主講人：王澤鑒(臺灣大學資深教授、臺灣地區(qū)“司法院”優(yōu)遇大法官)
嘉 賓：張新寶（中國人民大學法學院教授、博士生導(dǎo)師）
葉 林（中國人民大學法學院教授、博士生導(dǎo)師）
李永軍（中國政法大學民商經(jīng)濟法學院教授、博士生導(dǎo)師）
朱 巖（中國人民大學法學院副教授）
主持人：吳春岐（中國人民大學法學院博士）
時 間：11月27日（周五）19：00—21：30
地 點：中國人民大學明德法學樓601徐建國際報告廳
主 辦：中國人民大學民商事法律科學研究中心
協(xié) 辦：德恒律師事務(wù)所
主持人：中國人民大學民商事法律科學研究中心、民商法前沿論壇和民德民商法研習社聯(lián)合舉辦的報告會，今天我們非常榮幸的邀請到享譽海峽兩岸的著名民商法學家王澤鑒先生蒞臨論壇，同時我們很非常高興的邀請到中國人民大學張新寶教授、葉林教授、中國政法大學民商經(jīng)濟學院李永軍教授、中國人民大學法學院朱巖副教授作為嘉賓出席論壇。首先，由張新寶教授致辭。
張新寶：尊敬的王老師、政法大學的李教授和我們法學院的同仁們、各位同學們晚上好！王老師是我們熟悉的享譽海內(nèi)外的著名學者，我在這個地方主持過好幾次他的講座，每次都能學到新的知識，體驗他的智慧。王老師的為人為學是不需要我做過多介紹的，我只是希望大家像我一樣在聽王老師的講座后會有收獲，能夠分享他的知識、分享他的智慧，能夠從中有所進步。謝謝王老師、謝謝同學們！
王澤鑒：誠如張新寶老師所說我每次到北京都要到貴校來和大家交流，因為我和人大有將近20年的友誼，我最早的認識的就是佟柔教授，早在1989年香港舉辦的中國《民法通則》國際研討會就認識了他，以后又認識了他幾個高門弟子和包括各位同學在內(nèi)，我感到非常的榮幸。剛才新寶老師說侵權(quán)行為要注意，在某種意義上說啊，中國人民大學是中國侵權(quán)行為法研究的重鎮(zhèn)，所以我今天來講的時候有一些問題涉及到侵權(quán)行為法，我想啊等于班門弄斧，敬請各位多多指教。今天我講這個題目曾經(jīng)在清華大學講課的時候講過一次，今天希望再一次推銷這種學習方法。我在清華大學上了16堂的課，今天講的是我一堂課的主要內(nèi)容，希望有助于各位同學學習、研究民法。今天這個題目“比較法、判例研究和實例研習”，著重從比較法的眼光去看判例研究和實例研習的問題。記得上次在朱巖老師的課上我特別提到比較法上三個有名的人的話，一個是薩維尼說“我們研究法學要敞開，不要被中國的萬里長城所束縛”也就是說要跨越萬里長城，這句話被比較法上很多的教授一再提起；第二我引用耶林的一句話就是學習比較法就是讓我們能夠?qū)W習別人的長處，別人的成果我們也能享用；第三句是將來中國在吸收外國的法律之后比較法的研究會有更超前的成就。
首先，先說說比較法的發(fā)展趨勢。在巴黎世博會的時候曾經(jīng)以比較法作為一個主題，到現(xiàn)在比較法有一百年。比較法從1900年到今天有很大的成就，回想這一百年比較法的成就同時也是中國法律一百年的發(fā)展。如果我們從1900年德國民法施行，巴黎的世界法比較大會到1900年往后一點大清民律的制定到2010年的侵權(quán)行為法的制定，這個是中國民法的發(fā)展也是比較法的發(fā)展。我被邀請參加即將在上海舉行世博的一個法政的論壇，他們給我一個題目就是“民法與法治建設(shè)”，所以從這方面來看比較法與中國的法治建設(shè)有著密切的聯(lián)系。
如果我們從比較法整個的趨勢來看的話，比較法有三個目的一個是立法；一個是司法解釋；一個是法律統(tǒng)一。比較法主要的功能在于認識自己也在于認識別人，讓我們學習如何尊重他人。比較法三個目的第一個目的在中國立法上有重大的貢獻。張新寶教授送給我一本書《侵權(quán)行為法的立法原則》，這本書就體現(xiàn)出中國近年來在侵權(quán)行為法上的重大成就，這就是比較法在立法上給我們一個規(guī)范模式，可以讓我們選擇一個適合我們國情的機制，已經(jīng)盡了很大的貢獻。隨著侵權(quán)法的制定，隨著人格權(quán)法跟著制定，中國民法的工作即將完成。中國民法的完成也就是比較法上立法也就暫告一段落，將來要更向前發(fā)展。中國民法的發(fā)展將要進入第二個階段就是法律的解釋適用。立法總是很短的，但是法律的適用將要持續(xù)很長一段時間，德國民法的一百年、法國民法的二百年，所以真正法律發(fā)展的重點應(yīng)該在法律的解釋適用上，這也將使中國的法學進入一個新的階段，尤其是今天所有在座的同學包括年輕的學者，在將來的工作不是花很多時間去討論立法的問題，你將花更多的時間去考慮這個已經(jīng)立法完成的法律在中國如何解釋適用，讓它能夠豐富，讓它能夠持續(xù)不斷的發(fā)展。第三個目的也在慢慢的開展中，法律的統(tǒng)一是巴黎世博會的一個重要的目的，最近的成就就是歐洲的司法統(tǒng)一，建立一個包括普通法和大陸法的歐洲共同法。最近在亞洲有一個東亞共同體也要慢慢形成一個共同法。這個共同法的形成將使中國扮演一個更為重要的角色。所以比較法的三個目的，立法將要完成，共同法在推進中，司法解釋將成為將來一個非常重要的問題。歐洲的司法統(tǒng)一在比較法上是一個偉大的成就：第一是同一的理念的實現(xiàn)，比較法法學方法的精進，比較法的運用都可以使我們進行學習。以比較法的發(fā)展趨勢來看有一個重點就是說，以前比較法以歐洲為中心，慢慢的它會跨越歐洲，包括非洲、東亞等都會受到重視，而且有一個很重要的發(fā)展就是所謂的混合法系包括南非、魁北克、蘇格蘭等，這些國家都有大陸法跟英美法結(jié)合的經(jīng)驗，所以結(jié)合英美法跟大陸法來適用它是這些國家受到關(guān)注的原因。