目 次
引 言
一、法律結構、保護客體與歸責原則
二、多數人的侵權行為
三、損害賠償、停止侵害與分擔損失
四、使用人責任
五、網絡服務提供者的責任
六、安全保障義務
七、道路交通事故社會救助基金
八、產品責任
九、醫(yī)療損害責任
十、建筑物損害責任
引 言
我國侵權責任法之制定，應追溯到2002年民法典的起草。2002年，立法機關委托學者分編起草，由法制工作委員會編纂的民法典草案，于同年12月23日提交第九屆全國人大常委會進行審議后，向社會公布征求意見，稱為《民法草案（征求意見稿）》[1]。
2003年，第十屆全國人大常委會考慮到，《民法草案（征求意見稿）》有一千二百多個條文，涉及面廣，內容復雜，作為一部法律進行修改、審議，歷時很長，難度很大。遂決定改采分編修改、審議，仍以單行法形式頒布施行，待各編均作為單行法審議通過之后，再按照法典體例編纂民法典[2]。按照立法計劃，應當依次審議物權法、侵權責任法和涉外民事關系法律適用法。物權法已于2007年3月16日由第十屆全國人大第五次會議通過，同年10月1日起生效。按照第十屆、第十一屆全國人大常委會的立法規(guī)劃，侵權責任法草案的修改審議，被提上了立法日程。
2008年，法制工作委員會在《民法草案（征求意見稿）》第八編[3]的基礎上，斟酌民法學者和實務專家等各方面的修改意見，形成《侵權責任法草案（第二次審議稿）》[4]，提交第十一屆全國人大常委會第六次會議（2008年12月22－27日）進行了審議。
法制工作委員會在《侵權責任法草案（第二次審議稿）》基礎上，斟酌常委會審議中所提出的修改意見，和民法學術界、實務界、政府部門和地方各級人大所提出的修改意見，對草案進行修改完善，形成《侵權責任法草案（2009年10月19日稿）》，提交于2009年10月27日至31日召開的十一屆全國人大常委會第十一次會議進行第三次審議，成為《侵權責任法草案（第三次審議稿）》。本文是對第三次審議稿（簡稱“草案”）的結構、歸責原則和若干重要規(guī)定的評析及一些修改建議。
一、法律結構、一般規(guī)定與歸責原則
（一）法律結構與立法模式
采“總則、分則”結構�！翱倓t”三章：第一章一般規(guī)定（第1－5條）；第二章責任構成和責任方式（第6－25條）；第三章不承擔責任和減輕責任的情形（第26－31條）；“分則”八章：第四章關于責任主體的特殊規(guī)定（第32－40條）；第五章產品責任（第41－47條）；第六章機動車交通事故責任（第48－53條）；第七章醫(yī)療損害責任（第54－64條）；第八章環(huán)境污染責任（第65－68條）；第九章高度危險責任（第69－77條）；第十章動物損害責任（第78－84條）；第十一章物件損害責任（第85－90條）；第十二章附則（第91條）。共十二章，九十一個條文。
其中，第十章章名“關于責任主體的特殊規(guī)定”，并不妥當，例如第三十二條規(guī)定行為人對于自己暫時沒有意識或者失去控制致人損害的責任，在責任主體上毫無特殊之處。實際上本章是監(jiān)護人責任、使用人責任、網絡服務提供者的責任、安全保障義務及未成年人受損害等內容的“大雜燴”，雖以“關于責任主體的特別規(guī)定”為章名，但仍屬于分則性規(guī)定而不是總則性規(guī)定。
如所周知，我國民法學界關于侵權責任法的制定，有兩種立法模式。第一種立法模式，強調借鑒所謂英美法的經驗，制定“涵蓋社會生活中的全部損害類型”、甚至包括物權請求權在內的所謂“大侵權法”。此所謂“大侵權法”模式，近年進一步發(fā)展成為所謂“類型化”立法模式，主張“盡可能窮盡社會生活中的一切侵權行為類型”。楊立新教授起草的《侵權責任法草案（第二稿）》，規(guī)定了66種侵權行為類型，即是所謂“類型化”立法模式的代表。
第二種立法模式，即“一般條款＋特別列舉”模式。主張借鑒歐盟民法典侵權行為編的經驗，設立一項一般條款作為統(tǒng)一的侵權責任請求權基礎，然后列舉規(guī)定社會生活中最主要、最常見的侵權行為類型和準侵權行為類型。這些列舉性規(guī)定，不重復規(guī)定侵權責任請求權基礎的共性問題，僅著重解決各類侵權行為或準侵權行為在歸責原則、免責事由、損害賠償或者責任承擔等方面的特殊問題。中國社科院課題組起草的中國民法典侵權行為編草案，即是所謂“一般條款＋特別列舉”立法模式的代表。
侵權責任法草案第三次審議稿，并未涵蓋社會生活中的全部損害類型，其第五章規(guī)定產品責任、第六章規(guī)定機動車交通事故責任、第七章規(guī)定醫(yī)療損害責任、第八章規(guī)定環(huán)境污染責任、第九章規(guī)定高度危險責任、第十章規(guī)定動物損害責任、第十一章規(guī)定建筑物和物件損害責任，再加上第四章規(guī)定的監(jiān)護人責任、使用人責任、網絡服務提供者責任和違反安全保障義務的責任，總共是十一種侵權責任類型。顯然不符合第一種立法模式即所謂“大侵權”或者“類型化”立法模式，而接近于第二種立法模式即所謂“一般條款＋特別列舉”立法模式。
（二）一般條款、保護客體
第二條規(guī)定：“侵害民事權益，應當依照本法承擔侵權責任。
本法所稱民事權益，包括生命權、健康權、姓名權、名譽權、肖像權、隱私權、監(jiān)護權、所有權、用益物權、擔保物權、著作權、專利權、商標專用權、股權、繼承權等人身、財產權益�！�
須說明的是，本條是在第二次審議稿第二條的基礎上加以修改而成。第二次審議稿第二條規(guī)定：“侵害民事權益，應當承擔侵權責任”。當時受到多數民法學者批評，認為“民事權益”概念含義甚寬，包括“絕對權”和“相對權”，侵權法的保護對象應當以“絕對權”為限，不包括“相對權”。國外學說判例所謂“第三人侵害債權”，應屬于例外。因此，可能導致對侵權責任和違約責任的混淆。此外，第二條原文對于侵權責任未規(guī)定任何構成要件或者限制條件，易于與歷史上的“結果責任”混淆，并可能導致裁判實踐上的混亂。因此多數學者建議刪去第二條，如果要保留第二條，至少應當增添“依照本法規(guī)定”作為限制性條件。
第三次審議稿第二條，采納了增添限制性條件的建議，規(guī)定“應當依照本法”承擔侵權責任，并增加第二款，以列舉方式規(guī)定“民事權益”定義，實際上是限定了本法保護客體范圍。經過修改后的本條，具有了實質上的意義，成為侵權責任法的一般條款，值得肯定。
按照我國民法理論和實踐，侵權法保護客體并不以“民事權利”為限，還包括民事權利之外的“合法利益”。無論侵害民事權利，或者侵害民事權利之外的合法利益，均可成立侵權責任。故本條第一款明文規(guī)定本法之保護客體為“民事權益”，包括“民事權利”和尚未被法律規(guī)定為“民事權利”的“合法利益”。從本條第二款所列舉規(guī)定的15種民事權利可知，作為本法保護客體的“民事權利”，應以“絕對權”為限。民事權利之外的“合法利益”，應包括人格利益（如死者名譽）和財產利益（如純經濟損失）。此與我國臺灣法院判例解釋臺灣民法第一百八十四條關于一般侵權行為之規(guī)定[5]，認為保護客體包括“權利”和“法益”，無論“權利侵害”或者“法益侵害”，均可成立侵權責任[6]，是一致的。
應注意的是，現行民法通則未規(guī)定“隱私權”，屬于立法漏洞。1993年最高人民法院關于名譽權的解釋，對此項漏洞進行彌補，使“披露他人隱私”，構成侵害名譽權的侵權責任[7]。此項解釋，受到學術界和實務界的一致好評。但所謂“隱私”，屬于當事人不愿他人知悉的個人生活秘密，披露他人隱私并不一定損及他人名譽。按照最高人民法院此項解釋，如披露他人隱私而未損及他人名譽，則行為人仍將不承擔侵權責任。九十年代以來，學術界、實務界和社會輿論，均呼吁立法機關以正式法律形式承認“隱私權”為一種特別人格權。草案第二條第二款關于民事權利的列舉規(guī)定中，明示“隱私權”概念，表明我國法律認可“隱私權”為一種特別人格權，適應了社會發(fā)展和廣大人民群眾的權利要求，體現了立法的進步。
須補充一點，按照我國民法理論和實踐，關于侵權責任之成立，無所謂“違法性”要件，凡“侵害”他人民事權益，均可成立侵權責任。使我國民法理論和實踐避免了糾纏于“違法性要件之要否”的爭論。因此，草案第二條及以下條文均僅言“侵害”，而不論“侵害”之是否屬于“不法”。此與德國民法（第823條）及我國臺灣民法（第184條）關于侵權行為之規(guī)定明示“不法侵害”不同。
