǎng)站，我們的第一個(gè)問(wèn)題是性騷擾，所以我們建立的第一個(gè)網(wǎng)站就是“性騷擾防治網(wǎng)站”。我不是性騷擾治理的專(zhuān)家，從來(lái)沒(méi)有被騷擾過(guò)，也沒(méi)有騷擾別人，所以我是和“中研院”歐美所的一位研究員合作的，然后通過(guò)這個(gè)網(wǎng)站處理大大小小的很多的案件。在中研院我們?cè)?jīng)就遇到過(guò)一個(gè)案子，中研院社會(huì)所的一個(gè)研究助理，被一個(gè)國(guó)際知名的社會(huì)學(xué)教授性騷擾，這個(gè)助理被騷擾以后，第一個(gè)反映就是報(bào)警，于是他就跑到中研院那里的警察局去報(bào)案，結(jié)果受到二次騷擾，因?yàn)槟切┚於紝?duì)他笑，（那些警察）想說(shuō)：你是一個(gè)男的，怎么會(huì)被一個(gè)男的騷擾？一定是你有同性戀傾向，面對(duì)這種狀況，這個(gè)助理很痛苦。后來(lái)他找到了這位研究員，這位研究員就開(kāi)導(dǎo)他，以幫助他解決心理上的一些痛苦，但是他（助理）要真正想追訴的話，（這位研究員）就沒(méi)有辦法了，為什么呢？因?yàn)樯鐣?huì)所的所長(zhǎng)得罪不起這位國(guó)際知名的學(xué)者，否則大家都不要混了，就在這個(gè)混亂之際，他就請(qǐng)這位學(xué)者早點(diǎn)離開(kāi)臺(tái)灣了。所以我要強(qiáng)調(diào)的是，性騷擾的案子足以代表的是人際之間的互動(dòng)中存在著好的，也有不好的的方面。不好的方面是，人永遠(yuǎn)不可能是真正的對(duì)等的，老師和學(xué)生、老板和雇員，上司和下屬，多多少少都會(huì)因?yàn)檫@些地位的原因使得兩者處于不對(duì)等的位置，如果強(qiáng)勢(shì)的一方要濫用他的權(quán)力的話，性騷擾只是一個(gè)樣態(tài)而已，但這種狀況又很難用法律條文去規(guī)范、去改善。同時(shí)，社會(huì)團(tuán)體勢(shì)力十分強(qiáng)大，以至于能夠足以影響立法，比如臺(tái)灣的女權(quán)主義團(tuán)體。因此我們建立大大小小的許多類(lèi)似的網(wǎng)站，你怎么才能獲得社會(huì)的認(rèn)同，能夠?yàn)樾枰膸椭娜朔⻊?wù)？這就需要與這些社會(huì)團(tuán)體合作，將我們的網(wǎng)站變成這些社會(huì)團(tuán)體為大眾服務(wù)的一個(gè)有效的途徑。我們的網(wǎng)站有一個(gè)核心組，包括性騷擾的專(zhuān)家、資商的專(zhuān)家、社服的專(zhuān)家、人力資源的專(zhuān)家、還有政府的代表（我們已經(jīng)跟“勞工委員會(huì)”的一個(gè)科長(zhǎng)進(jìn)行了合作，我發(fā)現(xiàn)政府機(jī)關(guān)的這種中級(jí)主管最喜歡這種網(wǎng)站，因?yàn)樗麄兊娜蝿?wù)就是要把上面交代的政策落實(shí)，但是由于政府與社會(huì)存在一定的距離，使得政府與社會(huì)的溝通存在著較多的困難，但是現(xiàn)在呢，通過(guò)我們的網(wǎng)站，他只要?jiǎng)觿?dòng)嘴皮子就可以完成他的工作，所以我們會(huì)花很多的力氣，把政府機(jī)關(guān)也引進(jìn)來(lái)），有了這樣一個(gè)核心組，這個(gè)核心組分布在各個(gè)地方，加上網(wǎng)絡(luò)的作用——可以打破時(shí)間與空間的限制，任何時(shí)候、任何人的意見(jiàn)都可以得到及時(shí)的反映，這就是一個(gè)對(duì)話，因此，這個(gè)網(wǎng)站非常重視Dialogue。