有一句有名的話就是（這些混合法系國家的法律制度）以前是一個棄嬰，現(xiàn)在變成一個寵兒。國際上有很多的會議和很多的書也在討論這個問題。今天我先講一個簡單的問題民法的立法與比較法，剛才說中國民事立法的工作已經(jīng)快要完成�！肚謾�(quán)行為法》的制定當然是一個偉大的成就，也有很多問題值得討論。從比較法的觀點來看的話我們可以說大陸的《侵權(quán)行為法》眾多的條文都是建立在比較法的基礎(chǔ)上，所以通過比較的觀點我們可以更清楚的認識它，知道它的優(yōu)點，也可以知道它值得商榷的地方。比較法有一個好處就是認識自己知道別人，就我來講我在某種程度上可能要比你更了解中國的《物權(quán)法》或者《民法通則》，為什么呢？因為你可能只念《物權(quán)法》，但當我念《物權(quán)法》的時候我會和臺灣的比較，和德國的比較，和日本的比較，在這個意義上來講有一個鏡子讓我對照，所以我會知道這個條文是哪個國家的，這個條文是別人所沒有的，這個條文是綜合兩國的是具有中國特色的等等，所以比較法讓我們更認識自己認識別人。我希望各位同學能好好的讀比較法，至少讀一個國家的法律，不一定是德國也不一定是美國，讓我們有一個比較對照的對象。大陸《侵權(quán)行為法》有兩個規(guī)定也值得提出來討論，一個是未成年侵權(quán)責任，大陸的《侵權(quán)行為法》把它分為兩個規(guī)定，這在比較法上比較少見。一個以未成年人作為加害人；一個是未成年人作為被害人。大陸這個體系有個特色就是將未成年人作為被害人和加害人的情況分別加以規(guī)定。作為加害人來說，大陸規(guī)定“無民事行為能力人、限制行為能力人造成他人損害的，由監(jiān)護人承擔侵權(quán)責任。監(jiān)護人盡了監(jiān)護責任的，可以減輕其侵權(quán)責任。”監(jiān)護人盡了監(jiān)護責任的，可以減輕其侵權(quán)責任的在比較法上未見其例，在比較法上監(jiān)護人責任或者是過失責任或者是無過失責任。第二項說“有財產(chǎn)的無民事行為能力人、限制民事行為能力人造成他人損害的，從本人財產(chǎn)中支付賠償費用。不足部分，由監(jiān)護人賠償�！蹦俏覇柛魑煌瑢W未成年人要不要承擔責任呢？要吧。那解釋上未成年人也要承擔責任，那承擔侵權(quán)責任要不要故意、過失呢？假設(shè)說一個七歲的小孩或六歲以下的小孩因為繼承了一大筆財產(chǎn)，假如這個小孩從家里跑出去，一輛游覽車為了避讓他急轉(zhuǎn)彎掉到河里，車上人死了一半，這個小孩子對應(yīng)這個損害要不要負侵權(quán)責任，負的話這個孩子的財產(chǎn)全部要賠掉了。大陸規(guī)定要由這個法定代理人來負責任，這個在比較法上其例甚少，只有法國比較接近它。法國之所以采用這種制度是因為其90%的案件都有保險。將未成年人作為被害人單獨規(guī)定這個是個特色。如果說看世界各國的侵權(quán)行為法都沒有一個專門的規(guī)定說未成年人作為被害人的時候如何來規(guī)定它。所以說大陸對未成年人侵權(quán)責任在侵權(quán)法上是特殊的，當然有它的理由。下面我再講一個動物責任，如果說動物的飼養(yǎng)人或管理人無過錯的時候要承擔無過錯責任，被害人有重大過失的時候可以減免，可是81條第2項又規(guī)定如果違反規(guī)定，未對動物采取安全措施造成他人損害的，動物飼養(yǎng)人或者管理人應(yīng)當承擔侵權(quán)責任。管理動物有很多有名的例子，蜜蜂是不是動物啊、細菌是不是動物啊，這些是不是要類推適用呢？一個有名的案件：英國劍橋大學實驗室的口蹄疫的細菌跑出來，使得當?shù)氐慕灰资袌鲫P(guān)閉，這些人向?qū)嶒炇艺埱髶p害賠償，像這種情況下要不要類推適用啊。動物有一些相關(guān)管理規(guī)定，如果說違反管理規(guī)定要負責的話，那到底是過錯責任還是推定責任呢？后面卻沒有規(guī)定。特別說烈性動物的飼養(yǎng)人承擔無過錯責任，我不太知道為什么要特別規(guī)定烈性動物要承擔無過錯責任，那么是不是已經(jīng)包括81條呢？第1項我不太知道。是不是要讓他沒有重大過失可以減免他的責任。動物園是推定過失是特別規(guī)定，可是如果從危險責任的所有原則來看的話，動物園應(yīng)該負無過失責任，是不是？第一動物園是一種企業(yè)，動物園收門票，動物園要防止危險。動物園為什么要負推定過失啊，可能是保護動物園。不然的話怎么是推定過失呢？這些都要進行研究。第85條也很有意思，它說飼養(yǎng)動物應(yīng)當遵守法律、尊重社會公德，不得妨害他人生活。我想它是不是一個請求權(quán)基礎(chǔ)，還是一個注意規(guī)定或者是一個指導(dǎo)原則。從比較法的角度來看的話中國大陸《侵權(quán)行為法》幾乎每一條的規(guī)定都可以在比較法上進行分析。
