主講人：程 雷，中國(guó)人民大學(xué)法學(xué)院講師、法學(xué)博士、法學(xué)博士后
主持人：時(shí)延安，中國(guó)人民大學(xué)法學(xué)院副教授
嘉 賓： 王 軼，中國(guó)人民法學(xué)院副院長(zhǎng)、教授
時(shí) 間：2009年11月9日
地 點(diǎn)：中國(guó)人民大學(xué)明德法學(xué)樓815會(huì)議室
時(shí)延安：大家好。今天舉辦這個(gè)沙龍有兩個(gè)名義：一個(gè)名義是人民大學(xué)法學(xué)院的青年學(xué)者學(xué)術(shù)沙龍，另外一個(gè)名義是明德青年刑事法學(xué)者沙龍。這次活動(dòng)，我們請(qǐng)程雷博士給大家講誘惑偵查的法律問(wèn)題。程雷博士的博士論文，主要研究秘密偵查方面的，最近獲得了訴訟法學(xué)研究會(huì)第一屆中青年學(xué)者的優(yōu)秀論文一等獎(jiǎng)，非常難得。我們以前就這一話題也探討了多次，這個(gè)話題不僅是刑事訴訟法學(xué)的話題，也是一個(gè)刑法的話題。我們都知道，在美國(guó)有“警察圈套”，這是一個(gè)實(shí)體法律的話題。最近有關(guān)于釣魚執(zhí)法的話題作為一個(gè)案例而言，則涉及到誘惑調(diào)查的問(wèn)題，屬于行政法的范疇，追根溯源又可能涉及憲法層面的問(wèn)題。今天很高興請(qǐng)到程雷老師做第一講，第一步是最難的。 希望以此為契機(jī)，把這個(gè)活動(dòng)繼續(xù)開(kāi)展下去�；顒�(dòng)的基本議程，我們先請(qǐng)程雷博士先給大家講半個(gè)小時(shí)，然后我們進(jìn)行討論�；顒�(dòng)是開(kāi)放式的，每個(gè)人都可以提問(wèn)，什么問(wèn)題都可以提，我們互相交流。今天王軼副院長(zhǎng)也參加我們的活動(dòng)，他是總策劃人。
王軼老師：很高興有機(jī)會(huì)參加咱們這個(gè)沙龍的第一次活動(dòng)，通過(guò)在座的各位名副其實(shí)確實(shí)符合我們青年學(xué)術(shù)沙龍的標(biāo)準(zhǔn)。搞這么一個(gè)活動(dòng)是韓大元院長(zhǎng)在他接任院長(zhǎng)以后就一直想推動(dòng)的一件事，后來(lái)布置給我，我就跟一些年輕老師進(jìn)行了接觸，在這個(gè)過(guò)程中間，延安老師表現(xiàn)出的積極性讓我感動(dòng)，所以第一次就由時(shí)老師來(lái)發(fā)起和組織，還希望以后繼續(xù)發(fā)揮作用。
本來(lái)這個(gè)沙龍是要搞成交叉學(xué)科的，希望多學(xué)科對(duì)同一個(gè)問(wèn)題進(jìn)行討論，我記得吉林大學(xué)那邊就有一個(gè)專門的一個(gè)法理學(xué)沙龍性質(zhì)的研討，每次討論的都是近期社會(huì)上發(fā)生的一些熱點(diǎn)的事件，希望能從法學(xué)者的角度出發(fā)對(duì)這樣一個(gè)事件作出回應(yīng)，我想今天選的題目就挺好的，由程雷老師來(lái)講也是非常的合適。我自己也曾經(jīng)參加過(guò)一些學(xué)術(shù)沙龍，清華大學(xué)的崔建遠(yuǎn)那邊有一個(gè)民法九人行的討論延續(xù)了有六年的時(shí)間，在這樣一個(gè)學(xué)術(shù)沙龍的討論里邊我自己感覺(jué)受益是非常大的，因?yàn)椴幌翊笮偷膶W(xué)術(shù)會(huì)議，表演的成分比較大，咱們的討論應(yīng)該是不留情面的批評(píng)，象崔老師組織的民法九人行的原則是不準(zhǔn)說(shuō)贊揚(yáng)的話，這樣我覺(jué)得才有可能進(jìn)行有效的學(xué)術(shù)溝通和交流，我想是不是把這個(gè)也用在程雷老師身上，這樣對(duì)我們的沙龍的討論學(xué)術(shù)的味道更濃一些，別的方面的因素更少一些，討論的質(zhì)量會(huì)更高一些，這個(gè)對(duì)于作報(bào)告的報(bào)告人來(lái)講也是非常有意義的，像民法九人行里每個(gè)報(bào)告人在之前對(duì)自己寫的文章都挺滿意的，結(jié)果一場(chǎng)沙龍下來(lái)以后自己的文章就一無(wú)是處了，被批的體無(wú)完膚的，當(dāng)然回頭想一想在自己的作品正式發(fā)表之前，有這樣一個(gè)難得的機(jī)會(huì)大家坦誠(chéng)的提出意見(jiàn)對(duì)自己來(lái)講是非常有意義的事，我老跟我的學(xué)生談一件事：在自己的問(wèn)題沒(méi)有考慮清楚的時(shí)候就發(fā)表出來(lái)，回頭每一次看自己文章的時(shí)候都感覺(jué)很痛苦，當(dāng)時(shí)怎么會(huì)這么說(shuō)呢？當(dāng)時(shí)為什么沒(méi)有更全面的考慮這一問(wèn)題呢？