（三）歸責原則
第六條規(guī)定：“行為人因過錯侵害他人民事權益造成損害的，應當承擔侵權責任。
根據法律規(guī)定推定行為人有過錯，行為人不能證明自己沒有過錯的，應當承擔侵權責任�！�
第七條規(guī)定：“行為人侵害他人民事權益造成損害，不論行為人有無過錯，法律規(guī)定應當承擔侵權責任的，依照其規(guī)定。”
我國民法學界關于侵權責任的歸責原則一直存在分歧。有所謂“三原則說”、“二原則說”和“一原則說”。所謂“三原則說”，認為我國侵權責任法并存過錯責任、無過錯責任和公平責任三項歸責原則。所謂“二原則說”，認為我國侵權責任法只有過錯責任和無過錯責任兩項歸責原則。所謂“公平責任”，實質是在極特殊情形，法律規(guī)定由雙方當事人分擔意外事故所造成的損害，屬于“特殊救濟措施”，并非歸責原則。所謂“一原則說”，認為我國侵權責任法僅有過錯責任一項歸責原則，法律規(guī)定不以過錯為承擔責任的要件，亦屬于“例外規(guī)定”，不得稱為歸責原則。[8]
特別應注意的是，在第十一屆全國人大常委會第六次會議上，法律委員會就《侵權責任法草案（第二次審議稿）》所作說明，明確指出“我國侵權責任制度實行過錯責任和無過錯責任相結合的原則”[9]。第六條是關于過錯責任原則的規(guī)定；第七條是關于無過錯責任原則的規(guī)定�？梢姳痉ú扇 岸瓌t說”，應無疑義。
第六條第一款關于過錯責任原則的規(guī)定，是以民法通則第一百零六條第一款的規(guī)定為基礎，加以簡化而成：以“行為人”概念涵括原文的“公民、法人”兩個概念；以“侵害他人民事權益”一語，涵括“侵害國家的、集體的財產”及“侵害他人財產、人身”。使關于過錯責任原則的表述，更加簡明、準確，符合過錯責任原則的本意。第六條第二款，關于“過錯推定”的規(guī)定，是新增的。從第二款的編排位置可知，起草人并未將“過錯推定”作為一項單獨的“歸責原則”，而是作為本條第一款“過錯責任原則”的特別規(guī)定。
按照本條第一款關于過錯責任原則的規(guī)定，凡屬于適用過錯責任原則的案件，原則上須由原告（受害人）證明被告（加害人）有過錯；按照本條第二款的規(guī)定，如果屬于“法律規(guī)定推定行為人有過錯”的案型，則不要求原告就被告有過錯舉證，而是要求被告就自己“沒有過錯”舉證；如果被告“不能證明自己沒有過錯”，法庭即應認定被告有過錯，而判決被告承擔侵權責任。質言之，屬于法律規(guī)定“推定過錯”的案型，適用本條第二款規(guī)定，舉證責任及舉證不能的后果由被告（加害人）負擔；屬于法律未規(guī)定“推定過錯”的案型，則應適用本條第一款規(guī)定，舉證責任及舉證不能的后果由原告（受害人）負擔。
按照本法內部邏輯關系，第七條關于無過錯責任原則的規(guī)定，其法律意義僅在排除第六條過錯責任原則之適用。第七條關于無過錯責任原則的規(guī)定本身，并不具有作為裁判根據的意義。要對于某種賠償案件適用無過錯責任原則，必須法律明確規(guī)定該類案型不以過錯為承擔責任的條件。因此，一切追究無過錯責任的案件，所適用的是本法或者其他法律法規(guī)關于無過錯責任的具體規(guī)定，而不是適用第七條關于無過錯責任原則的規(guī)定。凡是本法或者其他法律法規(guī)未明確規(guī)定為無過錯責任的案型，均屬于本法第六條規(guī)定的過錯責任原則的適用范圍。
另須注意，第七條關于無過錯責任原則的規(guī)定，是以現行民法通則第一百零六條第三款規(guī)定為基礎修改而成。民法通則第一百零六條第三款原文：“沒有過錯，但法律規(guī)定應當承擔民事責任的，應當承擔民事責任�！笔俏覈袷铝⒎ǎm應現代社會生活及侵權法發(fā)展的潮流，首次明文規(guī)定無過錯責任，作為與過錯責任原則并列的歸責原則，具有重大實踐意義和理論意義。
現代侵權法上的無過錯責任原則，是作為過錯責任原則的例外規(guī)則。相對于過錯責任原則須以行為人具有過錯作為承擔侵權責任的條件而言，無過錯責任原則不以行為人具有過錯作為承擔侵權責任的條件。換言之，在法律規(guī)定適用無過錯責任原則的案型，法庭在判斷被告應否承擔侵權責任時，根本不考慮被告有無過錯。既不要求原告證明被告有過錯，也不允許被告主張自己無過錯而請求免責。只要法庭審理查明，加害行為與原告所受損害之間存在因果關系，即應判決被告承擔侵權責任。
現代侵權立法，之所以對某些案型規(guī)定適用無過錯責任原則，其法律政策上的考慮是：在某些案型，例如缺陷產品致損案件、企業(yè)勞動者受害案件，要求受害人證明加害人過錯有其困難，有使受害人難于獲得賠償、加害人逃脫責任之虞；而在更多的案型，例如高度危險物致損案件、飼養(yǎng)動物致損案件、環(huán)境污染致損案件、建筑物倒塌致損案件，要求受害人證明加害人過錯，純屬沒有必要、多此一舉。顯而易見，現代侵權法規(guī)定無過錯責任原則的政策目的，絕不是要使“沒有過錯”的人承擔侵權責任，而是要免除受害人證明加害人過錯的舉證責任，使受害人易于獲得損害賠償，使加害人不能逃脫侵權責任。
現行民法通則制定于改革開放之初，因當時民法學理論研究的局限，致第一百零六條第三款關于無過錯責任原則的條文表述不準確，易于造成理解和解釋適用的混淆。本法第七條將原文“沒有過錯，但法律規(guī)定應當承擔民事責任”，修改為“行為人侵害他人民事權益造成損害，不論行為人有無過錯，法律規(guī)定應當承擔侵權責任”，比較準確地表述了無過錯責任原則的本意，體現了中國民法理論和立法的進步。
二、多數人的侵權行為
（一）共同侵權行為
第八條規(guī)定：“二人以上共同實施侵權行為，造成他人損害的，應當承擔連帶責任�！�
第十一條規(guī)定：“二人以上分別實施侵權行為造成同一損害，每個人的侵權行為都足以造成全部損害的，行為人承擔連帶責任�！�
共同侵權行為人應當承擔連帶責任，為各國民法共同制度，且多數民法典設有明文規(guī)定。民法通則第一百三十條規(guī)定：“二人以上共同侵權造成他人損害的，應當承擔連帶責任�！泵穹ɡ碚摵蛯嵺`，關于共同侵權行為之成立，是否以各行為人間存在“意思聯絡”為要件，存在分歧意見。多數學者主張，不要求“意思聯絡”，只要有“行為上的關聯性”和“結果的統(tǒng)一性”，即可成立共同侵權行為。
最高人民法院關于人身損害賠償的解釋，以民法通則第一百三十條為根據，進一步將共同侵權行為區(qū)分為兩種：“共同故意或者共同過失”的共同侵權；“侵害行為直接結合發(fā)生同一損害后果”的共同侵權。前者相當于“有意思聯絡”的共同侵權；后者指存在“行為上的關聯性和結果統(tǒng)一性”的共同侵權。草案大體沿襲民法理論和裁判實踐的上述思路，就共同侵權行為，分設為兩個條文，第八條規(guī)定“有意思聯絡”的共同侵權行為，第十一條規(guī)定“行為關聯”的共同侵權行為。與德國民法（第830條）、日本民法（第719條）及我國臺灣民法（第184條）僅以一個條文規(guī)定共同侵權行為，稍有不同。
值得注意的是，第八條所謂“二人以上共同實施”，應指行為人間“有意思聯絡”，亦即最高人民法院解釋所謂“有共同故意或者共同過失”，相當于我國臺灣法院判例解釋共同侵權行為之所謂“共同過失不法侵害”。第十一條所謂“二人以上分別實施侵權行為造成同一損害”，相當于最高人民法院解釋所謂“侵害行為直接結合發(fā)生同一損害后果”，相當于我國臺灣法院判例所謂“行為關聯共同”。
考慮到，符合“二人以上分別實施”侵權行為造成“同一損害后果”的，并不都構成共同侵權行為，還可能構成所謂“原因競合”。因此，第十一條在“二人以上分別實施”和“造成同一損害”兩項要件之外，特別增加第三項要件：“每個人的侵權行為都足以造成全部損害”。如果每個人的侵權行為都不足以造成全部損害，須相互結合才可能造成全部損害，則不構成共同侵權行為，而構成所謂“原因競合”。
（二）教唆和幫助
第九條規(guī)定：“教唆、幫助他人實施侵權行為的，應當與行為人承擔連帶責任。
教唆、幫助無民事行為能力人、限制民事行為能力人實施侵權行為的，應當承擔侵權責任；該無民事行為能力人、限制民事行為能力人的監(jiān)護人未盡到監(jiān)護職責的，應當承擔相應的責任�！�
