主講人：劉俊海 中國人民大學(xué)法學(xué)院教授
主持人：羅培新 華東政法大學(xué)教授
評議人：沈貴明 華東政法大學(xué)教授
主辦單位：華東政法大學(xué)科研處
時 間：2008年6月1日（星期日）晚上18：30
地 點：華東政法大學(xué)長寧校區(qū)交誼樓二樓學(xué)術(shù)報告廳
記錄人：李劍（華東政法大學(xué)2007級經(jīng)濟(jì)法學(xué)研究生）
吳力飛（華東政法大學(xué)2007級經(jīng)濟(jì)法學(xué)研究生）
羅培新：各位老師、各位同學(xué)，大家晚上好！今天代表我們?nèi)A東政法大學(xué)最高學(xué)術(shù)水平的講壇“中華學(xué)人”講壇（第八講）順利開講。今晚我們請到了一位尊敬的客人，來自于中國人民大學(xué)法學(xué)院的劉俊海教授、博士生導(dǎo)師，大家歡迎！在來的路上，我和沈貴明教授一路和劉教授攀談，我說劉教授是我們中國商法學(xué)界的一張名片，所以，對他的任何介紹都是顯得多余的，但是鑒于劉教授是第一次參加我們的“中華學(xué)人”講壇，所以，請允許我用幾分來鐘的時間，把他的一些主要的、曾獲得的獎項向大家作一下介紹。
劉教授的著述可以用“汗牛充棟”來表達(dá)和形容，我在中國人民大學(xué)的網(wǎng)站上找到“人大師資”一欄，點擊進(jìn)入了劉俊海老師的網(wǎng)頁，發(fā)現(xiàn)竟有四頁之多，他獲得的獎項和撰寫的著作、文章諸多，參加的學(xué)術(shù)和政府的立法活動真的是非常的豐富，非常的厚重，我就大概簡單地說說吧，如果要讀的話，我們可能今天晚上就沒法聽他的講座了。所以，我就不讀了，而是擇其要者和大家說說。劉教授獲得的代表性的獎項是：“中國第五屆十大中青法學(xué)家”、2003年被《財經(jīng)時報》評選為全國“2003年度十大意見領(lǐng)袖”、2005年4月《股份公司股東權(quán)的保護(hù)》一書在由中國社會科學(xué)院、中國法學(xué)會和全國青聯(lián)舉辦的“第一屆中國青年法律學(xué)術(shù)獎（法鼎獎）”評選中榮獲金鼎獎（一等獎），這也是最高的獎項了；2005年10月份劉俊海教授獲得《中國消費者報社》頒發(fā)的“三一五文化貢獻(xiàn)獎”。關(guān)于劉俊海教授所獲得的獎項，以下僅僅是一些小小的列舉，他的代表性著作很多，大家也是非常地熟悉的，但凡對公司法、商法非常感興趣的老師和學(xué)生，對于他的以下一些著作都不會感到陌生，比如說：《股份有限公司股東權(quán)的保護(hù)》這本著作，我記得當(dāng)年我在華政讀研的時候，也是看著這本書慢慢地成長起來的，這本書一版再版，后來又由法律出版社重新出了一個版本，足見這本書非常地厚重，而且它還是以厚重的藏青色為封皮出版的。另外這本書，也可以說是具有補白性作用的，我這里所說的“補白”是解釋為填補空白的意思。劉教授的著作還包括《公司的社會責(zé)任》，是由法律出版社1999年出版的，這本書也在兩年之后的2001年，獲得了中國社會科學(xué)院法學(xué)研究所的頒發(fā)的“法學(xué)優(yōu)秀研究成果獎”，另外他還有很多其他的著作和譯著，比如說我個人看的比較多的《歐盟公司法指令全譯》便是由他一個人單獨翻譯的。除此之外，劉俊海教授還用英文發(fā)表了很多的文章，這些文章也獲得了很多的獎項，有的甚至是代表國際性榮譽的大獎，比如說，其中比較具有代表性的英文論文：“Trusting E-Commerce in China: The Role of the Rule of Law and the Rule of Ethics”，其中文翻譯是《電子商務(wù)中的信任機制研究》，這篇文章曾經(jīng)在美國商法學(xué)會2001年度的年會當(dāng)中榮獲拉爾夫·邦奇獎國際商法論文一等獎。后面還有劉老師一堆堆的文章和著述。由于時間關(guān)系，等會兒我們的點評人——沈貴明教授，可能會結(jié)合他的演講作一些非常精湛的點評。
我們今天的“中華學(xué)人”講壇，還請到一位尊敬的客人，也是我們的主人，即我們經(jīng)濟(jì)法學(xué)的副院長沈貴明教授，沈教授公司法領(lǐng)域很有研究，在《法學(xué)研究》、《法學(xué)》等雜志和刊物上發(fā)表了諸多文章，今天他也特地過來支持我們?nèi)A政的學(xué)術(shù)事業(yè)，讓我們用掌聲對他的到來表示非常地歡迎！接下來，我們就把時間交還給尊敬的劉俊海教授，有請劉教授！
劉俊海：尊敬的羅培新教授、沈貴明教授，尊敬的各位老師和各位同學(xué)，非常榮幸能夠應(yīng)邀來到位于國家金融中心的華東政法大學(xué)，來這和同學(xué)們作一個匯報，我感到非常的激動。應(yīng)該說華東政法大學(xué)是中國商法學(xué)術(shù)研究的重鎮(zhèn)，以顧功耘教授為領(lǐng)軍人物，還有羅培新教授、沈貴明教授也都是我們商法學(xué)界頗有造詣和影響力的專家學(xué)者，我對他們也是非常地敬佩。今天我來做講座，我講什么呢？我想了想決定就講講公司法的解釋方法吧。因為有些題目我可能講過，大家也看到過。
為什么講這個題目？是我有感于5月12號溫家寶總理在趕赴都江堰回答一個解放軍某部的請示的時候，他所說過這么一句話：“是人民養(yǎng)活了你們，你們看著辦”。這是一句簡單明了的話，但是“你們看著辦”這句話究竟是個命令還是個倡導(dǎo)，或者是個號召還是個建議，抑或是一個授權(quán)？我聽說有不同的解讀，有人說意思是說你必須趕到北川去！也有人說這不是命令而是建議，意思是說你看著辦，哪天去都行。還有人說是倡導(dǎo)，它比任意和建議要強一點，意思是說你盡量趕過去吧。所以，我就說解釋是日常生活中的一門藝術(shù)，在經(jīng)濟(jì)生活當(dāng)中如此，在政治生活當(dāng)中如此，在學(xué)術(shù)活動、裁判活動當(dāng)中也是如此，因為立法從來都是一門遺憾的藝術(shù)，就像電影一樣，拍出來以后大家總會覺得有些遺憾。法律也是一門遺憾的藝術(shù)。所以，我就說世界上不存在沒有漏洞的法律，包括拿破侖的民法典。
但是，大家知道拿破侖民法典第四條有段話說：“法官不得以法律沒有規(guī)定或者規(guī)定不明確為由，拒絕裁判，否則以拒絕裁判罪追究責(zé)任�！边@段話的意思是什么？一種解讀認(rèn)為，拿破侖在那時候春風(fēng)得意，打贏了無數(shù)次的戰(zhàn)爭，以至于非常自信地認(rèn)為他主持開過二百多次會議才起草出來的民法典，不該有漏洞，因此，你竟然說我的法典有漏洞，這還不該治罪嗎？還不該處于拒絕裁判罪嗎？第二種解讀是，拿破侖他自己也意識到自己的法典可能會有漏洞，但是即便如此，他也不能容許法官以法律沒有明確規(guī)定為由拒絕裁判。那么，大家來解讀一下，當(dāng)時拿破侖在民法典中寫入這一條，他的真實的意圖是第一層含義還是第二層含義？持第一層含義的同學(xué)請舉手，大概有十幾位同學(xué)；第二層含義的同學(xué)請舉手，大概有三四十位，更多一些。我相信民主。當(dāng)然少數(shù)派也是很可貴的。當(dāng)時可能反映了他的一些想法，但是不管怎么說馬車時代的民法典到了工業(yè)時代必然會有漏洞，而法國民法典在今天并沒有修改第四條，大家有沒有想過其中的原因呢？后來，我又問來自德國的一位州司法部長愛佛爾（音譯）先生，我說拿破侖民法典第四條中規(guī)定了“法官不得以法律沒有規(guī)定或者規(guī)定不明確為由，拒絕裁判”，為什么德國民法典第四條就沒有這句話呢？他說德國民法典是寫給法律人看的，在法律人看來，法無明文規(guī)定的案件，法官就應(yīng)該審理，應(yīng)當(dāng)受理，這是不言自明的道理，所以需要寫入法典中。
我2002年10月到了日本東京的地方裁判所，旁聽了一個民事案件以后和一位民庭的法官進(jìn)行座談，我的問題是假如法官受理了一個案件，法律沒有明文規(guī)定的，你們判不判？是程序駁回還是審理駁回？他說我們是要認(rèn)真審理的。我說那你以什么為依據(jù)呢？他說從先例。我說如果沒有先前的判例可供遵循呢？他說看商事習(xí)慣。我說沒有商事習(xí)慣呢？他說看法理。我并沒有把他難倒。我后來看到在77年的時候，臺灣省“最高院”也有一個解釋說，民事關(guān)系里面產(chǎn)生糾紛，法官不得拒絕裁判。
所以我們說，對于法官來說，面臨的最重要問題就是：一要樹立凡訴必立，開門立案的思維，打造服務(wù)型的法院。但是另外一個方面，他所面臨的難題就是要尋找三段論中的大前提，大前提就是尋求法律規(guī)則。但是現(xiàn)在，問題一是法律文件浩如煙海，我想在座的每一位，包括我本人，都不敢說從建國開始到今天現(xiàn)在18時42分，國家所通過的法律、行政法規(guī)或部門規(guī)章都了解、都知道。法院搜索大前提有時也是一個非常大的難題，好不容易找到了相應(yīng)的法律條文，但是卻不知道它說的是什么，該如何理解，有的時候這對于法官也是一個問題。所以，在立法改革的背后，包括在新公司法修改之后，現(xiàn)在所面臨的一個最大問題，不僅僅是立法論的問題，我覺得更多的是解釋論的問題。對于法官而言別無選擇，他所做的一切不是回避現(xiàn)實，從立法論上避重就輕地試圖改變什么大前提。大前提在法治國家是不允許法官隨意改變的。法官所能做的就是發(fā)現(xiàn)法律的規(guī)則，發(fā)現(xiàn)公平、正義價值之所在，以此作為裁判案件的大前提。所以，談到了法律的漏洞就會談到法律的困惑，也因此，法律的解釋活動是每天都會發(fā)生的。
當(dāng)然，最高人民法院還肩負(fù)著一個重要的任務(wù)，那就是頒布司法解釋。但是，提到司法解釋時，我和羅培新教授、沈貴明教授在聊天時也注意到，最高人民法院在5月19日發(fā)布了公司法的第二個司法解釋，之后22日、23日，我們又在北京法官進(jìn)修學(xué)院召開了一次公司法司法解釋第三、第四的座談會，會議開了一天半，并準(zhǔn)備在年底把公司法的第三個司法解釋頒布出來，明年初什么時候再把司法解釋的第四部分頒布出來。后來，我建議應(yīng)該像制作電視連續(xù)劇一樣制作一系列的司法解釋，甚至可以有系列第二十、系列四十等等。我說這樣的話，好像沒有一部商事法律能像公司法那樣，司法解釋有這么多了。院里的一位領(lǐng)導(dǎo)和我說，劉老師，我們雖然想得沒能那么遠(yuǎn)，但是我們已經(jīng)預(yù)見到系列之八了。也就是說，我覺得公司法的司法解釋應(yīng)該是聯(lián)綿不斷的。但是我們大家也應(yīng)該思考一個問題，因為是學(xué)術(shù)講座，我就大概地也談?wù)勎业南敕�。我覺得很遺憾的是《立法法》中你是找不到司法解釋的法律地位的，因為《立法法》第42條直接把法律的解釋權(quán)交給了全國人大常委會，最高人民法院所能做的是“請求全國人大常委會作出司法解釋”，如此而已。為什么最高人民法院的司法的解釋，包括刑事的、民事的、行政的、商事的、知識產(chǎn)權(quán)的、專利的等等會層出不絕呢？難道不違憲了嗎？不違法了嗎？也不好這樣說。因為確認(rèn)最高人民法院司法解釋權(quán)限的法律是《人民法院組織法》，這么一說問題又來了。應(yīng)當(dāng)是新法優(yōu)于舊法的原則，《立法法》在后，《人民法院組織法》在前呀，是不是這樣�。恳簿褪亲罡呷嗣穹ㄔ翰荒艹鏊痉ń忉�。但是問題又來了，我們一直說特別法優(yōu)于普通法，《立法法》是一般法，而《人民法院組織法》中特別法，雖然《人民法院組織法》是舊法，但是它是特別法，而《立法法》雖然是新法但卻是一般法，這樣說的話，最高人民法院還是能夠頒布司法解釋的。但是這個問題在《立法法》中也講得很清楚，舊的特別法和新的一般法沖突的時候“由全國人大常委會裁決”�，F(xiàn)在全國人大常委會面臨法院作出的司法解釋，一直沒有制止也沒有說鼓勵，實際上就是默許。這是最高人民法院的司法解釋活動。
全國人大對公司法的立法解釋活動，現(xiàn)在說應(yīng)該是還沒顧得上，除了常委會權(quán)威的有權(quán)解釋以外，《立法法》還授權(quán)全國人大委員會工作機構(gòu)暨法制工作委員會，對有關(guān)問題進(jìn)行法律咨詢方面的研究，并給有關(guān)方面以答復(fù)，報常委會備案。但是這個工作人大常委會法工委也沒怎么跟上，所以說這是人大法工委比較脆弱或比較“腎虛”的兩個地方：一個是法律法規(guī)的審查工作，我說用三個字來概括的話就是“別動隊”，它有點像電視劇中的特務(wù)別動隊；第二個是立法解釋工作沒有跟進(jìn)，它應(yīng)該搞一個法律法規(guī)解釋史等等什么的，但是到現(xiàn)在也還沒有搞出來。
我們強調(diào)立法解釋、司法解釋，還有一塊就是學(xué)理解釋。像我們羅教授、沈教授和我寫的書，在書中我們常常用的詞是“我認(rèn)為”，這些“我認(rèn)為”都是學(xué)理解釋，僅供立法機關(guān)、司法機關(guān)參照而已。還有就是過去曾經(jīng)引起大家爭議的專家論證意見，也是一種學(xué)理解釋，它是提交給法院的一個參照，沒道理你就不聽。所以我認(rèn)為，為了推進(jìn)公司法制，繁榮公司法學(xué)，這個“點石成金”的公司法解釋是一個非常重要的話題。以上算是我的一個開場白吧,接下來我講講具體的解釋方法。
一、文義解釋
也就是對公司法文本當(dāng)中的語言所賦予的社會生活中的通常涵義進(jìn)行解釋，以這種方式來解釋某一法律規(guī)范。因為文義解釋強調(diào)通常的人、理性的人以及通常的理法、通常的詞匯等一般的解釋功能。比如說中我們新公司法第二十條第三款當(dāng)中談到揭開公司面紗的時候，規(guī)定：“公司股東濫用公司法人獨立地位和股東有限責(zé)任，逃避債務(wù)，嚴(yán)重?fù)p害公司債權(quán)人利益的，應(yīng)當(dāng)對公司債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任�！币淮我晃槐本┓ㄔ旱姆ü賳栁艺f：劉老師，有人要是偷漏稅收，把公司資產(chǎn)掏光了，那稅務(wù)局是不是可以做原告狀告股東？稅務(wù)局算不算是債權(quán)人？現(xiàn)在已經(jīng)開始有稅務(wù)所去法院咨詢有關(guān)的問題了。我說沒問題，我們的《稅收征收管理法》按照稅收民法化的趨勢，賦予國家稅收債權(quán)的法律地位。所以，只要是有股東通過濫用公司的有限責(zé)任逃避稅收債務(wù)，則不管是地稅局還是國稅局都可以做原告對股東提起訴訟，民告官叫行政訴訟，那么官告民叫什么呢？我們羅教授一錘定音地說：那就是民事訴訟，照此辦理。說得很對。這不是把國家矮化成債權(quán)人，而是提升了國家稅收債權(quán)的保護(hù)地位。