如果沙龍的討論能起到這樣一個(gè)作用的話那沙龍的目的也就初步實(shí)現(xiàn)了。通過(guò)這樣一種形式讓我們的法學(xué)老師、博士、博士后一個(gè)交流的機(jī)會(huì)，可能對(duì)于推動(dòng)體現(xiàn)人民大學(xué)法學(xué)院特點(diǎn)的一些思想甚至將來(lái)發(fā)展成熟的所謂的法學(xué)流派對(duì)它的形成都是有意義的，在座各位的年紀(jì)是最好的年紀(jì)，條條框框還不是非常的多，也是最敢于表達(dá)新的想法和新的意見(jiàn)的階段，象我們民法學(xué)科常提到的德國(guó)的薩維尼教授，我的印象中間薩維尼教授寫出《論占有》是在三十歲以前，那個(gè)時(shí)候的英國(guó)法學(xué)界就認(rèn)為他是歐洲第一法學(xué)家這樣一個(gè)評(píng)價(jià)。所以我想法學(xué)院之所以推出這樣一個(gè)活動(dòng)就是希望能夠從我們?cè)谧母魑焕锬軌虍a(chǎn)生中國(guó)第一法學(xué)家，當(dāng)然文無(wú)第一了。希望能夠從我們中間產(chǎn)生既有獨(dú)特的研究方法又有自己獨(dú)特的視角又有自己擅長(zhǎng)的學(xué)術(shù)領(lǐng)域又有扎實(shí)的學(xué)術(shù)功底和較強(qiáng)的外語(yǔ)能力優(yōu)秀學(xué)者。預(yù)祝這次討論能夠成功！
程雷博士：我寫博士論文和博士后報(bào)告都是同一個(gè)題目，關(guān)于秘密偵查的問(wèn)題。當(dāng)時(shí)我發(fā)現(xiàn)了很多在我自己的領(lǐng)域解決不了的問(wèn)題，這次把這些問(wèn)題都帶來(lái)跟大家探討，我就把我過(guò)去四年間從05年開(kāi)始寫的這個(gè)論文對(duì)這個(gè)問(wèn)題的思考給大家簡(jiǎn)單的報(bào)告一下：誘惑偵查這個(gè)問(wèn)題我想先簡(jiǎn)要介紹兩個(gè)問(wèn)題：第一個(gè)是它的發(fā)展的簡(jiǎn)單的歷史背景；第二個(gè)是在中國(guó)的實(shí)踐狀況和存在的問(wèn)題。這個(gè)話題因?yàn)閷O中界的釣魚事件引起了大家的關(guān)注，其實(shí)刑事訴訟法學(xué)界關(guān)注它還是比較早的，大概在02年以前是一個(gè)研究的黃金時(shí)間，從98年都02年時(shí)研究的最主要階段，但是最早研究的還是刑法學(xué)的人，87年儲(chǔ)槐植教授翻譯介紹的那本《美國(guó)刑法》提到的警察圈套的問(wèn)題是我能見(jiàn)到最早的，在刑法修改過(guò)程中，最高人民檢察院在刑法修改意見(jiàn)中第一次提到了誘惑偵查的問(wèn)題當(dāng)時(shí)的術(shù)語(yǔ)是犯罪引誘。提出在刑法修改的過(guò)程中對(duì)這一問(wèn)題引起重視。這是一個(gè)簡(jiǎn)要的研究上的發(fā)展歷史，實(shí)際上我研究這一問(wèn)題的時(shí)候發(fā)現(xiàn)這個(gè)問(wèn)題還涉及其他學(xué)科，比如說(shuō)民法的欺詐，誘惑偵查它有一個(gè)特點(diǎn)就經(jīng)常會(huì)使用欺騙的手段，那么怎么認(rèn)定欺騙有刑法和民法上的跨學(xué)科研究，憲法也是這一話題會(huì)涉及到的，比如人格的自治還有人格的尊嚴(yán)，因?yàn)檫@種手段使用起來(lái)會(huì)涉及人的自治和尊嚴(yán)的問(wèn)題也是一個(gè)跨學(xué)科的問(wèn)題。今天又這么好的機(jī)會(huì)來(lái)跟大家請(qǐng)教探討一下吧。
我今天要講的是誘惑偵查，這里是個(gè)中性詞，沒(méi)有褒義和貶義。不一定誘惑偵查時(shí)合法的，也不一定是非法的。但是這個(gè)詞在英文對(duì)應(yīng)是entrapment，美國(guó)用的比較多稱為entrapment defence，是一種合法的辯護(hù)，象正當(dāng)防衛(wèi)和緊急避險(xiǎn)一樣是排除刑事違法性的抗辯事由。英文里使用一般是貶義詞，即是法律所禁止的行為。在看似是犯罪的行為，如果有誘惑在里面，那么可以做一個(gè)無(wú)罪的判決。還有一些跟著這個(gè)術(shù)語(yǔ)有關(guān)的術(shù)語(yǔ)比如“警察圈套”、“誘陷抗辯”還有“誘餌偵查”，我理解是跟誘惑偵查的含義一樣的。還有一種術(shù)語(yǔ)叫“特情引誘”是我們的官方術(shù)語(yǔ)，我們的司法者使用的術(shù)語(yǔ)，是具有中國(guó)特色的術(shù)語(yǔ)，它也是一個(gè)中性詞。既可能代表貶義也可能代表褒，這是關(guān)于術(shù)語(yǔ)的。