比較法應(yīng)不應(yīng)該作為本國法律解釋適用的一種方法呢？最近在美國最高法院曾經(jīng)發(fā)生一個爭論，美國最高法院關(guān)于殘酷刑法的問題啊有引到國際公約，有引到外國的立法，結(jié)果引起了美國幾個大法官的爭論。在德國聯(lián)邦憲法法院也會引到外國的判決。最近最保守的英國也引用了外國的判決。臺灣的最高法院在臺灣的民國56年就做了一個判決說外國立法例可以當做民法法第一條法理予以適用。臺灣的第一條是什么呢？臺灣的民法就是民國民法，民事無法律依習慣，無習慣依法理。就是說比較法可以當做法理，法理有兩個功能，第一個是補法律的不備，另一個是供法律解釋適用。所以在臺灣從大法官的解釋一直到最高法院的判決，一直以比較法作為研究的方法。所以比較法的判例研究室非常的重要。有一句話常常被引到“一個法律就像一個身體，判例是它的骨架，學說是它的神經(jīng)”如果法律只是一個骨架沒有判例學說，它是不足以運用，不足以展開。判例是非常的重要。判例在立法上非常重要，外國的判例和本國的判例同樣的重要。舉動物責任為例，我們最高法院歷年的關(guān)于動物責任的判決怎么樣，要將這些判決收集起來進行分析。如果引用法國民法1382條，大家都在爭論它，那總應(yīng)該知道法國民法1382條有多少個判決吧，它遇到過什么為題吧，它有幾個案例類型在處理吧，它遇到什么困難吧，是不是。如果你對法國民法1382條有很深刻的了解的時候，你立法的時候要不要參照它你才有掌握嘛。案例的比較對立法是非常的重要，這方面我們大陸好像有所疏忽，沒有對引用的外國立法例在該國解釋適用的情況作很深刻的研究。我有一個建議要制定一個法條文的時候應(yīng)當先對本國的判決做一個有系統(tǒng)的檢討，要引用外國的立法例的時候?qū)υ搰⒎ɡ呐袥Q做一個有系統(tǒng)的檢討，這樣就可使我們的立法可以建立在一個實證判例發(fā)展的研究上學說上，更踏實，更能夠了解它實際的功用。判例對司法統(tǒng)一也很重要。從歐洲司法統(tǒng)一來看，不是條文的統(tǒng)一，而是統(tǒng)一活的法律。歐洲司法統(tǒng)一在比較法上給我們很大的啟示就是在案例的比較研究上。所以在這個意義上一直強調(diào)判例的研究包括本國的判例和外國的判例。有幾本比較法的書介紹一下，一本是Markesinis 的German Law of Torts德國侵權(quán)行為法。Markesinis是個希臘人，希臘民法是制定于1942年，希臘人在德國念民法的特別多，而很多都很有成就。這本書是一個偉大的著作，Markesinis的一生只做一件事情，他說以前比較法的研究都沒有聽眾，比較法不受法院的重視，法院的法官也不看比較法。基于這個認識，就翻譯了德國150個侵權(quán)行為法的判決，而且和英國法和美國法比較。德國法學對世界的重大影響之一就是20世紀30年代希特勒上臺以后很多的法學家就逃到英國和美國，這就將德國的法學帶到英國和美國。這本書的貢獻是使德國法進入了英國的法院判決。我們在臺灣有一個大法官會議，我有一段時間在那里工作，我們翻譯了很多書，但是不太翻譯教科書了，都翻譯德國聯(lián)邦憲法法院的判決、美國最高法院的判決、日本最高法院的判決，一直在不停的翻譯和出版。因為這個對我們最有用，當我們遇到一個案件就看看美國人、德國人、日本人是怎么說的，我們就可以斟酌、參考，這些論證的結(jié)構(gòu)就會慢慢的進入到我們的解釋里面來。這樣的一個方法就可以使法律在案例中學習的更快。另一本是Trento Common Core Project of European Private Law，它說要了解歐洲法的異同，歐洲法將來要整合要了解它的共同特性，這個共同特性不在條文，共同性在它的判例學說，這個書的特色在于召集了歐洲有名的學者，契約也好，侵權(quán)行為也好，甚至物權(quán)也好，召集來之后大家談?wù)務(wù)f這樣子，我們要設(shè)計二十個題目，比方說誠實信用原則，我們設(shè)計二十個題目，題目就是案例，這案例不是憑空創(chuàng)設(shè)的，都是德國、意大利、英國等有實際案件的案例，稍微變更一下讓這些案例不要那么復(fù)雜，排除各地的特色，找尋共同的原則，案例找好了以后就找各國的學者來解答，德國法這個案例是怎么解答，法國法是怎么處理，英國法是怎么處理，然后每個國家的案例都處理好了之后，發(fā)現(xiàn)那些一樣那些不一樣，發(fā)現(xiàn)的不是條文的異同而是活法的異同。那么最大的貢獻是解釋這個比較法不再說并排分列，而在于為什么會不同。我提供一個教學的方法，臺灣的研究生很少，多也沒有關(guān)系，如果人數(shù)30個、40個，兩個人寫一個報告，一個人做評論，報告通常要在開學的第一周、第二周要交，而且要送每一個人，20個題目就分配給20個學生，比方說誠實信用原則，一個人要將20個國家的解決方法把它整理分析，但更重要的是這個案子在臺灣或在中國法律是怎么解決，這樣就使我們很快進入到一個比較法重大的層次里面去，別的國家有不同的解決方法，這個問題在我們中國大陸或臺灣會如何呢？是相同的還是不同的呢？或者我們沒有，那要采那一說呢？這樣的研究對我們比較法的研究幫助是很大的。比較法讓我們明辨異同，讓我們知道區(qū)別，比較法讓我們腦筋更加敏感。你看全世界動物責任只有兩種規(guī)范模式一個是英國的；一個是德國的。英國是以動物是不是烈性為區(qū)別，德國是以動物是否奢侈為區(qū)別。這個沒有什么好壞，只是一個選擇，讓我們知道有不同規(guī)范的可能，并不是只能是這個樣子。我們這邊有一個瀘州包二奶案，法院宣告遺囑無效。如果受過比較法訓(xùn)練的人會說是這樣的嗎？我先看看日本有沒有案子、臺灣有沒有案子，對問題引起疑問，這是需要靈感的，這靈感來自于兩個要件，一個是對本國法深刻的認識；一個是對外國法也有一般的了解。讓我們有一個問題意識去尋找。鄭永流教授就寫了一篇文章：“道德立場與法律技術(shù)——中德情婦遺囑案的比較和評析”，中國法學2008年第4期。這個就是案例的比較，那么發(fā)現(xiàn)說德國和我們不一樣，德國不是都無效，德國可能要區(qū)別你遺贈的目的，遺贈目的是要維持同居關(guān)系呢？