還有對“和”字的理解問題。我們法律當(dāng)中經(jīng)常會出現(xiàn)這個“和”字，是需要對它進(jìn)行區(qū)分的，它與“或者”還不太一樣。當(dāng)在談權(quán)利的時候，列舉的兩個以上的權(quán)利，當(dāng)事人可以全部行使，可以全部放棄，也可擇一行使。但是，涉及到義務(wù)的時候，就必須要全部履行。另外，出于思維定勢，我們經(jīng)常會對通常文字的外延做限縮的解釋，而在我們看來則有必要使其恢復(fù)原狀。比如說，我過去咨詢過一個案子，有一個公司從一個開發(fā)商手里買了一幢樓，買完樓之后，由于這幢樓的商品房預(yù)售許可證沒有拿到，合同被認(rèn)定為無效，帶來的處理結(jié)果就是要還返還房款。但是賣方拿的是買方將其對另外一家公司的債權(quán)，將債權(quán)移轉(zhuǎn)給開發(fā)商了，那么現(xiàn)在是要歸還三千六百萬人民幣，還是歸還這三千六百萬的債權(quán)，在裁判的時候就有了爭論。一種觀點就認(rèn)為應(yīng)該還這三千六百萬人民幣，因為你的債權(quán)不是也折抵三千六百萬了嘛，所以你就得還這三千六百萬；還有一種意見認(rèn)為當(dāng)時沒有拿到現(xiàn)金，拿的是債權(quán)，還沒有來得及去追償，當(dāng)然前提是也沒有超過訴訟時效，有可能債務(wù)人的清償能力也是變動不居的。所以，這時候就有一個商業(yè)風(fēng)險是客觀存在著的。那么究竟是應(yīng)該采用哪種意見，法院里面討論了半天，后來終于達(dá)成了一個傾向性的意見，就是取得何種形式的法律財產(chǎn)，不管是物權(quán)、股權(quán)、債權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)抑或是其他形態(tài)的財產(chǎn)，取得何種形態(tài)就應(yīng)當(dāng)返還何種形態(tài)的財產(chǎn)。所以，法院后來就采納了第二種建議。其實看似很簡單的問題，有時候還是得花費些周折。當(dāng)然如果債權(quán)人返還不能的話，還是應(yīng)當(dāng)例外適用損害賠償?shù)姆绞健?br /> 另外，“公司”二字在公司法中也應(yīng)該用文義解釋方法去解釋的。如我看到有的文章說，上市公司不應(yīng)該適用揭開公司面紗制度。Why？他說因為美國的上市公司從來沒有被揭開過公司面紗。我說這個原因解釋是有問題的。據(jù)我所知，美國的上市公司確實還沒有被揭開過公司面紗的先例，但是它的原因在于美國獨特的股權(quán)結(jié)構(gòu)。保險公司一般是Pension Funds或者M(jìn)utual Funds，這些人持有百分之二、百分之三的股權(quán)就是大股東了，日本朋友上次在東京買一塊西瓜，覺得很不錯，那邊我們上海朋友一買就買一個，現(xiàn)在在北京我們一買就是買一麻袋，區(qū)別就不一樣了。所以，在美國的那種股權(quán)結(jié)構(gòu)“highly dispersed”的“shareholding market”里面，小股東想濫用法人資格，它的能力都沒有。就像我們的一些老百姓所說的，我很想腐敗，但是我沒有腐敗的條件，因為我不是領(lǐng)導(dǎo)，這個道理是一樣的。你想腐敗沒有條件，你想濫用法人資格沒有資格。所以，這就是美國揭開公司面紗很少而且?guī)缀鯖]有適用在上市公司的原因。但反觀中國的股權(quán)結(jié)構(gòu)，雖然股改已經(jīng)結(jié)束了，但是“一股獨大”的局面依然存在，在短期內(nèi)不會改變。雖然有些大股東也愛護(hù)上市公司，為了自己的利益而購置上市公司的資產(chǎn)，一個億或兩個億可能會導(dǎo)致上市公司股權(quán)的異價和升值，出于這個角度他愿意注入公司資產(chǎn)，不動用公司的資產(chǎn)。但是你不能擔(dān)保所有的母公司都不會回歸到原來的那樣，掏空上市公司的資產(chǎn)，或者通過關(guān)聯(lián)交易來掠奪上市公司和中小股東的財富。本來我對家族公司寄希望很大，但后來我發(fā)現(xiàn)每一個什么公司，在上市以后都常常會成這一個什么“系”，比如說什么“飛天系”、“德隆系”，它們也照樣是從事這種違規(guī)的掏空資產(chǎn)、關(guān)聯(lián)交易、虛假陳述等等在資本市場上，早就不知道玩過多少次的不法資本游戲。所以，我說在民營企業(yè)中也會存在“一股獨大”的問題。“一股獨大”我本身也不認(rèn)為是種罪惡，但是“一股獨霸”必定是種罪惡。所以，我認(rèn)為不管是民營股東不是國營股東，不管是在上市公司還是在非上市公司，只要有濫用法人資格的情形存在，就應(yīng)該一概揭開公司面紗。因此，我不敢擔(dān)保在上交所上市的公司不會被揭開面紗，我更不擔(dān)保在深交所上市的小規(guī)模的中小企業(yè)，以及未來開辟的創(chuàng)業(yè)板塊的公司不會有揭開公司面紗的法律風(fēng)險。
再比如公司法一百五十二條第三款中規(guī)定：“他人侵犯公司合法權(quán)益，給公司造成損失的，本條第一款規(guī)定的股東可以依照前兩款的規(guī)定向人民法院提起訴訟�！边@當(dāng)中所提到的“他人”這兩個字，在實踐當(dāng)中也是有不同的理解的，在進(jìn)行司法解釋研討會的時候，有的同志就問我說：劉老師，咱們股東代表訴訟的被告應(yīng)當(dāng)是公司的董事、監(jiān)事、高管再加上控制股東，對不對？我說對，但是還有呢？他說沒有了。我說那可不對，你看一百五十二條第三款里面還有個“他人”，他人侵犯公司合法權(quán)益，給公司造成損失的，股東可向法院提起股東代表訴訟。他說好像外國不是這樣的，我說外國是誰？所以我特別不喜歡在我參加博士論文答辯的時候，有的博士論文動不動就說，外國都是什么規(guī)定，國外又是什么規(guī)定之類的。我上來肯定把他訓(xùn)一通，我說古巴你考察了沒有，北朝鮮你研究了沒有，還有緬甸你看了沒有？他說我沒看。我就問他，那你怎么能夠說是各國的規(guī)定呢？他說是主要國家。我就接著問，那主要國家是指的誰？他說是美國。我就說是美國的話，你就說錯了，美國的規(guī)定和我們國家的規(guī)定差不多，它的被告范圍也非常廣，凡是侵害公司權(quán)利的，不光是公司內(nèi)部人，侵害公司利益的其他侵權(quán)人、公司之債的債務(wù)人都可以做被告。我們采用的就是一個廣義的概念，日本和我國的臺灣地區(qū)則把它縮小到了一個較小的范圍，限于公司的董事、經(jīng)理等狹隘的范圍。但是應(yīng)該說在我國公司法的第一百五十二條侵害公司利益的被告的范圍和外延的周延性方面上，我們并不比美國差。換句話說，如果公司對外有一個合同，合同中約定有合同之債，而公司卻怠于行使，因為公司的董事長一看債務(wù)人公司的董事長不是別人，正是自己的老岳父，他當(dāng)然就會怠于起訴了。那小股東會說，反正不是我的老岳父，我去告他。后來，法官說你的手伸長了一點，你應(yīng)該告你的董事長去，小股東說我不告，我就告公司的債務(wù)人。我認(rèn)為法院應(yīng)當(dāng)受理。這是一類案件。還有一類案件是股東代表訴訟僅僅是解決一個公司代表訴權(quán)的派生、行使的技術(shù)問題。所以，它大致上還是得劃歸或者民事訴訟或者刑事訴訟的范圍。換言之，如果公司股東認(rèn)為公司受到了行政機關(guān)不法的行政執(zhí)法時，也可以以自己的名義為了公司的利益，向人民法院提起行政訴訟，這個法治通道的開辟是很清楚的。所以，“他人”兩字就應(yīng)該理解為其他侵犯公司權(quán)利，對公司負(fù)有債務(wù)的各類法律主體。
另外，關(guān)于文義解釋，還有一個經(jīng)常出現(xiàn)的案子就是關(guān)于公司法第七十二條的規(guī)定：“有限責(zé)任公司的股東之間可以相互轉(zhuǎn)讓其全部或者部分股權(quán)。股東向股東以外的人轉(zhuǎn)讓股權(quán)，應(yīng)當(dāng)經(jīng)其他股東過半數(shù)同意。股東應(yīng)就其股權(quán)轉(zhuǎn)讓事項書面通知其他股東征求同意，其他股東自接到書面通知之日起滿三十日未答復(fù)的，視為同意轉(zhuǎn)讓。其他股東半數(shù)以上不同意轉(zhuǎn)讓的，不同意的股東應(yīng)當(dāng)購買該轉(zhuǎn)讓的股權(quán)；不購買的，視為同意轉(zhuǎn)讓。經(jīng)股東同意轉(zhuǎn)讓的股權(quán)，在同等條件下，其他股東有優(yōu)先購買權(quán)。兩個以上股東主張行使優(yōu)先購買權(quán)的，協(xié)商確定各自的購買比例；協(xié)商不成的，按照轉(zhuǎn)讓時各自的出資比例行使優(yōu)先購買權(quán)。公司章程對股權(quán)轉(zhuǎn)讓另有規(guī)定的，從其規(guī)定。”那么根據(jù)這條法律規(guī)定，老股東之間轉(zhuǎn)讓股權(quán)，其他的老股東是否有優(yōu)先購買權(quán)？04年在南方某基金管理公司有個股權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛：五家公司作為股東開了一家基金公司，各持有五分之一的股份。其中有一家公司把股權(quán)賣給了一方當(dāng)事人，那么對方就持有百分之四十的股權(quán)了。另外三個股東則各持有百分之二十的股權(quán)，他們感到頗為不滿，說你培植出一個“一股獨大”的股東出來了，破壞了我們的股權(quán)結(jié)構(gòu)和公司治理結(jié)構(gòu)，于是要求行使優(yōu)先購買權(quán)。有人認(rèn)為應(yīng)當(dāng)支持，理由是有限公司時人合性公司，不能容忍你這樣隨便處分你自己的權(quán)利。但是，我認(rèn)為七十二條第一款既然說了股東之間可以相互轉(zhuǎn)讓其全部或一部分的股權(quán)，而且第二款規(guī)定了同意權(quán)和優(yōu)先購買權(quán)是針對股東向第三人轉(zhuǎn)讓股份的情況。因此，我認(rèn)為老股東轉(zhuǎn)讓股權(quán)，其他的老股東沒有反對權(quán)。也沒有優(yōu)先購買權(quán)。但是，第七十二條第三款規(guī)定了，若是章程中規(guī)定了其他的老股東有優(yōu)先購買權(quán)，那就要另當(dāng)別論了；而如果章程沒有規(guī)定那就是這樣處理了。這也是一個文義解釋的問題。
另外，在進(jìn)行文義解釋時，還常需要我們作反對解釋、反面解釋，也就是要咀嚼一番立法者的弦外之音。在現(xiàn)實生活當(dāng)中，如果你放假了和你老父親在一起。他和你說，這屋有點涼啊。那你應(yīng)該怎么說呢？你說：是有點涼。此外你還得做幾件事：你得說：父親，我把我的皮衣脫下來給你穿上吧，或者說：我把空調(diào)給打開吧，因為南方?jīng)]有暖氣。這時你的老父親就會說：哎呀，這孩子上了華東政法大學(xué)來讀書就是不一樣，知道關(guān)心人。如果你老父親說：這天有點熱呀，你就應(yīng)該說：父親，我把你的棉衣給掛起來吧，或者打開空調(diào)給您點涼風(fēng)？這叫聽弦外之音。他說熱的時候你就只說熱，行嗎？實際上是你老父親在考察你，看你腦子靈光不靈光。立法者也一樣的，他們有時候出于政治上的考慮，不方便說得那么直白。說得太直白，可能法律就寫不出來了。所以，有時候雖然是正面的倡導(dǎo)，但是你得反復(fù)咀嚼。當(dāng)然從一個完美的法律規(guī)范的構(gòu)成來看，它應(yīng)該由三部分構(gòu)成，一部分是強制性規(guī)范：“你應(yīng)當(dāng)做什么”；第二部分是禁止性規(guī)范：“你不能做什么”；第三部分是制裁性規(guī)范：“你做了我就怎樣懲罰你”。包括對于公司法第二十條的規(guī)定：“公司股東應(yīng)當(dāng)遵守法律、行政法規(guī)和公司章程，依法行使股東權(quán)利，不得濫用股東權(quán)利損害公司或者其他股東的利益；不得濫用公司法人獨立地位和股東有限責(zé)任損害公司債權(quán)人的利益。”從反面又禁止你濫用股東權(quán)利，損害公司股東和其他債權(quán)人的合法利益，最后又規(guī)定了濫用股東權(quán)利的法律后果，即“公司股東濫用股東權(quán)利給公司或者其他股東造成損失的，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)賠償責(zé)任。公司股東濫用公司法人獨立地位和股東有限責(zé)任，逃避債務(wù)，嚴(yán)重?fù)p害公司債權(quán)人利益的，應(yīng)當(dāng)對公司債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任�！钡怯性S多這樣的法律規(guī)范，實際上只說了一半。比如說，公司法第三十三條第三款規(guī)定：“公司應(yīng)當(dāng)將股東的姓名或者名稱及其出資額向公司登記機關(guān)登記；登記事項發(fā)生變更的，應(yīng)當(dāng)辦理變更登記。未經(jīng)登記或者變更登記的，不得對抗第三人�！边@就意味著如果辦理了登記則可以對抗第三人。當(dāng)然這里的第三人我們也只能作限縮解釋，即不能對抗善意的第三人，因為我認(rèn)為即使沒有辦理變更登記，但是第三人是惡意的，知道我是真正權(quán)利人，利用了我在工商局的登記資料沒有變更，我個人認(rèn)為這種信賴是不值得保護(hù)的信賴，這種信賴是一種虛假的信賴。
另外在實踐當(dāng)中還會經(jīng)常出現(xiàn)一詞多義的現(xiàn)象。比如說張三曾寫了個欠條給李四說“張三對李四還（huan）欠款一萬元”，這個條本應(yīng)該是簽字之后返還給債務(wù)人的。但是，張三沒經(jīng)驗，給了人家錢還給人家寫了這張條。后來李四覺得有文章可做，這個“還”字還可能念“hai”，也就是說張三對我李四還欠款一萬元，于是就告到了法院。法官說，對呀，原告對被告還有一萬元的債權(quán)，被告應(yīng)當(dāng)還給他。被告則說我已經(jīng)還了一萬元錢呀。那么，究竟是應(yīng)該理解為“還（hai）”還是“還（huan）”？是動詞還是副詞？這的確應(yīng)該在考察了當(dāng)?shù)氐姆窖粤?xí)慣后，再結(jié)合一些其他的相關(guān)證據(jù)，如還款憑證之類等再判定。