我國民法所謂“教唆”，在我國臺灣民法稱為“造意”。各民法典均有“教唆人和幫助人視為共同侵權行為人”的規(guī)定，如德國民法第830條第2款、日本民法第719條第2款及我國臺灣民法第185條第2款。值得注意的是，草案未采取“視為”這一立法技術，而是在共同侵權行為概念之外，將“教唆、幫助”規(guī)定為一種獨立的侵權行為類型，并且以教唆、幫助的對象之屬于成年人或者未成年人，而分設兩款規(guī)定。
本條第一款規(guī)定“教唆、幫助”成年人，教唆人、幫助人“應當與行為人承擔連帶責任”。第二款第一句規(guī)定“教唆、幫助”未成年人，教唆人、幫助人僅“應當承擔侵權責任”，而非承擔“連帶承擔”。第二款第二句規(guī)定，在他人“教唆”、“幫助”未成年人實施侵權行為的情形，如監(jiān)護人未盡到監(jiān)護職責，則監(jiān)護人“應當承擔相應的責任”。此所謂“相應的責任”，是指與“監(jiān)護過失”程度相當的責任。第二款第二句規(guī)定，存在監(jiān)護人過失時，監(jiān)護人不得免責，有利于促使監(jiān)護人履行監(jiān)護職責，有其實質意義，值得贊同。
特別應注意的是，第二次審議稿本條第二款原文是：“教唆無民事行為能力人實施侵權行為的，承擔全部責任。教唆限制民事行為能力人實施侵權行為的，承擔主要責任。幫助無民事行為能力人、限制民事行為能力人實施侵權行為的，承擔相應的責任�！痹膮^(qū)別“教唆”與“幫助”及區(qū)別“教唆”對象之屬于無行為能力人或者限制行為能力人，而相應區(qū)別規(guī)定為：教唆人、幫助人相應承擔“全部責任”、“主要責任”、“相應的責任”。但第三次審議稿本條第二款，卻不再加以區(qū)別而籠統(tǒng)規(guī)定為教唆人、幫助人應當“承擔侵權責任”。
從我國當前裁判實踐情形看，影響裁判統(tǒng)一和公正的法律外因素之嚴重存在，已經損及法律和人民法院的威信，第二次審議稿本條第二款的“區(qū)別規(guī)定”，似應更有利于避免法官的恣意裁量，確保裁判的統(tǒng)一和公正。并且，第三次審議稿本條第二款籠統(tǒng)規(guī)定為“承擔侵權責任”，也必然使本條區(qū)別教唆、幫助的對象之屬于成年人抑或未成年人，失去實質意義。本條第一款規(guī)定教唆、幫助“他人”實施侵權行為，教唆人、幫助人“應當承擔連帶責任”，而第二款卻規(guī)定教唆、幫助“未成年人”，教唆人、幫助人應當“承擔侵權責任”，難免啟人疑竇，而徒增解釋適用的困難。特建議恢復第二次審議稿本條第二款區(qū)別不同侵權責任的規(guī)定；如若不然，則建議刪去本條第二款第一句。
（三）共同危險行為
第十條規(guī)定：“二人以上實施危及他人人身、財產安全的行為，其中一人或者數人的行為造成他人損害，能夠確定具體加害人的，由加害人承擔侵權責任；不能確定具體加害人的，行為人承擔連帶責任。”
民法理論和實踐上有所謂“共同危險行為”，指二人以上實施加害行為，各加害行為均可能造成損害，而不能確定具體加害人的情形。德國民法（第830天）、日本民法（第719條）及我國臺灣民法（第185條）均規(guī)定準用關于共同侵權行為的規(guī)定，使各行為人對受害人承擔連帶責任。因此，有人稱為“準共同侵權行為”�，F行民法通則并未規(guī)定“共同危險行為”，但我國民法理論和實踐在共同侵權行為之外，認可“共同危險行為”之存在。
最高人民法院關于人身損害賠償的解釋第四條：“二人以上共同實施危及他人人身安全的行為并造成損害后果，不能確定實際侵害行為人的，應當依照民法通則第一百三十條規(guī)定承擔連帶責任。共同危險行為人能夠證明損害后果不是由其行為造成的，不承擔賠償責任�！逼鸩萑嗽诳偨Y民法理論和實踐經驗的基礎上，將“共同危險行為”作為一種單獨的侵權行為類型加以規(guī)定，而與德國民法、日本民法及我國臺灣民法稍有不同。
按照第十條的規(guī)定，構成共同危險行為的要件：一是行為人為多數，即條文所謂“二人以上”；二是行為具有危險性，即條文所謂“危及他人人身、財產安全的行為”；三是“不能確定具體加害人”。特別應注意，只須符合這三項要件，即應成立“共同危險行為”，而由各行為人對受害人承擔連帶責任。至于究竟屬于“共同實施”或者“分別實施”及有無“意思聯絡”，均不在考慮之列。
須補充一點，本條規(guī)定“能夠確定具體加害人的，由加害人承擔侵權責任”一句，目的在于方便實踐操作及明確“共同危險行為”與其他侵權行為的界限。如“能夠確定具體加害人”，則已不屬于“共同危險行為”的范圍。這種情形，如確定的具體加害人為一人，應屬于一般侵權行為，由該行為人對受害人承擔侵權責任；如確定的具體加害人為二人以上，則應構成“共同侵權行為”，依據本法第八條、第十一條的規(guī)定，應由各行為人對受害人承擔連帶責任。
（四）原因競合
第十二條規(guī)定：“二人以上分別實施侵權行為造成同一損害，能夠確定責任大小的，各自承擔相應的責任；難以確定責任大小的，平均承擔賠償責任�！�
侵權法上所謂“原因競合”，是指多個原因造成同一損害而不能按照共同侵權行為處理的損害類型。既可能是二人以上分別實施的加害行為發(fā)生“競合”，也可能是一個或者多個加害行為與危險物發(fā)生“競合”�！霸蚋偤稀�，是“共同侵權行為”之外的獨立“類型”，其侵權責任之承擔，不能采取“連帶責任”形式，而是按照各個原因行為（或者“物”）對于損害后果的發(fā)生所起“作用力”（“原因力”），以確定各個原因行為（或者“物”）所應分擔的侵權責任份額。
現行民法通則未規(guī)定“原因競合”，而我國民法理論和裁判實踐在“共同侵權行為”之外認可“原因競合”的存在。最高人民法院關于人身損害賠償的解釋第三條第二款規(guī)定：“二人以上沒有共同故意或者共同過失，但其分別實施的數個行為間接結合發(fā)生同一損害后果的，應當根據過失大小或者原因力比例各自承擔相應的賠償責任�！辈莅冈诳偨Y民法理論和裁判實踐的基礎上，專設第十二條條規(guī)定“原因競合”。
最高人民法院前述解釋，首先以“沒有共同故意或者共同過失”，將“有意思聯絡”的共同侵權行為排除在外；然后以數個加害行為的結合“態(tài)樣”之屬于“直接結合”抑或“間接結合”，作為區(qū)別“無意思聯絡”的共同侵權行為（“行為關聯共同”）與“原因競合”的標準。如屬于“直接結合”，應構成“無意思聯絡”的共同侵權行為（“行為關聯共同”）；如屬于“間接結合”，則應構成所謂“原因競合”。實踐表明，上述解釋以結合“態(tài)樣”之屬于“直接結合”或者“間接結合”作為劃分標準，在裁判實踐中仍然難于掌握，故為起草人所不采。
按照本條規(guī)定，構成“原因競合”的要件：一是“二人以上分別實施侵權行為”。此項要件之著重點在“分別實施”，據此區(qū)別于第八條規(guī)定的“有意思聯絡”共同侵權行為。另須說明的是，對于“二人以上分別實施”之“二人”不應拘泥，實際情形可能是“二人以上”分別實施的行為發(fā)生“競合”，也可能是“一人”或者“數人”的行為與“一物”或者“數物”的“危險性”發(fā)生“競合”。
須注意一點，民法上所謂“行為”有“積極行為”（“作為”）與“消極行為”（“不作為”）之別。本條所謂“行為”，僅指“積極行為”（“作為”），而不包括“消極行為”（“不作為”）。例如，根據本法第三十六條的規(guī)定，網絡服務提供者“未及時采取必要措施”，僅“對損害的擴大部分”與該實施侵權行為的網絡用戶承擔連帶責任，而不構成“原因競合”。再如，根據本法第三十七條的規(guī)定，在第三人的行為造成他人損害情形，負有安全保障義務的人“未盡到安全保障義務”的，僅應“承擔相應的補充責任”，而不構成“原因競合”。
二是“造成同一損害”。此項要件之著重點在損害之“同一性”，即造成的損害是“一個”，而不是“兩個”或者“多個”。實際生活中，常有這樣的案件，前一行為造成受害人倒地受“腦震蕩”傷害，后一行為造成受害人一大腿“骨折“傷害，屬于造成“兩個”損害，應當由前一行為人對“腦震蕩”傷害承擔侵權責任，后一行為人對“大腿骨折”傷害承擔侵權責任，而不應按照“原因競合”處理。
