法學(xué)界一種比較普遍的想法是法史歸法史，立法歸立法，兩者完全是兩碼事，互不相干。
這樣的想法很好理解；它具有一定的歷史背景。中國傳統(tǒng)法律在近百年中經(jīng)歷了三次極其沉重的打擊。第一次是從清末到民國時期，在列強(qiáng)逼迫下，為了重建國家主權(quán)，大規(guī)模移植西方法律，幾乎完全拋棄了傳統(tǒng)法律。第二次則是在現(xiàn)代革命運(yùn)動中，從解放區(qū)時期到毛澤東時代，既否定了國民黨引進(jìn)的法律，也再次完全否定了中國傳統(tǒng)法律。前者被認(rèn)作”資產(chǎn)階級”法律；后者則被認(rèn)定為“封建主義”法律。當(dāng)時，舊傳統(tǒng)的方方面面中唯一被肯定的是鄉(xiāng)村習(xí)俗中的調(diào)解。第三次是改革時期，再次全盤引進(jìn)西方法律，既拋棄了毛澤東時代的現(xiàn)代革命法律傳統(tǒng)，也再一次否定了中國的傳統(tǒng)法律。“現(xiàn)代”被等同于西方；中國傳統(tǒng)被等同于不能適應(yīng)現(xiàn)代化和市場經(jīng)濟(jì)需要的“前現(xiàn)代”或非現(xiàn)代。
經(jīng)歷了這樣沉重的打擊之后，中國的法律傳統(tǒng)等于是被完全從當(dāng)前的現(xiàn)實(shí)隔離了開來。它可能帶有歷史價(jià)值和中華民族的智慧，但它不具有對現(xiàn)實(shí)生活的意義；它可能有助于理解歷代王朝，但對今天的現(xiàn)代化和市場化日程、對國家新的立法、對人民的實(shí)際生活，被認(rèn)定為幾乎毫無意義。
即便是法律史專業(yè)的人員，許多也在有意無意中基本放棄了自己對當(dāng)前現(xiàn)實(shí)和立法的發(fā)言權(quán)。即便是強(qiáng)調(diào)今天必須繼承偉大的中國傳統(tǒng)法律的研究，也多局限于一些寬泛的意見，沒有針對現(xiàn)實(shí)或立法需要提出自己的具體的見解，也沒有對當(dāng)前的西方現(xiàn)代主義主流法學(xué)提出具體的質(zhì)疑，結(jié)果等于是默認(rèn)唯有西方法律方才適用于當(dāng)前的中國。
這樣，法學(xué)與法律史都長期處于一種非此即彼中西二元對立的認(rèn)識框架之中，也是一個完全意識形態(tài)化的全是全非框架之中。 研究人員就連在研究過去的法律中，也常常很自然地放棄了自己的現(xiàn)實(shí)感。多年來的中國法律史研究多傾向于一種就思想論思想的研究，不多考慮到司法實(shí)踐；或者是就制度而論制度的研究，而且僅僅是設(shè)計(jì)意義上的制度，不多考慮法律制度的實(shí)際運(yùn)作。最終幾乎等于是一種“博物館”珍藏品似的研究，缺乏對實(shí)踐的關(guān)心，以及對過去和現(xiàn)在的現(xiàn)實(shí)感。
在這樣的情況下，有的學(xué)者甚至形成某種（或許可以稱作）“珍藏品管理人員意識”：一方面堅(jiān)持中華法律的偉大；另一方面，堅(jiān)持中西法律非此即彼的完全對立，也就是說，傳統(tǒng)法律與全盤西化的今天的立法現(xiàn)實(shí)完全無關(guān)。對于試圖跳出這種二元對立框架的研究，以及把中國傳統(tǒng)法律從博物館搬移進(jìn)入現(xiàn)實(shí)和現(xiàn)代社會的嘗試，有時候難免會直覺地反對，甚或感到是對自己的珍藏品的一種威脅。
在我看來，如此的研究正反映了這個領(lǐng)域的特殊歷史背景。說到底，這種學(xué)術(shù)領(lǐng)域的傾向乃是來自舊法律傳統(tǒng)一再被國家領(lǐng)導(dǎo)者和立法者完全否定的結(jié)果。正因?yàn)橹袊F(xiàn)代的法律幾乎完全是從西方引進(jìn)的法律，新法律代表的是一種沒有歷史的虛無意識，而舊傳統(tǒng)代表的則是一種沒有現(xiàn)在、沒有將來的歷史。這是同一個問題的兩方面。
當(dāng)然，也有部分學(xué)者，已經(jīng)發(fā)出要振興中國自己的法史研究和跳出這種絕境的呼聲，并且嘗試了新的研究路徑，但是，就法律史領(lǐng)域整體來說，仍然不可避免地被置于與現(xiàn)實(shí)隔離的基本狀態(tài)之中。
法學(xué)今天在認(rèn)識上和精神上的分裂狀態(tài)
讓我再做一些進(jìn)一步的分析。在這樣的情況下，當(dāng)前的法學(xué)顯示的是一種認(rèn)識上和精神上雙重意義的分裂狀態(tài)。一是占據(jù)主流的所謂“現(xiàn)代”法學(xué)，把“現(xiàn)代”法律完全等同于西方法律；同時，研究法律歷史的不關(guān)心或放棄對現(xiàn)代法律和對現(xiàn)實(shí)的發(fā)言權(quán)。正因?yàn)槿绱耍瑑烧呋净ゲ粚υ�，互不影響。在研究傾向上，兩者同樣傾向于偏重理論和制度，缺乏對實(shí)踐和實(shí)際運(yùn)作的關(guān)懷。我們?nèi)绻匀藖肀扔魃鐣�，這等于是一個人完全拒絕把自己的現(xiàn)在和將來與自己的過去連接，把自己分割為截然不同的兩個部分。這是第一層意義上的分裂。
另一層意義上的分裂，是感情與認(rèn)識上的分裂。有的研究人員在感情上認(rèn)同中國和中華民族，充滿愛國精神以及對國家對人民的關(guān)懷；但是，在認(rèn)識上，則完全認(rèn)同于所謂“現(xiàn)代”法律和法學(xué)，認(rèn)為（或起碼不反對）西方現(xiàn)代的是唯一真正意義的法律。鑒于國家領(lǐng)導(dǎo)者和立法者百年以來的意見，大部分的研究人員也只可能屬于這樣的觀點(diǎn)。這樣，感情和認(rèn)識對立，形成一種精神上的深層分裂。上面所說的堅(jiān)持中國法律傳統(tǒng)與西方法律的完全對立，以及衛(wèi)護(hù)中國法律的特殊性和珍藏品性，便是這樣的分裂狀態(tài)的一種表現(xiàn)。兩種傾向其實(shí)是同一“情結(jié)”的兩個方面。
在這樣的現(xiàn)實(shí)情況下，中國法律史的研究只可能日趨式微。一方面，法學(xué)領(lǐng)域主流完全被源自西方的現(xiàn)代主義意識形態(tài)占據(jù)。另一方面，法史學(xué)界完全自我束縛于傳統(tǒng)法律已經(jīng)完全過時的基本信念，并因此也只可能在教學(xué)之中面對一代又一代越來越不關(guān)心中國傳統(tǒng)法律的青年學(xué)生。
建立新的視野
首先，應(yīng)該再一次說明，這是個完全可以理解的狀況，是中國百年來在內(nèi)憂外患壓力之下所導(dǎo)致的狀態(tài)；但是，同時也要說明，它是個違反我們基本的歷史感的狀態(tài)，是個不正常的狀態(tài)。歷史當(dāng)然既有斷裂也有延續(xù)，但是絕對不可能是完全斷裂的。好比要了解一個人，絕對不能忽視他前面的大半生。再劇烈的革命，也不能完完全全地割掉過去；再戲劇性的變化，也不可能完全改變一個人。
從歷史實(shí)際的視野來看，中國今天的法律明顯具有三大傳統(tǒng)，即古代的、現(xiàn)代革命的和西方移植的三大傳統(tǒng)。三者同樣是在中國近、現(xiàn)代史中實(shí)際存在的、不可分割的現(xiàn)實(shí)；三者一起在中國現(xiàn)、當(dāng)代歷史中形成一個有機(jī)體，缺一便不可理解中國的現(xiàn)實(shí)。但今天的法學(xué)界主流把“傳統(tǒng)”僅等同于古代，并完全與現(xiàn)實(shí)隔離，又把毛澤東時代的法律傳統(tǒng)既排除于“傳統(tǒng)”之外又排除于現(xiàn)在之外。也就是說，完全拒絕三大傳統(tǒng)之中的兩者，要求全盤移植西方法律。
我們不應(yīng)該接受這樣的狀態(tài)，我們需要更清醒地認(rèn)識，一個沒有過去、沒有歷史的法律和社會是一個不實(shí)際、也不健康的法律和社會。過去的脫離實(shí)際的認(rèn)識是被逼出來的；今天中國已經(jīng)完全有條件走出這種認(rèn)識上和精神上的困境，重新認(rèn)識自己的歷史，包括古代和近、現(xiàn)代的歷史，不僅是為了要更好地認(rèn)識過去，也是為了要更好地認(rèn)識現(xiàn)在和將來。
我們應(yīng)該承認(rèn)，上述的困境，部分來源是中國法律史領(lǐng)域的自我束縛所致。要建立真正的自我認(rèn)識，一方面需要對當(dāng)前整個法學(xué)領(lǐng)域中的西方現(xiàn)代主義進(jìn)行深刻反思，另一方面需要對自己領(lǐng)域的研究傾向進(jìn)行深刻反思。簡單地否定自己的歷史，對法律采取一種沒有歷史的虛無態(tài)度，乃是今天走到極端的現(xiàn)代主義的深層構(gòu)成原因之一。同時，忽視過去的實(shí)踐，虛構(gòu)了一個沒有活生生意義的法律史，怎能對極端的現(xiàn)代主義、全盤西化主義進(jìn)行反思？從沒有現(xiàn)實(shí)意義的基本前提出發(fā)的法律史研究，怎能構(gòu)成中國自己在法律領(lǐng)域中的主體性？在這樣的自我束縛之下，中國法律史研究怎可能不被完全邊緣化？