下面是關(guān)于發(fā)展的背景，做一個(gè)簡(jiǎn)單的介紹。我個(gè)人判斷它是一個(gè)完全的舶來(lái)品。我國(guó)刑訴的很多成果從國(guó)外吸收的成分很多，這個(gè)多是跟其它學(xué)科相比較比如刑法。我認(rèn)為到現(xiàn)在為止刑事訴訟法沒(méi)有研究多少中國(guó)自己的問(wèn)題。誘惑偵查這個(gè)問(wèn)題更是如此，誘惑偵查從大家開(kāi)始討論它就是從翻譯外國(guó)的著作或者介紹國(guó)外的經(jīng)驗(yàn)開(kāi)始的。誘惑偵查發(fā)展最早的國(guó)家應(yīng)該是美國(guó)，它最早的一個(gè)判例是在十九世紀(jì)末出現(xiàn)的，后來(lái)發(fā)展壯大受到了越來(lái)越多國(guó)家的使用，一個(gè)重要的原因就是一種新類型的犯罪的出現(xiàn)，我把它概括為隱形犯罪，即犯罪的發(fā)現(xiàn)很難，犯罪發(fā)現(xiàn)的消息來(lái)源不暢。它包括無(wú)被害人犯罪，但是它的犯罪要遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于無(wú)被害人犯罪，無(wú)被害人犯罪我的理解是沒(méi)有侵犯法益的犯罪。我用隱形犯罪更多的是從刑事追訴的角度提出的概念。在追訴比較難的情況下，有的是無(wú)被害人，有的是有被害人但是被害人沒(méi)有覺(jué)察，比如說(shuō)貪污賄賂犯罪；有的是被害人雖然察覺(jué)但是不愿舉報(bào)；還有的是有被害人但是被害人是潛在的，可能感受犯罪結(jié)果需要一定的時(shí)間如壞境污染犯罪。隱形犯罪的典型代表是毒品犯罪和白領(lǐng)犯罪。這些犯罪的出現(xiàn)直接導(dǎo)致了誘惑偵查的大范圍應(yīng)用。但現(xiàn)在為止，世界范圍內(nèi)的主要法系國(guó)家都是采用了一種有限度使用的策略，雖然大多數(shù)國(guó)家沒(méi)有成文法，但是大多數(shù)國(guó)家通過(guò)判例法認(rèn)可了偵查機(jī)關(guān)使用這一手段，通過(guò)引誘犯罪嫌疑人實(shí)施犯罪然后當(dāng)場(chǎng)抓獲的手段來(lái)偵察犯罪。但是有一個(gè)問(wèn)題可能被忽略掉了，大家從來(lái)沒(méi)有討論誘惑偵查有沒(méi)有正當(dāng)性，大家討論的問(wèn)題是在什么樣的情況下允許使用，大家跳過(guò)了一個(gè)階段就是誘惑偵查能不能使用。這一點(diǎn)我認(rèn)為是因?yàn)檎T惑偵查是主要從實(shí)踐中發(fā)展起來(lái)的，是一種從法的價(jià)值角度是一種實(shí)用主義的價(jià)值觀戰(zhàn)勝了我們的理論闡釋法學(xué)的結(jié)果。我們的法學(xué)者在考慮這個(gè)東西有沒(méi)有正當(dāng)性，它的法理上的正當(dāng)性在哪？而實(shí)務(wù)人員不這樣考慮，只要是有用的他們就會(huì)拿去用，而且法學(xué)從判例上給予認(rèn)可。所以大多數(shù)國(guó)家目前都允許使用這種做法，我現(xiàn)在還沒(méi)有見(jiàn)到有哪個(gè)國(guó)家完全禁止，可能我的考察還不全面。再看看我們中國(guó)的歷史發(fā)展背景，87年儲(chǔ)槐植教授的《美國(guó)刑法》里最早引入了這個(gè)概念，介紹了警察圈套的概念。最高人民檢察院在八十年代末九十年代初的刑法修正案的建議里也談到了誘惑偵查或者說(shuō)是犯罪引誘的問(wèn)題，后來(lái)刑事訴訟領(lǐng)域跟進(jìn)這一問(wèn)題，從刑訴法的角度開(kāi)始研究，最早的是98年一個(gè)叫馬越學(xué)者發(fā)表了一篇文章是關(guān)于美國(guó)和日本誘惑偵查理論的問(wèn)題。從那以后中國(guó)刑事訴訟法學(xué)界很多人對(duì)此發(fā)表了看法，形成了四五年的針對(duì)這一問(wèn)題的學(xué)術(shù)繁榮，后來(lái)突然從02、03年以后就沒(méi)有人再探討了。這段時(shí)間的一個(gè)突出特點(diǎn)是介紹外國(guó)的理論，引入國(guó)外的理論，沒(méi)有太多的人去關(guān)注中國(guó)的實(shí)踐是怎么樣的。從98年到02年的繁榮有一個(gè)背景條件就是中國(guó)的刑事司法實(shí)踐開(kāi)始對(duì)誘惑偵查開(kāi)始大規(guī)模的適用，我們最早的事務(wù)部門對(duì)誘惑偵查作出規(guī)范的應(yīng)該是95年云南和福建兩省分別頒布了關(guān)于毒品犯罪偵查中使用誘惑偵查手段的省一級(jí)的文件。后來(lái)隨著毒品犯罪的泛濫和嚴(yán)重，最高人民法院在2000年頒布了一個(gè)關(guān)于毒品犯罪的會(huì)議紀(jì)要即南寧紀(jì)要，在那里第一次對(duì)誘惑偵查問(wèn)題作了明確的規(guī)范，這個(gè)紀(jì)要使用了八年以后，在08年最高人民法院作了第二個(gè)關(guān)于毒品犯罪的紀(jì)要即大連紀(jì)要。大連紀(jì)要基本上重復(fù)了2000年會(huì)議紀(jì)要里邊關(guān)于誘惑偵查的規(guī)定。這是到現(xiàn)在為止誘惑偵查在中國(guó)的一個(gè)大概的狀況。