還是要照顧她還是要和她分手。這篇文章從這個題目來講就是很典型的判例比較研究，希望大家可以找來讀一讀。凡是看到這樣的文章你要趕快把它印起來，好好讀它，這比你讀一本教科書都有用。真正使我們法律思考進步的，教科書是個指引，是一個方法，但是都不如讀這種文章。所謂的判例比較研究可以專以中國判例為對像，當然也可以以外國的判例為內(nèi)容，這個沒有關(guān)系，但是更重要的是對判例進行比較研究，我們?nèi)フ宜遣皇怯幸粯拥睦碛桑瑢W習法律沒有比這個更重要，學習法律沒有比這個更促使我們進步，可以使我們更快的進入法律思考的境界，教科書說來說去都差不多，是不是。各位同學要做判例比較研究的時候要有一些基礎(chǔ)準備的工作，我這邊有一個事情就是各國或地區(qū)法院判例公布制度及判例風格的比較研究，當我們重視判例的時候，這個法院自然而然就會公布案例，會收集案例，教科書就會有案例出現(xiàn)，案例判決研究、案例公布，某種程度表示一個國家的法學水準、法學發(fā)展的標志，德國的教科書全部是討論案例，沒有教科書不討論案例，都在討論案例、分析案例，等于是用理論構(gòu)造去分析案例，各位同學去看翻譯的書大概都是如此，臺灣也是一樣，所以我們就是希望說如果判例的公布是一個法治的標志的話那遲早會到來。因為對法院有益，對學者有益、對律師有益、對國家法治發(fā)展有益。所以共同促進判例有系統(tǒng)的公布，學者也應(yīng)該有系統(tǒng)的研究。每一個判決都有價值，會成為訴訟都有價值，不然怎么會爭訟呢？因為你不了解它，你不能發(fā)現(xiàn)它所含的法律的原則，所以每一個判決都有它的道理，這個問題不是判決好壞的問題，判決是體現(xiàn)一個國家法學的水準，學者不能批評判決寫的不好，法官都是從法學院畢業(yè)的嘛，這些法官全部看教授的書嘛，是不是？這種情形判決不好我們就要深刻檢討了，為什么會這樣子呢？你要了解各國的判決的話，你就不能不了解各國判決的構(gòu)造、法院的構(gòu)造，判決的風格、論證的方法、學說的運用等等這些都不一樣，但是沒有人說的話你不一定很了解。我在清華的時候要學生翻譯各國的判決，他們非常高興。通過對重要判決的翻譯你就會很深刻的了解，會有很深刻的體會。你就有有讀判決的習慣，這樣一個能力和習慣的養(yǎng)成就會使你將來受益很多。
中國《民法通則》最重要的一個請求權(quán)基礎(chǔ)就是第一百零六條解釋適用，其是第２項的寫法比較法上沒有。比較法上的寫法第一個是法國法，它不區(qū)分財產(chǎn)和人身。在德國的話它更是區(qū)別各種法益做３個小的條款的比較；在日本最近的修改就是說過失侵害他人權(quán)利或受法律保護的利益。但是像大陸這樣把人身和財產(chǎn)兩個并列的比較法上沒有其例。這并不是表示不好，可能這比法國民法要明確一點吧�？墒菃栴}也在這邊，因為你不說的話還好，說的話解釋適用會發(fā)生很多的困難，第一人身的意義可大可小。小的話指生命、身體、健康；大一點的話是指人格權(quán)，這個就擴大解釋。第二財產(chǎn)的話又太廣，財產(chǎn)里邊包括財產(chǎn)權(quán)和財產(chǎn)權(quán)以外的利益，所以中國大陸我們看判決的發(fā)展就是人身盡量擴大，財產(chǎn)區(qū)別保護。這樣規(guī)定出來就有一個解釋適用的問題出來，今天我要舉幾個例子來說說，先說人身保護。人身保護有兩個好的例子，有一個先生因為手術(shù)之中醫(yī)生的過失喪失性功能，結(jié)果太太向醫(yī)生請求精神損害賠償，我請問各位同學啊，本案請求權(quán)基礎(chǔ)何在？第二個案子就是有一個人懷孕到醫(yī)院檢查跟醫(yī)生說如果孩子有疾病的話就要流產(chǎn)，醫(yī)生沒有發(fā)現(xiàn)，結(jié)果生下一個殘障的兒子，那個判決是2008年的，我們發(fā)現(xiàn)大陸的法院有不同的見解，如果你從比較法去看的話，這個是比較法三個基本類型的一個，他母親去請求精神痛苦和撫養(yǎng)費，那各位同學她請求權(quán)基礎(chǔ)在哪里��？核心在于這個母親什么受到侵害，另外她能不能請求撫養(yǎng)費。撫養(yǎng)費能不能請求是比較法上很重要的問題。這個案子在中國大陸沒有引起重視，至少沒有人討論。你看看比較法的書，哪一個國家有這樣的案子就足以登在國際雜志上，因為這個案子是新鮮的案子，可是在中國卻沒有人注意到它，這個是多么重大的問題，這個是不是生育自主權(quán)受侵害呢撫養(yǎng)費能不能請求呢？子女能不能去請求呢？這個子女去請求在法國是允許的，但是法國判決說子女可以請求這種情形的話，有30幾個教授在雜志上刊登廣告嚴重抗議。殘障的子女顯然不是醫(yī)生造成的。
接下來我講的是純粹經(jīng)濟損失，我收集了四個案子，一個是電纜案件；一個是遺囑無效案件；一個是侵害債權(quán)案件；一個是商品自傷案件。電纜案件英國是不可以；法國可以；德國不可以；中國也不可以。遺囑無效案件中國可以，法國、德國可以；侵害債權(quán)案件英國不可以、法國可以、德國不可以。商品自傷什么意思呢？比方我買一個電視機因為里邊零件不良引起失火整個電視機滅失，這個叫商品自傷。設(shè)計案例是一個法學家基本的能力，要培養(yǎng)這種能力，那就要平常多多的讀案例。先說電纜案件，案例是這樣的艾克美（Acme）道路工程公司的一位雇員在操作挖掘機時切斷了公用電纜設(shè)施，該電纜為貝塔（Beta）廠輸送電源。這一意外的停電導(dǎo)致該廠的機器設(shè)備受到了損害，工廠還因此停工兩天。