超越本土東方主義
接受百年來對自己的歷史的拒絕，便等于接受一種本土的東方主義，認(rèn)為中國傳統(tǒng)只是一個“他者”，只適合用來突出西方現(xiàn)代法律的普適性。在研究中如果只試圖說明中國自成系統(tǒng)的法律思想和制度，只為過去而論過去，滿足于簡單的思想史和制度史，即便是充滿民族感情的敘述，最終的現(xiàn)實(shí)意義只可能是作為西方現(xiàn)代法律的“他者”。
正因?yàn)槿绱�，中國今天要走出這個困境，需要推翻現(xiàn)在的這個前提性信念，重新塑造我們對中國過去和現(xiàn)在的認(rèn)識，建立中國法律史對理解過去和今天的現(xiàn)實(shí)的必要性。
首先要跳出不顧實(shí)踐和實(shí)際運(yùn)作的研究架構(gòu)。如果簡單地僅僅著眼于理論，中國法律史在近百年中所經(jīng)歷的確實(shí)是一再的巨變和反復(fù)。從以德國為模范的晚清和中華民國歷史開始，到毛澤東時代的反封建、反資產(chǎn)階級法律，再到改革時期的再度全盤模仿西方的經(jīng)歷確實(shí)是一個巨變的、斷裂的過程，其中古代法律確實(shí)似乎不具有任何意義或正當(dāng)性，而革命的現(xiàn)代傳統(tǒng)則在改革時期被置于與清代法律同樣的地位。光從理論和法律條文來看，中國近百年的法律歷史確實(shí)似乎是一個完全虛無性的變化，沒有什么歷史延續(xù)和積累可言，幾乎可以比喻于一個性情非常浮躁、易變的青年，談不上經(jīng)驗(yàn)和積累，更談不上歷史和傳統(tǒng)。
但是，我們?nèi)绻麖姆蓪?shí)踐的視角來考慮，近百年的歷史展示的則是一個完全不同的圖像，其中當(dāng)然有變遷，但是，也有延續(xù)和積累。也就是說，現(xiàn)實(shí)有它一定的歷史，并且不可脫離歷史來理解。
實(shí)踐之不同于理論，首先是因?yàn)樗哂兄黧w性，不允許簡單的全盤移植，而要求在實(shí)踐中，也在法理中，適應(yīng)中國的實(shí)際，包括人民的意志。第二，實(shí)踐要比理論寬容。它允許中西合并、相互拉鋸、影響、協(xié)調(diào)、妥協(xié)。而法律理論則不然，它要求邏輯上自洽。中國法律史的研究如果限于理論/思想研究，便只可能與西方法律相對立，非此即彼，絕無可能相互并存、相互作用。但今天中國的現(xiàn)實(shí)不允許這樣簡單的選擇，既不可能復(fù)古，也不可能脫離中國歷史而全盤西化。中國現(xiàn)實(shí)所需要的，正是共存和相互影響。第三，最最關(guān)鍵的是實(shí)踐法律史的現(xiàn)實(shí)意義。脫離了實(shí)踐，只論理論，便談不上中西的取長補(bǔ)短，更無庸說建立可以在現(xiàn)代世界中適合中國實(shí)際的、獨(dú)特的法律。
這里要倡導(dǎo)的是建立一種新型的、關(guān)心實(shí)踐和運(yùn)作，也就是說現(xiàn)實(shí)世界和立法的中國法律史研究。理由首先是實(shí)踐歷史要比理論歷史貼近歷史實(shí)際，而正是面對歷史實(shí)際，我們才有可能跳出百年來中國的自我否定和歷史之與現(xiàn)實(shí)隔離。我深信，唯有如此，才可能脫離當(dāng)前的法史研究絕境，才可能把中國法律史從博物館中挪移出來，重建中國法律歷史的現(xiàn)實(shí)和立法意義，重建中國法律歷史在全世界的法學(xué)和法律中所應(yīng)有的地位。
我今天打算先從幾個比較細(xì)致的例子出發(fā)，說明中國法律史在立法實(shí)踐中所實(shí)際占有的地位，然后進(jìn)而討論中國近百年立法實(shí)踐中所顯示的一種基本思維方式，也可以說是法理推理方式。在我看來，這是一個完全可以指導(dǎo)中國今天立法和司法的思維方式，也是足可以和西方形式主義思維方式抗衡的立法進(jìn)路。
婚姻與離婚法
先從離婚法談起。它的立法歷史所展示的不是簡單的移植，而是逐步適應(yīng)實(shí)際的變遷，最終形成具有中國特色的離婚法。
當(dāng)代中國的離婚法的出發(fā)點(diǎn)是1931年的《中華蘇維埃共和國婚姻條例》。當(dāng)時模仿蘇聯(lián)1926年的十分激進(jìn)的《婚姻與離婚、家庭與監(jiān)護(hù)權(quán)法》，規(guī)定“確定離婚自由。凡男女雙方同意離婚的，即行離婚。男女一方堅(jiān)決要求離婚的，亦即行離婚”（第9條）（黃宗智2006a）。西方世界要到1960年代和1970年代的20年間，建立起所謂“無過錯離婚”（no fault divorce），方才采納了由單方提出便即離婚的法律(Phillips 1988)。在1930年代的中國，那樣的規(guī)定可以說十分“先進(jìn)”，甚或偏激，在城市如此，在農(nóng)村更加如此。
難怪條例頒布之后即引起社會上相當(dāng)普遍的激烈反應(yīng)。對農(nóng)民來說，婚事乃是一輩子一次性的大花費(fèi)，不能像今日西方世界那樣，有時候小夫婦一鬧意見，動不動便可離婚。從農(nóng)民的視角來說，因單方要求便準(zhǔn)予離婚的規(guī)定是不符合農(nóng)村生活實(shí)際的，也是違反大多數(shù)人的意愿的。而從中國共產(chǎn)黨的視角來看，農(nóng)村人民對黨的支持至為關(guān)鍵，在大革命失敗之后，黨的存亡可以說完全取決于為紅軍提供戰(zhàn)士的農(nóng)村人民。因此，共產(chǎn)黨在政策上很快就在此關(guān)鍵環(huán)節(jié)做出讓步。首先是在1934年的《中華蘇維埃共和國婚姻法》中上一條的規(guī)定之后，立刻加上這樣一條：“紅軍戰(zhàn)士之妻要求離婚，須得其夫同意”（第10條）。在抗日戰(zhàn)爭時期，晉察冀和晉冀魯豫邊區(qū)規(guī)定一名軍人的配偶在其配偶“生死不明逾四年后”才能提出離婚請求。陜甘寧邊區(qū)則規(guī)定要“至少五年以上不得其夫音信者”。這些邊區(qū)的條例甚至放棄了江西蘇維埃時期的表達(dá)，模仿國民黨民法，規(guī)定了準(zhǔn)予離婚的幾種條件，包括重婚、通奸、虐待、遺棄、不能人道和不能治愈的疾病等，完全放棄了蘇維埃時期基于雙方任何一方的請求便即準(zhǔn)予離婚的規(guī)定（黃宗智2006a：27-30）。
1949年新中國建立之后，放棄了國民黨的構(gòu)造，但延續(xù)了原來邊區(qū)的保護(hù)農(nóng)民戰(zhàn)士對妻子的主張權(quán)。即使是在1950年代初期打擊五種“封建婚姻”（即一夫多妻、婢女、童養(yǎng)媳、父母包辦和買賣婚姻）的婚姻法運(yùn)動中，仍然維護(hù)了這種主張權(quán)，即使妻子是童養(yǎng)媳、由父母包辦、或出于買賣婚姻也如此。（黃宗智2006a：30-32）。
除紅軍戰(zhàn)士之外，法律在這個問題上的“讓步”主要體現(xiàn)于單一項(xiàng)條文：即1950年《中華人民共和國婚姻法》規(guī)定的“男女一方堅(jiān)決要求離婚的，經(jīng)區(qū)人民政府和司法機(jī)關(guān)調(diào)解無效時，亦準(zhǔn)予離婚”（第17條）。這樣，政府機(jī)關(guān)調(diào)解以及法院調(diào)解被規(guī)定為任何有爭執(zhí)的離婚請求的必經(jīng)程序。在1950年代初期新婚姻法運(yùn)動高潮之后，幾乎任何單方提出的離婚要求都必定首先經(jīng)過高壓性的“調(diào)解和好”程序才有可能獲得批準(zhǔn)。這條規(guī)定背后的思路十分明顯：在農(nóng)村人民廣泛反對草率離婚的現(xiàn)實(shí)之下，黨的決策是盡一切可能減少黨的婚姻法律與農(nóng)民大眾之間的矛盾，選擇的手段是一起一起案件地來處理所有有爭執(zhí)的離婚請求，試圖盡量緩和矛盾。
正是在那樣的歷史情境之下形成了當(dāng)代中國比較獨(dú)特的法庭調(diào)解制度。我已經(jīng)詳細(xì)論證，帝國時期中國法庭是絕少調(diào)解的。正如清代著名幕僚汪輝祖明確指出，調(diào)解乃是民間社區(qū)所為，而法庭則是要求明確斷案的。正因?yàn)槿绱�，從儒家“和”的理念來看，法庭斷案不如民間調(diào)解，因?yàn)樯鐓^(qū)的調(diào)解可以不傷感情（汪輝祖1939：16；參見黃宗智2001：194）。顯然，由法庭（而不是由親友）來調(diào)解基本是現(xiàn)代中國革命黨在特定歷史情境中所創(chuàng)建的制度。