下面我想談第二個(gè)問(wèn)題就是中國(guó)實(shí)踐當(dāng)中誘惑偵查的處置的方式和它存在的問(wèn)題。對(duì)于誘惑偵查的處理我們可以分兩個(gè)層次看：第一個(gè)是最高人民法院的處理態(tài)度，這是我們現(xiàn)在唯一能看到的關(guān)于誘惑偵查的類似司法解釋的文件，在2008年大連紀(jì)要里對(duì)毒品犯罪中使用特情引誘的問(wèn)題作出了專門的規(guī)定，它的處理原則有以下幾點(diǎn)，對(duì)毒品犯罪的特情引誘行為規(guī)定了三種情況下的特情引誘是應(yīng)當(dāng)產(chǎn)生不利后果的，司法機(jī)關(guān)是不主張使用的。第一個(gè)叫犯意引誘，就是被引誘人本沒(méi)有犯意，受到了偵查機(jī)關(guān)引誘而產(chǎn)生犯意；第二個(gè)叫做數(shù)量引誘，就是他最初打算實(shí)施數(shù)量比較小的毒品犯罪，結(jié)果在引誘下他實(shí)施了數(shù)額比較大的毒品犯罪的引誘，甚至達(dá)到死刑的標(biāo)準(zhǔn)；第三種最為極端的叫做雙套引誘，偵查機(jī)關(guān)即為毒販提供了上限，也為他提供了下限的引誘。對(duì)上述三種引誘方式司法機(jī)關(guān)不贊同使用的，我們處理的方式是減刑，我們一般不做無(wú)罪處理，它不是實(shí)體法上的抗辯形式，它不能成立無(wú)罪的抗辯情節(jié)也不能成立排除犯罪違法性的事由。我們給它的處理時(shí)減刑的處理，在這三種情況下，都不能適用死刑。在雙套引誘的情況下，我們要從輕減刑甚至免除刑事處罰。所以對(duì)雙套引誘的譴責(zé)是最嚴(yán)厲的，這是最高人民法院對(duì)特情引誘的一個(gè)處理思路。這里面的問(wèn)題是我們雖然提出了這樣三種引誘，都是我們不支持的引誘方式，但是我們沒(méi)有具體的判斷標(biāo)準(zhǔn)，特別是犯意引誘，我們只規(guī)定了這種情況下的處理，但是這種情況如何認(rèn)定我們沒(méi)有具體的規(guī)則，這是紀(jì)要的基本狀況。這也引發(fā)了我們實(shí)踐中存在的另一個(gè)重大問(wèn)題，我認(rèn)為誘惑偵查有兩個(gè)問(wèn)題是核心問(wèn)題，第一個(gè)是標(biāo)準(zhǔn)問(wèn)題，什么樣的情況下是合法的合理的，什么樣的情況下是非法的不合理的，我們目前還沒(méi)有明確的判斷標(biāo)準(zhǔn)。最高人民法院的紀(jì)要里面暗含了一種標(biāo)準(zhǔn)是主觀標(biāo)準(zhǔn)，就是集中到行為人主觀意圖和主觀行為的問(wèn)題，我們把它看作是主觀標(biāo)準(zhǔn)，和它對(duì)應(yīng)的是客觀標(biāo)準(zhǔn)，是著眼于引誘人也就是執(zhí)法機(jī)關(guān)的引誘行為是什么樣子。還有一種標(biāo)準(zhǔn)更為復(fù)雜時(shí)主客觀混合的標(biāo)準(zhǔn)，它認(rèn)為應(yīng)該綜合主觀標(biāo)準(zhǔn)和客觀標(biāo)準(zhǔn)二者對(duì)是否合法進(jìn)行判斷�；旌蠘�(biāo)準(zhǔn)又分為兩種，一種是必須同時(shí)達(dá)到主觀標(biāo)準(zhǔn)和客觀標(biāo)準(zhǔn)才能認(rèn)定誘惑偵查是合法或者是非法；另一個(gè)是對(duì)被害人比較有利的標(biāo)準(zhǔn)，就是只要主觀標(biāo)準(zhǔn)和客觀標(biāo)準(zhǔn)滿足其中之一就作有利于被告人的處理方式。我們現(xiàn)在的標(biāo)準(zhǔn)不是特別清楚，沒(méi)有具體的規(guī)則。
還有幾個(gè)問(wèn)題，第一個(gè)是處置的原則，我們知道最高人民法院是作一個(gè)減刑處理或者叫從輕處理。這種處置原則在理論上是很難自圓其說(shuō)的，明明是偵查人員引誘產(chǎn)生的，他本身沒(méi)有犯罪意圖，在不構(gòu)成犯罪的情況下你認(rèn)定他犯罪，在理論上是很難解釋的。還有其他的處理方式像美國(guó)是按排除犯罪的違法性事由來(lái)處理的，是一種合法的抗辯。其他國(guó)家不同與美國(guó)，沒(méi)有從實(shí)體法上作出規(guī)定而主要從程序法角度作出制裁，比如英國(guó)的處理方式：一旦成立過(guò)度的誘惑偵查，它會(huì)做出終止訴訟程序的處理，它不從實(shí)體上作出評(píng)價(jià)而是從程序上認(rèn)為其侵犯了公民自治權(quán)和獲得公正審判的權(quán)利而釋放被告人，雖然沒(méi)有最終認(rèn)定其是否有罪，但是在程序上已經(jīng)終結(jié)了。