有一些小笑話，說是四川有兩位朋友前一段時間到北京去，路上這個說：“我過十分鐘，就殺到天安門。”那個說：“我過十二分鐘就殺到中南海�！苯Y(jié)果被警察抓起來了，說：你們這是在干什么，這么殺氣騰騰的。后來他們說：我們說的“殺”是趕到的意思。后來，兩人坐公共汽車，一會兒到了一個地方，一個說：“真是餓得夠嗆，得去找點子彈吃啊�！焙髞磉吷系娜艘宦牎罢易訌棥本团e報公安局，又把他們抓起來了，一問原來是說找“糧食”。后來，他們又在街上轉(zhuǎn)悠，一個說：“你咋不開腔（槍）呢？”另一個說：“你不開腔，我怎么敢開腔呢？”結(jié)果又被抓起來了，一問原來是開口說話的意思。所以，我們的一音多義、一詞多義有的時候是經(jīng)常發(fā)生的。再比如，有一對年輕夫婦，參加了一個旅行社的“蜜月之旅”，感覺甚憾，回家以后越想越覺得上當(dāng)了，說旅行社說是“蜜月之旅”應(yīng)該是甜蜜一個月嘛，但是為什么才讓玩了七天就提前回來了呢？后來便以欺詐為由投訴到消協(xié)，消協(xié)同志問我說：劉老師，您看這可是全國首例啊。我說算了，別報道了，一報道就露餡了。我說這個“蜜月”是從英文當(dāng)中的“honeymoon”中翻譯過來的，“月”是“moon”的意思，而不是“月份”的意思。后來他就明白了，覺得自己英文學(xué)得還不夠，于是就放棄了投訴。所以，文義解釋是最簡單，但也是最經(jīng)典的解釋方法，是我們所說的第一個解釋方法。
二、邏輯解釋
這是第二個解釋方法，也就是運用形式邏輯的方法，分析法律的結(jié)構(gòu)、內(nèi)容、適用范圍和概念之間的邏輯聯(lián)系，進(jìn)而說明法律規(guī)范的應(yīng)有涵義。我的看法是“法律的生命在于經(jīng)驗”這句話還是應(yīng)該堅持，但是我認(rèn)為法律的魅力在于邏輯�；钪强拷�(jīng)驗，但是，你能夠保證你的魅力嗎？這就需要靠邏輯。我們可以看一下美國法學(xué)院的LSAT考試，它考的內(nèi)容有法律嗎？沒有�？嫉亩际沁壿嬐评淼倪^程，都是“reasoning”。2000、2001年的時候我覺得好像沒什么事干，寫了幾篇東西之后覺得還有精力，那時精力也旺盛，不像現(xiàn)在一到十二點就犯困。我就想沒事做就去考一個LSAT吧，但是發(fā)現(xiàn)要達(dá)到很高的分?jǐn)?shù)很難。考了多少分我都忘了，后來看著分?jǐn)?shù)我大概能拿到中偏上，中游偏上一層的法學(xué)院的水平，假如我考本科，讀JD的話能夠被錄取。但是要想達(dá)到第一層的話很難，因為不光是語言的問題，語言里面還有邏輯的問題，所以，我就說法律的魅力在于邏輯。
邏輯在有時候是可以補充法律的漏洞的。比如說我們在談到對股東資格認(rèn)定的時候，最關(guān)鍵的就是三十三條第二款和第三款，就那么兩句話：“記載于股東名冊的股東，可以依股東名冊主張行使股東權(quán)利。公司應(yīng)當(dāng)將股東的姓名或者名稱及其出資額向公司登記機關(guān)登記；登記事項發(fā)生變更的，應(yīng)當(dāng)辦理變更登記。未經(jīng)登記或者變更登記的，不得對抗第三人。”但是在實踐當(dāng)中，我經(jīng)常會與法官發(fā)生沖突，法官說按這條能夠梳理出二個證據(jù)出來，一個是形式證據(jù)，一個是實質(zhì)證據(jù)；我說我梳理了半天我能夠梳理出三個認(rèn)定股東資格的證據(jù)出來，一個叫源泉證據(jù)，一個叫推定證據(jù)，一個叫對抗證據(jù)。
具體而言，源泉證據(jù)叫出資證明，是原始取得股權(quán)的出資證明。但是在繼受取得股權(quán)利的情況下，源泉證據(jù)表現(xiàn)為股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議和分割財產(chǎn)的判決書、調(diào)解書、裁決書以及夫妻離婚的判決書、裁決書、調(diào)解書、贈與協(xié)議等等。這是證據(jù)之本、證據(jù)之源。
第二個推定證據(jù)我說是股東名冊，它具有推定股東資格的證明。但有相反證據(jù)則可以推翻。我為什么把推定證據(jù)放在股東名冊上呢？因為股權(quán)關(guān)系說到底是股東和公司的關(guān)系，就像兒子和父母的關(guān)系，是一樣的道理。我們通常推定孩子知道自己的親生父母是誰，對于公司我們也有這樣的期待。但是，這種期待有的時候是錯誤的，所以要是有相反證據(jù)的，就可以推翻。大家可以想一想為什么現(xiàn)在親子鑒定業(yè)務(wù)這么火爆呢？因為一個孩子的生父母是誰，可能會出錯呀，所以親子鑒定業(yè)務(wù)也火爆起來了。除了大家私生活的不嚴(yán)謹(jǐn)以外，還有一個原因是醫(yī)院的管理也有問題。好多落后地區(qū)的產(chǎn)房接納十個產(chǎn)婦，在生完孩子以后放在育嬰室里面。第二天她們就要急著回家，因為醫(yī)院的費用很高。所以她們對醫(yī)生說：醫(yī)生，把我的孩子還給我吧。醫(yī)生說：過來，你來挑一個吧，看哪個漂亮就挑哪個。后來抱回家，長大了越看越不像，最后還是得做鑒定，然后告到法院。對公司股東的推定力也是一樣的，如果有相反證據(jù)是可以推翻的。所以，我認(rèn)為股東名冊其實是有點類似于房產(chǎn)證。好多的夫妻在買房時，妻子常常會要求丈夫說要把房屋登記在妻子名下。其實是沒有什么作用的，如果有證據(jù)證明是婚后取得的財產(chǎn)，法律就推定為夫妻共同財產(chǎn)。還有在農(nóng)村，有的家長以一個人的戶名擁有好幾間大房子，實際上也還是屬于共有的財產(chǎn)。所以，我說股東名冊僅僅有推定的證明效力，內(nèi)容包括兩個效果：一是公司向股東名冊載名的股東履行義務(wù)，包括分紅的義務(wù)、通知參加股東大會的義務(wù)等等，通知了就可以免責(zé)；第二個效果就是被載名的人有權(quán)利被推定為股東，當(dāng)然最重要的是有相當(dāng)證據(jù)的，特別是源泉力證據(jù)的，是可以推翻推定效力的。
第三個證據(jù)我就抽象出來了一個對抗證據(jù)。工商局的登記資料僅具有對抗第三人的效力，雖然它不具有創(chuàng)設(shè)權(quán)力的效力，但是對于第三人來說卻有對抗效力。在這次司法解釋的專家座談會上，有人主張兩分法，即形式證據(jù)和實質(zhì)證據(jù)。那我就問他，你說股東名冊是屬于形式證據(jù)還是屬于實質(zhì)證據(jù)？當(dāng)事人雙方看起來都像是形式證據(jù)，對不對？但是對第三人而言，股東名冊也像是一個實質(zhì)證據(jù)。所以，我就說還是用三分法來劃分比較好，為什么我們說“三好學(xué)生”、“三個代表”、“三個有利于”呢？也正是這個道理，所以我就一直在宣傳我的三分法。這是我對三十三條第二款、第三款的解讀。
另外一個大家存在疑問的邏輯解釋的問題是，四十三條和第三十五條規(guī)定的內(nèi)容不一樣，其中第三十五條規(guī)定：“股東按照實繳的出資比例分取紅利；公司新增資本時，股東有權(quán)優(yōu)先按照實繳的出資比例認(rèn)繳出資。但是，全體股東約定不按照出資比例分取紅利或者不按照出資比例優(yōu)先認(rèn)繳出資的除外�！倍谒氖龡l則沒有這樣的規(guī)定，它規(guī)定的是：“股東會會議由股東按照出資比例行使表決權(quán)；但是，公司章程另有規(guī)定的除外。”遺憾的是“出資比例”的前面沒定語了，沒有“實繳的”這三個字。我在法院講課時，經(jīng)常會有法官來問我說：劉老師，立法者怎么就那么粗心，前面有后面怎么就沒有“實繳的”這三個字了？立法機關(guān)的打字員是不是不認(rèn)真，是無心之失還是有意而為？就這個問題我看得最細(xì)，因為我看法條是逐條、逐條看的。到了05年10月11日的時候，在最后一次座談會上，我就問我身邊的黃建初主任說：黃主任，你能不能把定語給加上？黃主任很幽默，他說：劉老師，法律不僅僅是法律，將來還要有司法解釋、行政法規(guī)的；另外寫全了的話對你也不好。我當(dāng)時很疑惑就問是什么原因，他說：如果我寫得那么細(xì)，那你講課還能講什么？去華政的“中華學(xué)人”講壇還有什么好講的？另外，你寫書還寫什么呀？你不講課不寫書，哪有稿費和演講費？后來我想了想，在大陸法系也好，英美法系也好，為什么律師、教授和法官總是能夠壟斷法律的發(fā)言權(quán)？看來畢竟是有經(jīng)濟(jì)上的原因的。當(dāng)然，這僅僅是個幽默，民族利益始終是最高的。但盡管如此，我理解黃主任他的苦衷，苦衷還是寫不下去了。如果你寫了按“實繳的”出資比例，外國朋友就會看笑話。比如說，兩個股東一個認(rèn)繳百分之六十，另外一個認(rèn)繳百分之二十，或者說羅教授認(rèn)繳百分之四十，沈教授認(rèn)繳百分之四十，我們?nèi)齻�實際上都沒有出資到位。在中國是有種事的，我們可以花五千元錢請會計師事務(wù)所出一個驗資報告，把工商局給矇過去，叫“臨時企業(yè)反應(yīng)指導(dǎo)法”，最后我們按照實繳的出資比例表決，一投票：零比零，都沒有表決權(quán)，我們的中小股東全是這樣的，這個國際影響就不大好了。但是，你若是按認(rèn)繳的出資比例來，我認(rèn)繳百分之二十，我的出資都到位了，羅教授、沈教授認(rèn)繳出資百分之四十，但是都不到位，這樣結(jié)果對我公平嗎？他們倆還是百分之八十的股權(quán)，我認(rèn)繳百分之二十，還是一個弱勢群體，但其實我的出資是最多的，這樣就不公平了。所以，你不管怎么寫，這話都說不圓。我當(dāng)時也覺得也沒有什么好辦法。但是，后來我學(xué)了邏輯以后，這個法一出來，我就同意了，原因也是受了一些啟發(fā)。我說應(yīng)該區(qū)分兩種情況，一種是所有的股東當(dāng)中有一個以上出資到位了，按照實繳的出資比例來，這樣公平，也符合權(quán)利義務(wù)相匹配的要求；第二種，如果所有的股東都沒有出資到位，按認(rèn)繳的出資比例來則是比較可行的：一是終于保證有一個股東決議做出來了；二是不破壞股東在創(chuàng)設(shè)公司之初，對控制權(quán)結(jié)構(gòu)的合理預(yù)期。當(dāng)然，我們這樣避開表決權(quán)，并不是赦免瑕疵出資的責(zé)任，這個責(zé)任肯定也還要有的。
在邏輯解釋里面，還有一種解釋方法是“舉輕明重”，也是很重要的。有很多的東西光看條文本身是看不明白的。比如說，我們的第三十一條規(guī)定：“有限責(zé)任公司成立后，發(fā)現(xiàn)作為設(shè)立公司出資的非貨幣財產(chǎn)的實際價額顯著低于公司章程所定價額的，應(yīng)當(dāng)由交付該出資的股東補足其差額；公司設(shè)立時的其他股東承擔(dān)連帶責(zé)任�！钡牵@句話的意思是什么？就其適用范圍而言，假如說我拿一輛破奔馳車，作價一百萬，其實只值十萬，你們要對我承擔(dān)連帶責(zé)任。我說我們家沒錢了，你們就要對我承擔(dān)連帶。但是，如果我承諾的是一百萬的出資，最后只出了十萬人民幣，九十萬貨幣資產(chǎn)沒到位，你們還有沒有連帶責(zé)任？對于這個問題就有兩種不同的意見。一種情況是沒連帶責(zé)任，立法者說了就是非貨幣資產(chǎn)出資時有連帶責(zé)任，不能隨便給我設(shè)定義務(wù)，當(dāng)然除非是我自愿。也就是說要有立法者的明文規(guī)定；一種意見說有。這種問題有的時候是怎么也琢磨不出來的。我經(jīng)常會帶孩子出去玩，我就會研究公園里面的東西。前幾年有一次去公園，我看到園子里有那一串串的櫻桃，我就讓孩子去摘了。公園管理處就出面制止，指著一個“此處禁止攀摘花木”牌，說不準(zhǔn)摘。我就跟他說，你那個牌是有問題的。櫻桃是既不是花又不是木，所以，作為一種公園買票入內(nèi)的消費者，我可以享受櫻桃的服務(wù)。我還和他說櫻桃我們家里也有，但就是為了給你們公園管理處能提個醒，讓你們交點學(xué)費、吸取教訓(xùn)。于是，他們問我該怎么辦？我說，你可以接著寫嘛，于是他們便改成了“此處禁止攀摘花木和果實”。接著往前走，我發(fā)現(xiàn)蘆葦在那邊生長得很茂盛。我就對孩子說快到紀(jì)念屈原的日子，弄點葦子葉回家吧。這邊又有一位同志站出來說不能摘。我說我前面和你們同志說過了，你的牌有問題。這個葦子葉是花么，是果實么，是木頭么，都不是。所以，作為消費者我可以摘，合理消費嘛。后來，他們又改成了“此處禁止攀摘花木、果實和葦子葉”。后來，我發(fā)現(xiàn)葛根也很好，就摘點葛根吧。他們又來阻止我，又被我擋回去了。最后當(dāng)我離開的時候，公園管理處的人對我千恩萬謝地說，今天終于碰到大智慧的人了，幫我把這個牌寫得周全了：“此處禁止攀摘花木、果實、葦子葉和葛根”。這像什么標(biāo)志牌了，寫得更不周全了。我給大家說這個小故事的原因不是說鼓勵大家去摘櫻桃、葦子葉或是葛根，而是想告訴大家一個“舉輕明重”的道理，也就是說花都不讓你采，會讓你摘果么？果比花還重要，是不是？第二，既然花、果、木都不讓你弄，怎么能讓你弄根呢？我們說“根本”、“根本”，根是本，怎么能隨便弄呢？葦子葉，相當(dāng)于花，它是沒有果的，這是一種類推解釋。所以，我就說舉輕明重，可以讓它周全。再把我們的鏡頭投向公司法的第三十一條，它說：“有限責(zé)任公司成立后，發(fā)現(xiàn)作為設(shè)立公司出資的非貨幣財產(chǎn)的實際價額顯著低于公司章程所定價額的，應(yīng)當(dāng)由交付該出資的股東補足其差額；公司設(shè)立時的其他股東承擔(dān)連帶責(zé)任�！彼鼘嶋H上的意思是說，以非貨幣的形式出資的時候，其他原始股東的監(jiān)督和審慎程度應(yīng)該來說，是很難具備的，大家也不是專業(yè)財產(chǎn)評估師，怎么就會知道只值十萬呢？這個時候尚有連帶責(zé)任。而對貨幣出資的時候，設(shè)立時的原始股東，只要屈尊去銀行去問一問、去看一看，就知道其他的股東匯了多少錢。但是你拒絕再去看一下，因為你在忙著炒股票，過失更嚴(yán)重，所以我說要你承擔(dān)連帶責(zé)任。
除了舉重明輕，特別是當(dāng)立法者為行為人設(shè)定了一個較重的義務(wù)之后，我們就可以由遠(yuǎn)及近，由重及輕，推導(dǎo)出他應(yīng)當(dāng)不被免除較輕的義務(wù)。比如說，再有一個爭議已久的案子，就是關(guān)于瑕疵出資的股東對公司的責(zé)任，是不是該受兩年訴訟時效的約束？有的人說，熬過了兩年，那公司就喪失勝訴權(quán)了，因為這是一種債權(quán)；但是，也有人說，你這個瑕疵出資的行為在延續(xù)當(dāng)中，應(yīng)當(dāng)說公司永遠(yuǎn)都不會喪失勝訴權(quán)。爭論著的時候，《破產(chǎn)法》就出臺了，《破產(chǎn)法》第三十五條說得非常得明白：“人民法院受理破產(chǎn)申請后，債務(wù)人的出資人尚未完全履行出資義務(wù)的，管理人應(yīng)當(dāng)要求該出資人繳納所認(rèn)繳的出資，而不受出資期限的限制�！币簿褪钦f公司即使是成立了三十年，發(fā)現(xiàn)公司的原始股東還有出資不到位的情況的，還可以秋后算賬，算三十年前之前的賬，更何況在公司還沒有進(jìn)入破產(chǎn)清算的情況下，期限不是更近嗎？所以，我說也可以推導(dǎo)出原始股東對公司的瑕疵出資責(zé)任。