工廠所有權(quán)人就此提出損害賠償請求權(quán)，請求賠償?shù)姆秶粌H包括機器設(shè)備損失，還包括因停工而導(dǎo)致的生產(chǎn)損失。這個就牽扯到106條后面第2項財產(chǎn)的意義了，這個財產(chǎn)到底什么意思，是不是財產(chǎn)權(quán)呢？還是包括全部的財產(chǎn)，所有的財產(chǎn)里面可能有財產(chǎn)權(quán)或者有其它不是財產(chǎn)權(quán)的利益。他們用這個案子來測試各個國家法律的規(guī)定，就是你法律有沒有規(guī)定啊，判例如何啊，你的學說如何啊，有什么不同啊。這個案子我們也可以問中國法怎么解決。在法國法中，依據(jù)《民法典》第1382-1384條的規(guī)定，工廠所有權(quán)人有權(quán)從艾克美雇員或者公司本身處獲得財產(chǎn)損害賠償，并且還可就純粹經(jīng)濟損失獲償。在法國就是侵害他人嘛，這個當然是他人受損害了。這樣廣泛的規(guī)定怎么去控制它呢？就用因果關(guān)系啦或者用故意過失啦或者用賠償?shù)姆秶鷣砜刂扑�，我們不說它了。英國就是區(qū)別了可以請求，不可以請求，原則上不能請求。在德國根據(jù)《民法典》第823條第1款的規(guī)定，無論是直接造成損害的發(fā)生抑或經(jīng)過系列事件傳導(dǎo)后造成了損害，任何人都須對其造成的人身或財產(chǎn)的損害承擔責任。如果為了維持特定的目標就必須有不間斷的能源供應(yīng)，那么切斷供應(yīng)導(dǎo)致目標不能實現(xiàn)的人，在法律上同時造成了目標不能實現(xiàn)的損失。 停工兩天的損失：由于貝塔廠的財產(chǎn)受到損害，它僅有權(quán)根據(jù)《民法典》第823條第1款請求賠償。這種請求包括了已出現(xiàn)的金錢損失，因為這種損失并不純粹是經(jīng)濟方面的。依據(jù)《民法典》第252條的規(guī)定，失去的利益也包括在內(nèi)。在大陸有一個案件是這樣的重慶第四中級人民法院2006年有一個判決是這樣說的：“經(jīng)濟損失一般又稱‘純粹經(jīng)濟上損失’，系指被害人直接遭受財產(chǎn)上不利益，而非因人身或物被侵害而發(fā)生，除加害人系故意以悖于善良風俗之方法致用戶受損害的特殊情形除外，不在賠償之列。在電纜線毀損而導(dǎo)致電力供應(yīng)中斷時，用戶所遭受的多屬純粹經(jīng)濟上損失，以不能營業(yè)之損失最為常見。同時，純粹經(jīng)濟上損失又可具體化為包括債權(quán)、營業(yè)權(quán)在內(nèi)的損失，用戶多因不能營業(yè)而受有經(jīng)濟損失。營業(yè)經(jīng)營權(quán)被侵害得請求損害賠償，須以所受侵害與企業(yè)經(jīng)營之間具有內(nèi)在關(guān)聯(lián)、不易分離的關(guān)系為要件。因停電而遭受不利益的，不限于企業(yè)，亦包括家庭用戶等消費者。供電關(guān)系非屬企業(yè)特有。故挖斷電纜，導(dǎo)致電力中斷，不能認為是對企業(yè)營業(yè)權(quán)的侵害。企業(yè)縱因此受有經(jīng)濟上的損失，亦不能以企業(yè)營業(yè)權(quán)受侵害為理由，請求損害賠償。純粹經(jīng)濟上損失應(yīng)否賠償，一般從以下幾個方面進行考量：1、電力企業(yè)是法定的供應(yīng)者，因過失不能提供電力時，無須對消費者所受的經(jīng)濟上損失負賠償責任；2、電力中斷，事所常有，事故發(fā)生后，人身或物品未遭受損害的情況下，雖對人們的生活造成不便，有時產(chǎn)生經(jīng)濟上損失，但電力供應(yīng)短期即告回復(fù)，縱有經(jīng)濟損失，亦屬輕微，一般人觀念中多認為對此應(yīng)負容忍義務(wù)。有人自備供電設(shè)施，以防意外；有人投保，避免損失等等；3、被害人對于此等意外事故，若皆得請求經(jīng)濟上損失的賠償，則其請求權(quán)將漫無邊際，嚴重地加重了加害人的賠償義務(wù)，有違公平正義，也不利于整個社會經(jīng)濟的發(fā)展。綜上所述，除經(jīng)濟損失系因用戶的人身或所有權(quán)遭受侵害而發(fā)生外，原則上不予賠償。對《中華人民共和國電力法》第六十條第三款的適用，應(yīng)當基于上述適當限制加害人賠償責任的政策考量，對‘損害’作限縮解釋為因‘人身或所有權(quán)遭受侵害而發(fā)生的損害’。本案民族醫(yī)院要求賠付停電期間的營業(yè)損失，性質(zhì)屬于純粹經(jīng)濟上損失，故其訴訟請求本院礙難支持�！蔽矣幸稽c貢獻就是曾經(jīng)寫過一篇文章就是“電纜案件純粹經(jīng)濟上的損失”介紹了德國的案子和英國的案子，比較法的研究。所以法院的判決啊就參考了我的那篇的文章，而且也加上了它自己的意見，所以這個判決就和國外的判決就差不多了。它結(jié)合了德國和英國法院的判決的理由。這個告訴我們各位同學在寫碩士、博士論文的時候能夠討論國內(nèi)外的這些案件的話，法院遇到的時候就可以參考，就可以運用，馬上判決的內(nèi)容就豐富起來了。剛才判決的純粹經(jīng)濟損失寫的非常的好，大家回去可以看一下。