還有一種處理的方式就是作為大陸法系的德國(guó)是減刑處理，對(duì)引誘過(guò)度的案件作從輕處理，因?yàn)榈聡?guó)是成文法國(guó)家，在沒(méi)有把誘惑偵查明確寫到刑訴法條文之前，法官是不能做無(wú)罪處理的，只能做減輕處理。還有一個(gè)問(wèn)題是關(guān)于適用對(duì)象，其在中國(guó)很受關(guān)注，我們很多關(guān)注點(diǎn)已經(jīng)跑偏了，我們沒(méi)有關(guān)注標(biāo)準(zhǔn)和適用原則，我們關(guān)注的是適用對(duì)象，很多人關(guān)注比如受賄罪能否適用誘惑偵查，因?yàn)槭苜V罪符合隱形犯罪的特征，沒(méi)人舉報(bào)你很難發(fā)現(xiàn)這種犯罪，對(duì)這種犯罪能不能使用引誘手段？是目前可能是最熱點(diǎn)的話題。在適用對(duì)象上還有一些問(wèn)題，是實(shí)踐中比較突出的。中國(guó)的司法機(jī)關(guān)一旦被允許使用這一手段，就有了很多新的想法，他們的創(chuàng)意很多，對(duì)象已經(jīng)不限于隱形犯罪了，我現(xiàn)在看到的有殺人罪、強(qiáng)奸罪使用誘惑偵查的。當(dāng)然還是隱形犯罪使用的比較多像走私，珍稀動(dòng)物販賣犯罪等都有誘惑偵查的典型案例。那么是不是所有的案件都應(yīng)允許適用誘惑偵查呢？還有一類就是危害國(guó)家安全犯罪，有時(shí)候危害國(guó)家安全犯罪時(shí)比較特殊的，我們的國(guó)保部門就經(jīng)常使用誘惑偵查手段，但是這種案件比較敏感對(duì)外不公布，但是誘惑偵查在危害國(guó)家安全案件里用的特別多，對(duì)此我們的起訴和審判機(jī)構(gòu)對(duì)誘惑偵查一般都采取置之不理的態(tài)度。還有幾個(gè)問(wèn)題就跟我們刑法比較相關(guān)了，我們實(shí)踐中的法官比較有創(chuàng)意，有些誘惑偵查手段讓他們無(wú)法容忍，他們就用犯罪未遂的理論來(lái)處理，就是在誘惑條件下產(chǎn)生的犯罪時(shí)不可能實(shí)現(xiàn)犯罪目的的，所以定未遂，當(dāng)然就可以減輕處理了。還有一個(gè)跟刑法相關(guān)的就是刑事責(zé)任的豁免，偵查人員或者他們的線人或臥底引誘他人犯罪，如果被引誘人構(gòu)成犯罪，那么引誘人也得成立犯罪，他們是一個(gè)共犯關(guān)系。那么引誘人通過(guò)什么方式進(jìn)行豁免，他是職務(wù)行為嗎？有沒(méi)有法律的授權(quán)？怎么樣來(lái)解決刑事責(zé)任豁免的問(wèn)題，我們的檢察機(jī)關(guān)都這個(gè)問(wèn)題處理的手法是不一樣的，有些地區(qū)的檢察院就明確告訴公安機(jī)關(guān)這個(gè)特情引誘對(duì)特情人員可以不追究刑事責(zé)任；但有些檢察機(jī)關(guān)則堅(jiān)持原則，法律沒(méi)有明確規(guī)定豁免，只有有特情引誘在里面那么他們就是共犯就追究特情的刑事責(zé)任。對(duì)公安機(jī)關(guān)來(lái)說(shuō)很難處理，他們安排的特情和線人也被追究了刑事責(zé)任，這種案例很多，實(shí)踐中很多特情都很冤。幫助破案最后自己也被追究犯罪了。
還有幾個(gè)問(wèn)題比較突出，第一個(gè)是誘惑偵查這種手段很管用，在毒品犯罪半數(shù)以上的案件都會(huì)使用這一手段，其他案件中，很多警察基于破案的壓力或者邀功行賞的心理，說(shuō)的直接一點(diǎn)是用誘惑偵查手段在制造案件，使很多被引誘的無(wú)辜者被追究了刑事責(zé)任，有很多此類案件。還有問(wèn)題就是，很多誘惑偵查案件我們是看不到的，因?yàn)閭刹槿藛T使用誘惑偵查后不在卷宗里面體現(xiàn)，使我們不能發(fā)現(xiàn)有誘惑偵查手段，對(duì)于那些特情對(duì)于引誘人他們采取了另案處理或者在逃等原因隱瞞，不給辯方以受引誘抗辯的機(jī)會(huì)。很多案件難是難在你很難發(fā)現(xiàn)有誘惑偵查的存在。我們有些律師采取了比較極端的方法就是明明知道那個(gè)人是特情，但沒(méi)有證據(jù)，于是他們就到省檢察院投訴偵查人員不作為，不是說(shuō)另外的人在逃嗎?檢察機(jī)關(guān)有義務(wù)也有權(quán)利監(jiān)督公安機(jī)關(guān)破案，有人在逃是偵查機(jī)關(guān)的瀆職，你們應(yīng)該去抓啊，通過(guò)這種非正常的方式給公安機(jī)關(guān)施加壓力，但實(shí)踐中發(fā)現(xiàn)引誘還是比較難的。