還有一個就是類推解釋。類推解釋在刑法中是反對的，我們刑法的態(tài)度是反對類推，實行的是罪刑法定、疑罪從無，也就是說這三個現(xiàn)代刑事法律制度我們已經(jīng)建立起來了。但是對于民法、民商法而言，還得用類推解釋的方法，從立法機關(guān)禁止損害某一個法益，就可以得出立法機關(guān)同樣禁止對該法益有殺傷力的近似行為。比如說在華政旁邊，有一座小橋剛竣工，在旁邊樹立著一塊牌子說“此處禁止馬車通行”。結(jié)果一老農(nóng)拉著一牛車的鋼管，說要給災(zāi)區(qū)送鋼管去，奮勇前進(jìn)，結(jié)果是橋毀車毀，人也受傷了。那么，究竟是橋的建設(shè)者賠他的錢，還是他賠橋的建設(shè)者錢？這是一個很有爭議的問題。很簡單，老農(nóng)的過錯是最大的，因為老農(nóng)說，你禁止馬車沒禁止牛車。其實道理是一樣的，而且你還拉著一車的鋼管，比馬車還重。所以，瑕疵出資的股東對公司的民事責(zé)任，在抽逃出資處罰那里沒有找到，公司法中關(guān)于抽逃出資的處罰中沒有規(guī)定，抽逃出資應(yīng)當(dāng)怎樣承擔(dān)民事責(zé)任，但是作類推解釋，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為抽逃出資股東必須對公司承擔(dān)民事責(zé)任暨侵權(quán)責(zé)任。另外，還有就是對于侵害老股東優(yōu)先購買權(quán)的，這類股權(quán)轉(zhuǎn)讓的行為，是解釋為有效行為、可撤銷的行為、還是效力待定的行為？我說應(yīng)該理解為是可撤銷的行為。但是，可撤銷的行為其除斥期間是多長時間？我的意見是參考合同第五十五條的規(guī)定。因為，五十五條的規(guī)定并沒有講到侵害優(yōu)先購買權(quán)的這類情形，但是涉及到的顯失公平也罷，受欺詐、脅迫也罷，重大意思誤解也好，實際上都把選擇權(quán)交給了受害的一方。日本沒有可撤銷合同，而是采用的相對無效概念，實際上和我們的可撤銷是一回事的。所以，我就說根據(jù)這種類推，我們也可以把一年的除斥期間作為侵害優(yōu)先購買權(quán)的受害股東的除斥期間。另外我們這次的公司法司法解釋第七條專門規(guī)定了：“公司應(yīng)當(dāng)依照公司法第一百八十四條的規(guī)定，在解散事由出現(xiàn)之日起十五日內(nèi)成立清算組，開始自行清算。有下列情形之一，債權(quán)人申請人民法院指定清算組進(jìn)行清算的，人民法院應(yīng)予受理：（一）公司解散逾期不成立清算組進(jìn)行清算的；（二）雖然成立清算組但故意拖延清算的；（三）違法清算可能嚴(yán)重?fù)p害債權(quán)人或者股東利益的。具有本條第二款所列情形，而債權(quán)人未提起清算申請，公司股東申請人民法院指定清算組對公司進(jìn)行清算的，人民法院應(yīng)予受理�！币簿褪钦f如果有限公司的股東、股份有限公司的董事拒絕或怠于進(jìn)行清算的，不光債權(quán)人可以向法院申請指定清算組，而且股東也可以提出申請。因而，即使公司法中并沒有規(guī)定，但是司法解釋卻可以作一個類推，即在非破產(chǎn)清算的情況下，股東是可以拿到錢的，股東是有一個利害關(guān)系的，他們對于公司的“asset”是有一個“equity stake”的，所以即使債權(quán)人未提起清算申請，公司的股東也可以申請法院指定清算組對公司進(jìn)行清算，這也是基于一種類推的解釋思維。
三、 整體解釋
我們大家都非常地欣賞那樣一種“會當(dāng)臨絕頂，一覽眾山小”的境界，到了泰山一看，能夠看到很遠(yuǎn)的美景，或者你在飛機上往下看，你也會覺得祖國真是美麗。但是，在通常情況下你之所以能夠領(lǐng)會到這種美感，是因為一首詩：“橫看成嶺側(cè)成峰，遠(yuǎn)近高低各不同。不識廬山真面目，只緣身在此山中”。但是，我們在處理一些個案的時候，很容易被一些大的框架所湮沒了。所以，我就說整體解釋，可以防止我們只見樹木不見森林的這種思維局限性，它的核心就是把作為解釋核心的法律規(guī)范放到一個更大范圍的法律制度，或者法律部門的框架里面予以考察，然而再去探究整個法律制度、法律框架的立法宗旨、立法涵義，這樣就可以把握、理解上下、前后、左右應(yīng)有的法律規(guī)范的內(nèi)涵，從而對解釋對象作出一個妥當(dāng)?shù)慕忉�。比如說關(guān)于股權(quán)轉(zhuǎn)讓的問題，在超過五十個人的時候，合同效力若何？公司效力若何？有人說合同無效，違反了公司法關(guān)于設(shè)立公司不得超過五十人的限制；有人認(rèn)為公司該解散了；有人則認(rèn)為說，公司可以不解散，但是合同是無效的。在座的同學(xué)中認(rèn)為合同無效的人請舉手，有沒有？好像沒有。認(rèn)為合同有效的請舉手，這才不多呀，二三十個人左右；認(rèn)為公司該撤銷或解散的請舉手，也沒有。假如說羅教授是一個富翁，他在公司有一個百分之九十的股權(quán)，他想要賣十個億，在座有的同學(xué)可能暫時買不起，怎么辦？你們就找出你們中的三百來個同學(xué)，一人買百分之零點三左右的股份，最后就冒出了三百來個股東出來了，加上原來的幾個股東，現(xiàn)在共有三百四十九個股東。這時工商局就說，要吊銷該公司的執(zhí)照，清算完了就注銷該公司，其他股東說那不行，我們好不容易買到了股權(quán)。那么，實際上這個問題和我99年初接受宣武區(qū)法院咨詢的案子一模一樣，只不過是反向操作的問題。當(dāng)時是有兩個股東，小股東把股份賣給大股東，大股東怠于支付價格，小股東就告大股東給付之訴，讓其支付轉(zhuǎn)讓款并承擔(dān)違約責(zé)任。大股東則說，我有抗辯事由，但唯獨沒有說合同無效。到了法院，法院說，我得先看看你的合同的效力，然后找到了公司法上的規(guī)定，說得兩人以上股東，現(xiàn)在低于兩人了，因而現(xiàn)在合同無效；還有一種觀點認(rèn)識不光合同無效，公司也無效，就得解散了；還有一種觀點說，合同、公司都有效；還有一種觀點認(rèn)為，合同無效，公司有效。一共有四種觀點，我說我是第三種觀點，認(rèn)為合同、公司都有效。因為，兩人以上的公司寫在公司法第二章的“設(shè)立”一節(jié)中，是不適用于公司存續(xù)期間出現(xiàn)的問題的�，F(xiàn)在的問題是相反的，超過五十人的時候，我認(rèn)為是同樣的，也是寫在公司法第二章的第一節(jié)，因此合同、公司都是有效的。但是，股東說他去工商局，工商局肯定不會給辦理變更登記的，肯定不會把三百多人寫在上面，得請求工商總局的，而工商總局是不會給工商局答復(fù)的。后來，我說即使工商總局不給工商局任何的批復(fù)，但是基層工商局是找不到禁止人家變更工商登記的法律依據(jù)的，所以還是得幫人家辦理變更登記。但是有人說，如果工商局就是不辦理變更怎么辦？我說那可以采取股權(quán)信托的方式，可以從三百個人里面，篩選出一些德高望重的人，比如說現(xiàn)在是什么研究生會的主席，或者今后會當(dāng)研究生會主席的，當(dāng)然也有些同學(xué)不當(dāng)研究生會主席威望也很高的，讓他們作名譽股東，然后每個人背后再代表十幾個同學(xué)股東。這種股權(quán)信托的方式，現(xiàn)在在中國市場里面是普遍采用的。
前幾天有一個華政的兼職教授，是個美國朋友，到北京和我們座談過一次。會上我們談到了遺囑信托的問題，也就是身后的股權(quán)處置問題，問能否采用股權(quán)信托方式？他說問了幾個律師，律師回答說有障礙。我說，沒問題，也沒有操作上的障礙。我們的信托法，明年就要通過了。但是，同學(xué)們一定要注意，我們的信托法絕對不是管信托公司的法律。信托法是可謂是一部根本性的大法，其地位絲毫不亞于物權(quán)法和合同法。包括招商銀行的行長馬蔚華先生，在05年的時候向全國人大提交過制定信托登記法的議案，我覺得非常好。但是在辦理提案的過程中，人大辦公廳轉(zhuǎn)給銀監(jiān)會，銀監(jiān)會轉(zhuǎn)給“非銀司”，也就是信托機構(gòu)的業(yè)務(wù)司，當(dāng)時是高傳捷同志任司長，他就把我請過去說：劉老師，咱們研究搞一個信托登記法吧。后來我說這個工作沒有你們部門的事，他說我們是專管信托公司的，怎么會沒有我們的事。我說據(jù)我所知，還有股權(quán)信托問題，這就涉及到了工商局的工作范圍了，還有中國證券登記結(jié)算有限公司管理的上市公司的股權(quán)信托，另外還有房屋信托就牽涉到了房管局，還有航空器的信托牽涉到了民航的管理范圍，顯然是已經(jīng)超出了他們銀監(jiān)會的工作范圍，所以到現(xiàn)在他們也沒有制定出來。正是因為我們?nèi)鄙傩磐械怯浀姆煞ㄒ?guī)，所以無法保證它確實能夠?qū)沟谌耍@也是我們的軟肋。在你們將來畢業(yè)以后，若是有些富翁讓你們設(shè)計股權(quán)信托的話，你們一定要采取變通的法律智慧來解決這個問題。特別是要注意，讓有可能發(fā)生繼承或者共有財產(chǎn)分割關(guān)系的近親屬，由他們來簽署確認(rèn)持股的信托，或者有可能發(fā)生債權(quán)債務(wù)關(guān)系的人簽發(fā)確認(rèn)函，那就會稍微安全一些，這樣做畢竟比不這樣做的風(fēng)險要小一點。所以，我就說從整體解釋的方法來看，本身并沒有禁止股權(quán)轉(zhuǎn)讓以后超過五十人，如果工商局實在是不愿意給你登記，那就得采用股權(quán)信托的方法。我認(rèn)為當(dāng)前要弘揚信托文化，擴大信托的適用范圍。
整體解釋還涉及到過去的老法，也就是93年公司法的第六十條第三款：“董事、經(jīng)理不得以公司資產(chǎn)為本公司的股東或者其他個人債務(wù)提供擔(dān)保�！睂嶋H上前后兩條，第五十九條和第六十一條說的都是董事的忠誠義務(wù)“duty of loyalty”，根本就沒有涉及到公司擔(dān)保的命運，所以，本身也沒有禁止公司為母公司債務(wù)提供擔(dān)保，但后來也引起了很多誤會，司法解釋是認(rèn)為違反該條規(guī)定的擔(dān)保合同無效；新公司法就正本清源，直接規(guī)定公司可以為股東債務(wù)提供擔(dān)保，只不過要求股東會做決議，公司的利害關(guān)系股東回避而已。解釋法律如此，其實解釋合同和解釋公司章程也是一樣。我裁決過一個案子，就是四川新希望集團(tuán)的劉永好先生，和他的一個鄰居徐長久先生的一個股權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛。在你剛開始的時候會被誤導(dǎo)，因為他們之間93年成立合資公司，賠錢，95年接著賠錢。所以，徐長久就把股票賣給了劉甲，但是簽的協(xié)議叫“退股協(xié)議”。按照“退股”兩字的法律含義去套，你這個案子肯定是要錯判的，因為它不具備公司法第七十五條所規(guī)定的條件。所以，只能看它整個協(xié)議文件，看它的權(quán)利義務(wù)配置才知道，這實際上是一個股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議，買股權(quán)是股東不是公司，而且老股東退出了公司管理。相隔了十年，徐長久后來發(fā)現(xiàn)公司的效益好了，又想要和劉永好接著合作，說把兩百萬退還給劉永好，要與之第二次合作。劉永好說那不行，你都賣給我了。徐長久說哪有，工商局登記資料上我的名字還在那里，不是我想當(dāng)股東，是工商局非得讓我當(dāng)股東，我也沒辦法；再者你的轉(zhuǎn)讓股權(quán)協(xié)議也沒有報外經(jīng)貿(mào)部批準(zhǔn)，所以我還是股東。后來，我裁決合同有效，因為在開庭之前，劉永好拿到外經(jīng)貿(mào)部的批準(zhǔn)程序了，這是關(guān)于退股協(xié)議。
此外，還有許多框架協(xié)議，如并購中的框架協(xié)議，買商品房中都有框架協(xié)議�？蚣軈f(xié)議是不是合同？我覺得應(yīng)該要區(qū)別對待。有的具備了合同的主要條款，權(quán)利義務(wù)是明晰的，除非當(dāng)事人另有約定說這僅僅是我們在談判中所達(dá)成協(xié)議的某些意向而已，這些框架協(xié)議中的任何文字記載都不對雙方有拘束力，直到雙方正式簽署合同之時，或者該框架協(xié)議之內(nèi)容被未來所簽署之合同所采納或替代為止，合同才生效等等，這樣約定都可以。沒有這種約定，但是如果權(quán)利義務(wù)非常明確，如買的房子的房號是多少，價格是多少，支付時間和地點等都有規(guī)定的話，盡管沒有簽署正式的商品房買賣合同，沒有在正式的文本上簽約，也應(yīng)該認(rèn)為是一個商品房買賣協(xié)議。這是在公司法的框架當(dāng)中，有時在觀察問題中應(yīng)當(dāng)采取的一種方法和新境界。
還有一種是商法規(guī)則的補充適用，這個問題估計你們的老師上課都曾講過了，核心就是外觀主義、既定事實主義和企業(yè)維持主義這三個基本規(guī)則。我覺得表現(xiàn)代理、表見代表有更大的適用空間了。比如說一個公司的董事長瞞著股東會和董事會收購了一個瀕臨破產(chǎn)的工廠，但是很快就退休了，來的第二個董事長去外地出差遇車禍而亡，又來了第三個董事長，中午回家吃飯的時候，發(fā)現(xiàn)家里坐著黑壓壓的一群人，都是問他要工作的，拿出了那張并購協(xié)議要其接收四五千沒有退休的工人，而且該廠對銀行欠債五千萬，欠電費兩千萬，欠職工工資五千萬，也都要求該公司還；好處就是該廠六十年代進(jìn)口的南斯拉夫的生產(chǎn)線可以為他們公司所有。輿論傳出，小股東告到法院要求確認(rèn)并購協(xié)議無效。法院最大的問題是兩種意見，一種認(rèn)為是有效，一種認(rèn)為是無效。說有效的說白紙黑字，公司印章和董事長的名章都有。在座的同學(xué)中認(rèn)為有效的請舉手，大概有七八位同學(xué)。說無效的認(rèn)為代表性行為無效，是一種無權(quán)代表。在座的認(rèn)為無效的請舉手，也有十二三位。更多的同學(xué)是坐山觀虎斗，看樣子適合當(dāng)領(lǐng)導(dǎo)。關(guān)于當(dāng)領(lǐng)導(dǎo)我個人的看法是不輕易表態(tài)，你萬一說錯了怎么辦？而且你還會誤導(dǎo)別人。我確實給一家公司的董事長出過建議，從那以后，他特別客氣。以前因為他是小學(xué)畢業(yè)，他一開始覺得是正確的，后來按圖形設(shè)計老是犯錯。我和他說，你當(dāng)董事長最大的問題是你不應(yīng)該先發(fā)言，你頂多是主持，或者由別人來主持你則躲在后面，等別人說完了你再說哪位的觀點對，你綜合采納哪種觀點。你說小戶型的房子好賣，別人也有說大戶型的別墅好賣的，因為真正有錢的人他是不論大小的，所以我就說當(dāng)領(lǐng)導(dǎo)不要輕易表態(tài)。這是花絮。我個人意見是該代表行為無效。因為合同法第五十條規(guī)定：“法人或者其他組織的法定代表人、負(fù)責(zé)人超越權(quán)限訂立的合同，除相對人知道或者應(yīng)當(dāng)知道其超越權(quán)限的以外，該代表行為有效。”所以，從這一點來考察的話，外觀主義就有很大的適用空間了。