核心組成員都來(lái)自不同的領(lǐng)域和專(zhuān)業(yè)，所以這是一個(gè)跨領(lǐng)域的對(duì)話，經(jīng)由跨領(lǐng)域的對(duì)話，我們回應(yīng)出在性騷擾防治過(guò)程中所存在的困難，從而使得我們能有一個(gè)比較全面的觀點(diǎn)，再通過(guò)社服團(tuán)體，這個(gè)網(wǎng)站可以與社會(huì)聯(lián)系，我們基本上就是這樣一個(gè)想法。這個(gè)網(wǎng)站已經(jīng)初步建成，它是一個(gè)開(kāi)放的空間，任何人都可以去使用它。第一步，我們想要鎖定的是臺(tái)灣的500強(qiáng)大企業(yè)，通過(guò)社服團(tuán)體把他們邀請(qǐng)過(guò)來(lái)，在網(wǎng)站上給他們開(kāi)一個(gè)空間，給他們一個(gè)屬于自己的平臺(tái)，原因也是要保障他們的隱私。因?yàn)槿绻?SPAN lang=EN-US>30個(gè)公司進(jìn)來(lái)以后，每個(gè)公司都可以看到別的公司的內(nèi)部討論，我看沒(méi)有哪個(gè)公司的老板愿意答應(yīng)。所以每個(gè)員工可以看到其所在公司內(nèi)部的對(duì)話以及整個(gè)公共空間的對(duì)話，但是彼此之間看不到別的公司的對(duì)話。但是這些核心組的成員就不一樣了，核心組成員可以看到每一個(gè)對(duì)話，目的是什么？我們剛才講，對(duì)話是這個(gè)網(wǎng)站的核心要素，所以對(duì)話的品質(zhì)是很重要的，如果對(duì)話品質(zhì)不好，核心成員就要去思考其中的原因。是否需要一些專(zhuān)業(yè)人士的加入，比如律師；如果某一個(gè)討論很成功，就要把它復(fù)制到別的討論群，或者是帶到整個(gè)公共討論群。其中的重點(diǎn)就在于，討論要能夠有內(nèi)容，有了一個(gè)好的話題，自然而然，語(yǔ)言就逐漸浮現(xiàn)了，日后，這個(gè)網(wǎng)站還有一個(gè)對(duì)外出版的功用，好的成果，我們會(huì)把它放在文件區(qū)里對(duì)外開(kāi)放，所以立法、行政機(jī)關(guān)或者是法官，都可以上網(wǎng)來(lái)看到這一個(gè)部分，這就形成了一個(gè)交流的機(jī)會(huì)。你批判德沃金法官不與人對(duì)話，但是法官也很難得建立一個(gè)部落與社會(huì)對(duì)話，而且?guī)缀跏遣豢赡艿模驗(yàn)檫@里存在司法獨(dú)立的問(wèn)題。這個(gè)網(wǎng)站的知識(shí)成果對(duì)法官開(kāi)放，應(yīng)當(dāng)有助于在法官判案中思考的全面性。這是一個(gè)剛剛（8月1號(hào)）才開(kāi)始的實(shí)踐項(xiàng)目，很希望各位能夠提供寶貴的意見(jiàn)。
整個(gè)演講非常的濃縮，很多不清楚的地方，請(qǐng)各位多多指教。我的報(bào)告就到這里，謝謝！
易繼明教授：我們還有10分鐘的時(shí)間。今天不僅吸引到了很多的學(xué)生，此外，還有一些教授也參加了�，F(xiàn)在，大家可以積極的提問(wèn)題。