時(shí)延安：程雷博士說(shuō)了很多問(wèn)題，很多刑法問(wèn)題，我能想到的比如：隱形犯罪的概念和無(wú)被害人犯罪的關(guān)系，還有誘惑偵查標(biāo)準(zhǔn)判斷的問(wèn)題，處理原則的問(wèn)題。包括在犯罪論上如何解決的問(wèn)題，究竟是免責(zé)還是影響到量刑的因素，還有適用對(duì)象以及未遂的問(wèn)題。
周萬(wàn)東：我本身是昆明中院的一名法官，我覺(jué)得程博士有些情況掌握的不全面，我是一線的法官，這種案子做的比較多，我想我應(yīng)該從司法實(shí)踐的角度給大家提供一些信息，首先毒品犯罪是一種很特殊的犯罪，它很隱秘，經(jīng)常是熟人間的交易形成一套潛規(guī)則，就注定很多毒品犯罪的案子就必須用到特情，他就游弋在毒販子、買家、賣家之間。很多特情是公安機(jī)關(guān)抓獲的犯罪嫌疑人，法院沒(méi)有辦法監(jiān)督，檢察院也不愿去管。如何管理特情是公安機(jī)關(guān)的內(nèi)部規(guī)定，有的公安機(jī)關(guān)有規(guī)定，有的公安機(jī)關(guān)沒(méi)有規(guī)定。而特情有兩面性，一方面他幫助你破案，另一方面他看到有利可圖，沒(méi)有偵破的可能性了，他可能從中撈好處。特情的證據(jù)作為特殊的證人證言，如果被告人承認(rèn)犯罪事實(shí)，那么就可以不公開(kāi)特情的身份，如果被告人不承認(rèn)，那么特情證據(jù)就很重要了，這個(gè)時(shí)候就把它轉(zhuǎn)化為證據(jù)使用了，訴訟的公正性就戰(zhàn)勝了特情身份的保密性。
關(guān)于誘惑偵查類型的問(wèn)題，雙套引誘很少見(jiàn)了，基本上都是犯意引誘和數(shù)量引誘。有的案例中特情人為制造立功，引誘他人購(gòu)買毒品，而購(gòu)買毒品的人之前沒(méi)有任何販毒行為，上下家都是特情設(shè)計(jì)的，我們法官?gòu)男谭ǖ墓越嵌�，認(rèn)為他主觀上沒(méi)有犯意，認(rèn)定無(wú)罪。所以我們也處理過(guò)類似的無(wú)罪案件。但是這種案件很少，大部分還是還是犯意引誘和數(shù)量引誘案件。
阮白云：我是具體搞偵查的，在什么范圍內(nèi)運(yùn)用特情引誘辦案呢，主要是熟人犯罪，我們經(jīng)濟(jì)犯罪里特別是涉假的案件如假煙假酒犯罪，還有傳銷犯罪運(yùn)用的特別多。提到犯意誘惑，我覺(jué)得發(fā)布犯意誘惑的不僅僅是公安機(jī)關(guān)，我們看到知識(shí)產(chǎn)權(quán)犯罪里面，很多權(quán)利人引誘制假者與之訂立協(xié)議，是私人引誘的問(wèn)題。
程雷：對(duì)于誘惑偵查的界定有兩種途徑，一種是從實(shí)體法的角度進(jìn)行認(rèn)定，從刑法角度進(jìn)行處理，無(wú)論是公權(quán)力引誘你還是私人誘惑你，你只要犯罪就要定罪處罰，如果沒(méi)有犯意別人引誘你，那么就是無(wú)罪。第二個(gè)是從刑事訴訟角度進(jìn)行評(píng)價(jià)和處理。這兩種路徑一般國(guó)家都會(huì)選擇其中之一，不會(huì)把兩種路徑混在一塊。我認(rèn)為如果只對(duì)其進(jìn)行程序法的評(píng)價(jià)私人引誘不涉及公權(quán)力的評(píng)價(jià)與否，所以是可以作為犯罪進(jìn)行追訴的，關(guān)鍵看將來(lái)的立法者和司法機(jī)關(guān)所采取的策略。
時(shí)延安：從程序法上可能也有問(wèn)題，可能誘惑偵查有它的道理，無(wú)非是怎么承接限制的問(wèn)題，而私人偵查還有證據(jù)轉(zhuǎn)化的問(wèn)題。
周萬(wàn)東：實(shí)際上這個(gè)問(wèn)題我們還是考慮從形態(tài)上進(jìn)行解決，我們的做法在2002年前我們是做預(yù)備處理，省法院做未遂處理。
阮白云：我認(rèn)為制造案件和發(fā)現(xiàn)案件還是有區(qū)別的，制造案件的誘惑偵查應(yīng)當(dāng)排除。
陳磊：我想請(qǐng)問(wèn)程雷博士一個(gè)問(wèn)題，學(xué)界都回避了誘惑偵查的正當(dāng)性，您認(rèn)為誘惑偵查的正當(dāng)性是什么？ 還有一個(gè)問(wèn)題，誘惑偵查下的犯罪是不是理論上的不能犯，不可能完成的犯罪？
有人認(rèn)為：誘惑偵查的犯罪行為不可能達(dá)到既遂，因?yàn)橐唤?jīng)完成就被抓獲。就毒品的所有權(quán)而言，誘惑偵查下的毒品買賣變成了國(guó)家和毒販之間的交易。
王軼：毒品在民法上是禁止流通物，買賣禁止流通物的合同是絕對(duì)無(wú)效的，毒品原來(lái)是誰(shuí)的就是誰(shuí)的。對(duì)于毒品，有的學(xué)說(shuō)認(rèn)為其不受所有權(quán)的保護(hù)而受占有的保護(hù)誘惑偵查下行為人的活動(dòng)都在國(guó)家公權(quán)力的掌控之下，我不明白它的社會(huì)危害性是怎么體現(xiàn)的？誘惑偵查的正當(dāng)性何在?