三是各個原因“都不足以造成全部損害”。此項要件的著重點是，各個原因（行為或者物）都不足以造成“損害”或者不足以造成“全部損害”，必須各個原因“結合”才造成“全部損害”。反之，如果各個原因“都足以造成全部損害”，則應根據本法第十一條的規(guī)定成立“行為關聯共同”的共同侵權行為，而由各行為人承擔連帶責任。補充說明，此項要件是區(qū)別“原因競合”與“行為關聯”共同侵權行為的標準，已規(guī)定在本法第十一條，故本條省略。
按照本條規(guī)定，構成“原因競合”的法律效果是：“能夠確定責任大小的，各自承擔相應的責任；難以確定責任大小的，平均承擔賠償責任�！睏l文未明示“確定責任大小”的標準，但按照最高人民法院關于人身損害賠償的解釋第三條第二款，應當以“過失大小”或者“原因力比例”為標準。在由數個“行為”競合造成同一損害情形，可以比較各個行為人的“過失大小”，據以確定各行為人應當承擔的賠償責任份額；在行為與“物”競合造成同一損害情形，因“物”無所謂“過失”，因此只能比較各原因對于損害結果發(fā)生所起作用即“原因力比例”，據以確定各原因的責任人所應當承擔的賠償責任份額。如果既難于比較“過失大小”，也難于比較“原因力比例”，則應當根據本條末句，使各責任人平均承擔賠償責任，自不待言。
三、損害賠償、停止侵害與分擔損失
（一）人身損害賠償
第十六條規(guī)定：“侵害他人造成人身傷害的，應當賠償醫(yī)療費、護理費、交通費等為治療和康復支出的合理費用，以及因誤工減少的收入。造成殘疾的，還應當賠償殘疾生活自助具費和殘疾賠償金。造成死亡的，還應當賠償喪葬費和死亡賠償金�！�
第十七條規(guī)定：“因交通事故、礦山事故等侵權行為造成死亡人數較多的，可以不考慮年齡、收入狀況等因素，以同一數額確定死亡賠償金�！�
第十六條規(guī)定侵權行為造成人身傷害、死亡的賠償項目。但在同一事故造成死亡人身較多時，為便于解決糾紛，避免所謂“同命不同價”的不合理結果，實踐中往往采用同一死亡賠償金數額。起草人將此項實踐經驗，上升為法律規(guī)則，規(guī)定第十七條。
因民法通則規(guī)定，自然人的權利能力始于出生、終于死亡[10]，所謂“死亡賠償金”性質上只能是對死者遺屬的精神損害賠償。此在我國學術界已無爭議。所謂“殘疾賠償金”，究竟屬于對殘疾者的精神損害賠償，抑或屬于對殘疾者“逸失利益”之賠償，學術界雖有分歧，但以主張屬于精神損害賠償為多數說。按照最高人民法院關于人身損害賠償的解釋，無論死亡賠償金或者殘疾賠償金，均不扣除“生活費”、“中間利息”和“稅金”，且受害人或者其遺屬在獲得殘疾賠償金或者死亡賠償金之外，還可以請求賠償“被扶養(yǎng)人生活費”（撫恤金）。特別值得注意的是，最高人民法院關于精神損害賠償的解釋，已經明確將死亡賠償金和殘疾賠償金定性為精神損害賠償[11]。
（二）財產損失的賠償
第十九條規(guī)定：“侵害他人財產的，財產損失按照損失發(fā)生時的市場價格或者其他標準計算�！�
第二十條規(guī)定：“侵害他人人身權造成財產損失的，按照被侵權人因此受到的損失賠償；被侵權人的損失難以確定，侵權人因此獲得利益的，按照其獲得的利益賠償。”
損害賠償責任的目的在于填補受害人所受損害，故應根據受害人實際受到的財產損失，確定侵權人所應支付的損害賠償金數額。在財產權受侵害的案型，第十九條規(guī)定，可以按照受侵害財產當時的市場價格計算、確定賠償金額。條文明示“損失發(fā)生時的市場價格”，此與我國臺灣法院解釋“應以請求時之市價為準”[12]不同，值得注意。此外，條文所謂“其他標準”，應當指依法不能自由買賣的“財產”，因無“市場價格”，只能采用別的計算標準。至于究竟采用什么標準，難于明示。
至于人身權受侵害，因人的生命、身體、健康、姓名、肖像、名譽、隱私不能計算金錢價值，往往難以計算受害人所遭受實際財產損失。裁判實踐中采取以侵權人所獲財產利益作為被侵權人所受財產損失的辦法。若干年前某地方人民法院審理的商業(yè)廣告擅自采用某著名運動員肖像的案件，即已采用這一辦法。草案第二十條將此項實踐做法規(guī)定為法律條文，具有意義。但這一辦法之采用，是否僅限于“人身權受侵害”，有斟酌余地。在侵害知識產權，如侵害著作權、商標專用權情形，多有“被侵權人的損失難以確定”的情形，亦有采用之必要。建議明文規(guī)定，或者在“人身權”后加一“等”字。
（三）精神損害賠償
第二十二條規(guī)定：“侵害他人人身權，造成他人嚴重精神損害的，被侵權人可以請求精神損害賠償�！�
現行民法通則第一百二十條規(guī)定姓名權、肖像權、名譽權等人格權受侵害，可以判決精神損害賠償。而未規(guī)定生命、身體、健康權受侵害，可否請求精神損害賠償。為彌補此項漏洞，最高人民法院解釋說，生命權、身體權、健康權、人格尊嚴權、人身自由權及其他人格利益受侵害，受害人均可請求精神損害賠償[13]。草案肯定最高人民法院的解釋，設立本條規(guī)定，凡人身權受侵害，受害人可請求精神損害賠償。此與我國臺灣民法第一百九十四條規(guī)定“侵害生命權”之非財產上損害賠償、第一百九十五條規(guī)定“侵害其他人格或身份法益之非財產上損害賠償”，其立法精神應當是一致的[14]。
（四）停止侵害等請求權
第二十一條規(guī)定：“侵權行為危及他人人身、財產安全的，被侵權人可以請求侵權人承擔停止侵害、排除妨害、消除危險等侵權責任�！�
我國民法理論和實踐，認可對于進行中的侵權行為，受害人有停止侵害、排除妨害、消除危險請求權。現行民法通則第一百三十四條規(guī)定的承擔民事責任的方式，包括“停止侵害、排除妨害、消除危險”。草案設立本條規(guī)定，其政策目的在于及時制止正在進行中的侵權行為，避免造成嚴重損害。
（五）雙方均無過錯時的損失分擔
第二十四條：“受害人和行為人對損害的發(fā)生 沒有過錯的，可以根據實際情況，由雙方分擔損失。”
民法通則第一百三十二條規(guī)定：“當事人對造成損害都沒有過錯的，可以根據實際情況，由當事人分擔民事責任�！贝藯l被不少學者、法官解釋為“公平責任原則”。一段時間，裁判實踐甚至出現濫用“公平責任原則”的傾向。如前所述，草案明確否定所謂“公平責任原則”，對于本屬于過錯責任原則適用范圍的某些特別情形，因行為人與受害人均無過錯，法庭根據實際情況判決雙方分擔損失，屬于損失之公平分擔，而非侵權責任。故條文明示“由雙方分擔損失”，以避免歧義。
四、使用人責任
第三十四條規(guī)定：“用人單位的工作人員在工作過程中造成他人損害的，由用人單位承擔侵權責任。
勞務派遣期間，被派遣的工作人員在工作過程中造成他人損害的，由接受勞務派遣的用工單位承擔侵權責任；勞務派遣單位有過錯的，承擔相應的補充責任�！�
第三十五條規(guī)定：“個人之間形成勞務關系，提供勞務一方在勞務過程中造成他人損害的，由接受勞務一方承擔侵權責任；提供勞務一方在勞務過程中自己受到傷害的，根據雙方各自的過錯承擔相應的責任。”
現代民法所謂“使用人責任”，是由“雇用人責任”發(fā)展而來。民法通則未規(guī)定“使用人責任”。為彌補這一漏洞，最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋，專門規(guī)定了雇用人責任[15]。起草人在總結裁判實踐經驗基礎上，首先將“使用人責任”區(qū)分為“用人單位”與工作人員之間的使用關系，和個人之間的使用關系，第三十四條規(guī)定用人單位與工作人員之間的使用關系，第三十五條規(guī)定個人之間的使用關系；其次，考慮到“勞務派遣”的特殊性，在第三十四條設第二款規(guī)定被派遣的工作人員致人損害的責任。值得注意的是，無論何種使用關系，草案均采取英美侵權法關于雇主責任的“替代責任”構成，而不考慮使用人有無“選任、監(jiān)督過失”，因此與德國民法第八百三十一條及我國臺灣民法第一百八十八條[16]不同。
第三十四條第一款所謂“用人單位”，應解釋為包含公、私企業(yè)及國家機關和事業(yè)單位在內，因此未專條規(guī)定所謂“公務員之侵權行為”。我國臺灣民法第一百八十六條所謂“公務員之侵權行為”[17]，民法通則稱為“國家機關工作人員的侵權行為”。民法通則第一百二十一條規(guī)定：“國家機關或者國家機關工作人員在執(zhí)行職務中，侵犯公民、法人的合法權益造成損害的，應當承擔民事責任�！北痉ㄉе�，第三十四條第一款將取代現行民法通則第一百二十一條，成為國家機關工作人員侵權行為之一般法，而行政訴訟法關于行政機關工作人員侵權責任的規(guī)定[18]，及國家賠償法（1994年5月12日通過）[19]，均應屬于第三十三條第一款的特別法，自不待言。