現(xiàn)在我們再說另一個案件就是王保富遺囑案件，遺囑無效就牽扯一個問題就是受遺贈人可不可以向律師請求損害賠償呢？首先我們說這個是財產(chǎn)受侵害呢還是財產(chǎn)權(quán)受侵害？有疑問的時候去查查比較法，看人家是怎么說。全世界的法律都說是財產(chǎn)受侵害。這個案子法院的判決就非常的困難了，因為在大陸這個判決的時候沒有人寫過這方面的文章，判決以后也未見人加以討論，以后再發(fā)生這樣的案件就沒有得到學說上的分析和整理的幫助。如果說這個案子在法院判決的時候有一篇學說上的文章，那法院就可以斟酌可不可以采它，這對法院的判決，法學的進步幫助時很大的。立法工作的完成解脫了中國法律發(fā)展的重擔，更邁向判例學說的研究。這個案件的判決的見解從比較法的角度來看是不正確的，因為這個是純粹經(jīng)濟上損失。這是一個法學方法的問題，第一用權(quán)利來說的話省掉很多說理的困難。第二如果把它認定為純粹經(jīng)濟上的損失的話，那和前邊的電纜案件怎么區(qū)別呢？這樣就使在說理上很困難。第三可能也沒有人提供見解來幫助他。這就是說在判決的時候?qū)W說、判例都沒有討論，大陸的侵權(quán)行為法的書沒有討論到這個問題，所以法院就不能借鑒學說來幫助他。
我們再來看一個英國的案例，這個是一個國際上有名的案子，它是“遺囑來的太慢”，定遺囑的時候這個人就死掉了，就去起訴律師，有名的法官做判決。這個判決用比較法的方法，英國最高貴族院判決中可以用到德國的經(jīng)驗，完全是靠Markesinis的那本書。這表示說如果我們中國有很多的學者去研究英美的判例、研究德國的判例、研究日本的案例，做有系統(tǒng)的分析，尤其和我們中國的法律加以比較，而且討論到類似的案例我們中國也可以適用的話，那么這些案例就很快的進入到我們的法院里面來了，可以省掉法院的很多時間，充實了內(nèi)容，也可以使我們法律的進步建立在比較法的基礎(chǔ)上。
四個案例一個是電纜案件；一個是遺囑無效案件；一個是侵害債權(quán)案件；一個是商品自傷案件。他們解決的方法都不一樣，放在我們中國解釋的時候就牽扯到106條第2項是不是，是不是侵害財產(chǎn)，侵害財權(quán)情形不一。為什么德國法上財產(chǎn)跟權(quán)利要區(qū)別呢，為什么日本法上要說侵害權(quán)利或權(quán)利以外受保護的利益呢，就是要區(qū)別這些事情。比如說用日本法上去說它用違法性的觀念來判斷用何種法益在何種情況之下要受保護，這個需要很強的說理，理論構(gòu)造來說它。這個在日本、在德國、在英國都有成例可循，為什么我們不去參考它呢？像這樣一個遺囑案件就可以寫一個碩士論文啊，碩士論文不要寫的太抽象，太抽象、太理論化理論話也不一定很好。當你寫一個遺囑無效案件，可以透過106條第2項的解釋做比較法的分析，也可以提到契約責任與侵權(quán)行為，看別的國家如何擴張契約、別的國家如何擴張侵權(quán)行為，來解決這個問題，這個論文馬上對中國法律發(fā)生重大的貢獻，如果說人民大學每年出版了上百篇的碩士論文，幾年后會有數(shù)以千計，如果能這樣做的話我們的法律馬上就會豐盛起來。
106條第2項的解釋是用我曾經(jīng)在清華設(shè)計一個案例給學生寫報告，我這邊把它拿出來，這個案例是這樣的：A向B購買C制造的卡車，因A疏于注意該卡車輪胎具有缺陷，發(fā)生車禍，車半毀，A受重傷成為植物人；撞到路人D，D血流如注；D的（妻、未婚妻或路人）E目睹其事，精神崩潰住院；F救助D，遭車撞傷。該車禍阻塞道路，G等出租車不能外出營業(yè)，H駕車不耐久等，跨越I的庭院，毀損I的花草。當事人之間的法律關(guān)系如何？A要對B、C兩個受傷的，B人傷車毀，它能夠依合同主張什么？我先說一件事情，常常說學者只重理論，這個是不對的，學者應(yīng)當更重這種案例。在德國你即使再偉大的法學家他也能夠處理這個案例。這個是法學者的基本訓(xùn)練，每一個人都應(yīng)該具備它。只有從大學中去學習，等一下我會說到開實例課的重要�？聪旅孢@個圖：侵權(quán)能不能主張車毀呢？各位同學可以看可不可以啊？這個牽扯到商品缺陷瑕疵的問題，這種情形即使在法國法也不可以，法國有一個基本原則，這個雖然是純粹經(jīng)濟上損失，因為當事人有契約關(guān)系就不能以侵權(quán)行為主張，如果可以再以侵權(quán)行為主張的話，那么契約將淹沒于侵權(quán)行為的大海。E在精神上受到的打擊(Nervous shock)這個是比較法上有名的問題，如果你看英國侵權(quán)行為的書的話，如果一本書是500頁，那就有50頁討論這個。我講這個是因為每個案件在比較法上都有好多的案子，那我就借這個案子來講比較法上若干的案例。
德國法有名的綠地案件，兩個車相撞，有一開車人不耐久等，就繞道別人的庭院而去，把別人的綠的破壞了，那找不到駕車的人，那就找肇禍的人，那有沒有相當?shù)囊蚬P(guān)系呢？通過這個案子德國最高法院發(fā)展一個理論，就是法規(guī)目的論。我想這些重要的理論，在比較法上都有相當?shù)陌缸�，老師在上課的時候找到國外的案子、同學在寫論文的時候能夠找出案子寫案例的比較，是不是，那就更能對我們本國的法律有更深層的了解，而且能夠幫助立法，立法者就能掌握案件。如果立法者不掌握案件的話，那你就要他給你舉個例子看看，好不好。如果立法者對案件不能有很深刻的了解就會陷入困境，立法者更需要知道判例。下面講到這個例子就是典型的請求權(quán)基礎(chǔ)的例子，這個是用侵權(quán)行為作為請求權(quán)基礎(chǔ)，我們學習比較法不僅要學習比較法的原則、規(guī)則，更要學習比較法的學習方法。實例研習和判例研究是結(jié)合在一起的，大部分的案例都是實務(wù)上的，這樣的設(shè)計可以使實例的研習和判例的研究結(jié)合在一起。你到德國圖書館去看幾乎沒有人在看書，都是在寫這個實例研習的報告。