聽(tīng)眾：我是法學(xué)院的學(xué)生，在當(dāng)下，我們經(jīng)常會(huì)聽(tīng)到的一種表達(dá)就是“一些不明真相的群眾……”，而在我們的傳統(tǒng)觀念中，有一句話叫做“群眾的眼睛是雪亮的”，您在演講中提到了群眾和官員的互動(dòng)，我的問(wèn)題是，如何能保證民意不被誤導(dǎo)，如何能正確地與民眾溝通？
陳起行教授：這是一個(gè)很關(guān)鍵的問(wèn)題，我們的治理網(wǎng)站先選一個(gè)小的問(wèn)題，如果這個(gè)模式可以成功的話，其實(shí)是可以用在很多其他的問(wèn)題上面的，為什么我們要找一個(gè)小問(wèn)題來(lái)供大家討論呢？因?yàn)槿绻麊?wèn)題設(shè)計(jì)的很復(fù)雜，就可能導(dǎo)致一些更深層次的問(wèn)題出現(xiàn)以致于我們無(wú)法把握，最后造成本來(lái)可以得到表達(dá)的意愿卻得不到表達(dá)，這也就是我們?yōu)槭裁春苄⌒牡�，先從一個(gè)小問(wèn)題，一個(gè)比較能管理的范圍開(kāi)始，這個(gè)過(guò)程同時(shí)也在訓(xùn)練大家參與網(wǎng)絡(luò)討論的倫理，也就是如何包容不同的意見(jiàn)，如何能夠理性地發(fā)言。對(duì)于這個(gè)問(wèn)題，我有一個(gè)大膽的假設(shè)，如果我們可以從這些小問(wèn)題逐漸建構(gòu)出老百姓在參與過(guò)程中的倫理的話，我們才可能把問(wèn)題逐漸擴(kuò)大，把參與的人逐漸放大，變成全民都可以參與。在過(guò)去10年，臺(tái)灣其實(shí)有十分豐富的全民開(kāi)講的經(jīng)驗(yàn)，但最后的結(jié)果卻陷入信者恒信，不信者恒不信的困境。所以我想，對(duì)于網(wǎng)絡(luò)上的討論，老百姓可能來(lái)自四面八方，討論的問(wèn)題的深度也是不一樣的，在網(wǎng)絡(luò)上，存在三種不同程度的參與，專(zhuān)業(yè)的人可以到上面來(lái)辯論，一種辯論是專(zhuān)業(yè)辯論，這種專(zhuān)業(yè)辯論能充分反映你的主張、理?yè)?jù)、經(jīng)驗(yàn)以及你的辯論是否有專(zhuān)業(yè)論文的支撐；另一種辯論是一般的人都可以上來(lái)對(duì)話，就是談自己的想法和感受，還有一些人就是上來(lái)表達(dá)YES or NO，喜歡與不喜歡。我們確實(shí)提供這樣一個(gè)平臺(tái)，但我強(qiáng)調(diào)的是，剛開(kāi)始我們要把問(wèn)題說(shuō)的很小很具體，所以在這個(gè)網(wǎng)站上，并不是說(shuō)你上來(lái)罵別人我們都會(huì)接受，我們有會(huì)員制，但是會(huì)員注冊(cè)以后，他在網(wǎng)絡(luò)上可以匿名，甚至不具名，可是網(wǎng)站的管理員知道誰(shuí)是誰(shuí)，如果某個(gè)會(huì)員的行為超出討論的合理范圍，影響到討論的正常進(jìn)行，我們會(huì)直接做一些處理。原因在于，維持這樣一個(gè)網(wǎng)站，必須要在一個(gè)理性的基礎(chǔ)上，才能逐漸把問(wèn)題探討得很深入，如果在上面說(shuō)什么都可以的話，（那肯定嚴(yán)重偏離網(wǎng)站建立的初衷的），在臺(tái)灣有一個(gè)很生動(dòng)的例子，一個(gè)檢察官做了一個(gè)（類(lèi)似）網(wǎng)站，結(jié)果到最后，沒(méi)有一個(gè)檢察官愿意上去了，因?yàn)槠渌松先ズ�，就是沒(méi)有理由的批判，最后就變成了我剛開(kāi)始說(shuō)的那種情形。