五、網絡服務提供者的責任
第三十六條規(guī)定：“網絡服務提供者知道網絡用戶利用其網絡服務侵害他人民事權益，未采取必要措施的，與該網絡用戶承擔連帶責任。
網絡用戶利用網絡服務實施侵權行為的，被侵權人有權通知網絡服務提供者采取刪除、屏蔽、斷開鏈接等必要措施。網絡服務提供者接到通知后未及時采取必要措施的，對損害的擴大部分與該網絡用戶承擔連帶責任。”
近年來利用網絡侵害他人名譽、隱私等人格權的問題日益引起社會廣泛關注，要求通過立法規(guī)制網絡侵權。草案適應這一要求，設立本條。
六、安全保障義務
第三十六條規(guī)定：“賓館、商場、銀行、車站、公園、娛樂場所等公共場所的管理人或者群眾性活動的組織者，未盡到安全保障義務，造成他人損害的，應當承擔侵權責任。
因第三人的行為造成他人損害的，由第三人承擔侵權責任；管理人或者組織者未盡到安全保障義務的，承擔相應的補充責任。”
我國民法理論和裁判實踐，引進德國法院判例形成的“交易安全注意義務”理論，以解決某些公共場所發(fā)生的損害賠償案型[20]。草案總結裁判實踐設立本條規(guī)定“安全保障義務”。
七、道路交通事故社會救助基金
第五十三條規(guī)定：“機動車駕駛人發(fā)生交通事故后逃逸的，該機動車參加強制保險的，由保險公司在機動車強制保險責任限額范圍內予以賠償；機動車不明或者該機動車未參加強制保險，需要支付被侵權人人身傷亡的搶救、喪葬等費用的，由道路交通事故社會救助基金墊付。道路交通事故社會救助基金墊付后，其管理機構有權向交通事故責任人追償。”
現行道路交通安全法第十七條創(chuàng)設“道路交通事故社會救助基金”[21]。同法第七十五條規(guī)定，“醫(yī)療機構對交通事故中的受傷人員應當及時搶救”，“搶救費用”超過機動車第三者責任強制保險責任限額的，未參加機動車第三者責任強制保險或者機動車肇事后逃逸的，由道路交通事故社會救助基金先行墊付部分或者全部搶救費用[22]。草案第五十三條規(guī)定墊付范圍為“人身傷亡的搶救、喪葬等費用”，其中增加一“等”字，為將來擴大交通事故社會救助基金墊付范圍，例如因機動車逃逸或者責任人無資力賠償的情形，墊付“死亡賠償金”、“殘疾賠償金”預留“空間”[23]。
八、產品責任
（一）嚴格責任
第四十一條規(guī)定：“因產品存在缺陷造成他人損害的，生產者應當承擔侵權責任。法律規(guī)定不承擔責任或者減輕責任的，依照其規(guī)定�！�
本條第一句規(guī)定缺陷產品致損的嚴格責任，實際是重復現行產品質量法[24]第四十一條第一款的規(guī)定。第二句所謂“法律規(guī)定不承擔責任”，實際上是指產品質量法第四十一條第二款規(guī)定的三項法定免責事由[25]。
（二）警示、召回義務
第四十六條規(guī)定：“產品投入流通后發(fā)現存在缺陷的，生產者、銷售者應當及時采取警示、召回等補救措施。未及時采取補救措施或者補救措施不力造成損害的，應當承擔侵權責任。”
本條規(guī)定，產品投入流通后發(fā)現缺陷的，生產者、銷售者負有及時采取警示、召回等補救措施的義務，未及時采取補救措施或者補救措施不力造成損害，生產者、銷售者仍然不能根據產品質量法第四十一條第二款第三項免責事由[26]，主張免責。
（三）懲罰性賠償
第四十七條規(guī)定：“明知產品存在缺陷仍然生產、銷售，造成他人生命、健康損害的，被侵權人有權依法請求懲罰性賠償�！�
我國民法理論和立法，沿襲德國民法理論，堅持民法責任與公法責任的嚴格區(qū)分，因而現行民法通則未規(guī)定懲罰性損害賠償。因八十年代中、后期，發(fā)生“假冒偽劣、缺斤短兩”的損害消費者利益的嚴重社會問題，民法學者和消費者協(xié)會建議借鑒美國法上的懲罰性損害賠償制度，1993年制定消費者權益保護法，設第四十九條規(guī)定懲罰性賠償[27]。但該法第四十九條規(guī)定的懲罰性賠償金額僅為合同價金的兩倍，此與我國臺灣消費者保護法第五十一條的規(guī)定[28]稍有不同。2008年，我國發(fā)生“三鹿奶粉致嬰幼兒受害事件”，當年頒布的《食品安全法》第九十六條規(guī)定“價款十倍”的懲罰性賠償金[29]。草案在“產品責任”（第五章）第四十七條規(guī)定懲罰性賠償，將懲罰性損害賠償制度的適用限制在“產品責任”，其立法目的值得重視。但本條未規(guī)定懲罰性賠償的“倍數”，致條文所謂“依法”究何所指，難免產生疑問。建議明確規(guī)定懲罰性賠償金的“倍數”，并增加“但書”規(guī)定，與《食品安全法》第九十六條的規(guī)定銜接。建議條文如下：
第四十七條：“明知產品存在缺陷仍然生產、銷售，造成他人生命、健康損害的，被侵權人有權請求不超過實際損害額三倍的懲罰性賠償。但其他法律另有規(guī)定的，依照其規(guī)定�！�
九、醫(yī)療損害責任
（一）過錯責任原則
第五十四條規(guī)定：“患者在診療活動中受到損害，醫(yī)務人員有過錯的，由所屬的醫(yī)療機構承擔賠償責任�！�
按照我國民法理論，醫(yī)療損害屬于一般侵權行為，應當適用過錯責任原則（民法通則第106條第2款）。但2002年國務院頒布《醫(yī)療事故處理條例》[30]，其中規(guī)定了醫(yī)療事故鑒定制度。[31]按照條例第四十九條的規(guī)定，醫(yī)療機構承擔賠償責任，須以構成醫(yī)療事故為責任成立要件，經醫(yī)療事故鑒定委員會鑒定不構成醫(yī)療事故的，醫(yī)療機構不承擔賠償責任。
鑒于醫(yī)療事故鑒定委員會設置于醫(yī)學會之下，導致醫(yī)療事故鑒定公信力不足，及人民法院內部認識不統(tǒng)一，造成裁判實踐的“二元化”：經鑒定構成醫(yī)療事故的，適用條例的規(guī)定，受害人所獲得賠償金較低；反之，未經鑒定甚至經鑒定不構成醫(yī)療事故的，卻適用民法通則第106條第2款關于過錯責任的規(guī)定，并按照最高人民法院關于人身損害賠償的解釋文件規(guī)定的計算標準，受害人所獲得賠償金額反而較高。因此導致醫(yī)患關系的緊張。
特別應當注意的是，本法第五十四條明確規(guī)定“醫(yī)務人員有過錯的，由所屬的醫(yī)療機構承擔賠償責任”，將使醫(yī)療損害賠償責任“回歸于”過錯責任原則的適用范圍。按照本條規(guī)定，人民法院審理醫(yī)療損害賠償案件，將以本條作為裁判根據，“有過錯即有責任，無過錯即無責任”，而不再適用醫(yī)療事故處理條例關于以構成醫(yī)療事故為承擔賠償責任必要條件的規(guī)定�？梢酝浦痉ㄒ坏┩ㄟ^實施，現行醫(yī)療事故處理條例第五章“醫(yī)療事故賠償”將同時廢止。
（二）說明義務及患者同意
第五十五條規(guī)定：“醫(yī)務人員在一般診療活動中應當向患者簡要說明病情和醫(yī)療措施。需要實施手術、特殊檢查、特殊治療的，醫(yī)務人員應當及時向患者說明病情、醫(yī)療措施、醫(yī)療風險、替代醫(yī)療方案等情況，并取得其書面同意。不宜向患者說明的，醫(yī)務人員應當向患者的近親屬說明，并取得其書面同意。
醫(yī)務人員未盡到前款義務，造成患者損害的，應當承擔賠償責任。”
第五十六條規(guī)定：“因搶救危急患者等緊急情況，難以取得患者或者其近親屬意見的，經醫(yī)療機構負責人或者授權的負責人批準，可以立即實施相應的醫(yī)療措施�！�
本法基于患者自主決定權之尊重，參考國外所謂“知情同意”規(guī)則，設第五十五條明確規(guī)定醫(yī)務人員的“說明義務”和患者的“同意權”�？紤]到因搶救危急患者等緊急情況，難于取得患者或者其近親屬的意見，增設第五十六條規(guī)定，這種情形實施醫(yī)療措施應“經醫(yī)療機構負責人或者授權的人批準”。
（三）醫(yī)務人員的注意義務
第五十七條規(guī)定：“醫(yī)務人員在診療活動中應當盡到與當時的醫(yī)療水平相應的注意義務。醫(yī)務人員未盡到該項義務，造成患者損害的，應當承擔賠償責任。