還有名譽股東盜賣隱名股東股權(quán)的時候，我認(rèn)為善意第三人也應(yīng)該受到保護(hù)，善意取得制度也可以參酌適用。最高人民法院以前有一個案件，五個股東中的四個股東盜用一個股東的名字把人家的股權(quán)給賣了，賣給了一個善意第三人。過了兩年，那個股東才知道，因為前兩年公司一直虧損沒有分配盈利，而且被告也沒有召開過股東會，股東們也沒要求過召開股東會。這個案子中的第三人受不受善意取得制度的調(diào)整和保護(hù)？有人說應(yīng)該受，因為善意取得制度保護(hù)的是善意第三人的信賴，而股權(quán)畢竟是財產(chǎn)的一個形態(tài)；也有人說不受，因為有限公司是人合性的，如果采用善意取得制度的話，那你自己也不知道哪一天你的股權(quán)就沒了，即使你能夠告其他的股東給你賠償損失，但是他一定能夠賠得起嗎？另外，你在乎的是公司未來的投資前景，就像好些同學(xué)找對象一樣，你不是投資于今天他的財產(chǎn)狀況，你是投資于他未來的狀況，好多女同學(xué)在下面樂，說明我說的有道理。所以我就說，就這種風(fēng)險的負(fù)擔(dān)，一定要參酌物權(quán)法一百零六條的規(guī)定：“無處分權(quán)人將不動產(chǎn)或者動產(chǎn)轉(zhuǎn)讓給受讓人的，所有權(quán)人有權(quán)追回；除法律另有規(guī)定外，符合下列情形的，受讓人取得該不動產(chǎn)或者動產(chǎn)的所有權(quán)：（一）受讓人受讓該不動產(chǎn)或者動產(chǎn)時是善意的；（二）以合理的價格轉(zhuǎn)讓；（三）轉(zhuǎn)讓的不動產(chǎn)或者動產(chǎn)依照法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)?shù)怯浀囊呀?jīng)登記，不需要登記的已經(jīng)交付給受讓人。受讓人依照前款規(guī)定取得不動產(chǎn)或者動產(chǎn)的所有權(quán)的，原所有權(quán)人有權(quán)向無處分權(quán)人請求賠償損失。當(dāng)事人善意取得其他物權(quán)的，參照前兩款規(guī)定�！背姓J(rèn)善意取得這么一個制度。另外還有很多類似的案子。
既定事實主義我就不說了，說說企業(yè)維持主義吧。當(dāng)前的一個案子，說有某個證券公司對外負(fù)債有十個億，后來經(jīng)過拍賣發(fā)現(xiàn)它對某個基金有一筆股權(quán)，而且派生出六十多個億出來，這也算是個奇跡了，也是因為去年的股市行情太好了，基金的業(yè)績也很好，所以股權(quán)的價值就升值了�，F(xiàn)在有好幾個問題，其中一個關(guān)于拍賣的問題是,股東怎么樣行使優(yōu)先購買權(quán)?還有一個問題是股東們希望公司能夠活下來,可不可以?法院說,你到了公司破產(chǎn)清算的火葬場里面，我們就要攔截手續(xù),就像一個人被推到火葬場里，正準(zhǔn)備燒的時候坐起來了，不行，醫(yī)生都簽過字了，在太平間里呆了二十四個小時還能出去？道理是一樣的。法院的這種觀點對嗎?顯然不對。破產(chǎn)清算的前提是資不抵債，現(xiàn)在十個億能夠賣出六十多個億來，破產(chǎn)清算就必須中止。證監(jiān)會的行政處置程序錯了？法院錯了？我說證監(jiān)會沒錯，法院也沒錯。那怎么收場呢？先中止程序再說，這段時間趕緊由股東單位、地方政府、法院還有證監(jiān)會進(jìn)行溝通協(xié)作，看能不能以重組的方式解決問題，讓企業(yè)起死回生。如果證監(jiān)會不給牌照呢？不給也沒關(guān)系，企業(yè)可以賣點礦泉水或是為災(zāi)區(qū)生產(chǎn)帳篷之類什么的，弄成一個災(zāi)區(qū)帳篷生產(chǎn)有限公司也可以�？傊�，法人資格無論如何應(yīng)該保留，拿不拿得到證監(jiān)會證券業(yè)的許可牌照是另外一回事。代理人和我說理解不了，我說和那個火葬場的道理是一樣的，活著必須停下來。這是商法里面的三個基本規(guī)則。
還有民法規(guī)則的一般適用，在解釋法律的時候也是頗為重要的。別說瑕疵股東也罷，抽逃股東也罷，對公司債權(quán)人的股東清償責(zé)任，公司法找不到依據(jù)，唯一的依據(jù)是合同法第七十三條規(guī)定的代位權(quán)制度。這個制度是可以用的。另外還有，關(guān)于股權(quán)質(zhì)押的條款，公司法中沒有規(guī)定，務(wù)必要適用物權(quán)法第二百二十六條的規(guī)定：“以基金份額、股權(quán)出質(zhì)的，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)訂立書面合同。以基金份額、證券登記結(jié)算機構(gòu)登記的股權(quán)出質(zhì)的，質(zhì)權(quán)自證券登記結(jié)算機構(gòu)辦理出質(zhì)登記時設(shè)立；以其他股權(quán)出質(zhì)的，質(zhì)權(quán)自工商行政管理部門辦理出質(zhì)登記時設(shè)立�；鸱蓊~、股權(quán)出質(zhì)后，不得轉(zhuǎn)讓，但經(jīng)出質(zhì)人與質(zhì)權(quán)人協(xié)商同意的除外。出質(zhì)人轉(zhuǎn)讓基金份額、股權(quán)所得的價款，應(yīng)當(dāng)向質(zhì)權(quán)人提前清償債務(wù)或者提存�！边@里我就不詳細(xì)講了。
此外不光是實體法規(guī)則，程序法規(guī)則也可以參酌援引我們訴訟法、仲裁法里面的規(guī)定。當(dāng)前司法解釋中的一個爭議點問題就是，股東代表訴訟當(dāng)中的被告可不可以對于作為第三人的公司提起反訴？這是一個全新的問題，你們有時間寫論文的話，這個題目就可以寫一篇論文出來。有人說可以，因為股東提起派生訴訟就是為了維護(hù)公司的權(quán)利，對方當(dāng)然可以抗辯了；也有人說不對，按照民事訴訟法，反訴是被告對原告提起的，而這個不是對原告提起而是對第三人提起的情形。這個問題究竟怎么看，現(xiàn)在還沒有一個定論。我個人的看法是被告可以對作為第三人的公司提起反訴，以吞并、對抗本訴的請求，具體的理由我就不展開了。我得抓緊點時間了，爭取再講半個小時就結(jié)束，留出更多的時間給大家提問。
四、歷史解釋
含義是，回顧立法條文的起草背景、立法過程中的主要爭議點、立法者心中要解決的問題、解決的思路、新舊條文的本質(zhì)變化，尋求規(guī)范的應(yīng)有含義。在這個解釋方法之下，我覺得可圈可點的就是公司法第十五條規(guī)定中的后半句話：“除法律另有規(guī)定外，不得成為對所投資企業(yè)的債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任的出資人�！庇腥司屠斫鉃榻鼓腹緸樽庸咀鬟B帶責(zé)任保證人，作了就違反了這一條。但是你從歷史解釋的角度去理解，修改第十五條的原因主要是圍繞轉(zhuǎn)投資的問題而展開的，根本就未曾涉及過關(guān)于母公司為子公司提供擔(dān)保的問題。并且母公司甘于為子公司謀利益，“灑向人間都是愛”嘛，我們應(yīng)該鼓勵才是，怎么能夠去禁止呢。所以，對這應(yīng)該采取一個歷史解釋方法。
再比如說第二個問題即轉(zhuǎn)投資的問題，也是與第十五條相關(guān)的，當(dāng)時的第十五條也就是老公司法的第十二條，有個轉(zhuǎn)投資不得超過公司凈資產(chǎn)的百分之五十的上限的規(guī)定，后來國務(wù)院法制辦在《意見》中又提升到了百分之七十，我就說這不是治本之策，但是也有人說留著好，留著不僅可以保護(hù)中小股東，還可以保護(hù)債權(quán)人。我認(rèn)為此言謬也，因為轉(zhuǎn)投資限制，據(jù)我個人考察主要是中國的“土特產(chǎn)”制度，在美國的RMBC里面是找不到的。其實它最早是援引自1929年的中華民國的公司法第十一條：“公司不得為他公司之無限責(zé)任股東，如為他公司之有限責(zé)任公司股東時，其所有股份總額不得超過本公司實收資本總數(shù)的四分之一�！边@條的規(guī)定，按照我個人理解是貫徹國父的三民主義思想：節(jié)制資本。既非保護(hù)債權(quán)人也非保護(hù)中小股東。所以，抗戰(zhàn)勝利以后，1946年中華民國又修改了公司法，放寬了轉(zhuǎn)投資的限制，到了臺灣以后又節(jié)制資本開始限制，到了1981年以后為了配合臺灣的經(jīng)濟(jì)體制又進(jìn)一步放寬，發(fā)展到現(xiàn)在已經(jīng)廢除了限制。所以，我就說現(xiàn)在我們國家不需要節(jié)制資本，我們需要的是鼓勵投資，以此對抗經(jīng)濟(jì)全球化以后面臨來自國際市場上的跨國公司的威脅，打造經(jīng)濟(jì)航空母艦。所以，我認(rèn)為看歷史解釋有的時候能夠還制度設(shè)計本來的面目。
五、目的解釋
就是說不光要看法律的字面涵義，也要看到規(guī)范背后的立法價值追求，進(jìn)而知道規(guī)范背后的精神涵義。法律不光是條文的簡單堆積、資料匯編，而是立法機關(guān)弘揚主流價值的追求以及社會和諧的政策工具和重要手段。比如說，公司法第七十六條規(guī)定：“自然人股東死亡后，其合法繼承人可以繼承股東資格；但是，公司章程另有規(guī)定的除外�！爆F(xiàn)在問題是公司章程沒有規(guī)定呢？全體股東之間有協(xié)議規(guī)定，可不可以？當(dāng)然也可以，這是股東自治嘛。另外，監(jiān)事可不可以直接要求查閱會計賬簿呢？法院說你不適格，股東可以查閱公司的會計賬簿，監(jiān)事則沒有相關(guān)的法律依據(jù)，因為找不到公司法中規(guī)定了監(jiān)事可以查閱公司會計賬簿的規(guī)定；再者監(jiān)事會是一個會議體，你單個個人不能看賬簿。這個觀點有問題。為什么股東可以看？立法者是這么想的，股東有的時候是不參與公司管理的，因而需要查閱公司的會計賬簿；而監(jiān)事自然就履行檢查公司財務(wù)的職能，因此不需要法律明文規(guī)定。所以，從目的解釋也能找到一些法律依據(jù)出來。另外，我們公司法里面所規(guī)定的股東，在理解的時候我們有時得擴張，有時又得限縮。所謂擴張，就是把它擴張到隱名股東和實際控制人員；所謂限縮，就是把它限縮到?jīng)]有對公司存在非理性控制的人員，也就是說要把無辜的小股東排除在外。
六、誠信解釋
誠信原則作為一個解釋的基本規(guī)則，在民法和合同法領(lǐng)域一直處于一個非常重要的地位。我認(rèn)為它的作用有三：（一）指導(dǎo)公司法律關(guān)系的主體，履行義務(wù)、行使權(quán)利；（二）對公司和章程及章程其他文件的解釋作指導(dǎo)；（三）是法院和仲裁機構(gòu)裁判的一個非常重要的法律淵源。誠信原則的作用中最重要的就是反對機會主義，扼制道德風(fēng)險。比如說，前股東可不可以查閱公司會計賬簿？我把股權(quán)賣給了羅教授，羅教授很高興，對沈教授說買劉老師的股權(quán)才花了一百萬，就他那個凈資產(chǎn)哪只一個億，有十個億之多。后來，下面的同學(xué)聽完講座后和我說，劉老師您的股權(quán)賣便宜了，可值十個億，能賣一個億。我一打聽發(fā)現(xiàn)原來公司前幾個月有好幾個大訂單的生意。我于是第二天前往公司查賬。公司的人和我說不可以，因為我現(xiàn)在不是股東了，雖然我昨天還是股東，但是已經(jīng)成了“前股東”了，“前股東不是股東”。 我說“前”是定語，“股東”是中心詞，定語是修飾中心詞的，我還是“股東”嘛。所以，文義解釋在這個時候是解釋不出來什么東西的，只能打嘴架而已。我們換個思路，有時候你想不出來一件事，換一下想別的事，馬上就能明白。合同法中第九十二條規(guī)定有一個后合同義務(wù)：“合同的權(quán)利義務(wù)終止后，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)遵循誠實信用原則，根據(jù)交易習(xí)慣履行通知、協(xié)助、保密等義務(wù)。”說白了就是一錘子買賣的交易關(guān)系，尚有后合同義務(wù)，那么強調(diào)人合性的企業(yè)組織關(guān)系，是否更應(yīng)該強調(diào)前股東和公司之間的協(xié)助、配合關(guān)系？所以，我認(rèn)為從誠信原則來講，既然合同法中能夠派生出一個后合同義務(wù)，我們公司法中就不能派生出一個前公司義務(wù)、前股東義務(wù)或者說是后股東義務(wù)嗎？我認(rèn)為這是一個很重要的問題。再說點輕松的，現(xiàn)在有很多公司承諾“假一罰十”，你只要買到一個假貨，它就賠你兩倍，在實際操作中不賠十倍，說是違法，是不是真的的違法呢？其實是違背誠信原則的，應(yīng)該理解為有效。還有一些章程條款限制公司股東永久性轉(zhuǎn)讓公司股權(quán)，說禁止永久轉(zhuǎn)讓股權(quán)，一輩子都不能轉(zhuǎn)讓，要求生為公司之股東，死亦為公司之鬼，終生終世永遠(yuǎn)廝守，好像比那個婚姻關(guān)系還牢固。但是，即使是婚姻關(guān)系，它比公司的人合性要求更嚴(yán)格，尚允許離婚，否則違背公序良谷原則。通常誠信原則是隱含在公序良俗原則里面的。作為社團(tuán)組織的公司怎么可以要求一輩子都不能轉(zhuǎn)讓股權(quán)呢，要求太苛刻了，顯然違背了誠信原則，我們不能容忍這樣的公司自治。
七、比較法的解釋方法