后來(lái)我發(fā)現(xiàn)，大學(xué)生常常上去的一個(gè)網(wǎng)，他們有自己的一個(gè)自律的規(guī)定，有自己的組織，甚至有象法院一樣的結(jié)構(gòu)，那個(gè)網(wǎng)站就蠻成功的，這個(gè)網(wǎng)站也分很多的子題討論，但至少都可以維持一個(gè)大家都愿意去討論的環(huán)境，后來(lái)我發(fā)現(xiàn)因?yàn)橛泻芏嗟挠懻摱际呛芫唧w的，好比說(shuō)，哪里最好玩？每個(gè)人都提出他的經(jīng)驗(yàn)。所以在一個(gè)社群里，大多數(shù)人都是在很理性地進(jìn)行討論的時(shí)候，那些少數(shù)的，想要把自己的意見(jiàn)擴(kuò)充到極點(diǎn)的這些人，就很難在其他小的地方運(yùn)作，甚至這里治理網(wǎng)站自律的規(guī)定就會(huì)把這些人給過(guò)濾掉。這也就是我為什么主張要從一個(gè)小問(wèn)題開(kāi)始，如果先建立了一個(gè)有效的討論環(huán)境，那么我們所做出的規(guī)定就會(huì)比較放松，那時(shí)候我們就會(huì)期待來(lái)這個(gè)網(wǎng)站的人，都會(huì)有一個(gè)自律的意識(shí)，那些少數(shù)人也就不會(huì)太放肆，這是我們的一個(gè)想法。
易繼明教授：好的，第二個(gè)問(wèn)題
聽(tīng)眾：您覺(jué)得我們能不能將電腦工程里那些成熟的程式，經(jīng)過(guò)高度地抽象，運(yùn)用到我們法律的制定中，使得法律系統(tǒng)化、法典化？
陳起行教授：確實(shí)有人用這樣的方式在研究，我過(guò)去也曾經(jīng)想過(guò)，軟體（軟件）工程和社會(huì)工程實(shí)際上有很多地方是類(lèi)似的，在軟體工程開(kāi)展以后，很多的法律專(zhuān)家就想將法律變成一個(gè)一個(gè)規(guī)則，而這些規(guī)則是可以用電腦來(lái)寫(xiě)的，最后是不是就可以用電腦來(lái)進(jìn)行思維呢？電腦判案是不是可以呢？這里就存在一個(gè)問(wèn)題：即怎么樣把法律知識(shí)變成電腦可以表示的知識(shí)，然后就可以用電腦算出一個(gè)答案，但是從應(yīng)用的角度來(lái)講，這是永遠(yuǎn)達(dá)不到的，因?yàn)槟軌虮硎镜闹R(shí)是很有限的，公序良俗你怎么用一個(gè)Code來(lái)取代呢？雖然現(xiàn)在每?jī)赡暝谑澜缟线�是有一個(gè)研討會(huì)，叫artificial intelligent law，但是基本上都還是處于一個(gè)非常理論性的研究階段，另外提出這樣一個(gè)觀念的是斯坦福的一位教授叫Nacek，他認(rèn)為程序就是法律，在很多地方，在網(wǎng)絡(luò)世界里，程序就已經(jīng)主導(dǎo)了法律，好比說(shuō)，我在剛回政大教書(shū)的時(shí)候，在我們學(xué)校的資訊系統(tǒng)里，我只要點(diǎn)到一個(gè)學(xué)生，我就會(huì)知道他修過(guò)什么課，點(diǎn)到那個(gè)課程，就可以看到修這個(gè)課程的其他同學(xué)，點(diǎn)到其他同學(xué)，就會(huì)看到那個(gè)同學(xué)的成績(jī)以及他修過(guò)什么課，象這樣牽連下去，我雖然只教三個(gè)學(xué)生，我就可以知道全校學(xué)生的成績(jī)，因?yàn)閷?xiě)程式的人就是這么寫(xiě)的，因?yàn)樗氲�，我可以把所有的人和事�?lián)系在一起。