毛澤東時代的法庭為了調(diào)解帶有爭執(zhí)的單方提出的離婚請求，逐步形成了一整套的方法、程序以及作風(fēng)：要求法官們深入村莊社區(qū)，通過訪問“群眾”（親鄰以及當(dāng)?shù)攸h組織），調(diào)查研究，了解當(dāng)事人婚姻的背景以及現(xiàn)狀，解剖其婚姻矛盾起源，然后積極摻入，使用各種手段——包括政治教育，組織壓力，物質(zhì)刺激等等——盡一切可能，試圖挽回當(dāng)事雙方的婚姻，要求做到“調(diào)解和好”絕大多數(shù)由單方提出離婚要求的婚姻（第四章；黃宗智2006a）。
進(jìn)入21世紀(jì)，伴隨社會經(jīng)濟(jì)情況的變遷以及立法觀點(diǎn)的改變，這套比較強(qiáng)制性的制度已經(jīng)日趨式微。但是，由之衍生的許多其它類型的法庭調(diào)解，仍然具有一定的生命力，在不涉及過錯（或同等過錯和義務(wù)等）的糾紛中尤其如此。這點(diǎn)一會兒還要討論。
在法理上，從上世紀(jì)四、五十年代便初步形成了以夫妻感情作為審核一切離婚案件的標(biāo)準(zhǔn)的想法。正因?yàn)榛橐龅幕A(chǔ)在于兩人的感情，新法律不接受不講感情的“封建”婚姻的多妻、婢女、童養(yǎng)媳、父母包辦和買賣婚姻。在破除舊式不顧兩人感情的各種婚姻之后，新中國的婚姻要求雙方具有良好的感情基礎(chǔ)，不要草率結(jié)婚。正因?yàn)槿绱�，除非夫妻婚后“感情確已破裂”，要求雙方盡一切可能“和好”，由社區(qū)領(lǐng)導(dǎo)以及政府和法院負(fù)責(zé)調(diào)解。這樣，既破除舊式的封建婚姻，又避免“資產(chǎn)階級”那種草率的婚姻和離婚（第四章；黃宗智2006a）。
這套邏輯在四、五十年代初步形成，但是最初并沒有納入正式法律條文，只是試行于法庭的實(shí)際運(yùn)作中，并以最高人民法院的指示和意見等形式初步制定了此概念和其連帶的話語。我從北方和南方兩個縣抽樣的336件案例表明，法庭在1950年代初期已經(jīng)相當(dāng)普遍地使用夫妻感情標(biāo)準(zhǔn)及其話語。雖然如此，1950年的《婚姻法》還是完全沒有提及“感情破裂”的概念。一直到30年后，1980年頒布經(jīng)過修改的新婚姻法時，方才把“感情破裂”作為正式法律條文納入成文法中：在原先的“調(diào)解無效，應(yīng)準(zhǔn)予離婚”條文上加了“如感情確已破裂”這個條件（第25條）（《中華人民共和國法律匯編（1979-1984）》1985）。
這樣的通過長時期司法實(shí)踐而形成的（雖然是未經(jīng)成文的）邏輯，有其特定的歷史情境。把“感情”認(rèn)作是一切婚姻的基礎(chǔ)，既可以用來打擊“封建”婚姻，也可以用來反對所謂“資產(chǎn)階級”的“輕率態(tài)度”和“喜新厭舊”思想（后者也是丁玲在《三八節(jié)有感》一文中所批評的那種黨內(nèi)所見的現(xiàn)象）。同時，“感情”是個跨度很廣、不容易精確定義的概念，這樣便給予法院很大的靈活度，可以按照需要、政策來處理每一起婚姻案件，適當(dāng)相應(yīng)不同情況來盡量減少婚姻法和人民之間的可能沖突。正如人大常委會法制委員會副主任武新宇解釋，“這樣規(guī)定，既堅(jiān)持了婚姻自由的原則，又給了法院一定的靈活性，比較符合我國目前的實(shí)際情況”（湖北財(cái)經(jīng)學(xué)院編1983：46，引自黃宗智2006a：41）。
當(dāng)然，在實(shí)際運(yùn)作之中，這個制度容易偏向過分“保守”、過分強(qiáng)制，形成不顧當(dāng)事人意愿的無論如何不允許離婚的做法。這也是當(dāng)時武新宇提出（以及后來1990年代實(shí)行的最高法院頒布的“十四條” ）的主要批評。事實(shí)是，“感情”范疇的靈活性既允許嚴(yán)格（以及過分嚴(yán)格）的執(zhí)行，也允許松弛的執(zhí)行。
這樣的離婚法觀念基礎(chǔ)足可以稱作一種離婚法實(shí)踐中體現(xiàn)的“實(shí)踐邏輯”，也可以視作現(xiàn)代中國婚姻法所包含的、脫胎于實(shí)踐的“現(xiàn)代性”。它是當(dāng)代中國幾十年來行之有效的婚姻法的結(jié)晶；它是既具有現(xiàn)代理念又試圖適應(yīng)中國實(shí)際的法律原則；它既含有從外“引進(jìn)”的成分，也具有中國自己的古代傳統(tǒng)以及現(xiàn)代（包括革命）傳統(tǒng)的成分；它是在一定歷史條件之下所呈現(xiàn)的原則。
今天，進(jìn)入21世紀(jì)之后，中國已經(jīng)越來越少使用毛澤東時代那種強(qiáng)制調(diào)解和好的制度，但是其離婚法仍然和西方的有很大的不同。西方從上世紀(jì)80年代以來便已基本不再考慮過錯，但在中國的離婚法中，過錯與否仍然占有重要的地位。其獨(dú)特的“感情破裂”原則也占有一定的地位。這點(diǎn)一會兒討論法律思維方式的時候會再進(jìn)一步討論。
法庭調(diào)解的制度創(chuàng)新
現(xiàn)在轉(zhuǎn)入來自離婚法傳統(tǒng)的比較獨(dú)特的現(xiàn)代中國法庭調(diào)解制度。
首先要說明，國內(nèi)有的人比較嚴(yán)重地夸大了調(diào)解在西方司法制度中所占的位置，也因此引起對中國調(diào)解制度的誤解。
美國法制自上世紀(jì)70年代以來，本著法律現(xiàn)實(shí)主義的精神，針對訴訟極端頻繁的弊病，興起了所謂“非訴訟糾紛解決模式”運(yùn)動(Alternative Dispute Resolution movement, ADR)，試圖跨出現(xiàn)存法庭制度范圍，尋找其他實(shí)用的解決糾紛辦法。此運(yùn)動被認(rèn)為是開始于1976年召開紀(jì)念法律現(xiàn)實(shí)主義創(chuàng)始人龐德的會議，繼承了龐德的現(xiàn)實(shí)主義精神。(Subrin and Woo 2006: chapter 10)。此運(yùn)動在美國和英國率先起步，今日可見于西歐各國（雖然在實(shí)踐層面上所起作用仍然十分有限）。部分出于這股潮流的影響，美國和英國研究中國法律的專家，多集中探討中國傳統(tǒng)中的糾紛調(diào)解，認(rèn)為它是中國法律制度最突出的特點(diǎn)，有的希望能夠從中有所借鑒（例如Cohen 1967; Luhman 1967; Palmer 1989; Clarke 1991）。
與中國現(xiàn)代的法庭調(diào)解制度不同，這個源于當(dāng)代西方的運(yùn)動堅(jiān)持調(diào)解必須是完全自愿的，必定要在法庭程序之外進(jìn)行。歐盟的部長委員會甚至擬出了一個關(guān)于調(diào)解原則的協(xié)議，說明其程序必得和法庭程序明確分開，主持調(diào)解的人員決不可在調(diào)解不成后擔(dān)當(dāng)該案審判的法官職責(zé)，調(diào)解過程中所形成的記錄絕對不可用于后來的訴訟，借此來維持調(diào)解的完全自愿性，使其完全獨(dú)立于強(qiáng)制性的法庭訴訟(Committee of Ministers of the Council of Europe 1998)。
歐盟那樣的程序顯然既有利也有弊。一方面，它不會形成中國法庭那種過分強(qiáng)制的、不顧當(dāng)事人的真正意愿的調(diào)解，尤其是過去那種在離婚請求中的“調(diào)解和好”，強(qiáng)制地駁回單方當(dāng)事人的離婚請求。另一方面，正因?yàn)檫@種調(diào)解是完全自愿的，當(dāng)事人隨時可以撤出調(diào)解程序，選擇法庭訴訟來解決糾紛，因此也限制了此制度的成效。
除了這種調(diào)解之外，有學(xué)者把仲裁（arbitration）也歸類于“替代性的”（alternative）糾紛解決模式，認(rèn)為仲裁也體現(xiàn)了調(diào)解性質(zhì)的非訴訟糾紛解決辦法(Subrin and Woo 2006)。但是，仲裁的部分原意雖然可能是要在訴訟制度之外尋找非訴訟的替代性糾紛解決辦法，但在實(shí)際運(yùn)作之中一般并不如此，實(shí)際上只不過是簡化了的訴訟，同樣依賴法官，同樣適用明判是非勝負(fù)、非此即彼的訴訟框架來處理糾紛。結(jié)果最終只不過是通過一些廉價(jià)和簡化的做法——譬如，由退休法官主持，使用簡化程序和場所——較之正規(guī)法庭訴訟程序降低了費(fèi)用。其實(shí)質(zhì)仍然是訴訟，甚至可以說不過是一種打了折扣的訴訟，基本精神和原則并沒有能夠脫離總體法律制度的必爭勝負(fù)的框架，并無自愿性的妥協(xié)可言。