德國的老師在上課的時候不會說契約的概念、定義，這樣講的話學生都走了，上課就講案例，那些東西你自己去看，教科書說的很詳細。好我們來看這個案例：甲在大學某處設(shè)飲料自動販賣機。乙投入a.b二個一元馬克，購一罐咖啡�？Х瘸鰜砗�，a.b二個一元馬克因機器故障跳出，乙見四處無人，乃取該二個一元馬克放入口袋。試說明甲與乙間的法律關(guān)系。案例看起來很簡單。擺放自動販賣機是要約還是要約引誘？我投入兩個硬幣啊，債權(quán)關(guān)系和物權(quán)的變動，兩個貨幣跑出來涉及物權(quán)的變動是不是，如果這兩個貨幣再去買什么東西，那當事人之間的法律關(guān)系如何？這樣的話就給我們一個思考的模式。這個案例的處理最基本的就是案例事實和法律規(guī)范，一個不是念法律的人會說怎么可以拿走呢？這個是沒有道德。但是念法律的人對這個案例事實要掌握很清楚。一句有名的話來回于案例和事實之間，互相穿梭。從案例事實去找法律規(guī)范，用法律規(guī)范去認定案例事實，這個很重要，那我們在大學所學的都是法律規(guī)范，但是要從事實去找規(guī)范，規(guī)范去認定事實。如果規(guī)范找到了，哦這是個要約、哦這是個要約的引誘等等。法律的能力可以用幾個來回來說，來回于規(guī)范和事實之間、來回于本國法和外國法之間、來回于抽像和具體之間，在抽象中可以看到具體的適用，在具體的案例可以看到具體的原則，這幾個就是法律人的特色。我們就要找出一個請求權(quán)基礎(chǔ)，這里面最重要就是甲要向乙請求兩個馬克的返還，這總要有一個請求權(quán)基礎(chǔ)。中國法律重大的發(fā)展在于他請求權(quán)基礎(chǔ)的完備，現(xiàn)在請求權(quán)基礎(chǔ)已經(jīng)大為完備，應(yīng)該有的都有了。物上請求權(quán)、不當?shù)美⑶謾?quán)行為、契約上的請求權(quán)全部都有，那我們?nèi)フf它的話，他能不能去請求這兩個馬克，我們說一個如果以物上請求權(quán)的話，要件就是無權(quán)占有，甲為所有人，這個時候結(jié)合了兩種方法，一種是請求權(quán)基礎(chǔ)方法，一個是歷史方法。我們來看甲設(shè)自動販賣機是要約還是要約的引誘呢？如果是要約就是意思表示，意思表示的規(guī)定就可以運用。投入兩個馬克是承諾和他成立契約，是意思表示成立還是意思表示實現(xiàn)。把錢放進去是移轉(zhuǎn)所有權(quán)，是不是無權(quán)占有。簡單的一個實例上分析，這種方法在德國大一學生就這樣做，就這樣訓(xùn)練，這樣學習法律就很精確，上課也這樣講老師上課都講實例，考試也全部考實例。實例里面去運用理論，理論建構(gòu)出來。如果我們能夠?qū)⒎ㄔ旱呐欣占^來，都可以改編成實例，作為實例研習的課程。學習英國法要像英國人一樣學習案例，美國也要讀案例。
再講一個案例：1. 甲出借A瓶（時價1000元）給乙，乙擅以之作為已有，以1100元出售于善意（或非善意）的丙，并移轉(zhuǎn)其所有權(quán)，當事人間的法律關(guān)系？2. 在上舉之例，設(shè)乙死亡，其子丁非因過失，誤以為該瓶為其父遺產(chǎn)，讓售于丙，當事人間的法律關(guān)系？3.設(shè)乙所支付的1100元系盜贓時，乙得否取得其所有權(quán)？4.設(shè)乙將A瓶贈與于丙，或與丙的B瓶互易，或?qū)⒃撈砍鲎庥诒麜r，其法律關(guān)系有無不同？5.設(shè)丙將A瓶出賣或贈與于非善意之丁時，甲得否向丁請求返還該A瓶？我們看個圖：
這樣一個圖讓我們可以了解到很多基本的問題。有這個實例做基礎(chǔ)去讀教科書，這樣教科書的每一個字都有意義，就會去查人家論文怎么說，就會去比較，去看法院的判決如何、如何，讓我們在學習法律中去查書，可以討論。為什么有些書廢話很多，因為它沒有針對案例來說嘛，沒有討論分析的對象，談的就很廣泛。這樣就會讓我們在教學和研究上更精確。
中國法學長足的進步30年來，各位同學將來會做出更大的貢獻，大陸的教科書寫的都非常的好，雖然同種類的教科書多了一點，這就要求用另外的一種風格去寫它，用案例來分析、用比較法來分析，多元化，使教科書內(nèi)容更豐富起來。判例研究和實例研習是將來發(fā)展的重點，因為中國的法律已經(jīng)由立法的成就而走到法律的解釋適用，這個法律的解釋適用是建立在案例的比較和普及之上，在這個意義上各位同學承擔了一個歷史的使命，希望我的演講對各位同學有所幫助，謝謝！
主持人：謝謝王老師的演講，每次聽王老師的演講我都感觸非常深，因為我從06年來人大讀博士的時候，王老師來人大做了三次演講是關(guān)于人格權(quán)的，后來每年王老師都到大陸來講學，最近幾年王老師都是講的研究方法、教學方法，去年受法學家茶座的委托去采訪王老師，王老師就專門講了研究和教學的方法，大家有興趣的話我們民商法律網(wǎng)上有一篇王老師關(guān)于如何研究、學習法律的文章可以去看一看。我們作為學生和年輕的學者都收獲非常之大，我們再以熱烈的掌聲對王老師的演講表示感謝。下面我們講話筒交給葉林教授。