后來(lái)，在1995年，我們定了“個(gè)人資料保護(hù)法”以后，那個(gè)程式馬上就要改了，我現(xiàn)在只能看到我教的那個(gè)班級(jí)的課程的學(xué)生的表現(xiàn)，他們其他課程的表現(xiàn)我都看不到，這對(duì)還是不對(duì)，是另外一回事，但其中反映的是，這種程式確實(shí)已經(jīng)影響了人際關(guān)系，甚至影響了一些規(guī)范。但是我研究到今天，我覺(jué)得這個(gè)model，我們也不需要特別地強(qiáng)調(diào)它，原因是你可以看到在法學(xué)理論里，存在更多實(shí)證基礎(chǔ)的一些研究成果。當(dāng)然如果你是一個(gè)資訊學(xué)院的學(xué)者，就象在阿姆斯特丹有一個(gè)萊布尼茲中心，在這里面已經(jīng)訓(xùn)練了大概幾十個(gè)博士，都是電腦的博士，而且是專(zhuān)門(mén)研究電腦與法律的應(yīng)用問(wèn)題，他們有一個(gè)理論基礎(chǔ)就是從軟體工程發(fā)展出來(lái)的一套法學(xué)理論，但是一般的人或者法學(xué)院，對(duì)于軟件工程的認(rèn)識(shí)肯定是很陌生的，其實(shí)我們不必走那條路。
易繼明教授：因?yàn)闀r(shí)間的問(wèn)題，學(xué)生就暫時(shí)不提問(wèn)了，我們今年來(lái)了一些老師，我想請(qǐng)法理的一位教授提一個(gè)問(wèn)題，或者做一個(gè)簡(jiǎn)短的評(píng)議。有請(qǐng)成凡教授。
成凡教授：非常感謝陳老師，陳老師的講座使我們都受益匪淺。我提一個(gè)具體的問(wèn)題，如果說(shuō)在一個(gè)社區(qū)，有一伙人喜歡吃蘋(píng)果，一伙人喜歡吃梨，那這兩伙人就開(kāi)始辯論，去溝通，辯論溝通的結(jié)果是只能買(mǎi)其中一種水果，在這種情況下，我們?cè)撛趺崔k呢？引申出來(lái)的問(wèn)題是，在大陸的有些城市，是禁止吃某些水果的，比如說(shuō)檳榔，那喜歡吃檳榔的人和不喜歡吃檳榔之間的溝通和辯論，會(huì)產(chǎn)生什么樣的結(jié)果呢？溝通能不能解決類(lèi)似的問(wèn)題？當(dāng)然從另外一個(gè)角度去看治理的話，是不是說(shuō)人人都很聽(tīng)話，就是件很好的事情？成本就很低？比如說(shuō)你規(guī)定不許吃檳榔，沒(méi)人反抗，大家都不吃了，這樣的治理從效果上來(lái)看，是不是還比較好呢？
陳起行教授：先就第二個(gè)問(wèn)題，我簡(jiǎn)短地回應(yīng)一下，我覺(jué)得我們需要思考的是，如果他不吃檳榔的話，會(huì)不會(huì)要去吃大麻？第一個(gè)問(wèn)題，我覺(jué)得是一個(gè)非常深刻的問(wèn)題，即溝通是不是可能？在哈貝馬斯的那本書(shū)出版以后，曾經(jīng)在美國(guó)召開(kāi)一個(gè)研討會(huì)，把世界級(jí)的教授都請(qǐng)來(lái)對(duì)這本書(shū)進(jìn)行討論、批判，Gunther Teubne就在那個(gè)研討會(huì)上提交了一篇文章，抨擊哈貝馬斯的這種觀點(diǎn)，他認(rèn)為溝通是不可能的，他是從系統(tǒng)論出發(fā)來(lái)看待這個(gè)問(wèn)題的。