例如，加利福尼亞州的建筑糾紛通常是要按照非訴訟模式仲裁處理；因此人們可能會設(shè)想，解決的方式應(yīng)該是協(xié)商性的，必定不同于常規(guī)法庭上的情況。然而實(shí)際上，爭議雙方通常都必須盡一切努力使自己在競爭中最終成為“優(yōu)勢方（prevailing party）”。所謂“優(yōu)勢方”，指的是經(jīng)仲裁法庭審查完所有的主張和反主張之后，比對方擁有更多合法主張的一方，哪怕僅多一元錢（雙方因此會盡一切可能提出許許多多，哪怕是擬造的主張）。對方即“敗方”，必須承擔(dān)全部的法庭費(fèi)用和律師費(fèi)，總的費(fèi)用可能會高達(dá)數(shù)萬元，甚至大大超過爭議標(biāo)的本身。這種制度鼓勵一種不勝即敗的對抗精神（那些以這類糾紛為生的老練律師們也增強(qiáng)了其中的對抗性），即使有時候爭議雙方都希望達(dá)成妥協(xié)。在一種以對抗制為底蘊(yùn)的法律文化中，那種強(qiáng)調(diào)通過妥協(xié)解決糾紛的“替代性”模式不可能取得很大的進(jìn)展（以上引自對洛杉磯Moss, Levitt & Mandell 律師事務(wù)所的建筑糾紛專家Rodney Moss 律師的訪談，2004年6月28日）。
這種強(qiáng)烈的必分勝負(fù)傾向和西方形式主義傳統(tǒng)的權(quán)利觀念密切相關(guān)。別的不論，“權(quán)利”（rights）字眼自身便和“是”（right）與“非”(wrong)中的“是”字相同，其勝負(fù)、是非觀念可謂根深蒂固，不可或離。無論如何，不容置疑的是西方法律文化受這種觀念主宰的事實(shí)。
此外，美國提倡ADR的人士中有人把美國訴訟制度中相當(dāng)普遍運(yùn)用的所謂“庭外協(xié)定”（out of court settlement）也納入非訴訟糾紛解決模式的范圍之中(Subrin and Woo 2006)。表面看來，這個“制度”確實(shí)與中國的法庭調(diào)解有相似之處。法官們常常在其中起一定的作用。根據(jù)一篇比較踏實(shí)的研究，在2545位被調(diào)查的法官之中，很大一部分（75%以上）認(rèn)為自己在這種庭外協(xié)定中做了“干預(yù)”(intervention)，促成了其事(Galanter 1995)。此外，庭外協(xié)定占訴訟案件的很大比例：據(jù)估計(jì)，所有案件之中只有2%進(jìn)入正式的庭審(trial)。
但是，這個“制度”和中國的法庭調(diào)解實(shí)際上有很大的不同。美國“庭外協(xié)定”的動力不是來自中國式的通過第三者的調(diào)停而達(dá)到妥協(xié)，而主要是出于當(dāng)事人雙方（主要是他們的律師）為了避免法庭審判（trial）程序所需的花費(fèi)和時間，參照勝負(fù)概率，在審判之前做出退出訴訟的抉擇。這種庭外協(xié)定并不存在中國式通過開導(dǎo)和妥協(xié)的“息事寧人”的和解作用。法官在此程序上所扮演的角色也和中國制度很不一樣：法官的作用發(fā)揮于法庭正式程序之外；他在這個“程序”中的權(quán)力要遠(yuǎn)遜于中國的法官，只能起協(xié)調(diào)的作用，決定性的權(quán)力主要在于當(dāng)事雙方及其律師。
與此不同，中國法庭調(diào)解過程中決定性的權(quán)力主要掌握于法官之手，由他/她決定是否要調(diào)解，并借用審判性的權(quán)力擬出解決方案。而其所考慮的主要是自己心目之中的法律和公正性，不是訴訟費(fèi)用。其實(shí)，在中國制度中的費(fèi)用考慮和美國的正好相反：需要更多時間和費(fèi)用的是調(diào)解，不是判決。后者要比前者省事、干脆，在積案眾多的改革時期得到更多的運(yùn)用。從這個角度考慮，美國的“庭外解決”制度和中國的十分不同；它主要是一個訴訟進(jìn)程中的中止辦法，與中國的調(diào)解很不一樣（兩個制度的不同也可見于中國對美國制度的誤解，一般把它等同于“庭外調(diào)解”，賦予中國式的調(diào)解的內(nèi)涵）。
我們也可以這樣理解：中國的法庭調(diào)解的出發(fā)點(diǎn)是解決糾紛，不是判決對錯。它的性質(zhì)，所用程序以及結(jié)局都可以歸屬調(diào)解。而美國的庭外協(xié)定的出發(fā)點(diǎn)則是判決對錯的訴訟，只在當(dāng)事人決定中止時才適用。從這個角度來理解，“庭外協(xié)定”應(yīng)看作是訴訟程序中的一種可能結(jié)局，而非調(diào)解。它之所以產(chǎn)生，不是出于和解理念，而主要是出于美國訴訟制度下積案過多、花費(fèi)太高的現(xiàn)實(shí)。這個制度的整體出發(fā)點(diǎn)仍然是權(quán)利概念主宰下的判決對錯，而不是中國那樣的和解妥協(xié)。我們不能簡單地把訴訟制度之下的仲裁程序和所謂“庭外協(xié)定”等同于中國的調(diào)解制度。
排除仲裁和庭外協(xié)定，調(diào)解制度本身在美國和西方所起的實(shí)際功效比較有限。 (Subrin and Woo 2006)。根據(jù)我所掌握的材料，美國Virginia州的司法數(shù)據(jù)比較精確完整。2002年，在其所處理的128萬起民事案件中，只有9，457起是經(jīng)過實(shí)質(zhì)性調(diào)解結(jié)案的，亦即總數(shù)的0。7%，主要是子女監(jiān)護(hù)權(quán)的案件。
至于其他西方各國，荷蘭的統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)相對比較完整，我們可以從其中窺見歐洲調(diào)解制度的實(shí)效之一斑。2002年荷蘭全國共有2000多個在冊調(diào)解人員，但是在其前的1996到2001年五年之中，在冊調(diào)解人員總共才受理了1，222件調(diào)解案（其中婚姻糾紛占最高比例）(Roo and Jagtenberg 2002)。很明顯，自愿選擇調(diào)解的糾紛當(dāng)事人相當(dāng)有限，他們所造成的需求也明顯遠(yuǎn)遠(yuǎn)少于其供應(yīng)、低于其理想。
與中國相比，差別更大。毋庸置疑，中國的調(diào)解數(shù)字帶有很大“水分”。毛澤東時代要求整個民事法律制度都以“調(diào)解為主”。因此，地方法院盡量把所有不是明確做出硬性判決的案件全都劃歸調(diào)解范疇，稱作調(diào)解結(jié)案，將其所占比例盡量推高，越高越好，引以為榮，以致當(dāng)時官方數(shù)據(jù)竟然聲稱所有案件之中有80%是調(diào)解結(jié)案的。這是一種無稽的夸大。（亦見黃宗智2006a；黃宗智2007b）。此外，進(jìn)入1990年代，強(qiáng)制性的毛時代的“調(diào)解和好”已經(jīng)日益縮減，進(jìn)入新世紀(jì)，那樣的調(diào)解更已日趨式微。雖然如此，具有實(shí)質(zhì)性調(diào)解成分（也就是說，不是完全不顧和違反當(dāng)事人的意愿）的案件，仍然占有相當(dāng)比例。今天約占民事案件總數(shù)的一半。
根據(jù)我的初步研究和分析，在沒有明確過錯的糾紛案件中調(diào)解的成效比較高，包括那樣的離婚和賠償案件；其次是爭執(zhí)雙方具有同樣權(quán)利或義務(wù)的案件，包括繼承和贍養(yǎng)糾紛。在事實(shí)情況不涉及明確對錯的糾紛中，法官有更大的可能得到當(dāng)事人雙方的（起碼是部分）自愿的妥協(xié)，由此比較接近調(diào)解制度原來的設(shè)想而解決糾紛。
其中另一個關(guān)鍵因素是法官具有一定的強(qiáng)制性權(quán)力。一位當(dāng)事人如果不同意調(diào)解，法庭便將判決。這和西方的調(diào)解程序很不一樣。西方的調(diào)解人員不具備任何強(qiáng)制權(quán)力，繼續(xù)調(diào)解與否完全取決于當(dāng)事人，因此很容易中止。在中國的制度之下，當(dāng)事人雖然具有拒絕接受法庭調(diào)解結(jié)果的權(quán)利，但不能拒絕繼之而來的判決程序。因此，會更有意識地、更積極地考慮接受法庭的調(diào)解。
另外，在中國法庭調(diào)解的程序之下，法官具有判定事實(shí)情況的權(quán)力，可以借此勸服當(dāng)事人。在西方的制度之中，調(diào)解人員并沒有權(quán)力像中國法官那樣對事實(shí)做出決定性的判斷。因此，調(diào)解要完全地、絕對地依賴當(dāng)事人的意愿行事，不允許任何強(qiáng)制性壓力。而中國的法庭可以先對事實(shí)情況做出判斷，認(rèn)定該糾紛并不涉及對錯問題，只是雙方同樣在理的爭執(zhí)，然后從那里出發(fā)，來勸說雙方妥協(xié)，讓雙方都做出讓步，借此達(dá)成調(diào)解。這也是中國制度成功率較高的一個關(guān)鍵因素（第四章，第七章；亦見黃宗智2006a；黃宗智2007b）。