(有人發(fā)言)：美國(guó)關(guān)于誘惑偵查有一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)問(wèn)題，誘惑偵查分為兩種：犯意誘惑偵查和幫助誘惑偵查，對(duì)幫助性的誘惑偵查可以作為證據(jù)使用，而對(duì)于犯意誘惑則完全排除。
程雷：實(shí)踐中的人只要把案件辦完，也不考慮其正當(dāng)性。我認(rèn)為有一點(diǎn)是比較有說(shuō)服力的觀點(diǎn)，像毒品等隱形犯罪被認(rèn)為是離開(kāi)了這種方法是偵破不了的，受賄罪如果沒(méi)有使用雙規(guī)等特殊手段，偵查起來(lái)也比較難。從偵查效果的角度來(lái)講，理論界對(duì)誘惑偵查是默許的態(tài)度，不太愿意質(zhì)疑它的正當(dāng)性。我覺(jué)得可以搞一個(gè)實(shí)證研究，這個(gè)禁毒部門在一段時(shí)間內(nèi)不使用這種手段，我們看偵破的效果怎么樣？如果破案率大幅下降那這種手段就是被允許的，當(dāng)然也不是所有的此類手段都被允許，要做一個(gè)界分，哪些是適度的，哪些是非法的。
在控制性的犯罪中，它的社會(huì)危害性問(wèn)題，有的案件是已經(jīng)設(shè)好了圈套而犯罪嫌疑人跑掉了的情況，這個(gè)時(shí)候社會(huì)危害性就體現(xiàn)出來(lái)了。
時(shí)老師：社會(huì)危害性是一個(gè)價(jià)值判斷的問(wèn)題，不是指已經(jīng)造成的具體危害。
誘惑偵查有很多的條件設(shè)定，不是說(shuō)一概的說(shuō)你只要誘惑了就怎么樣，我覺(jué)得還是要區(qū)分，就是剛才談到的標(biāo)準(zhǔn)問(wèn)題。如果是一般人在這種情況下都會(huì)產(chǎn)生犯意的話，這種情況就應(yīng)該排除掉。
程雷：在歐洲人權(quán)法院有一個(gè)判例，談?wù)T惑偵查的標(biāo)準(zhǔn)時(shí)提到了普通人的判斷標(biāo)準(zhǔn)，客觀的一個(gè)人能否經(jīng)得起這種誘惑，如果連普通人都不能經(jīng)得起這種誘惑，那說(shuō)明是過(guò)度的了。但這種客觀人是不存在的，大家接受引誘的程度是不一樣的。
周萬(wàn)東：我們總結(jié)出幾條標(biāo)準(zhǔn)，第一個(gè)是被告人有沒(méi)有受過(guò)什么刑事處罰，這是看前面的情況；還有一個(gè)是看后面的情況，毒品犯罪是熟人犯罪，如果你跟買家沒(méi)關(guān)系是不會(huì)介入這個(gè)市場(chǎng)的，這個(gè)角度可以推定你跟這個(gè)毒品是有關(guān)系的。第三點(diǎn)是看引誘者和被引誘者之間是怎么具體引誘的，使用什么手法，從口供看是容易查的清楚的，主要采取推定的方式。
提問(wèn)：在大陸法系國(guó)家，誘惑偵查中的被引誘人是不按犯罪處理，還是減輕罪責(zé)呢？如果不按犯罪處理那么是違法性阻卻事由還是責(zé)任阻卻事由？
程雷：以德國(guó)為代表是在量刑上減讓，引誘者不成立教唆犯。
提問(wèn)：誘惑偵查最早是作為大陸法系的實(shí)體法問(wèn)題解決的，是共犯的關(guān)系問(wèn)題，分為教唆的未遂和虛假的幫助，教唆的未遂中被教唆者定犯罪未遂，虛假的幫助定無(wú)罪。與英美刑法的警察圈套是殊途同歸的。
程雷：大陸法系和英美法系在這一問(wèn)題的處理上都有我們值得學(xué)習(xí)的地方，不像我們這么僵硬，有的從實(shí)體上處理，是減輕罪責(zé)的問(wèn)題；有的從程序上處理，認(rèn)為警察的誘惑偵查難以容忍，影響公正，所以終止訴訟程序。美國(guó)是最早從實(shí)體法上處理的，那個(gè)案例并沒(méi)有解釋為什么從實(shí)體法而不從程序法上處理，判決書上只有一句話：這個(gè)人從意圖上是不構(gòu)成犯罪的。
程雷：我認(rèn)為行政執(zhí)法中并不是一定要禁止釣魚執(zhí)法行為，像對(duì)待黑車這種我覺(jué)得應(yīng)該鼓勵(lì)他使用的。但是使用要有一個(gè)基本的前提條件：第一個(gè)要有合理的懷疑；再一個(gè)是引誘的手法。
提問(wèn)：釣魚執(zhí)法是不合適的，為了節(jié)約執(zhí)法成本的釣魚執(zhí)法是不合適的，并對(duì)黑車的社會(huì)危害性提出質(zhì)疑。