他拿國(guó)際私法舉了一個(gè)例子，他認(rèn)為國(guó)際私法從來(lái)就是一個(gè)國(guó)內(nèi)法，而不是一個(gè)國(guó)際法，為什么？因?yàn)橐粋�(gè)社群，一定是從社群本身的角度去看問(wèn)題的。政大在將近十年前，就進(jìn)行一種跨領(lǐng)域的碩士班的教育，結(jié)果來(lái)了很多的醫(yī)生，甚至有醫(yī)學(xué)的教授都來(lái)念書(shū)，他們給我們帶來(lái)一個(gè)深刻的反省，他們覺(jué)得在很多、很困難的醫(yī)患糾紛中，他們都很難判斷當(dāng)時(shí)醫(yī)生該不該給那個(gè)病人開(kāi)刀，可是他們發(fā)現(xiàn)，這種案子到了法官面前，法官三言兩語(yǔ)，判決就已經(jīng)出來(lái)了，這就反映了Gunther Teubne的一個(gè)意思，就是說(shuō)“那是一個(gè)可笑的正義”，我們法律人宣稱(chēng)為正義服務(wù)，其實(shí)我們服務(wù)的是一個(gè)暴力的正義，你這個(gè)案子到我這里來(lái)審判，我的判決你就一定要接受，但是法官其實(shí)也并不真正了解那個(gè)刀該不該開(kāi)。而我就是用我的三段論，或者是我所受過(guò)的訓(xùn)練，我的個(gè)人經(jīng)驗(yàn)來(lái)做出判決：這個(gè)應(yīng)該這樣，這個(gè)不應(yīng)該這樣。我所要強(qiáng)調(diào)的是，我不認(rèn)為每個(gè)溝通都能夠得到共識(shí)，吃梨還是吃蘋(píng)果這種對(duì)話，如果在利害關(guān)系十分對(duì)立的情況下，是不大可能獲得成功的。在這里我反而要提出富勒的觀點(diǎn)，富勒有一篇文章我覺(jué)得很經(jīng)典，他談“人際互動(dòng)與法律”，他另外有一篇文章就是專(zhuān)門(mén)談“mediation”的理論基礎(chǔ)，他要強(qiáng)調(diào)的是，這個(gè)調(diào)解、溝通的過(guò)程，尤其需要由第三者介入，就象在我們的治理網(wǎng)站里，并不是讓吃蘋(píng)果的跟吃梨的在那談，我們剛剛講了，這其中還存在一個(gè)核心組，讓核心組來(lái)審視這個(gè)對(duì)話是否能達(dá)到共識(shí)，如果沒(méi)有達(dá)成共識(shí)，是由什么樣的原因造成的。如果是一個(gè)利害之爭(zhēng)，那很可能是需要調(diào)解，需要仲裁。富勒其實(shí)一直強(qiáng)調(diào)的一個(gè)觀點(diǎn)就是，調(diào)解的過(guò)程，是要讓大家重新去審視，思考起初的要求和期待，找到可以進(jìn)一步拓展的地方，當(dāng)然這是一種大膽的假設(shè)，通過(guò)這個(gè)調(diào)解的過(guò)程，讓雙方看到開(kāi)始看不到的觀點(diǎn)，然后雙方是不是就能夠找到一種彼此都能接受的解決方案呢，這是一個(gè)假設(shè)，未來(lái)是否能夠得到實(shí)現(xiàn)，還存在很多的疑問(wèn)。謝謝各位！