這里要再次加以說明，國內(nèi)對西方的非訴訟糾紛解決模式誤解頗多，把西方的“庭外協(xié)定”和仲裁制度想象為相似于中國調(diào)解的制度，而他們其實(shí)既不同于中國的社區(qū)調(diào)解也不同于中國的法庭調(diào)解。有學(xué)者甚至把西方的調(diào)解想象為成效高于中國的制度，認(rèn)為中國必須向之學(xué)習(xí)、看齊（例見彭勃2007）。事實(shí)是，中國的調(diào)解制度，包括其延續(xù)至今的民間社區(qū)調(diào)解傳統(tǒng)和毛時代創(chuàng)建的法庭（以及行政）調(diào)解傳統(tǒng)，乃是個比較獨(dú)特而又成效相對較高的制度。它們受到民眾比較廣泛的認(rèn)可，遠(yuǎn)遠(yuǎn)超越西方的調(diào)解制度。為此，人們遇到糾紛，首先考慮的是依賴調(diào)解來解決——過去如此，今天仍然如此。西方則不然，時至今日，人們遇到糾紛，考慮的基本仍然只是訴訟。這是中國和西方過去與現(xiàn)在的法律文化上的一個基本差別。
繼承與贍養(yǎng)
下面轉(zhuǎn)入繼承和贍養(yǎng)法律，它的立法實(shí)踐歷史同樣顯示了中國法律史的影響，以及中國自身一定的主體性和創(chuàng)新性。
1930年的《中華民國民法》采用了1900年的德國民法典的男女繼承權(quán)平等的法則（第1138條）（《六法全書》1937）。從法律條文的表面來看，農(nóng)村女兒對家庭土地和住宅的繼承權(quán)在法律上是和兄弟們平等的。但是，在實(shí)際運(yùn)作之中，法律條文并沒有起到其字面意圖的作用。首先，即使是在城市，新法律條文也只適用于死后的財(cái)產(chǎn)分割，而并不影響生前的財(cái)產(chǎn)分割(Bernhardt 1999: 152-160；中文版參見白凱2005: 140-148)。我們知道，當(dāng)時農(nóng)村家庭一般都在父母親生前由兄弟們分家，而這并不違反新法律條文，因?yàn)楦鶕?jù)新法律的基本精神，擁有所有權(quán)的個人是可以沒有約束地在其生前處理其財(cái)產(chǎn)的。正因?yàn)檗r(nóng)村人大部分于生前便分家，新法律條文關(guān)于死后的繼承規(guī)定對農(nóng)村實(shí)際生活影響十分有限。至于當(dāng)時農(nóng)村社會中相當(dāng)普遍使用的“養(yǎng)老地”習(xí)俗——即在生前分家時便分出部分土地用來支付父母親生前養(yǎng)老以及死后殯葬的花費(fèi)（即農(nóng)民之所謂“生養(yǎng)死葬”）——也同樣不受新法律的繼承法原則影響（黃宗智2003：132）�？偟膩碚f，民國時期中國農(nóng)村在遺產(chǎn)繼承方面仍舊是按照傳統(tǒng)習(xí)俗，也就是清代法律，進(jìn)行的。這一點(diǎn)我已在《法典、習(xí)俗與司法實(shí)踐：清代與民國的比較》書中詳細(xì)論證（參見黃宗智2003：第八章）。
這個事實(shí)背后的道理很明顯：當(dāng)時農(nóng)村女子一般仍舊是出嫁到別村的，而家里老人的養(yǎng)贍長時期以來都由留村的兒子承擔(dān)。在這樣的客觀社會現(xiàn)實(shí)之下，如果出嫁的女兒真能根據(jù)新法律條文而分到與兄弟們相等的份地，立刻便會威脅到父母親賴以養(yǎng)老的土地，無論是家庭的農(nóng)場還是特地?fù)艹鰹轲B(yǎng)老用的“養(yǎng)老地”。在農(nóng)村小農(nóng)經(jīng)濟(jì)長時期延續(xù)的現(xiàn)實(shí)之下，耕地仍然主要是一家所有而不是個人所有，它是全家人的生活依賴，是父母親倚以撫養(yǎng)孩子的生活源泉，也是父母親賴以養(yǎng)老的主要資源。女兒們，正因?yàn)榇蠖嗍恰俺黾蕖钡�，不大可能肩�?fù)起雙親的養(yǎng)贍。雙親老年要依賴留村的兒子生活。正因?yàn)槿绱�，一家土地的繼承權(quán)一般必須給予兒子而不是女兒。（當(dāng)然，中國農(nóng)村有一定比例的入贅女婿——在我自己長時期調(diào)查的上海市郊區(qū)松江縣的華陽橋鄉(xiāng)的甘露村便相當(dāng)普遍。）
清律對于這個問題是以反面的懲罰的方式對農(nóng)村兒子規(guī)定：“奉養(yǎng)有缺者，杖一百”（律338：“子孫違犯教令”）；1929-1930年的國民黨民法典是以正面的方式規(guī)定直系血親之間有相互扶養(yǎng)的義務(wù)。
這些財(cái)產(chǎn)權(quán)原則和實(shí)踐延續(xù)到了1949年之后。誠然，集體化結(jié)束了土地私人所有權(quán)，土地的市場交易和家庭內(nèi)的土地分割也隨之停止了。但是，集體化并沒有終結(jié)農(nóng)民的住宅私人所有權(quán)。盡管房屋交易在集體化時期少之又少，但房屋的分割和繼承仍然和革命前的情況一樣。集體化也沒有終結(jié)家庭作為基本消費(fèi)單位的功能。雖然參加生產(chǎn)的農(nóng)民以個人名義按工分計(jì)酬，但勞動報(bào)酬是通過家長付給每個家庭的。有生產(chǎn)能力的家庭成員負(fù)擔(dān)無生產(chǎn)能力的家庭成員這種舊的模式繼續(xù)在起作用。上世紀(jì)80年代，隨著農(nóng)業(yè)集體化的解散，舊的小農(nóng)經(jīng)濟(jì)模式又復(fù)蘇了，家庭再一次既是基本的生產(chǎn)單位也是基本的消費(fèi)單位。由于農(nóng)村沒有任何切實(shí)可行的社會養(yǎng)老計(jì)劃，舊的原則和實(shí)踐仍然是養(yǎng)老問題唯一現(xiàn)實(shí)的答案。
國民黨法律并沒有在法律條文上正式處理社會實(shí)踐與新法律條文之間的矛盾，也沒有針對現(xiàn)實(shí)而創(chuàng)建不同于其倚以為模范的德國民法典的繼承原則。它只在法律條文上采納了德國民法的男女繼承權(quán)利平等原則的同時，在行動上不干涉農(nóng)村男女分家不平等的社會實(shí)際。我們可以說它最終不過是睜一只眼閉一只眼地對待農(nóng)村固有習(xí)俗。國民黨民法典雖然幾乎全盤模仿了西方的繼承法律，但在實(shí)際運(yùn)作之中，它是新舊并用的，新法律主要限于城市，農(nóng)村仍舊；新式條文與現(xiàn)實(shí)運(yùn)作并行。
進(jìn)入中華人民共和國，法律條文在1985年正式頒布的《中華人共和國繼承法》上和國民黨民法同樣規(guī)定性別平等權(quán)利原則（第9、10、13條），但是，和國民黨法律不同，《繼承法》同時創(chuàng)建了協(xié)調(diào)性別平等原則和社會實(shí)際的法律規(guī)則。它明確地把繼承權(quán)利和贍養(yǎng)義務(wù)連接了起來：“對被繼承人盡了主要撫養(yǎng)義務(wù)或者與被繼承人共同生活的繼承人，分配遺產(chǎn)時，可以多分；有撫養(yǎng)能力和有撫養(yǎng)條件的繼承人，不盡撫養(yǎng)義務(wù)的，分配遺產(chǎn)時，應(yīng)當(dāng)不分或者少分”（第13條）（《中華人民共和國法規(guī)匯編（1985）》1986）。這樣，兒子之所以優(yōu)先于女兒繼承家庭財(cái)產(chǎn)是因?yàn)樗麄儽M了贍養(yǎng)老人的義務(wù)，而不是因?yàn)樗麄兪悄凶�；女兒如果盡了這樣的義務(wù)而兒子沒有的話，同樣可以優(yōu)先繼承。在邏輯上，法律條文既保持了男女平等原則又照顧到了社會實(shí)際，尤其是農(nóng)村慣習(xí)。這里成文法可以說是在法理層面上正式解決了20世紀(jì)中國繼承法中長時期存在的條文與實(shí)際間的矛盾。這是中國法律基于自己的歷史和實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的創(chuàng)新；西方法律中沒有如此的條文。
上述《繼承法》制定的條文不是一朝一夕間形成的，而是經(jīng)歷了長時期的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，包括以最高法院的指示、意見的形式多年試行。我們可以從1950年代以后的實(shí)際案例中和最高法院的指示中清楚看到這個原則最終法典化之前的運(yùn)用和形成情況（最高人民法院研究室編1994：1279，1286，1292-93）。