葉 林：聽了王老師的演講我有幾個感受，第一可能一些法律的解釋是法律的精神，一種貫徹始終的精神，對于一個沒有精神的法律來講，解釋起來就是障礙無窮。我們聯(lián)系到我們內(nèi)地很多判決的時候，經(jīng)常會發(fā)現(xiàn)在同樣的事實的情況下做出相反的判決，但是我們在實踐中又很難找到這樣的案例。這就給我們造成一個非常麻煩的困境就是當我們?nèi)ラ喿x一個法律的時候它沒有一個貫徹始終的精神，有清晰的例外，我們在解讀法律的時候就會遇到例外，這是一個很大的問題。當時和最高人民法院合辦審判案例要覽的時候我們看到的都是最質(zhì)樸的法律，拿到我們這的時候我們就幫它改，出的書和他判決的原文是有差別的，在點評的時候有不太一樣，這到底是司法的因素障礙了我們的研究，還是我們的學術(shù)研究影響了我們的審判，或許是一個此消彼長，或者是一個相互影響的作用。在以案例的方式去分析法律的時候看到了一種生活化的法律，但是在不同的背景下我們?nèi)ビ懻撨@樣的問題的時候障礙就會變的非常之大。聽過王老師的演講我感到實例，這種實例來自于真實但是又超出真實本身，具有一定的典范性，這是一個很好的創(chuàng)舉。另外我舉得這個活的法律和死的法律有很大的不同，這些形式意義上的差別的法律能不能在它的運行方面達到統(tǒng)一。還有一個感受就是我們有沒有一個國際的視野，外邊的世界真的是很復(fù)雜，包括臺灣我們也可以看到一些案例彼此之間也是有矛盾的，所以我們看到在不同的司法區(qū)域之內(nèi)會看到特別本土化的特征，尤其是在制定法、強行法色彩比較重的領(lǐng)域當中，這種國別屬性、司法區(qū)域本身的屬性就顯得特別的厲害。但是到了侵權(quán)這種最彰顯民事精神、司法精神的領(lǐng)域，可能找到的共性就更多，在這樣的一個意義上如果我們有一個更好的視野，可能對推進法學的研究是有幫助的。從判例研究或解釋學的角度來說，我們一直是在民商合一的體制下去討論的一個解釋學，而實際上在現(xiàn)在社會里面，包括社會法本身的發(fā)展、包括組織法的出現(xiàn)，而導(dǎo)致的諸多的傳統(tǒng)的法律行為理論也好、契約理論也好、權(quán)利理論也好，會發(fā)生某種變異，在這樣一種情況下，究竟用一種什么樣的解釋方法去解釋這些具有傳統(tǒng)法特征的行為、權(quán)利，我覺得在某種程度上是一個特別大的問題，如果像王老師這種既是法學家又是教育家的身份能夠關(guān)注這樣的一個領(lǐng)域，對于法律的研究會有更大的幫助。謝謝大家！
主持人：謝謝葉老師！下面請李永軍老師發(fā)言。
李永軍：聽了王老師的演講，作為一名教師是非常受啟發(fā)的，也感到作為一名法律工作者將來是任重而道遠的。我有幾點感想，第一我們目前現(xiàn)在不是不重視比較法，是很重視比較法，但是我們最大的問題是我們?nèi)绾螐谋容^法中走出來，這是我們最大的問題。學了別人的要知道自己怎么走路，否則是有問題的。我舉個例子，在《物權(quán)法》的立法中討論物權(quán)變動哪種方式好，說生效也好，對抗也好，那么兩個都要，我們的《物權(quán)法》中就是兩種模式的并立，因此《物權(quán)法》第十六條就不成立了，如果是無權(quán)對抗的話怎么可能是根據(jù)呢？它就不是根據(jù)了。我們現(xiàn)在的問題是我們不是不重視比較法，而是太重視了，我要明白我們在比較之后怎么去選擇，這才是最重要的。留學回來，有到美國的、有到法國的、有到英國的、有到德國的，這些不同的東西如何去消化，變成自己的營養(yǎng)，這才是我們需要做的一個很艱巨的任務(wù)。對于判例政法大學有專門的研習課，但是這個課怎么開、效果如何在教學中是一個非常矛盾的東西。如何將案例貫徹到學生的頭腦中去，把教學的體系聯(lián)系起來，這一直是我們在處理的一個很大的矛盾。另外，對判例的重視是跟一個國家的歷史階段是有很大的關(guān)系的，中國目前處在一個立法非常膨脹的時代，在現(xiàn)在人們更重視立法的質(zhì)量，法律如何適用在將來要靠判例去解決。隨著我們立法工作的完成，王老師的這個經(jīng)驗會對我們有非常大的幫助的。在中國研究判例有幾個很大的障礙，首先實事求是的講有些法院都不太重視，學者在寫文章的時候會發(fā)現(xiàn)很多不同的判例，剛才講的重慶的電纜案有賠的，也有很多不賠的。我們不好去把握我們的司法實踐主流是賠還是不賠，這個是非常大的困難。現(xiàn)在這些條件應(yīng)當是逐漸的具備了，好多判例是要在網(wǎng)上公開的餓，獲得途徑已經(jīng)是比較方便了。未來肯定會像王老師說的這樣，走向一個良性的循環(huán)。好謝謝大家！
主持人：謝謝李老師！下面請朱老師發(fā)言。
朱 巖：每次聽了王老師的演講，總是問什么是一個法學家的人格。從王老師的身上，無論是課上還是課下，在做比較法的評論都能讓人感到一種謙卑和尊重的品格。法學的發(fā)展在世界各國都有非常寶貴的財產(chǎn)。中國民法100年的變化也是中國社會現(xiàn)代化的一個重要組成部分，回頭看一看中國民法是怎么發(fā)展的，都反映了中國社會的發(fā)展。比較法之后干什么，其實王老師多次提到我們要通過羅馬法來超越羅馬法，這個羅馬法不僅是指2000多年前，中國作為一個后進國家，能夠有那么多比較法上的素材，如果我們能夠消化，把一些最好的制度納入到中國，那中國法學必將在世界上走出自己的軌跡。我個人認為要把法學作為一門科學進行研究，在案例的研究上王老師也給我們指明了一個方向，我本人在一堂課上會用10到20個案例來闡明一些基本的問題，但是效果如何還要通過學生的考試和感受來反饋。案例對我們將來的司法考試會有很大的影響。我發(fā)現(xiàn)臺灣地區(qū)司法考試通過之后是等額的，相當于法官候補考試，你通過就可以做法官。我們不是。王老師給我的一個很重要的指導(dǎo)就是，作為一名法學家要具有一種謙卑和尊重的人格進行法學研究。每次聽完王老師的講座都會有一種忐忑不安的心情。謝謝大家！
主持人：再次感謝王老師今天的演講，也感謝各位同學的積極參與，今天的講座到此結(jié)束，謝謝大家！
（校對：謝遠揚）