通常對先進(jìn)公司法的立法例，特別是對作為制定公司法時，作為參照立法例的主要國家的公司法制度進(jìn)行充分研究，可以對我們現(xiàn)行的公司法律制度作一個比較科學(xué)的解釋。比如說，看原始憑證的這個問題，美國的公司法當(dāng)中就規(guī)定，股東可以看賬簿“books”、“records”，甚至包括合同書，通信、納稅申報書“tax return”等等都可以看。日本商法典中現(xiàn)在的公司法也規(guī)定了可查看會計賬簿和書類。所以，既然會計賬簿不是無源之水，是從原始憑證那衍生出來的。如果股東非要看原始憑證，就應(yīng)當(dāng)支持，這是我的觀點，是從美國立法例、日本立法例中推導(dǎo)出來的。但是，這也是現(xiàn)在實踐中非常難的一個問題，現(xiàn)實生活中就是看發(fā)票。我授受了一個案子，大小股東開公司，效益很好但就是不分紅，小股東說為什么不分紅？大股東一瞪眼說，你就看不到革命勝利的那一天嗎？不知道“驕奢淫逸為恥，艱苦奮斗為榮”嗎？并說：股東利益應(yīng)該服從公司利益，近期利益要服從長遠(yuǎn)利益。盡管賺了很多錢，但是公司就是不分紅。小股東說那怎么解釋這個事情？大股東說咱們兩年是打基礎(chǔ)的，咱們最近給中央電視臺捐了一個億，昨天又給災(zāi)區(qū)捐了一個億。小股東說，你給災(zāi)區(qū)捐款的憑條能不能給我看看。大股東說不行，咱們得低調(diào)。小股東說，那捐給中央電視臺的廣告我能不能看到？大股東說央視能看到。小股東從中央一套看到十二套都沒有看到。大股東說在央視第十九臺。結(jié)果，小股東更換了電視也沒看到，后來一問根本就沒有第十九臺�，F(xiàn)在小股東不看電視，就要求看發(fā)票。我說這種情況下，法官還不應(yīng)該支持嗎？法官說公司法的第三十四條只寫了會計賬簿，沒有寫發(fā)票憑證。我說一個是可以從比較立法例中推導(dǎo)出來，另外還有一個從立法目的來看，如果說財務(wù)報告已經(jīng)成為造假泛濫的重災(zāi)區(qū)，以后會計賬簿也會成為重災(zāi)區(qū)的，唯一稍微能夠看點東西的就是發(fā)票了，因為你膽敢偽造真實發(fā)票，偽造一個億兩個億的假發(fā)票，那是確實不想活了，畢竟有刑事法律制度的威懾作用存在，我認(rèn)為一般人是不敢的。所以，我認(rèn)為看發(fā)票就成為了保護(hù)中小股東知情權(quán)的核心。
八、習(xí)慣解釋
按照特定的商事習(xí)慣解釋特定商事規(guī)范的應(yīng)有涵義。商法本身最早是源于商事習(xí)慣的，其實在我們中國改革的歷史上，我們的制度變遷是由上及下的，我敢預(yù)言未來的制度變遷將會是由下及上、由內(nèi)及外的，包括內(nèi)生的法律規(guī)則會推動外生法律規(guī)則的制度變遷，我想這一點大家都應(yīng)該有信心。比如說，關(guān)于老股東的優(yōu)先購買權(quán)這件事情，什么叫“同等條件”？僅僅是同等價格嗎？NO，除了同等價格，還有一個同等的價款支持時間、支付方式，有的還有員工安置、公司增資擴股的承諾等等。
但是，最近我碰到一個案子咨詢說，股權(quán)賣給你一千萬，但是你得給我一個億的保證金，老股東想買的話拿出一個億的保證金出來，你若是拿不出來，對不起不賣給他。你說這種行為算不算“同等條件”？我也困惑，我是覺得應(yīng)該劃個界限：與合同權(quán)利義務(wù)相關(guān)的，可以算作是條件；與合同權(quán)利義務(wù)不相關(guān)的，僅僅作為擊退其他老股東購買權(quán)手段的，我覺得這種條款可以置之不理。老股東可以按照本價款那一部分，行使優(yōu)先購買權(quán)。不過談到優(yōu)先購買權(quán)的規(guī)避，辦法可是很多的。比如說我報價一個億，你買你傻瓜，因為根本不值一個億；你不買你更傻瓜，我賣給別人一百萬。你買也好，不買也好，都是傻瓜。那么這個怎么辦？我說法律上不會教你，按說我也不該教你，因為我不該教你做不誠信的事，或者說雖然誠信但是我不愿意讓別人知道，但是這里是華政，我們又是學(xué)術(shù)講座，說說也無妨。那就是去稅務(wù)局去舉報，說我們這有人漏稅，最近賺了一個億，扣除一定的額度，還應(yīng)該交兩千萬的稅收。然后，稅務(wù)局就請轉(zhuǎn)讓方喝茶，說你最近賺了一個億，趕緊交稅吧。對方說我就賣了一百萬，這時候老股東就站出來說，你賣了一百萬我就買了。他如果說賣了一個億那么就要交一千萬的稅，看他如何回答。所以，我們周圍有許多小的智慧。也因此，我建議我們同學(xué)既要學(xué)習(xí)法條中的公司法，還得學(xué)習(xí)實踐中的公司法；不光要學(xué)習(xí)立法者的思維，還得學(xué)習(xí)裁判者的思維，更要看一看商人的思維。這樣的話，你在公司中當(dāng)了法律部的主任的時候你就有為了。常常會有老總和我說，我最煩我的法律顧問了，我說這個事他說非法，做那個事他也說違法，一年給他七八十萬，他就告訴我是違法的，那樣的話，我不如自己放個錄音機就行了，整天說違法。所以，我們一律應(yīng)該不光告訴我們的公司我們不可以做什么，還應(yīng)該告訴它通過合法的方式，我們可以做什么。所以，我就說習(xí)慣也是很重要的。
另外，習(xí)慣中有人說查賬就是查賬，不能拍照，不能拷貝光盤，其實商事習(xí)慣不是這樣的，現(xiàn)在好多數(shù)據(jù)都電子化了，應(yīng)該允許拷貝。至于說拷貝引起商業(yè)秘密侵權(quán)，那是另外一個問題，可以另外解決。在知識產(chǎn)權(quán)里面，知識產(chǎn)權(quán)出資現(xiàn)在最大的問題是什么呢？我把專利權(quán)轉(zhuǎn)讓給公司了，沒問題吧。好像完成義務(wù)了，其實錯了，沒任何用。最重要的是輔導(dǎo)、培訓(xùn)等工作的跟進(jìn)。我給公司一堆紙，這有什么用？沒有任何用處。但是，公司法沒說，僅僅是規(guī)定辦完產(chǎn)權(quán)手續(xù)就可以了。千萬別相信法條的公司法。相信你就容易上當(dāng)。必須在章程中寫上你還得提供相應(yīng)的服務(wù)，不寫他也得這樣做。
回顧我們過去的三十年，我就感覺到我們的商事習(xí)慣正在慢慢地恢復(fù)，有很多法官是用商事習(xí)慣來裁判的。宋雨水裁判的一個案子是，有一個賣啤酒的經(jīng)銷商。假如說我賣給羅教授的啤酒是劣質(zhì)的，但是自從沈教授特約我賣啤酒以后，我就開始賣合格的，不再開始賣劣質(zhì)的了。但是后來，沈教授知道我賣過羅教授劣質(zhì)啤酒以后，他就解除了合同�？煞裰С�？宋雨水經(jīng)過征求工商局的意見，說業(yè)界的規(guī)矩是，不管你是賣什么啤酒的，只要是特約經(jīng)銷的或是獨家經(jīng)銷的，賣過劣質(zhì)啤酒，人家廠家就可以單方面的解除合同，業(yè)界都是這樣操作的。后來，她就支持了原告的請求，我在《法院報》上還給點評過她的這個案子，我說判得好。當(dāng)然，我們不光要從工商局找商事習(xí)慣，更要從市場、從行業(yè)協(xié)會那去找商事習(xí)慣。
還有，因為沈教授是從鄭州大學(xué)被引進(jìn)到華政來的，我就想起了咱們的中原文化。我上次在《今日說法》評點一個案子，就是許昌法院判的。這個案子的大致情況是，一個校長帶著四個老師請另外一個老師喝酒，不知道是什么喜事，結(jié)果把那個老師給灌死了，飲酒過度，這就構(gòu)成了侵權(quán)。勸酒自然構(gòu)成侵權(quán)了。但是受害者家族，也沒有講出個什么起訴的依據(jù)和道理來，反正是把請客的五個人作為共同被告一起告了。那五個人說，我們沒有灌他喝，是他自己喝的。后來法官對這個事情也不知道該怎么判，有一天他看《易中天品三國》，忽然想起來許昌是個了不得的地方，曹操曾挾持漢獻(xiàn)帝到許昌，那時候就已經(jīng)形成了“端兩個，敬三個” 的喝酒習(xí)慣了。恰好1999年我去給河南省委省政府講國企改革的問題的時候，河南司法廳的幾個領(lǐng)導(dǎo)和我喝酒。一開始說讓我一個人喝一杯，這叫“端酒”，客人喝主從不能喝。后面又倒了一杯要我又喝一杯，說是“好事成雙”。這兩杯之后，才陪著我喝了，說這才叫“敬酒”。喝完一杯后又陪著我喝了兩杯，叫“敬三個”。其他的領(lǐng)導(dǎo)也說要遵循國民待遇原則，和我“端兩個，敬三個”的喝酒，把我喝得夠嗆，從此以后我再也不敢輕易去河南了。這個案件中的法官就因此受到了啟發(fā)，既然許昌在古時候就是“端兩個，敬三個”的酒事習(xí)慣的話，那校長和四個老師就是五乘以五，陪著受害者喝了二十五杯。然后，受害者又分別和他們五個人“端兩個，敬三個”，又是五乘以五，加在一起應(yīng)該有五十杯。按照這樣的一個酒事習(xí)慣，可以認(rèn)定死者喝了五十杯。所以，法官在裁判的時候，不僅僅是裁判案件，在認(rèn)定事實時他也采用了民事習(xí)慣，應(yīng)當(dāng)說這是一個很冒險的舉措，以前從來沒有法院敢這樣判。但是判了以后，被告人也都沒有上訴，都覺得禮虧，估計確實也是那么一回事。社會效果有了，法律效果也有了，所以拿灑事習(xí)慣來判案也是有道理的。
這之后北京法院又出一個事，一對夫婦要辦喜宴，突然出現(xiàn)九個披麻戴孝的人要辦喪宴。新娘子一看運氣不好，一氣之下回娘家了。老爺子一看女兒回來了，問清情況，一下子就腦溢血死了，老伴一看老伴88去世了，受不住打擊偏癱了。新娘子這下更不可能回到洞房中了，新郎官一看新娘不回來了，嘴給氣歪了。后來我在電視臺看到他的嘴真的歪了。結(jié)果，新郎官狀告酒樓，要求賠償精神損失，新婚成婚不順。后來，酒館向原告提起反訴，說他是封建迷信，還得賠償酒館酒飯錢。我個人認(rèn)為是應(yīng)當(dāng)考慮當(dāng)?shù)氐拿袷铝?xí)慣，在辦喜宴的時候一般是忌諱喪宴的，你既然承接了喜宴又接喪宴，則必然要征求當(dāng)事人的同意，不能說是搞封建迷信，而是應(yīng)該尊重當(dāng)?shù)厣屏嫉娘L(fēng)俗習(xí)慣。我們現(xiàn)在很可以說是回歸國俗、回歸傳統(tǒng)文化和回歸傳統(tǒng)倫理，我覺得現(xiàn)在都是很有必要的�，F(xiàn)在《易經(jīng)》也開始回歸了，我也很高興。但是上次開會也讓我煩惱，工商局的同志問我，那是在2005年11月21號開會修改《公司登記管理條例》的時候，他說，劉老師，你不是鼓勵公司自治嗎，我們這里有個自治的人來了，他說他要開風(fēng)水咨詢公司，說我該不該批？我說，應(yīng)當(dāng)批啊。他說，那不是封建迷信嘛。我說你可以讓他改個名嘛，改成“建筑美學(xué)咨詢有限責(zé)任公司”，不就行了。我說這才叫做打造用服務(wù)型的工商局嘛，不僅應(yīng)該告之何事不可為，而且還應(yīng)該告之其何事可以為�，F(xiàn)在工商局我覺得也不錯了。
九、向弱勢群體適度傾斜的解釋方法
大家比較熟知的是作與格式條款提供方不利的解釋；還有一個就是作對信息處于優(yōu)勢方的人不利的解釋；對風(fēng)險防范能力比較強的一方稍微不利的解釋，特別是對控制股東和小股東之間、債權(quán)人和債務(wù)人之間。大家可以慢慢咀嚼大家都是明白人，一點就通的。關(guān)于這個解釋，我也說一個案例，晚上容易困，我就說一個大家熟悉的。有一個人身意外傷害保險的案子，丈夫去海南創(chuàng)業(yè)兩年不歸，被宣告失蹤，又過兩年，妻子宣告他死亡。然后妻子拿著人身意外傷害保險單去索賠。保險公司說，我說的死亡是自然死亡，是真的死亡，你的這個死亡至少不是真死，后來這事還討論。我說，這個事情根本不需要討論，自然死亡和宣告死亡都在里面，那個法院說這是新的案例，得請示最高人民法院，我說這種案件根本不需要去請示最高人民法院，這又不屬于疑難案件，而是ABC的問題，就是作不利于保險公司的解釋，死亡就是包括自然死亡和宣告死亡兩種。但是，也有人說，劉老師，這么操作的話保險公司就賠死了，因為有很多丈夫和妻子簽協(xié)議，當(dāng)妻子給自己挖個洞，白天躲進(jìn)去藏起來，晚上再爬出來，熬過四年就能賺五十萬，比我們賺得還多。我說這是道德風(fēng)險，涉及到騙保的問題，刑事責(zé)任就把它制止住了，他不敢，另外還有不當(dāng)?shù)美姆颠�嘛，所以問題還不太大。
還有一個是發(fā)生在溫州的怪事情，一個在火葬場工作的職工，行為不檢點，晚上兩點還和一個有夫之婦約會，到了兩點半的時候，人家丈夫經(jīng)商從外地回來了。聽見人家嘩啦啦的拿鑰匙，趕緊抱著衣服從陽臺上往下面跳，他原來是想好了退路的，三樓和二樓間是個平臺的，從二樓跳到一樓，再從一樓跳到二樓就沒事了。沒想到，外面下著小下雨，剛跳到二樓，樓面上的青苔使他后腦勺落地，當(dāng)即死亡了。因為，他是火葬場的職工，有福利待遇，可以免費火葬。這時候，妻子發(fā)現(xiàn)丈夫有張人身意外傷害保險單，因此向保險公司索賠。保險公司說，你是在不道德的男女關(guān)系中喪身的，不予理賠。因為保險合同是最大誠信原則，死者顯然違反了誠信原則，保險公司不能為這種不道德行為的人買單。妻子說，我是受害者，不是不誠信的人。結(jié)果鬧到法院，法院不是圍繞誠信不誠信的問題，而是圍繞三個字“非本意”。打開任何一份保險單，它上面都會寫著：“本保險單上所說的意外傷害是指非本意的、外來的、非疾病的死亡或者傷害的客觀情況�！北ｋU公司說你是本意的，自己跳樓的。死者家屬說是非本意的，要是想死的話，何必跳樓呢，和人搏斗一番，被人打死也光榮啊。因此，一個說是本意，一個說是非本意，其實說的都不是一回事。說的是對死亡是否是本意，他妻子說對了；說跳樓是本意，保險公司說對了。都是“非本意”三個字，我說保監(jiān)會管了那么多年的合同，備而不審，有嚴(yán)重的重大過錯，到現(xiàn)在也是這樣，到現(xiàn)在保監(jiān)會也沒有說明白“非本意”是指對什么是非本意的。不說，這也是不作為。所以，我認(rèn)為應(yīng)當(dāng)作有利于被保險人的解釋。
十、前述的公司法的解釋活動，可能有多種解釋方法，但是必須要弘揚公平與效率、安全與效率相統(tǒng)一的主流價值觀。
科學(xué)發(fā)展觀和傳統(tǒng)發(fā)展觀最大的區(qū)別，我個人感覺與法學(xué)家相關(guān)的有兩點：第一、如何看待公平和效率的關(guān)系？傳統(tǒng)發(fā)展觀認(rèn)為效率優(yōu)先兼顧公平，或者初次分配強調(diào)效率，二次分配才強調(diào)公平，現(xiàn)在這個觀點徹底是錯的。正確的觀點是公平和效率并重，因為公平培育效率，效率呈現(xiàn)公平，所以，我們國家第四代領(lǐng)導(dǎo)人反復(fù)強調(diào)要更加注重公平和公正，你注意到了他們曾經(jīng)說過要更加注重效率嗎？我們過去的三十年效率喊得太多了，公平和公正說的太少了，所以要糾偏。我們學(xué)習(xí)資本主義，學(xué)到了人家的前半段，后半段沒有學(xué)到，這是最大的失誤，所以，我們現(xiàn)在應(yīng)當(dāng)更加強調(diào)公平、公正。第二、如何看待規(guī)范和發(fā)展的關(guān)系？傳統(tǒng)發(fā)展觀是重發(fā)展輕規(guī)范，先發(fā)展后規(guī)范，也就是要先讓市場發(fā)展起來，然后再規(guī)范。在規(guī)范之前，代價由誰來承擔(dān)呢？弱勢群體，是由他們來買單的，說白了就是這個。科學(xué)發(fā)展觀強調(diào)發(fā)展是目標(biāo)，規(guī)范是前提，法制是基礎(chǔ)，和諧是關(guān)鍵。所以，要在發(fā)展規(guī)范，在規(guī)范中發(fā)展，這應(yīng)當(dāng)是我們法律人的思維，也是社會各界的一個主流的價值觀。所以，在衡量一個解釋的結(jié)論是否是正確的時候，應(yīng)當(dāng)要滿足公平和效率兼顧的理念，因為孟子早在很多年以前就說過：“國不以利為名，國以義為名”，因為“義能生利，利能促義�！焙芎唵蔚臇|西，過去搞得烏煙瘴氣。所以，談公平談規(guī)范，法學(xué)家應(yīng)該說責(zé)無旁貸；談發(fā)展談效率，經(jīng)濟(jì)學(xué)家雄辯滔滔。我說法治的春天已經(jīng)來臨，法學(xué)的春天已經(jīng)在我們身邊了。我不是說鼓吹法學(xué)帝國主義，但是我想大致上你可以這樣認(rèn)為。我們可以對社會承擔(dān)起更大的社會責(zé)任了。這一點是沒有爭議的。