從民國時期和中華人民共和國時期的異同中我們可以看到中國共產(chǎn)黨和國民黨在立法上的區(qū)別：國民黨法律是以移植當(dāng)時被認(rèn)為是最先進(jìn)完美的德國民法為出發(fā)點(diǎn)的，其后適應(yīng)社會實(shí)際做出了一些修改和讓步，但主宰精神自始是移植，即使對社會現(xiàn)實(shí)做出妥協(xié)，最終也不過把妥協(xié)看作暫時性的讓步，沒有積極明確地考慮到創(chuàng)建中國自己獨(dú)特的現(xiàn)代法律。這點(diǎn)可以見于國民黨民法典沒有把遵從農(nóng)村養(yǎng)贍習(xí)俗提高到法理層面的事實(shí)。與國民黨立法者不同，中華人民共和國在對這個問題的處理上，顯示了較為積極的法理上的獨(dú)立性，創(chuàng)造了新鮮的、不同于西方法律的原則。
雖然如此，在毛澤東時代之后的改革時期，主要的立法精神幾乎回復(fù)到國民黨時期那樣把西方與現(xiàn)代性等同起來，并沒有系統(tǒng)地追尋中國自己獨(dú)特的現(xiàn)代性。但是，對繼承-贍養(yǎng)的處理的例子還是為我們展示了一種創(chuàng)建中國現(xiàn)代獨(dú)特的法律原則的例子。
與此同時，繼承-贍養(yǎng)法律的形成另外體現(xiàn)了一種相當(dāng)清晰的思維方式，雖然是至今尚未得到明確認(rèn)可的思維方式。在這種認(rèn)識精神中，實(shí)踐優(yōu)先于演繹推理，而法律條文，包括基本法理的形成，被認(rèn)為應(yīng)從實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)出發(fā)，而不是像德國大陸法那樣從絕對公理出發(fā)通過邏輯演繹而推理成為法律原則的思維方式。這一點(diǎn)也可以見于下面要討論的侵權(quán)法方面的立法。
侵權(quán)法與民事?lián)p害賠償責(zé)任原則
在形式主義的大陸法中——包括成為1929-1930年國民黨民法典的藍(lán)本的1900年德國民法典，民事侵權(quán)法的出發(fā)點(diǎn)是這樣一個抽象的原則，即如果一方侵犯了另一方的權(quán)利，那么過錯方會因這個“過錯行為”而被追索金錢賠償。這個公式的關(guān)鍵在于過錯（侵犯他人權(quán)利）概念，它與法律在于保護(hù)個人權(quán)利這種更具普遍性的觀念是完全一致的。因此，國民黨民法典“侵權(quán)行為”部分起首就規(guī)定：“因不法或過失侵害他人之權(quán)利者，負(fù)損害賠償責(zé)任”（第184條）。1986年《中華人民共和國民法通則》采納了上述公式：“公民、法人由于過錯侵害國家的、集體的財(cái)產(chǎn)，侵害他人財(cái)產(chǎn)、人身的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任”（第106條）。至少在表面上和理論上，中華人民共和國的法律在民事侵權(quán)問題上與現(xiàn)代西方形式主義法律似乎是一致的。
然而第106條繼續(xù)規(guī)定：“沒有過錯，但法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任�！逼鋬�(nèi)涵在第132條中得到清楚的說明：“當(dāng)事人對造成損害都沒有過錯的，可以根據(jù)實(shí)際情況，由當(dāng)事人分擔(dān)民事責(zé)任�！�
一個法律形式主義者在這里當(dāng)然會注意到邏輯上的不連貫。法律怎么可以先規(guī)定因過錯造成他人損失必須承擔(dān)賠償義務(wù)，然后又繼續(xù)說即使沒有過錯也有可能承擔(dān)賠償義務(wù)呢？沒有過錯，怎么會有民事責(zé)任呢？德國民法典和國民黨民法典中都沒有這樣的規(guī)定。
按照嚴(yán)格的形式主義過錯責(zé)任原則，那些案件之中不存在賠償責(zé)任。但是中國的法庭在改革時期，在這種情形下一貫地運(yùn)用了“無過錯民事責(zé)任”原則。例如1989年A縣的一個案件，一名七歲的男童從村辦幼兒園奔跑回家途中與一名老婦人相撞，老婦人手中開水瓶落下，瓶中沸水燙傷男孩胸、背、四肢、顏面等部位。醫(yī)療費(fèi)總計(jì)（包括往返交通費(fèi)）2009.70元。區(qū)政府支付了其中的573.70元，男孩父親起訴要求這名婦女支付余款（A, 1989-9）。
如果損害賠償責(zé)任只能歸責(zé)于過錯行為，那么男童的父親就不能夠“贏”得任何賠償，因?yàn)椴豢赡苷J(rèn)定這名婦女的過錯。那么，由于沒有購買人身保險(xiǎn)，或者（如本案）由于區(qū)政府提供的幫助并不足以彌補(bǔ)損失，受害者恐怕只能自認(rèn)倒霉。但是，中國的法庭在這種情況下的做法是，把損害賠償當(dāng)作一個因涉案當(dāng)事人的共同作用而引起的社會問題來處理，因此雙方當(dāng)事人都承擔(dān)一定程度的責(zé)任。
在A縣的這個案件中，法官詳細(xì)調(diào)查之后，以判決性的立場明確地引用了上文討論過的《民法通則》第106條和132條所確立的無過錯民事責(zé)任原則，認(rèn)定被告雖然沒有過錯，但仍然要分擔(dān)損害賠償。接著法庭開始著手達(dá)成雙方均可接受的“調(diào)解協(xié)議”，要求老婦人幫忙承擔(dān)250元的醫(yī)療費(fèi)用（A, 1989-9）。
上述這個案件表明，法庭在民事?lián)p害賠償實(shí)踐中，針對案件的不同情節(jié)，既運(yùn)用了形式主義的過錯原則，也運(yùn)用了無過錯民事責(zé)任原則。正如上文提到過的，《民法通則》之所以能夠制定出無過錯責(zé)任條款，而無須顧及這種條款與形式主義的過錯責(zé)任原則之間的邏輯矛盾，是因?yàn)橹袊傻乃季S模式是一種實(shí)用的道德主義——盡管法典中并未明確說明。這種實(shí)用道德主義的基本態(tài)度是優(yōu)先考慮解決實(shí)際問題，而不是貫徹抽象原則，因此法律很自然地承認(rèn)實(shí)際現(xiàn)實(shí)中過錯和無過錯損害兩種情形都是存在的，并不因?yàn)樾问街髁x的侵權(quán)法構(gòu)造而忽略后一種情形。既然無過錯損害事故是法律上既定的事實(shí)情形，是一種不能僅靠歸責(zé)于一方的過錯來解決的民事問題，那么，在這樣的情況之下，“無過錯也應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任”的原則就是實(shí)際的解決方案。對于立法者們來說，這個答案本來就是一種常識，無需多加解釋。
形式主義原則比常識性的法律方法擁有更高的聲望，所以《民法通則》將過錯原則置于優(yōu)先的位置。而將過去以解決實(shí)際問題為出發(fā)點(diǎn)的方法和原則降格到從屬的位置并不值得驚奇，畢竟中國在此前近一個世紀(jì)里都在模仿和借鑒現(xiàn)代西方大陸法，而后者曾經(jīng)（現(xiàn)在也仍然）與更具優(yōu)勢的武力和影響力、更先進(jìn)的經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平乃至更有吸引力的民主和人權(quán)是連在一起的。只不過，《民法通則》的起草者們，正因?yàn)樗麄冊谒季S方式上傾向于以實(shí)際現(xiàn)實(shí)為法律的概念化的出發(fā)點(diǎn)，所以他們認(rèn)為過錯情形和無過錯情形兩者都明顯是法律必須處理的現(xiàn)實(shí)生活中的真實(shí)情況。
換句話說，兩個原則之間看來矛盾的問題，只有從法律形式主義的觀點(diǎn)出發(fā)才會凸現(xiàn)出來：有過錯行為才能構(gòu)成侵權(quán)責(zé)任，這是法律形式主義的抽象法律前提；法律結(jié)果必須與法律前提保持邏輯上的一致，則是法律形式主義的要求。中國法的認(rèn)識論態(tài)度是以事實(shí)情形為前提的，由此來看，基于不同事實(shí)情形的兩個原則的同時存在顯然并不矛盾，反倒是符合現(xiàn)實(shí)，因此也就無需多加解釋了。
這里應(yīng)該補(bǔ)充說明的是，國內(nèi)有的民法專家對上述的分析可能會有不同的理解。他們認(rèn)為，中國民法在過錯賠償原則上更采用了（西方）現(xiàn)代民法的另外兩個概念，一是“嚴(yán)格責(zé)任”(strict liability),一是“公平責(zé)任”(equitable liability)。在他們看來，前者是一種無過錯事實(shí)情況下的賠償責(zé)任概念，后者則是由法官斟酌具體情況（包括無過錯）而由此決定民事責(zé)任。因此，他們認(rèn)為中國所引進(jìn)的西方現(xiàn)代法律含有無過錯事實(shí)情況下的賠償責(zé)任原則。