判斷醫(yī)務人員注意義務時，應當適當考慮地區(qū)、醫(yī)療機構資質、醫(yī)務人員資質等因素。
本條規(guī)定醫(yī)務人員在診療活動中應盡之注意義務，未采用“高度注意義務”、“專家的注意義務”等概念，而表述為“與當時的醫(yī)療水平相應的注意義務”。但考慮到我國地域遼闊，不同地區(qū)的醫(yī)療水平存在差別，同一地區(qū)不同資質的醫(yī)療機構的醫(yī)療水平亦有差別，在判斷醫(yī)療機構應盡之注意義務標準時，根本不承認這些差別或者過分強調這些差別，都是不合理的。因此，第二款規(guī)定，在判斷醫(yī)務人員注意義務時，“應當適當考慮”“地區(qū)、醫(yī)療機構資質、醫(yī)務人員資質等因素。”
（四）過錯推定
第五十八條規(guī)定：“有下列情形之一，造成患者損害的，推定醫(yī)療機構有過錯：
（一）違反法律、行政法規(guī)、規(guī)章等有關診療規(guī)范的規(guī)定的；
（二）隱匿或者拒絕提供與糾紛有關的醫(yī)學文書及有關資料的；
（三）偽造或者銷毀醫(yī)學文書及有關資料的�！�
總結裁判實踐經驗，本條明文規(guī)定，凡具備本條列舉的三種情形之一時，應當“推定醫(yī)療機構有過錯”。此所謂“推定”，應當解釋為“不可推翻的推定”，而與通常所謂“推定”允許以反證加以推翻不同。
（五）醫(yī)藥產品缺陷致害及輸血感染
第五十九條規(guī)定：“因藥品、消毒藥劑、醫(yī)療器械的缺陷，或者輸入不合格的血液造成患者損害的，患者可以向生產者或者血液提供機構請求賠償，也可以向醫(yī)療機構請求賠償。患者向醫(yī)療機構請求賠償的，醫(yī)療機構可以要求生產者或者血液提供機構協(xié)商賠償�！�
因醫(yī)院使用的醫(yī)藥產品具有缺陷，造成患者受損害，按照本法及產品質量法關于嚴格產品責任的規(guī)定，應當由生產者承擔賠償責任�？紤]到許多情形，因生產者在外地甚至外國，患者很難起訴缺陷醫(yī)療產品的生產者，因此本條規(guī)定患者“可以向醫(yī)療機構請求賠償”。按照民法通則，輸血感染致患者損害，應當適用過錯責任原則。迄今的裁判實踐，輸血感染案件，如果患者僅起訴輸血醫(yī)療機構，法庭將依據醫(yī)療機構的請求將血液提供機構列為共同被告。經審查認定屬于血液不合格造成患者損害的，法庭判決血液提供機構承擔賠償責任，而輸血醫(yī)院不承擔責任�？偨Y裁判實踐經驗，本條明文規(guī)定因血液不合格造成患者損害的，患者“可以向醫(yī)療機構請求賠償�！憋@而易見，這樣規(guī)定是出于方便患者的考慮。
無論缺陷醫(yī)療產品致害或者不合格血液致害，醫(yī)療機構承擔賠償責任后，當然有權向缺陷醫(yī)療產品的生產者、不合格血液提供機構追償。但如果在患者起訴醫(yī)療機構的訴訟中，缺陷產品生產者、不合格血液提供者被列為共同被告，將有利于節(jié)約訴訟、減輕醫(yī)療機構的負擔。故本條最后一句規(guī)定“醫(yī)療機構可以要求生產者或者血液提供機構與患者協(xié)商賠償”，協(xié)商不成如受害患者僅起訴醫(yī)療機構，醫(yī)療機構當然有權要求法庭將缺陷醫(yī)療產品生產者或者不合格血液提供機構列為共同被告，自不待言。
（六）法定免責事由
第六十條規(guī)定：“有下列情形之一，患者有損害的，醫(yī)療機構不承擔賠償責任：
（一）患者或者其近親屬不配合醫(yī)療機構進行必要的診療的；
（二）醫(yī)務人員在搶救危急患者等緊急情況下已經盡到合理注意義務的；
（三）屬于當時的醫(yī)療水平損害是難以治療的�！�
基于“妥善處理醫(yī)療糾紛，界定醫(yī)療損害責任，切實保護患者的合法權益，也要保護醫(yī)務人員的合法權益，促進醫(yī)學科學的進步和醫(yī)藥衛(wèi)生事業(yè)的發(fā)展”的立法政策目的[32]，草案特設本條規(guī)定醫(yī)療機構法定免責事由。似應再增加一項法定免責事由：“因患者特殊體質發(fā)生難以預見、難以避免的并發(fā)癥和不良后果的�！�
（七）禁止過度診療
第六十三條規(guī)定：“醫(yī)務人員應當根據患者的病情實施合理的診療行為，不得采取過度檢查等不必要的診療行為。
醫(yī)療機構違反前款規(guī)定，應當退回不必要診療的費用，造成患者其他損害的，還應當承擔賠償責任。”
此所謂“過度診療行為”，相當于國外所謂“過度醫(yī)療”和“保護性醫(yī)療”。自90年代以來，過度診療行為逐漸成為影響和諧社會建設的嚴重社會問題。故草案專設本條，禁止過度診療行為。醫(yī)務人員對患者采取過度診療行為，其動因有二：一是意圖規(guī)避醫(yī)療損害責任。此與90年代以來醫(yī)患關系緊張有關。二是為了獲得經濟利益。醫(yī)院往往有內部規(guī)定，醫(yī)生可以從所診治患者的各種檢查交費中獲得一定比例的分成。本章主要制度設計，基本體現了“切實保護患者的合法權益，也要保護醫(yī)務人員的合法權益，促進醫(yī)學科學的進步和醫(yī)藥衛(wèi)生事業(yè)的發(fā)展”的政策目的，相信其實施可以緩和醫(yī)患關系的緊張，在一定程度上發(fā)揮克服過度診療行為的效用。但如不能從醫(yī)院管理體制上徹底禁止、禁絕醫(yī)院內部關于醫(yī)生就各種檢查、診療費用分成之所謂獎勵措施，則仍不可能真正解決“過度診療行為”這一嚴重社會問題。
十、建筑物損害責任
（一）高樓墜物損害
第八十六條規(guī)定：“從建筑物中拋擲物品或者從建筑物上墜落的物品造成他人損害，難以確定具體加害人的，除能夠證明自己不是加害人的外，由可能加害的建筑物使用人給予補償。”
本條規(guī)定“高樓墜物”致人損害案件，難以確定具體加害人時，由可能加害的建筑物使用人分擔損害。第一次審議稿和第二次審議稿均規(guī)定，由可能加害的建筑物使用人“承擔賠償責任”，本條改為由可能加害的建筑物使用人“給予補償”。這樣修改的理由是，被判決分擔損害的建筑物使用人中，僅可能有“一人”是加害人，而多數人均不是加害人，而對于不是加害人的多數人而言，他們既然沒有實施加害行為，其分擔損害當然不具有“承擔侵權責任”的性質。
本條規(guī)定在法理上的根據，是“建筑物管理瑕疵”。羅馬法即有從建筑物向外拋擲物品致人損害，由建筑物所有人承擔賠償責任的規(guī)定。現代民法關于建筑物責任的規(guī)定，如法國民法第一千三百八十六條、德國民法第八百三十六條、日本民法第七百一十七條、現行民法通則第一百二十六條，即是由該項羅馬法規(guī)則發(fā)展而來。
值得注意的是，前述羅馬法規(guī)則及法國民法、德國民法、日本民法及我國民法通則規(guī)定的建筑物責任，其所謂“建筑物”與本條所謂“建筑物”不同。本條所謂“建筑物”，是現代“區(qū)分所有式建筑物”，其建筑物所有人、建筑物使用人不止一人，而是人數眾多。假如建筑物僅有一個所有人或者僅有一個使用人，從該建筑物任一窗口拋下一個煙灰缸造成他人損害，我們無須確定具體拋擲煙灰缸之人，即可按照民法通則第一百二十六條的規(guī)定判決由該建筑物的所有人或者使用人承擔賠償責任。為什么現在從“區(qū)分所有式建筑物”窗口拋下一個煙灰缸造成他人損害，就非得確定具體拋擲煙灰缸之人不可，在不能確定具體拋擲煙灰缸之人時，就不可以讓該建筑物的全體所有人或者全體使用人承擔賠償責任呢？
鑒于現代區(qū)分所有式建筑物的多單元、多層結構特征，要求全體所有人或者全體使用人承擔賠償責任，也有不盡合理之處。因為致人損害的那個煙灰缸僅可能從一個單元的二層以上樓層的窗口墜落，不可能從其他單元的樓層的窗口墜落，本條所謂“可能加害的建筑物使用人”即是墜落煙灰缸的那個單元二層以上的建筑物使用人（或者所有人），而不包括別的單元的建筑物使用人。本條在確定“可能加害的建筑物使用人”范圍后，準用關于“共同危險行為”的規(guī)則，將能夠“證明自己不是加害人”的使用人“除外”，最后判決不能證明自己不是加害人的“可能加害的建筑物使用人”，對該單元二樓以上墜落的煙灰缸所造成他人的損害“給予補償”。此所謂“給予補償”，應當是“平均分擔”而不是“連帶責任”，自不待言。