易繼明教授：其實(shí)，關(guān)于蘋(píng)果和梨的問(wèn)題，讓我想起了在我到美國(guó)去之后，對(duì)于訴訟文化的一個(gè)非常深的感受，就是美國(guó)人其實(shí)對(duì)很多的判決結(jié)果都是不滿意的，但是大家都非常尊重法官的判決，為什么呢？因?yàn)樗鹬剡@樣一個(gè)過(guò)程，因?yàn)樗X(jué)得通過(guò)這個(gè)過(guò)程讓他獲得了一個(gè)程序正當(dāng)?shù)呐袥Q，包括他們的立法，你會(huì)看到哪些利益團(tuán)體在表決，最后結(jié)果是怎么樣的。在梨和蘋(píng)果的問(wèn)題上，我們盡管不能達(dá)成一致，但是建立這種溝通的機(jī)制是非常重要的，即使最終你沒(méi)有吃到蘋(píng)果，但你知道你為什么沒(méi)有吃到蘋(píng)果，所以，即使你沒(méi)有吃到蘋(píng)果，你也會(huì)覺(jué)得這是應(yīng)該的，因?yàn)榇蠖鄶?shù)人都選擇了吃梨。在大陸有時(shí)候把這個(gè)叫做社會(huì)交往理論，這種溝通理論，這種對(duì)話機(jī)制是非常重要的。如果成凡教授向我提這個(gè)問(wèn)題，我就會(huì)說(shuō)，增加一點(diǎn)經(jīng)費(fèi)，再買(mǎi)個(gè)梨。曾經(jīng)李鴻章就這么說(shuō)過(guò)，他在看人家踢足球的時(shí)候，看到大家圍著一個(gè)足球跑，他就想干脆一人發(fā)一個(gè)好了。陳教授剛才談的這個(gè)話題，那個(gè)項(xiàng)目，我們?cè)诎嗽路莸臅r(shí)候獲得了國(guó)家的支持，做一個(gè)有關(guān)網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容安全的項(xiàng)目。當(dāng)然在這里面，陳教授談了一個(gè)重要的觀點(diǎn)：當(dāng)網(wǎng)絡(luò)暴力形成的時(shí)候，需要有更多的理性人的參與，我希望在這個(gè)問(wèn)題中，大家作為一個(gè)理性人，更多地參與網(wǎng)絡(luò)的理性文化，否則這種網(wǎng)絡(luò)暴力文化的蔓延，最終會(huì)損害整個(gè)網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)業(yè)。
事實(shí)上，我從陳教授身上看到了很多的科學(xué)精神，也帶有一些理性主義的傾向，只不過(guò)陳教授的理性主義精神不是關(guān)注在一個(gè)文本上，而是關(guān)注在這個(gè)社會(huì)的運(yùn)行機(jī)制之上，希望在這個(gè)機(jī)制運(yùn)行當(dāng)中，建立起一個(gè)很理性的，帶有科學(xué)精神的，對(duì)于社會(huì)有總體把握的框架，我們期待這個(gè)框架的建立，同時(shí)，這個(gè)框架也依賴于我們共同的參與。
因?yàn)闀r(shí)間的關(guān)系，今天的講座到此結(jié)束，讓我們?cè)俅我詿崃业恼坡暩兄x陳起行教授。
（本錄音由侯永寬整理，正文中的標(biāo)題由整理者根據(jù)內(nèi)容擬定。本錄音稿上傳之前未經(jīng)作者校閱。）
注釋?zhuān)?SPAN lang=EN-US>
[1] PTO，Patent and Trademark Office （美國(guó)）專(zhuān)利和商標(biāo)局，整理者注。
[2] National Institutes of Health （美國(guó)）（衛(wèi)生、教育與福利部）國(guó)家衛(wèi)生研究所，整理著注。