但是，如果仔細(xì)分析西方的這兩個概念，便會看到西方的所謂“嚴(yán)格責(zé)任”，其實(shí)是一個仍然從過錯/過失邏輯出發(fā)的概念，其與簡單的“侵權(quán)行為”中的過錯的區(qū)別只不過是在舉證上的要求比較寬松。比如，針對生產(chǎn)危險(xiǎn)產(chǎn)品的生產(chǎn)者，要求賠償?shù)氖芎φ咧恍枰C明產(chǎn)品有缺陷以及對自己造成損害，而不需要證明被告的過失。這里，“嚴(yán)格責(zé)任”原則的目的是降低對危險(xiǎn)品生產(chǎn)者進(jìn)行控告的舉證要求，是為了促使這樣的生產(chǎn)者采取更嚴(yán)格的預(yù)防措施。它的邏輯仍然是過錯責(zé)任，只是更嚴(yán)格。（黃宗智2007a：17，腳注1；亦見張新寶2006：28）
至于“公平責(zé)任”概念，在有的提倡者（例如：Justus Wilhelm Hedemann）的原意里，是要照顧弱勢受害者，并且確實(shí)包含無過錯（事實(shí)情況下的）責(zé)任的概念。但是，這個概念最終被德國立法者拒絕納入德國民法典。(Andre Tunc ed.1986：145ff) 事實(shí)是，在韋伯之所謂“形式理性”的影響之下，德國民法典總體的思維方式是從抽象原則出發(fā)，通過演繹邏輯適用于事實(shí)情況，而不是從事實(shí)情況出發(fā)，由此引用適當(dāng)原則。為此，德國民法典沒有容納無過錯（事實(shí)情況下的）賠償責(zé)任規(guī)則。
其實(shí)，中國民法學(xué)界部分學(xué)者對上述兩個概念的理解本身便可以說明我在上面指出的思維方式。在上述七歲孩子被燙傷的案例中，當(dāng)?shù)胤ü偎玫钠鋵?shí)并不是“嚴(yán)格責(zé)任”原則，也不是“公平責(zé)任”原則，而是一種中國式無過錯責(zé)任原則。正因?yàn)橹袊伤季S習(xí)慣從具體事實(shí)情況而不是抽象原則出發(fā)，并認(rèn)為這是理所當(dāng)然，才會對西方的這兩個概念采�。ɑ蛴幸狻⒒驘o意）上述的重新理解，也可以說是錯誤理解，把從過錯責(zé)任原則出發(fā)的“嚴(yán)格責(zé)任”理解為從無過錯事實(shí)情況出發(fā)的民事責(zé)任，并把被德國排除于民法典之外的“公平責(zé)任”概念理解為法律處理無過錯事實(shí)情況下的民事責(zé)任的原則。
在這方面，西方在1960和1970年代從過錯離婚轉(zhuǎn)用所謂“無過錯離婚”(no-fault divorce)是出于同樣的邏輯的：無過錯離婚不是像當(dāng)代中國法律所說的那樣，離婚糾紛中既有有過錯的（例如，第三者）、也有無過錯的事實(shí)情況，而法律應(yīng)根據(jù)相應(yīng)的事實(shí)來裁決，而是說因?yàn)橹髟纂x婚法律的過錯原則長期以來引起了眾多昂貴的對錯糾紛，立法者決定采用不再考慮過錯的原則，由此出發(fā)來處理一切離婚糾紛。英語“No fault”(“無過錯”)含義是“不考慮過錯”，不是“在無過錯事實(shí)情況下的責(zé)任”。其整體法律的邏輯仍然是過錯，并沒有因采用無過錯離婚制度而推翻或修改。
中國現(xiàn)代法律的實(shí)用道德主義思維方式
從以上的具體的例子可以看到，近百年來的中國法制改革之中體現(xiàn)了一個前后一貫的思維方式。這個思維方式可見于共產(chǎn)黨的法制。同時，它也是中國傳統(tǒng)法律思維方式的延續(xù)。它的現(xiàn)代性不僅顯示于當(dāng)前生活的適用，也顯示于其和最近的美國法律思想的一些共識。
我們看到，在繼承方面，中國共產(chǎn)黨的司法實(shí)踐根據(jù)中國農(nóng)村實(shí)際創(chuàng)建了獨(dú)特的把繼承權(quán)和贍養(yǎng)義務(wù)連同起來考慮的新法律原則，既維護(hù)了性別平等的原則，也照顧到兒子負(fù)責(zé)贍養(yǎng)老年雙親的現(xiàn)實(shí)。在賠償法中，法律同樣照顧到無過錯損害糾紛的現(xiàn)實(shí)，并在“侵權(quán)行為”原則之外另列不同的原則。此外，在離婚法方面，它沒有偏激地堅(jiān)持從蘇聯(lián)引進(jìn)的離婚條例（男女一方堅(jiān)持便即允許離婚），而試圖在男女平等的理想和農(nóng)村現(xiàn)實(shí)之間尋找妥協(xié)，既照顧到推翻“封建”婚姻的原來的意圖，也照顧到對農(nóng)村人民反對意愿的讓步。它沒有像形式主義法律那樣從所謂普適的、理性的大規(guī)則出發(fā)，而依賴演繹邏輯來得出法律的規(guī)則。相反，它通過多年的實(shí)踐，逐步形成了以“感情”為夫妻結(jié)婚、離婚最后標(biāo)準(zhǔn)的法律原則，并在通過幾十年的實(shí)際運(yùn)用之后方才正式列入法律條文。離婚法立法的經(jīng)過可以說是很好地體現(xiàn)了這種中國現(xiàn)代的立法程序和思維方式。
這里應(yīng)該指出，即便是現(xiàn)代西方的離婚法，它雖然原來是從形式主義民法的權(quán)利觀念出發(fā)的，把婚姻看作是一種契約，婚姻的破裂看作是因一方違反契約、違反對方權(quán)利的過錯行為所造成的，但是在現(xiàn)代的實(shí)踐的歷史過程之中，面對人們的生活實(shí)際，已經(jīng)放棄了原來的觀念，形成了“無過錯”（no fault）離婚的新制度，從1960年代開始，到1980年代已經(jīng)普遍運(yùn)用于西方所有國家(Phillips 1988)。所謂無過錯離婚實(shí)際上完全脫離了原來的民法權(quán)利構(gòu)造的核心概念——即離婚必先判定違反權(quán)利的過錯——而采取了夫妻關(guān)系是由雙方共同造成的，并無單一方的侵權(quán)過錯可言的觀念，而且，即使有單方的過錯，必爭對錯的制度長時期以來導(dǎo)致了持久的極其昂貴的離婚爭執(zhí)，因此不再適用于當(dāng)前的西方社會。
返回到中國現(xiàn)代婚姻法的討論，它所體現(xiàn)的認(rèn)識方法是和古代的法律有一定延續(xù)性的�！洞笄迓衫非宄伢w現(xiàn)了中國法律中的 “實(shí)用道德主義”的思維方式。它一貫地把法律規(guī)則寓于實(shí)例，通過實(shí)際情況，而不是像形式主義思維方式那樣以脫離實(shí)際情況的抽象概念，來說明法律的觀點(diǎn)。譬如，在產(chǎn)權(quán)方面，中國傳統(tǒng)法律沒有像西方現(xiàn)代法律中的私有產(chǎn)權(quán)抽象法則，而是在當(dāng)時的歷史環(huán)境中，立法取締“盜賣田宅”（譬如，欺詐性地將他人土地或房屋當(dāng)作自己的財(cái)產(chǎn)出售，或侵占他人田宅）、“擅食田園瓜果”等侵犯他人產(chǎn)權(quán)的具體事例以及“卑幼私擅用財(cái)”（不顧父母意愿擅自使用家庭財(cái)產(chǎn)）的事例。又譬如，它沒有抽象出婚姻合同的概念，而是立法規(guī)定懲罰各種欺詐違約行為（譬如，“再許他人”或“有殘疾者，妄作無疾”或“期約未至而強(qiáng)娶”、“期約已至而故違期”等行為）。在“民法”的另外兩個主要領(lǐng)域，即繼承和債務(wù)兩個方面，做法同樣。全部律例采取的都是這樣的認(rèn)識方法和思維方式，與西方現(xiàn)代大陸法中的形式主義思維方式從幾個抽象原則出發(fā)、通過演繹邏輯制成一系列的規(guī)則的方法截然不同。
這是因?yàn)椤洞笄迓衫氛J(rèn)為，任何抽象原則都不可能包含實(shí)際生活中千變?nèi)f化的事實(shí)情況，任何抽象原則的具體含義必須通過事實(shí)情況的例子來說明，而不能預(yù)期的事實(shí)情況則應(yīng)通過比引邏輯來處理（黃宗智2007a）。
但清代的法律絕對不是簡單的經(jīng)驗(yàn)主義的產(chǎn)物。它并不認(rèn)為一切認(rèn)識必須完全出于經(jīng)驗(yàn)。相反，它認(rèn)為法律必須由道德觀念來指導(dǎo)。在這一點(diǎn)上，它和形式主義法律同樣是前瞻性的（亦即要求法律作為追求社會理想的一種工具，而不是純經(jīng)驗(yàn)性、回顧性的規(guī)則）。其不同之處是，它沒有像形式主義法律那樣要求把法律條文完全統(tǒng)一于法律邏輯，通過法律邏輯來應(yīng)用于任何事實(shí)情況。它承認(rèn)道德價(jià)值觀念和現(xiàn)實(shí)的不完全一致，“應(yīng)然”與“實(shí)然”有所不同，允許法律在運(yùn)作時做出不一定符合道德理念的抉擇，考慮到實(shí)用性和無限的不同事實(shí)情況。
進(jìn)入改革時期，中國法律已經(jīng)大量引進(jìn)國外的法律觀念和原則，尤其是關(guān)于個人權(quán)利的規(guī)定。但是，與其形式主義原來的精神不同，中國法律對這些權(quán)利構(gòu)造的理解不是像形式主義那樣要求把其抽象于事實(shí)情況之上，而是幾乎把它們等同于傳統(tǒng)的道德理念，允許在運(yùn)作過程中考慮到實(shí)用性的因素，可以靈活使用（當(dāng)然，也因此常常會含糊使用，導(dǎo)致違反人們權(quán)利的法庭行為）。上面談到的繼承-贍養(yǎng)法則、賠償法則、離婚法則便是例子。