有的民法學者認為，因不能確定具體拋擲煙灰缸之人，而使其他無辜的建筑物使用人承擔賠償責任有失公平，既然不能確定具體的拋擲煙灰缸之人，就應當駁回受害人的請求。但是，這樣的主張不符合多數民法學者和多數民事法官對公平正義的理解。與被判決分擔損害的真正加害人以外的建筑物使用人比較，被高樓墜落的煙灰缸砸傷、砸死的受害人更無辜。要求每一個人為自己外出遭受高樓墜落傷害向保險公司投保傷害保險，既不現實、也不合理，要求每一個人戴上“頭盔”上街，更不像話。因為不能確定具體拋擲煙灰缸之人，就駁回受害人起訴，使無辜受害人或者其家屬不能獲得救濟，也不符合經濟分析法學和危險控制理論。
（二）建筑物缺陷損害
建議在第十一章增設一條規(guī)定建筑物缺陷致損責任。條文如下：
第 條：
“因設計、施工的原因使建筑物及橋梁、堤壩、道路、隧道等構筑物存在缺陷，在合理使用期限內造成他人人身、財產損害的，由設計人、施工人、監(jiān)理人連帶承擔賠償責任。但設計人證明其設計符合國家規(guī)定安全標準的，不承擔賠償責任。”
建筑物缺陷致人損害責任與本法第八十五條“建筑物責任”的區(qū)別如下：其一，第八十五條建筑物致人損害責任的根據是“管理人（維護、保養(yǎng)）過失”；建筑物缺陷致人損害責任的根據是“建筑物缺陷”，即因設計施工違反法律、法規(guī)、規(guī)章規(guī)定的安全標準，致建筑物存在對于他人人身、財產的“不合理危險”；其二，“建筑物責任”適用過錯責任原則，第八十五條規(guī)定采“過錯推定”；建筑物缺陷致人損害責任應適用無過錯責任原則；其三，建筑物責任的保護對象，即第八十五條規(guī)定的“他人”，是指建筑物所有權人、使用權人、管理人之外的其他人；建筑物缺陷致人損害責任的保護對象，是設計人、施工人、監(jiān)理人之外的一切人，包括建筑物的所有人、占有人、使用人、管理人和在該建筑物內外活動的人（如學生、老師、顧客、運動員、行人等）。
建筑物缺陷致人損害的原因，是“建筑物缺陷”，即因設計施工違反法律法規(guī)規(guī)章規(guī)定的安全標準，致建筑物存在“不合理危險”�！白锟準住笔沁`反法律法規(guī)規(guī)章的建筑承包商（設計人、施工人和監(jiān)理人）。建筑物的“所有人和管理人”，一般不可能甚至根本不可能知道“建筑物缺陷”之存在。退一步說，“所有人和管理人”即使懷疑建筑物存在缺陷，也根本不可能通過“履行維護、保養(yǎng)義務”以消除“缺陷”、排除危險。因此，要求無辜的建筑物所有人或者管理人承擔賠償責任，而不規(guī)定設計人、施工人、監(jiān)理人承擔賠償責任，不合法理、情理，不符合法律邏輯。
當存在缺陷的建筑物屬于公共用途建筑物，例如學校房舍，因建筑物倒塌造成學生人身傷害時，依第八十五條，應當由學校作為管理人（或者國務院作為所有人）承擔賠償責任。這就發(fā)生以下問題：是否允許學校（或者國務院）通過“證明自己沒有過錯”而免除責任？如果允許免責，受害學生及家長將不能獲得賠償，這合理嗎？如果法庭以學�！安荒茏C明自己沒有過錯”為由，判決學校作為管理人承擔賠償責任，這合理嗎？一棟、幾棟校舍垮塌，死亡、殘疾學生動輒數十人、幾百人，學校賠得起嗎？有的人會說，應由作為所有人的國家（國務院為代表）承擔賠償責任，不發(fā)生賠得起、賠不起的問題。但是，明明是建筑承包商違反安全標準，導致校舍垮塌壓死、壓傷學生，為什么我們的國家要（實際是用人民交納的稅金）替真正的“罪魁禍首”建筑承包商背這口黑鍋？！
當存在缺陷的建筑物屬于非公用建筑物，例如住宅、商鋪，因建筑物垮塌造成房主、承租人人身傷害時，依第八十五條，應當由“所有人或者管理人”承擔賠償責任，這種情形，房主是所有人、承租人是管理人，這不是要受害人自己告自己、自己追究自己的賠償責任嗎？如果該建筑物垮塌還同時傷害了其他人（如消費者、行人），則讓遭受人身傷害的“他人”（消費者、行人）起訴在同一建筑物垮塌事件中遭受人身傷害的建筑物所有人和承租人，這合理不合理？讓同一建筑物垮塌事故的受害人相互追究賠償責任，而不去追究制造建筑物垮塌事件的“罪魁禍首”建筑承包商的賠償責任，這樣的法律制度，不是笑話嗎？！
建筑物因不符合安全標準倒塌致人損害，與建筑物所有人、管理人無關。而建筑物垮塌，首先砸死、砸傷建筑物的所有人、管理人（承租人）！有的人說，所有人、管理人承擔賠償責任之后，可以再根據第八十五條第二款的規(guī)定，追究造成建筑物缺陷的建筑承包商的賠償責任。問題是，應當根據什么樣的法律條文？一種意見認為應當根據本法第六條關于過錯責任原則的規(guī)定。建筑承包商違反安全標準造成建筑物缺陷，因而導致建筑物垮塌致人損害，建筑承包商對受害人承擔過錯責任，而完全無辜的建筑物所有人、管理人卻要對受害人（撇開所有人、管理人自己受害不論）承擔過錯推定責任，這合乎邏輯、合于正義嗎？！
建筑物缺陷致人損害責任，責任根據是建筑承包商違反國家強制性的安全標準導致建筑物存在危及人身、財產安全的不合理危險，只要此缺陷建筑物在合理使用期限內倒塌造成損害，即應由建筑承包商承擔賠償責任，而不考慮建筑承包商是否具有過錯。因此，建筑物缺陷致人損害，不應適用本法第六條關于過錯責任原則的規(guī)定，而應屬于本法第七條所規(guī)定的無過錯責任。這與本法和產品質量法規(guī)定缺陷產品致人損害的無過錯責任，是同一道理。
特別應注意的是，按照本法內部邏輯關系，第七條關于無過錯責任原則的規(guī)定，其法律意義僅在排除第六條過錯責任原則之適用。第七條本身不具有作為裁判根據的意義。要對于某種損害賠償案件適用無過錯責任原則，必須是法律對于該類損害明確規(guī)定不要求以過錯為承擔責任的條件。因此，一切追究無過錯責任的案件，所適用的是關于該類案件無過錯責任的具體規(guī)定，而不是適用第七條。如果本法沒有明確規(guī)定建筑物缺陷致人損害無過錯責任的條文，則無論受害人直接追究或者承擔了責任的所有人、管理人追究建筑承包商的賠償責任，就只能適用本法第六條規(guī)定的過錯責任原則。而要求受害人或者所有人、管理人舉證證明建筑承包商存在過錯，就像要求消費者舉證證明產品生產者有過錯一樣，幾乎是不可能的！或許這就是，改革開放以來，建筑物因不符合安全標準倒塌致人損害事件層出不窮，而迄今未聞有建筑承包商被法院判決承擔賠償責任的原因。
我參加全國人大考察組赴彭州、德陽、綿陽等地震災區(qū)實地觀察，此次汶川大地震之造成如此慘重的人民生命財產損失，的確與建筑物質量有關。德陽、綿陽法院的調研報告也是這樣認識，甚至采用了“原因競合”的表述。我們的政府采用行政手段處理，而未由法院處理，顯然出于政治上的考慮，而絕不是說“豆腐渣工程”的制造者不應當承擔責任！制定防震減災法，規(guī)定執(zhí)行嚴格的安全標準，及強化行政管理和監(jiān)督，當然是必要的，但根據歷史的經驗，如果不乘這次制定侵權責任法的大好機會，在法律上明確規(guī)定建筑承包商對于建筑物缺陷致人損害承擔無過錯責任，防震減災法和建筑物安全標準能不能得到切實遵行，“豆腐渣工程”能不能盡量減少，中央領導人提出的把各地學校建成“地震避難場所”的目標能不能真正實現，是大有疑問的！
改革開放以來，因建筑設計缺陷致建筑物垮塌，造成人民生命財產嚴重損害的事件時有發(fā)生。尤其九十年代以來，全國大小城鎮(zhèn)房地產開發(fā)如火如荼。在解決“居者有其屋”這一恒古難題的同時，如何確保人民群眾居處其中的商品房、經適房、限價房、廉租房以及別墅、豪宅符合國家強制安全標準，不致變成時刻威脅一家老小生命安全的“不定時炸彈”，是擺在全國人民和人民政府面前的天大的難題！近來媒體有關“倒樓事件”、“陽臺事件”、“承重墻事件”、“竹片代鋼筋事件”的頻繁報道，難道還不能使我們警惕嗎！
侵權責任法明文規(guī)定建筑物缺陷致人損害的無過錯責任，可以發(fā)揮法律的教育、警戒、震懾功能，通過法律的宣示，教育、警戒、震懾建筑承包商，強化其安全意識、法律意識，以確保建筑物符合國家強制安全標準。且不說徹底消滅“豆腐渣工程”，就是通過侵權責任法的宣示，能夠使建筑物質量普遍有所提高也好！哪怕再發(fā)生汶川那樣的大地震時，我們的中小學校舍、住宅、商鋪、辦公樓能夠少垮塌一些也好！不致于一個個城市、集鎮(zhèn)頃刻之間變成一片片廢墟和墳場�。∧呐率鞘怪行W校舍垮得慢一點，能夠給我們的師生留兩三分鐘的逃命時間也好�。�！