第二點，我覺得要輕利，要樹立一種維護(hù)交易安全的理念。有人和我說，有的公司根本不備賬，清算時也沒賬。那么在揭開公司面紗的時候，沒有賬簿這本身是不是可以成為考慮是否適用的一個因素？當(dāng)然可以。另外，對債權(quán)人保護(hù)的第十六條涉及到對外投資擔(dān)保的問題，規(guī)定公司為公司股東或者實際控制人提供擔(dān)保的，必須經(jīng)股東會或者股東大會決議。利害關(guān)系股東不得參加該事項的表決，而應(yīng)由出席會議的其他股東所持表決權(quán)的過半數(shù)通過。這里面有一個問題，那就是我說要加強對債權(quán)人的保護(hù)，但是，這并不意味著公司的債權(quán)人沒有義務(wù)審查對方的章程、股東會決議內(nèi)容、董事會決議內(nèi)容，但是,不能苛求實質(zhì)審查,只能要求其承擔(dān)一個合理審慎的形式審查義務(wù),這是債權(quán)人保護(hù)義務(wù)。
第三點，我覺得要弘揚維護(hù)中小股東權(quán)益，弘揚股權(quán)文化。
第四點，要強化誠信義務(wù)。我們的受信體系還比較脆弱，誠信義務(wù)還不到位，信托義務(wù)也沒有得到強化。我下午來之前接受《法制日報》的采訪，大概明天會刊登出來，談的問題是在賑災(zāi)當(dāng)中，跑得最快的某名校的那個老師，他在網(wǎng)上大談我追求自由，我追求公正，很多人在和他辯論，也有人在為他辯護(hù)。我說討論倫理層面的還不夠，應(yīng)該討論法律層面的信托義務(wù)問題。家長把自己未成年的孩子交給學(xué)校，不僅是讓孩子學(xué)知識的，而且把孩子的人生安全的監(jiān)督和保護(hù)義務(wù)也托付給學(xué)校了。學(xué)校是承人之信，受人之托，收了學(xué)費就必須誠實守信、勤勉盡責(zé)，履行你的“fiduciary duty”；第二、老師作為學(xué)校的雇員，面對著下面的孩子，在地震來臨的時候，你所做的應(yīng)該是趕緊疏導(dǎo)大家，讓學(xué)生怎樣立即離開，但是你沒有這樣做，不僅是違背了你的職業(yè)道德，而且違背了作為一種老師，應(yīng)當(dāng)保護(hù)孩子人身財產(chǎn)安全所應(yīng)當(dāng)履行的本職義務(wù)。所以，我認(rèn)為這個問題不光是倫理上講，而且從法律上來講也是有問題的。他說他是為了自由，他這是背信！一個人他應(yīng)當(dāng)履行的義務(wù)沒履行，怎么還有資格去談自由，他的自由是建立在剝奪了家長對孩子生命自由的前提下的。幸好，他這個班上的學(xué)生沒有一個傷亡的，所以我們在討論的時候可以冷靜一點。我的學(xué)生幾乎都是成年人，但是如果地震來了，我也不愿意第一個跑。勇氣有的時候，來的就那么地突然。像北大法學(xué)院一位小女孩的父親，他就是在地震來臨的時候，讓孩子們鉆到桌子底下去，就那么簡單的事情，我估計他平時也不是那樣一個整天想著要當(dāng)英雄，豪言壯語的人。但是，我就說我們的學(xué)校在教育我們的學(xué)生的時候，第一個是明德，學(xué)四書五經(jīng)以及勵志才是第二位的，廣聞、博覽、是非明辨這是第三位的。當(dāng)然篤行也很重要。所以，我說明德是最重要的東西，強化公司的誠信義務(wù)在公司法中也是很重要的。最近的一個案子是，有一個上市公司由于副董事長的所作所為被證監(jiān)會給罰了，后來，這個老兄就干了幾件壞事，一是操縱這個上市公司下面的子公司，讓子公司到外面去借錢，這本應(yīng)該是屬于負(fù)債的范疇，但是他卻把它包裝成收入了，說是主營業(yè)務(wù)收入，然后又捐獻(xiàn)給母公司，母公司則對上市公司的股東分紅了。真金白銀，股東們沒人懷疑那不是利潤，都認(rèn)為他的財務(wù)報告是盈利了，后來揭發(fā)下來露餡了，被發(fā)現(xiàn)有虛假披露財務(wù)報告的情況，當(dāng)然也有非法分配利潤等相關(guān)的違法事情。后來，他在被判了三年有期徒刑后出來了，公司要告他，要他賠償證監(jiān)會的罰款，而且要賠上市公司公眾股東拿到的紅利那塊，因為是非法分紅，牽涉到給公司造成了損失。顯然上市公司股東的紅利之塊現(xiàn)在是要不回來了，理論上來講不當(dāng)分紅就是不當(dāng)?shù)美�，實際上股東消費了以后是要不回來，無法執(zhí)行的。所以，公司告他還兩筆錢款�？墒牵@位老兄說，董事會都批了我的財務(wù)會計報告，所以我是合法的，被漂白了；而且我都判了刑，還賠什么錢�。坏谌齻�賠可以，但是不能超過我在上市公司任職時的工資，我一年才五十萬，在那里呆了二年，所以只能賠一百萬。后來，我說法官得朝著有利于強化誠信義務(wù)的方向來判決這個案子。一、刑事責(zé)任上的坐牢并不能免除你民事上的賠償責(zé)任，當(dāng)時盡管沒提起刑事附帶民事訴訟，因為當(dāng)時的條件不具備，當(dāng)時的董事長可能是別人當(dāng)?shù)�；第二個，你違背了“duty of loyalty”且你又是副董事長，不可能像別人一樣享受以工資為限承擔(dān)民事責(zé)任。別人漂白，如果別人有過錯，應(yīng)當(dāng)反對沒有反對，當(dāng)時沒有投反對票，可以承擔(dān)責(zé)任。但是，你的責(zé)任是不能免除的，因為操縱利潤的事情是你做的。
第五點，要尊重自治，鼓勵創(chuàng)新的思維�，F(xiàn)在很多人為了規(guī)避優(yōu)先購買權(quán)，采取出質(zhì)股權(quán)的方式。有的律師已經(jīng)告訴客戶這樣做了，你想賣給某個人，你就弄一個質(zhì)押協(xié)議，然后過段時間那個人告訴你，你不還他的貸款他就直接拿你的股權(quán)，就這樣合理合法的拿到了股權(quán)。對于這種問題有什么合理的解決辦法，我現(xiàn)在還沒有想出來，大家可以和我一塊想。
第六點，在解釋的時候，關(guān)鍵是立法者要超然公正，這是非常重要的。其實解釋活動的最高境界就是要隨心所欲，而又不與法律法規(guī)的基本制度相沖突，否則違法裁判罪就出來了。所以，我強調(diào)的是不愈法律法規(guī)的基本制度、不愈自己的良知，這樣的話公平和效率價值都兼顧了。而且，義與利得到統(tǒng)一和平衡了。所以，在這方面我覺得會有助于解釋方法的更加公正。
由于時間的關(guān)系，我沒有把握好，耽誤了大家一些時間。大家若是有什么問題可以提出來,我就談到這里了,謝謝大家!
羅培新：好,非常感謝劉俊海教授非常精彩的講演,我突然間發(fā)現(xiàn)他不僅是位非常優(yōu)秀的學(xué)者,還可能是位非常優(yōu)秀的律師。他的講演也讓我想起一句話：“法律的規(guī)則本身是灰色的，但是法律的解釋之樹是常青的。”他以非常幽默和出色的語言向我們展示了公司法的文義解釋、邏輯解釋、目的解釋、整體解釋、誠信解釋、歷史解釋、習(xí)慣解釋、比較法解釋，以及向弱者適度傾斜的解釋原則。接下來還有兩項議程。第一項是請同學(xué)們提問，可以和劉老師進(jìn)行一個交流互動。之后，我們再請今晚的評議人對我們今晚的講座，作精彩的點評。好，下面請同學(xué)們先提問。
提問：劉老師您在講座中提到了效率和公平的價值要兼顧，是不是你的前提是這兩個價值是矛盾或者說是沖突的？國外有的學(xué)者認(rèn)為，效率和公平是一致的。在公司法的角度來說，比如一種有效率的路徑選擇會給股東和公司都帶來利益的最大化會，這其實也就是一種最公平最公正的方法。當(dāng)然我個人的理解是，說沖突和效率是一致的，或者說沖突和效率是不一致的，這兩種觀點其實對效率的內(nèi)涵界定是不一樣的。前者所說的效率應(yīng)該體現(xiàn)的是一種速度、速率；而在談到效率和公平是一致的時候，它包含的效率的內(nèi)涵就比較大了，包含了這種福利最大化的理念。所以，我想請教一下劉老師您的觀點是怎樣的？謝謝！
劉俊海：嗯，好的。這個問題上我們的觀點是一致的。我說的公平和效率在過去，實際上是被并起來了，說“效率優(yōu)先、兼顧公平”這還不是把它們對立起來嗎？所以，我說傳統(tǒng)的發(fā)展觀是有問題的，我一直把它叫做庸俗發(fā)展觀。但是后來有人和我說，這話傷害人，因為很多人還健在，所以我就叫它傳統(tǒng)發(fā)展觀。
我也認(rèn)為效率與公平兩者并不是矛盾的，因為效率取決于秩序。就像交通一樣，有秩序的話就會變得快一些，這是很簡單的一個問題。但是，秩序是需要規(guī)定來保障的，而規(guī)則最重要的就是公平性做得怎么樣。不公平的規(guī)則肯定是欠效率的，但是有的人經(jīng)常把它們給對立起來。比如說，我為了賺錢我就要偷工減料，來侵害消費者的福利，為股東們賺錢。所以，我就覺得應(yīng)該盡量把它們統(tǒng)一起來。再比如說，平安老總馬銘哲一年拿六千六百七十萬他認(rèn)為是有效率的；而我認(rèn)為是沒效率的，因為他不公平。因為企業(yè)發(fā)展的源泉既有人力資本“human capital”也有“financial capital”，不光是高管在創(chuàng)造財富，中低層職工也在創(chuàng)造財富。股東們是財產(chǎn)的創(chuàng)造之母，但是股東們在賠錢，股價在下跌的時候，他的工資卻在漲，所以，我就覺得公平和效率我們原則上要使它們統(tǒng)一起來。能否統(tǒng)一起來是對政治家智慧的考驗，是對立法者立法技術(shù)的考驗，是對一個學(xué)者和對于一個研究生智慧的考驗。
當(dāng)然，有的時候也未必能夠統(tǒng)一在一起，如果能夠統(tǒng)一在一起的話，過去也就不會提“效率統(tǒng)一、兼顧公平”了，這說明兩者有時候還會有矛盾，那么兩者產(chǎn)生了矛盾怎么辦？我說應(yīng)該毫不猶豫的選擇以公平價值優(yōu)先的方案來解決問題。所以，我們下一步是準(zhǔn)備研究一個公平與效率兼顧的立法解釋方案，這也是需要我們一起努力的。
提問二：劉老師我想請教您的問題是，公司法作為屬于商法，畢竟還是從屬于民法的特別法。那么，您剛才所說的公司法中的各種解釋方法，除了文義解釋之外，其他各種解釋方法之間的位階是如何的？還有就是如果各種解釋方法所得出的結(jié)論是沖突的，您認(rèn)為應(yīng)該如何解決？還有就是您今天的講演應(yīng)該說是立足于解釋論的，但是在您的論述當(dāng)中弱化了法律解釋和法律漏洞填補的區(qū)分，因為法律漏洞的填補在事實上是有法官造法嫌疑的，比如說您在前面講到了類推解釋，而類推解釋實際上是法律漏洞填補的一個方法，如果用得太多的話，就可能被濫用，甚至成變相的立法了。
劉俊海：公司法是究竟是屬于民法、公法或者說屬于商法，這個問題每個人都有不同的觀點，有人納入在經(jīng)濟(jì)法教材，有的納入在民法教材，也有的納入到商法一本教材中講。但是，我認(rèn)為法律只可能是大致上說屬于某類規(guī)范，如屬于私法規(guī)范，當(dāng)然也有某些公法性的法律規(guī)范，基本上可以說是屬于民法的特別法吧，這是一點。
第二個是關(guān)于多種解釋方法在產(chǎn)生矛盾的時候如何協(xié)調(diào)的問題，實際上我的最后一個方法中已經(jīng)說了，應(yīng)該盡量去找一個公平與效率、安全與效率兼顧的這樣一種解釋方法，這樣的話應(yīng)當(dāng)說是更加接近法治精神的基本要求。法律最核心的就是公平與公正，我想這個是沒有爭議的。
第三個小問題是說，我在講法律解釋的時候，是不是涉及到法律漏洞的填補？我發(fā)現(xiàn)你的心很細(xì)，聽講座很認(rèn)真。的確有些解釋方法在我們運用的時候，它已經(jīng)把法律漏洞給填補上了。法律本身是有漏洞的，會漏雨，所以，我們所做的是密封型的法律，建造一面小小的墻把那個雨水擋在外面。可以說大陸法系的法官，人們說是不能創(chuàng)造法律的，你只能適用法律，在人們得出這個結(jié)論的時候，往往忘了說中國是大陸法系，憲法依據(jù)何在？所以，我一直對這種說法表示懷疑，實際上在中華民國制定民法典的時候，確實大量采用了德國民法典的東西。但是，我們都說日本法是大陸法系，然而，日本法在五十年代在美國人的占領(lǐng)下，抄了大量的美國公司法，到七十年代，日本轉(zhuǎn)向，又抄了大量的歐洲共同體EC的公司法指令，到了九十年代，九三年底開始，在日美結(jié)構(gòu)框架之下又開始大量的引進(jìn)美國的公司法，到現(xiàn)在日本的公司已經(jīng)可以說是全盤的美國化了，把有限責(zé)任公司都取消了。所以我說，說一個國家是大陸法系，它未必是那么純正的。對我來說，我覺得還是應(yīng)該兼收并蓄，見賢思齊，這樣的思路應(yīng)該是更好的。所以，當(dāng)我們在談大陸法系的法官不能造法的時候，實際上我們必須要正視現(xiàn)實，那就是我們每一個最高人民法院所作的司法解釋，說白了都在是造法；但是他們非常地害羞，說我們沒有那樣的權(quán)力，只是在發(fā)現(xiàn)法律的規(guī)則而已，但是做的事情實際上是創(chuàng)造規(guī)則。還有一種解釋說，我們最高人民法院在做的是裁判規(guī)則，制定的不是行為規(guī)則，我們制定的是給法官看的。但是，問題是你的司法解釋一出來，這么一規(guī)定，我知道我將來打官司是要輸?shù)�，這不就是一個行為規(guī)則嘛，我肯定會相應(yīng)地調(diào)整我的行為模式和抉擇方式。所以，不管怎么樣，我們要面對一個法官的創(chuàng)造性的解釋活動。
那么，對于學(xué)者來說，我們所能夠做到的是盡量把法律規(guī)則，在立法時提得到位一點，但是盡管如此還是有漏洞的。盡量的和法官交流，采用一些辦法把這些漏洞給補上。因為我看有些當(dāng)事人財富被掠奪的時候，居然找不到規(guī)則可以裁判，總是感覺到于心不忍；但是，可能正如你所說的，犯了一個忌諱，正在創(chuàng)造法律。而創(chuàng)造法律、規(guī)則的合憲性、合法性、妥當(dāng)性，這是一個長期探討的話題，希望我們以后能夠合作，再深入地研究這一個話題，好吧。
提問三：我聽到剛才劉老師講到公平和效率的問題，讓我想到九十年代初出現(xiàn)的新左派和新自由主義之爭的問題。也就是在2002年的時候，郎咸平批評了TCL等大批企業(yè)，說它們在國企改制過程中出面了大量的國有資產(chǎn)流失的問題。那個時候，一大批的保守派就站出來支持郎咸平，媒體就出現(xiàn)了一邊倒的局勢，把“郎顧之爭”推向了極端。那么，我想說的是在學(xué)界和媒體關(guān)于公平和效率有著極大爭議的時候，我想請問劉教授，您怎么來調(diào)和公平和效率？謝謝！