在那個傳統(tǒng)之上，當(dāng)代中國的法律制度更附加了現(xiàn)代革命傳統(tǒng)的“實(shí)踐”的概念，要求檢驗(yàn)法律條文于實(shí)踐。上面已經(jīng)看到，現(xiàn)代中國立法的基本方法是通過長時期的實(shí)踐試驗(yàn)方才形成法律原則和正式的法律條文。贍養(yǎng)義務(wù)與繼承權(quán)的連接乃是一個例子。過錯賠償與無過錯賠償以及離婚法中的“感情破裂”原則是另兩個例子。
此外是法庭調(diào)解程序。按照西方形式主義法庭的程序，事實(shí)的判斷是不可能獨(dú)立于法律原則的判斷的。后者被認(rèn)為是一切認(rèn)識的出發(fā)點(diǎn)；案件實(shí)情要受其主宰，不可能在確定原則之先判斷出來。但中國的從實(shí)際、從事實(shí)出發(fā)的認(rèn)識思維方式則不然，事實(shí)本身被認(rèn)作為具有其獨(dú)立的真實(shí)性。我們已經(jīng)看到，清代法律的抽象原則是從實(shí)例出發(fā)的，而法律條文在表達(dá)上要求寓一切原則于實(shí)例。類似的認(rèn)識思維方式體現(xiàn)于今日的法庭。賠償法同時規(guī)定兩個截然不同的原則——有過錯的事實(shí)下的侵權(quán)賠償和無過錯事實(shí)下的賠償義務(wù)。兩種不同的事實(shí)情況，適用兩種不同的法律原則。在法庭調(diào)解制度之中，這個認(rèn)識思維方式更體現(xiàn)為法官先對事實(shí)情況進(jìn)行判斷，而后做出采用調(diào)解與否的決定。
以上這些都是我稱之為今日中國法律體現(xiàn)的從實(shí)際和實(shí)踐出發(fā)的思維方式的例子，它們是中國當(dāng)代歷史情境之下的特殊產(chǎn)物，但它們并非中國現(xiàn)代法律思想所獨(dú)有。今日世界上比較接近這種思維方式的應(yīng)該說是美國現(xiàn)代的（以及新近再興的）法律實(shí)用主義。后者是在它的特定歷史情境之下形成的：即對蘭德爾所領(lǐng)導(dǎo)和代表的古典正統(tǒng)的反動。針對正統(tǒng)思想的形式主義認(rèn)識論和法律理論，法律實(shí)用主義強(qiáng)調(diào)任何認(rèn)識和法律的歷史性、特殊性，否認(rèn)其普適性和永恒性。它認(rèn)為法律應(yīng)該從現(xiàn)實(shí)出發(fā)，相應(yīng)現(xiàn)實(shí)而變。同時，法律原則應(yīng)檢驗(yàn)于其實(shí)際的社會效用，不應(yīng)從社會現(xiàn)實(shí)獨(dú)立開來。在這些基本論點(diǎn)上，美國的法律實(shí)用主義和中國法律的實(shí)用精神相當(dāng)接近。這個法律實(shí)用主義在美國法律史中起了很大的作用，它和其古典正統(tǒng)的法律形式主義組成美國法律的兩大主流傳統(tǒng)。美國現(xiàn)代法律的真正性質(zhì)并不簡單在于其古典正統(tǒng)（形式主義），而在于其和法律實(shí)用主義（以及法律現(xiàn)實(shí)主義）的長期并存、拉鋸、相互滲透。
美國的法律實(shí)用主義和中國的實(shí)用道德主義傳統(tǒng)之不同在于后者的比較明確的價(jià)值觀念。正如一些批評者所指出，前者主要是一種認(rèn)識方法，并不具有自己的明確的立法議程。它主要是對形式主義“古典正統(tǒng)”的反應(yīng)（Tamanaha 1996）。與此不同，中國的實(shí)用道德主義具有豐富的實(shí)質(zhì)性價(jià)值觀念的傳統(tǒng)，集中于儒家的“和”的理念，打出無訟的社會、憑道德超越爭端的君子以及憑道德感化子民的縣官等等的理想，因此認(rèn)為依賴民間調(diào)解解決糾紛要優(yōu)于法庭斷案、息事寧人要優(yōu)于嚴(yán)厲執(zhí)法、和解要優(yōu)于勝負(fù)。
進(jìn)入現(xiàn)代，首先是革命黨對民間調(diào)解制度的采用，繼之以法庭調(diào)解新制度的創(chuàng)立，用和解“人民內(nèi)部”的“非對抗性矛盾”的理念來替代和延續(xù)傳統(tǒng)的（今日稱之為）“和諧社會”理念。
此外是傳統(tǒng)“仁政”中的照顧弱者的法律理念�，F(xiàn)代革命黨則更進(jìn)一步，打出“社會主義”以及勞動人民當(dāng)家作主的價(jià)值觀。當(dāng)然，正如有人指出，在全面市場化的改革時期呈現(xiàn)了領(lǐng)導(dǎo)人言詞極“左”但行為極“右”的現(xiàn)象，但起碼在概念上和話語上，社會公正理念在現(xiàn)代中國道德價(jià)值觀念中占主要地位是無可置疑的事實(shí)。這也不同于美國當(dāng)前的法律實(shí)用主義，雖然后者也明顯比“古典正統(tǒng)”傾向于民主黨的社會公正精神。中國的社會主義現(xiàn)代傳統(tǒng)應(yīng)該可以成為今后形成社會權(quán)利的一種資源。
前瞻
中國法律的古代以及現(xiàn)代的傳統(tǒng)正面臨著改革時期全面引進(jìn)形式主義法律的全面挑戰(zhàn)。在兩者并存的現(xiàn)實(shí)下，我一貫強(qiáng)調(diào)的是要通過歷史實(shí)踐過程，而不是任何單一理論或意識形態(tài)，去理解“現(xiàn)代性”。我認(rèn)為：中國法律的現(xiàn)在和將來既不在于傳統(tǒng)調(diào)解也不在于西方法律的任何一方，甚至既不在于實(shí)用道德主義也不在于形式主義，而在于，并且是應(yīng)該在于，兩者的長期并存、拉鋸和相互滲透。傳統(tǒng)的從解決糾紛出發(fā)、強(qiáng)調(diào)調(diào)解和好的民事法律傳統(tǒng)明顯是有現(xiàn)代價(jià)值和意義的，并且是應(yīng)當(dāng)在現(xiàn)代中國、現(xiàn)代世界適當(dāng)援用的制度。法庭調(diào)解在當(dāng)代中國已經(jīng)具有半個多世紀(jì)的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的積累，不應(yīng)拋棄，應(yīng)該維持和進(jìn)一步梳理、明確。它比較適用于無過錯的事實(shí)情況。
同時，毋庸置疑，調(diào)解傳統(tǒng)以及實(shí)用道德主義傳統(tǒng)有顯著的混淆是非的傾向，不能清楚區(qū)別違反法律、侵犯權(quán)利的糾紛和無過錯的糾紛，很容易出現(xiàn)用后者的原則來處理前者的和稀泥弊病。在當(dāng)事者權(quán)力不平等的情況下，更容易淪為權(quán)力和關(guān)系的濫用。今日引進(jìn)的西方的、從權(quán)利原則出發(fā)的法律，是對這樣的傾向的一種糾正，應(yīng)該在有過錯的事實(shí)情況下明確權(quán)利、維護(hù)權(quán)利，正如中國的調(diào)解傳統(tǒng)可能在無過錯的糾紛中成為糾正西方過分對抗性的、必定要區(qū)分對錯，判出勝負(fù)的訴訟制度一樣。此外，中國革命的社會主義傳統(tǒng)，排除其伴隨的極權(quán)官僚體制，以及不符實(shí)際的宣傳表達(dá)，應(yīng)該可以成為現(xiàn)代性的社會權(quán)利法律的一種資源。
問題的關(guān)鍵其實(shí)在于，形成一種允許移植和本土兩者并存的制度，由它們長時期拉鋸和相互滲透，允許代表各種群體的利益的公開競爭、相互作用和妥協(xié)。 “現(xiàn)代性”的精髓在于法律能夠反映日益復(fù)雜的社會現(xiàn)實(shí)和不同群體的利益的變遷，而不在于永恒的所謂“傳統(tǒng)”或不變的所謂西方，以及任何單一理論或意識形態(tài)，而在于現(xiàn)實(shí)與實(shí)踐。后者肯定沒有形式主義邏輯要求的一貫性，而是相對復(fù)雜和充滿矛盾的，但正因?yàn)槿绱�，它更符合中國的現(xiàn)實(shí)、更符合實(shí)踐的需要，并更均衡地合并傳統(tǒng)與現(xiàn)代、中國與西方。
美國法律的現(xiàn)代性的精髓并不在于它 “古典正統(tǒng)”的形式主義，而在于其和實(shí)用主義的長時期并存和拉鋸。中國法律的現(xiàn)代性精髓也許同樣寓于西方的形式主義與中國的實(shí)用道德主義的拉鋸。中國法律改革的去向不在于非此即彼的二元對立，而是在于兩者在長時期的實(shí)踐中的分工并存以及相互影響。從中國法律的古代和現(xiàn)代實(shí)踐歷史中挖掘其現(xiàn)代性，正是探討兩者融合與分工的原則和方案的一個初步嘗試。
(本文為黃宗智教授2009年12月2日在中國人民大學(xué)法學(xué)院所作講座的講稿)