時(shí)老師：黑車勞務(wù)第一有很大的盈利空間，而他們不交稅；第二點(diǎn)是營(yíng)運(yùn)出租車有一個(gè)資格的問(wèn)題，是秩序的問(wèn)題；第三點(diǎn)是涉及安全的問(wèn)題，出租車司機(jī)是要經(jīng)過(guò)培訓(xùn)的，駕駛經(jīng)驗(yàn)要比一般人強(qiáng)，還有公司的管理。安全性比黑車要高的多。
程雷：黑車還有一個(gè)問(wèn)題，是發(fā)現(xiàn)難的問(wèn)題，只有用類似釣魚的方式。在國(guó)外大量的釣魚是用在吸毒和賣淫犯罪上，釣魚執(zhí)法關(guān)鍵看方式怎么控制。
從人格尊嚴(yán)的角度，歐洲法院在評(píng)判的時(shí)候用了人格尊嚴(yán)這個(gè)詞，你過(guò)度引誘一個(gè)人犯罪實(shí)際上是侵犯了人格自治和人格尊嚴(yán)。
王軼：我們談到民事行為生效條件的時(shí)候，就是意思表示真實(shí)，和它對(duì)應(yīng)的是意思表示不真實(shí)包括了意思與表示不一致，意思表示不自由。而誘惑偵查就跟意思表示不自由有關(guān)系，誘惑偵查有點(diǎn)像我們民法的不正當(dāng)影響，通過(guò)這樣一種方式讓他做出了決定，他未必是發(fā)自內(nèi)心的。
剛才程雷老師談?wù)?dāng)性的問(wèn)題挺有意思，我們民法上遇到民法問(wèn)題的價(jià)值判斷問(wèn)題的時(shí)候，究竟討論者論證到什么樣的程度，算是完成了自己論證價(jià)值判斷正當(dāng)性的責(zé)任，今天爭(zhēng)論也是非常大的，從目前看有兩種論證的思路：一種是功利主義的，有利于實(shí)現(xiàn)好的偵查效果；民法上還有一種是自然法的思路，從抽象的價(jià)值理念出發(fā)，某一種判斷結(jié)論是符合價(jià)值理念的。那么功利主義和自然法的兩種不同論證價(jià)值判斷結(jié)論正當(dāng)性的思路，它們之間有沒(méi)有一個(gè)層進(jìn)的關(guān)系，功利主義說(shuō)我能實(shí)現(xiàn)這樣的目的，現(xiàn)在要追問(wèn)實(shí)現(xiàn)了目的就正當(dāng)嗎，它是可以再爭(zhēng)論的。而自然法的常常會(huì)跟一部法律的法律信仰聯(lián)系在一起，某種意義上它會(huì)通過(guò)法律信仰去豁免就追問(wèn)進(jìn)行回答的責(zé)任，但功利主義的論證往往不能豁免這種責(zé)任。所以民法上面，從目前來(lái)看，占據(jù)主導(dǎo)地位的是自然法，即便你用了功利主義的論證方法，說(shuō)有利于實(shí)現(xiàn)某個(gè)效果，還要用自然法的思路進(jìn)一步進(jìn)行證成。我們今天討論民法問(wèn)題的時(shí)候，都先完成一個(gè)事實(shí)判斷問(wèn)題，這個(gè)問(wèn)題上民法學(xué)界有沒(méi)有共享的價(jià)值共識(shí)，通常會(huì)在一個(gè)比較抽象的層面上找到一個(gè)共識(shí)，然后以這個(gè)為基礎(chǔ)推動(dòng)形成新的價(jià)值共識(shí)。
提問(wèn)：對(duì)于釣魚執(zhí)法，能不能吧釣魚執(zhí)法的精力和力度用在前一個(gè)行為，在前一個(gè)行為就制止，以至于黑車沒(méi)有機(jī)會(huì)違法營(yíng)運(yùn)。刑法當(dāng)中的很多問(wèn)題也是這樣，如果能在前一階段得到解決就更好了。
時(shí)延安：釣魚執(zhí)法不僅涉及到查處黑車的問(wèn)題。公安執(zhí)法還是工商執(zhí)法，乃至其他類型行政執(zhí)法都有這方面的問(wèn)題，我覺(jué)得不能一概否定，而應(yīng)該區(qū)分開(kāi)哪個(gè)是可以用的，哪個(gè)不可以用，加上一個(gè)程序上的限制。
由于時(shí)間關(guān)系，我們今天活動(dòng)就到這里。大家討論得好，很熱烈，希望大家以后積極參與這個(gè)沙龍，相互交流、共同促進(jìn)。非常感謝程雷博士精彩的發(fā)言，更感謝王軼院長(zhǎng)給我們創(chuàng)造這樣的機(jī)會(huì)。
（整理人：連航，中國(guó)人民大學(xué)法學(xué)院2009級(jí)刑法專業(yè)碩士生）