劉俊海：因為是個學(xué)術(shù)講座，我不隱諱我個人的價值觀，我是一個中庸之道者，我既反對極左，我也反對極右。在“郎顧之爭”的時候，當(dāng)時關(guān)注的是國有資產(chǎn)流失的問題。我后來參加過“郎顧之爭”紀(jì)念一周年的會，在一個好像叫“烏有之鄉(xiāng)”的網(wǎng)站上開的，左大培、楊帆他們也都去了。我的觀點就是三個問題，就是論事，也就是MBO的問題。一、對價是不是公允，是不是市場定價，是不是別人利用機會來定價的？就是關(guān)于“price”的問題；二、信息披露是不是透明的？也就是關(guān)于“disclosure”的問題；三、資金來源是不是合法？就是“financial resources”的問題。你總不能用國家的錢來買國有資產(chǎn)，我拿你的錢買你的電腦。當(dāng)時我就評論，如果顧雛軍，包括其他國家企業(yè)如伊利的老總鄭俊懷,注意到這三個問題，我估計都免于坐牢了。第一，采用競價的方法，誰出價最高我賣給誰；第二，我管我自己的老岳夫或是一些親朋好友借錢；第三，我信息充分披露；這樣，顧雛軍還會坐牢嗎？鄭俊懷還有事嗎？當(dāng)然有位獨董披露給了證監(jiān)會說，八千萬之說并沒有去買國債，而是去買MBO了，當(dāng)即司法機關(guān)把他抓了起來。
所以，當(dāng)時我就說從對企業(yè)家有利的角度來看，一定要樹立八字方針，那就是：“程序嚴(yán)謹(jǐn)、內(nèi)容合法”，同時我怕他們聽不懂，我又給他們提了幾個字：樹立嚴(yán)謹(jǐn)?shù)乃季S、合規(guī)的思維、風(fēng)險的思維。我說企業(yè)家上了MBA的課程，學(xué)到了六個字，我概括那就是：“創(chuàng)新、務(wù)實、成本”。首先必須每天創(chuàng)新，日日新，每天挖掘市場，創(chuàng)新營銷方式和廣告方式；其次是要有務(wù)實的思維，不和你玩虛的，直接問你有沒有好處，沒有好處的不做；講究成本，每天要算成本多少，利潤多少，收益多少等等。但是唯一欠缺的就是從法學(xué)家這里，從羅老師和沈老師這里才能學(xué)到的，嚴(yán)謹(jǐn)?shù)乃季S、合規(guī)的思維、風(fēng)險的思維。一個企業(yè)家如果有包含在經(jīng)濟(jì)學(xué)的思維和法學(xué)思維中的這六大思維后會更加安全，我們的國企改革會更加的通暢，我們的社會會更加的和諧一些，我們的財富分配和財富創(chuàng)造，都會形成一種良性互動的局面，也避免了這種窮人仇視富人，富人提防窮人的不和諧現(xiàn)象。所以，我認(rèn)為改革開放政策必須堅持，不能說“郎顧之爭”就是否定改革，國企可以不改革了，不追求效率了，不是這樣的。也不能因為要追求效率就不講究公平，不講究法律規(guī)則，你掠奪別人的財富而政策不管你，這不叫效率，說到的問題就在這。我想打造的是一個富人更富、窮人變富、強者關(guān)懷弱者的多元的、共享的社會經(jīng)濟(jì)格局。
羅培新：由于時間關(guān)系，最后再提兩個問題吧。
提問四：劉老師前面說到了公司刺破面紗制度，這個制度我以前也學(xué)過，知道各國在立法上，也僅有中國的這樣的規(guī)定，比如說日本大概是在六七十年代的一個判例當(dāng)中確立的，這樣的話就有人批評這樣的一個制度說，中國這樣做是不是太大膽了。我為什么這樣說呢？其實也是和您的講座題目相關(guān)的，因為如果說到公司的解釋方法，一般是從文義解釋作為出發(fā)，以“文”為其解釋的根據(jù)，以“義”作為其解釋的一個范疇，最終的落腳點在于它的目的解釋，但是目的解釋在很大程度上涉及到的是一個價值判斷問題，那么在公司法人價格否定問題上，關(guān)鍵之處取決于對公司法人人格否定的解釋和價值判斷，所以，我想請問一下您對這個問題是怎樣判斷和理解的？
劉俊海：首先，中國的確在世界公司法立法史上，第一次以成文法的方式規(guī)定了揭開公司面紗制度，也就是“piercing the corporate veil ”。我記得在2005年4月份的時候在上海開過一個會，會上圍繞在中國要不要規(guī)定揭開面紗制度，有四種觀點：一種認(rèn)為，要寫進(jìn)立法中來；第二種觀點反對，說應(yīng)當(dāng)由最高人民法院通過司法解釋的方式確立；第三種觀點是司法解釋也不行，只能通過批復(fù)；第四種觀點說，批復(fù)也不妥，應(yīng)當(dāng)在個案當(dāng)中賦予法官自由裁量權(quán)；而我是屬于第五種觀點，我認(rèn)為立法要寫，司法解釋要規(guī)定，批復(fù)也要規(guī)定，個案中法官還得有自由裁量權(quán)。我是綜合說，我是中庸之道嘛，我的很多觀點都是綜合性的，這也是我的一個基本的價值觀，毫不隱諱。我覺得每種做法都有合理的東西。至于，寫在那里面會有什么風(fēng)險？那就是現(xiàn)在可操作性的問題還需要進(jìn)一步地解決。司法解釋第三、第四的草稿都沒有涉及到這樣的一個問題，可見這個問題這復(fù)雜，但是有許多法院已經(jīng)開始有這方面的判例了。所以，我們要本著“時不我待”的精神進(jìn)一步地加強研究，包括你剛才提到的價值判斷，這些問題都是弘揚一個公平的價值理念。
在公司法解決的矛盾里面，最突出的就是內(nèi)外關(guān)系的矛盾。我們知道，公司法有三大矛盾是需要解決：第一個是大小股東之間的矛盾；第二個是公司和代理人、高管的矛盾；第三個是內(nèi)外之間的矛盾觀點。通過賦予債權(quán)人追究股東責(zé)任的法律政策優(yōu)惠來維護(hù)交易安全，這樣既公平又有效率。當(dāng)然有些問題是我們自己突破的，比如說連帶責(zé)任問題，當(dāng)時我記得在10月20幾日的時候，法工委的同志問我說，劉老師，你說應(yīng)該寫承擔(dān)連帶責(zé)任比較好，還是承擔(dān)補充性的責(zé)任比較好？我說哪個對債權(quán)人有利？他說連帶責(zé)任。我說那就規(guī)定連帶責(zé)任吧。到現(xiàn)在我們有的專家，包括一些很有名的民法教授說，公司法中寫得太激進(jìn)了點，要寫補充性的責(zé)任豈不是更好一點。但是因為已經(jīng)寫進(jìn)立法當(dāng)中去了，將來可以結(jié)合個案，我們再做進(jìn)一步地深入剖析。
提問五：謝謝劉老師，我想請教您一個關(guān)于制度層面的問題。剛才你在講座中曾提到前股東查閱公司賬簿的問題，你說的“前股東”是個時間上的概念，我提一個空間上的問題，即母公司的股東能否查閱子公司的會計賬簿？相關(guān)的問題擴展開來，母公司的股東能夠是否代表該子公司參加訴訟呢？有問題的話應(yīng)該如何解釋？您覺得是應(yīng)該通過司法解釋的途徑解決呢？還是通過像王保樹老師在第一稿中所主張的在公司法中，通過單獨設(shè)立的“公司集團(tuán)”一章，把它增設(shè)到公司法典里面去？這是一個理論上的問題。第二個問題是關(guān)于您生活方面的問題。聽說您在本科時候的一個故事，曾買過一箱方便面放在寢室里面，然后在那里苦讀，過了很久的時間都沒有出去，我想問一下您，是不是真的？
羅培新：我建議劉教授先回答第二個問題。
劉俊海：我還是先回答第二個問題吧。當(dāng)時我是買過方便面，因為買方便面有三個好處，一個是那時的方便面比現(xiàn)在便宜多了；另外一個，我喜歡它的味道；第三個原因就是可以不用出門了，用熱水就可以泡著吃。記得考研究生的時候，有一回我得了重感冒，同學(xué)們有時也會得感冒，但是我的建議是我當(dāng)時喝了三大瓶的開水，結(jié)果在考研究生的時候，我的感冒徹底好了，這可以說是個奇跡啊。所以，大家在一邊學(xué)習(xí)的同時，要注意保重身體，這也是非常重要的事情。
第二個就是你剛才提到的學(xué)術(shù)性問題，母公司對子公司提起訴訟是沒有問題的，你可能問的是：母公司能不能代表子公司對子公司所控制的另外一家公司，也就是對孫公司提起訴訟？我個人理解是如果要等到搞立法的時候，不知道要等到什么時候。公司集團(tuán)制度本來最高人民法院曾搞過一稿，后來是沒有納入到法工委的稿子里面來，認(rèn)為經(jīng)驗不足，究竟是采用美國模式還是德國模式，沒有確定。我個人認(rèn)為在新公司法修改之前，能夠通過公司法的司法解釋賦予母公司查閱孫公司賬簿的權(quán)利。還有一種穩(wěn)妥的方式是由母公司督促子公司的大股東去查閱，讓子公司一道管一道，然后再由母公司考察子公司對孫公司賬簿查閱后的情況，這也是一個非常不錯的辦法，因為母公司對子公司有執(zhí)行權(quán)，而且由子公司去查閱，這也是一個最保守和最具有操作性的模式。還有就是雙重代表訴訟問題。如果子公司怠于提起對孫公司的股東代表訴訟的話，那么這個時候，原則上來說還是讓母公司對子公司去提起訴訟比較好，如果母公司督促無效，我們可以例外允許母公司可以雙重代表訴訟，但是應(yīng)該加上一個內(nèi)置救濟(jì)窮盡的前置程序，就是母公司的確請求過子公司提起，而且還證明即使子公司提起也沒有用，子公司的公司機關(guān)還會失靈，還得提起訴訟。當(dāng)然，如果母公司想直接去起訴孫公司，告它的控制股東和高管，它應(yīng)該先發(fā)那樣的一個建議函件，而對方不回函，不理它，母公司覺得不告不足于彌補公司的損失，那么這個時候是否可以直接起訴，這也是個問題。但是，我覺得原則上最好還是由鼓動子公司去提起訴訟，直接跨過子公司起訴的話，也應(yīng)控制在例外的情形之下，從而參與到子公司的廣義的公司治理里面來。因為教育兒子的任務(wù)在于父親，爺爺則通常只能通過父親，督促父親來教訓(xùn)兒子；例外時父親不教訓(xùn)兒子，負(fù)責(zé)任的爺爺則可能會以適當(dāng)?shù)姆绞竭^問一下。
以上我的觀點都不一定正確，都只是一家之言，僅供大家參考。我估計有臺下許多同學(xué)和老師的觀點比我的更深邃、更精彩，特別是羅老師和沈老師。我就說到這里吧，謝謝大家！
羅培新：非常感謝劉教授非常耐心細(xì)致的解答，接下來我們有請沈貴明教授來做全場的點評。大家歡迎！
沈貴明：我今天的收獲非常大，我不僅知道方便面加開水能夠治感冒，而且我還發(fā)現(xiàn)劉俊海教授的演講還能夠治頭疼。因為我本來有一個中午午睡的習(xí)慣的，但是這兩天由于畢業(yè)生們的答辯，也就沒時間午睡了，晚上就有點頭疼了。但是，我聽了劉教授的講話之后，頭馬上就不怎么疼了，居然有這么神奇的效果。但是非�？上У氖�，劉教授一講完，我的頭又開始疼起來了，所以要經(jīng)常聽劉教授的講座，我的頭才可能不會疼，說不定還能治好了。
當(dāng)然，劉老師的講座一講完，我的頭又開始疼了并不是我不想做點評的一個借口，最主要的原因是我沒有點評的資格。因為大家知道，劉俊海教授的學(xué)問確實做得非常好，正如剛才羅培新教授開頭時對劉教授的介紹時說的一樣，任何關(guān)于劉老師的評價都是顯得多余的。剛才聽了劉老師精彩的演講，大家都看到了劉老師“質(zhì)”一個狀況，確實非常好，他一直是我非常敬重的教授，他從社會科學(xué)院去到人大以后，把人大的工作搞得非常好，把我的眼睛也從社會科學(xué)院移到了人大。所以說，我是沒有資格來做這場點評的。
沒有資格來做點評，那我為什么還要坐到這里呢？顯然，這里離劉老師的位置更近一點，是一個更好學(xué)習(xí)的機會，可以學(xué)到更多的東西。我發(fā)現(xiàn)劉老師的學(xué)者素質(zhì)非常得好，他不像其他一般的學(xué)者那樣有架子，他的演講像一個座談會、故事會，大家都聽得特別地輕松和愉快。在這個非常輕松愉快的環(huán)境中，我相信大家都有很多的收獲，包括我自己在內(nèi)也有很多的收獲。我認(rèn)為劉老師今天的講座非常好的一個原因就是選題非常好，不知道大家注意到?jīng)]有，他的選題選的是一個公司法的解釋方法問題，關(guān)于公司法的解釋，我們過去都沒有怎么關(guān)注過，今天聽了劉俊海教授的講座之后，大家可能對這個問題又是另外一種認(rèn)識了。不過我在這想提醒大家的是，我的另外一種感受，就是我們05年的公司法頒布以后，我們國家興起了一股并購風(fēng)，這是我們05年的公司法與03年的公司法的重大差別。這之后就是科普風(fēng)�，F(xiàn)在到了一個什么時候呢？最高人民法院又要對公司法出臺新的司法解釋，這意味著公司的全面實施可能要來臨了，在這個情況下，我們認(rèn)真的學(xué)習(xí)一下公司法的司法解釋問題是非常有必要的，那么在這個司法解釋出臺后，我們要將之與公司法的法規(guī)對照著看，對照著理解。這個理解不僅僅是理解其中包含的原理，不要體會公司法中的各方面制度，從而把這個解釋看透徹。那么，在這個非常重要的時刻，我們的劉教授給我們送來了解釋方法論的講座。他談到了立法、司法以及各方面的問題，談得非常非常的全面，這是我的一個非常明顯的收獲，也就是說我們要注意到我們國家公司法的發(fā)展路徑、趨勢，在這個階段我們一定要認(rèn)真的學(xué)好公司的解釋方法。以上是我的第一點收獲。
第二點收獲是方法。劉教授的講座有自己獨特的方法，非常全面非常好，我真是很佩服，這一點大家聽得也很仔細(xì)。剛才大家也提出了一些問題，從提問就反映出來了大家都很認(rèn)真地聽了本場講座，這也是因為劉教授的講座實在是太吸引人了。那么，我要說的是另外一種含義，也就是說我們要學(xué)習(xí)和要運用的，最重要的就是方法。我記得有一位科學(xué)家說過了這么一句話，他說科學(xué)是在不斷地采編的過程中發(fā)現(xiàn)的。如果一個人的方法不科學(xué)，不改變的話，他的整個課題都是會有問題的。我們的研究方法、思維方法都要正確、科學(xué)才行。那么，我們通過劉教授今天所講授的一種解釋的方法，我們不僅學(xué)到他所傳授給我們的司法解釋方法，實際上我們可能也感悟到了對司法解釋方法的思考方法，對公司法的思考方法，甚至于推廣到對整個學(xué)問的思考方法，我認(rèn)為這是一個非常重要的收獲。我們要是把這個思考學(xué)到了，我們的學(xué)問就一定會有很大的進(jìn)步。而且，我們的視野要開闊，所以，我們可以看到劉教授的視野是非常地開闊的，不僅僅是公司法的知識，還有信托法、消費者權(quán)益保護(hù)法的內(nèi)容，因此，他的知識信息量是非常的厚重的，非常的扎實的。而且，劉老師也是很有智慧的，注重方法，知識面廣，還有智慧，這就是位大學(xué)者。所以，今天我和羅教授陪同劉老師進(jìn)來交誼樓，我們沒有感覺到劉老師的任何架子，在交談中我們感覺在聽故事一般，娓娓道來，實在是大家風(fēng)范，很大氣，很寬容，也很包容。后來我就想他為什么會這么大氣，這么寬容呢？很有可能與他是搞公司法的有關(guān)，因為公司法是一門包容性非常強的學(xué)科，所以，我也希望我們的學(xué)生既要學(xué)公司法，更要學(xué)會做人，要學(xué)好方法。要向劉俊海教授一樣，學(xué)公司法，學(xué)做人，學(xué)問越來越好！今天劉老師僅僅和我們講了司法解釋和公司法解釋的一些方法論問題，下一次劉老師若是有機會再到華政來做講座，我相信肯定會更好，更成功！謝謝大家！