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[1] 《民法草案（征求意見稿）》包括九編：第一編總則（117條）；第二編物權法（329條）；第三編合同法（454條）；第四編人格權法（29條）；第五編婚姻法（50條）；第六編收養(yǎng)法（33條）；第七編繼承法（35條）；第八編侵權責任法（68條）；第九編涉外民事關系的法律適用法（94條）。共計1221條。
[2] 參見十一屆全國人大常委會第六次會議文件（10）：《全國人民代表大會法律委員會關于<中華人民共和國侵權責任法草案>主要問題的匯報》（2008年12月22日），第2頁。
[3]《民法草案（征求意見稿）》第八編，現在被稱為《侵權責任法草案（第一次審議稿）》，包括：總則3章，分則7章，共10章68條。
[4]侵權責任法草案（第二次審議稿），是在第一次審議稿基礎上增刪修改而成。包括：總則4章、分則8章，共12章88條。刪去第一次審議稿14個條文，新增42個條文。特別值得注意的是，第二次審議稿增設第七章“醫(yī)療損害責任”。
[5] 我國臺灣民法第184條：“一、因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。故意以背于善良風俗之方法，加損害于他人者亦同。二、違反保護他人之法律，致生損害于他人者，負賠償責任。但能證明其行為無過失者，不在此限�！�
[6] 五十五年臺上字第2053號。此外，我國臺灣民法第195條的“名稱”即明示“侵害其他人格或身分法益”。
[7] 《最高人民法院關于審理名譽權糾紛案件若干問題的解答》答第七問：“對未經他人同意，擅自公布他人的隱私材料或者以書面、口頭形式宣揚他人隱私，致他人名譽受到損害的，按照侵害他人名譽權處理�！薄�
[8]黃芬《侵權責任法制定中的重大疑難問題》，載《河北法學》2009年第2期。我國法學網www.iolaw.org.cn。2009年4月20日。
[9]參見十一屆全國人大常委會第六次會議文件（10）：《全國人民代表大會法律委員會關于<中華人民共和國侵權責任法草案>主要問題的匯報》（2008年12月22日），第3頁。
[10] 民法通則第9條：“公民從出生時起到死亡時止，具有民事權利能力，依法享有民事權利，承擔民事義務�！�
[11]《最高人民法院關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》（2001）第9條：“精神損害撫慰金包括以下方式：（1）致人殘疾的，為殘疾賠償金；（2）致人死亡的，為死亡賠償金；（3）其他損害情形為精神撫慰金�！�
[12] 我國臺灣六十四年度第六次民庭庭推總會議決議：“算定被害物價格時，應以起訴時之市價為準，被害人于起訴前已曾為請求者，以請求時之市價為準�！�
[13] 《最高人民法院關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》第1條規(guī)定：“自然人因下列人格權利遭受非法侵害，向人民法院起訴請求賠償精神損害的，人民法院應當依法予以受理：（一）生命權、健康權、身體權；（二）姓名權、肖像權、名譽權、榮譽權；（三）人格尊嚴權、人身自由權。違反社會公共利益、社會公德侵害他人隱私或者其他人格利益，受害人以侵權為由向人民法院起訴請求賠償精神損害的，人民法院應當依法予以受理�！�
[14] 我國臺灣民法第194條：“不法侵害他人致死者，被害人之父、母、子、女及配偶，雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額�！钡�195條：“不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操，或不法侵害其他人格法益而情節(jié)重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額。（下略）”
[15] 《關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第9條：“雇員在從事雇傭活動中致人損害的，雇主應當承擔賠償責任；雇員因故意或者重大過失致人損害的, 應當與雇主承擔連帶賠償責任。雇主承擔連帶賠償責任的，可以向雇員追償�！�
[16]我國臺灣民法第188條規(guī)定：“受雇人因執(zhí)行職務，不法侵害他人之權利者，由雇用人與行為人連帶負損害賠償責任。但選任受雇人及監(jiān)督其職務之執(zhí)行已盡相當之注意或縱加以相當之注意而仍不免發(fā)生損害者，雇用人不負賠償責任。（下略）”
[17]我國臺灣民法第186條規(guī)定：“公務員因故意違背對于第三人應執(zhí)行之職務，致第三人受損害者，負賠償責任。其因過失者，以被害人不能依他項方法受賠償時為限，負其責任。（下略）”
[18]行政訴訟法第67條：“公民、法人或者其他組織的合法權益受到行政機關或者行政機關工作人員作出的具體行政行為侵犯造成損害的，有權請求賠償�！钡�68條：“行政機關或者行政機關工作人員作出的具體行政行為侵犯公民、法人或者其他組織的合法權益造成損害的，由該行政機關或者該行政機關工作人員所在的行政機關負責賠償。 ”
[19] 《中華人民共和國國家賠償法修正案》將在本月26日至30日召開的十一屆全國人大常委會第十一次會議上進行第三次審議通過。
[20]《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第6條：“從事住宿、餐飲、娛樂等經營活動或者其他社會活動的自然人、法人、其他組織，未盡合理限度范圍內的安全保障義務致使他人遭受人身損害，賠償權利人請求其承擔相應賠償責任的，人民法院應予支持。因第三人侵權導致損害結果發(fā)生的，由實施侵權行為的第三人承擔賠償責任。安全保障義務人有過錯的，應當在其能夠防止或者制止損害的范圍內承擔相應的補充賠償責任。安全保障義務人承擔責任后，可以向第三人追償。賠償權利人起訴安全保障義務人的，應當將第三人作為共同被告，但第三人不能確定的除外�！�
[21] 道路交通安全法第17條：“國家實行機動車第三者責任強制保險制度，設立道路交通事故社會救助基金。具體辦法由國務院規(guī)定�！�
[22] 道路交通安全法第75條：“醫(yī)療機構對交通事故中的受傷人員應當及時搶救，不得因搶救費用未及時支付而拖延救治。肇事車輛參加機動車第三者責任強制保險的，由保險公司在責任限額范圍內支付搶救費用；搶救費用超過責任限額的，未參加機動車第三者責任強制保險或者肇事后逃逸的，由道路交通事故社會救助基金先行墊付部分或者全部搶救費用，道路交通事故社會救助基金管理機構有權向交通事故責任人追償�！�
[23] 2009年10月10日上午全國人大法律委員會審議侵權責任法草案，梁慧星委員建議本條增加一款規(guī)定：“因機動車逃逸或者責任人無資力致不能支付死亡賠償金或者殘疾賠償金的”由交通事故社會救助基金墊付。胡康生主任決定，在本條救助基金墊付項目“搶救費用、喪葬費用”后增加一“等”字，為今后擴大墊付項目范圍預留空間。
[24]產品質量法（1993年２月22日通過，2000年７月８日修正），屬于行政管理法。但該法第四章，著重參考歐共體的產品責任指令（85/374號）和美國嚴格產品責任法，規(guī)定了缺陷產品致人損害的嚴格責任。
[25] 產品質量法第41條第2款：“生產者能夠證明有下列情形之一的，不承擔賠償責任：（一）未將產品投入流通的；（二）產品投入流通時，引起損害的缺陷尚不存在的；（三）將產品投入流通時的科學技術水平尚不能發(fā)現缺陷的存在的�！�
[26] 即“（三）將產品投入流通時的科學技術水平尚不能發(fā)現缺陷的存在。”
[27] 消費者權益保護法第49條：“經營者提供商品或者服務有欺詐行為的，應當按照消費者的要求增加賠償其受到的損失，增加賠償的金額為消費者購買商品的價款或者接受服務的費用的一倍�！�
[28] 我國臺灣消費者保護法第51條：“因本法所提之訴訟，因企業(yè)經營者之故意所致之損害，消費者得請求損害額三倍以下之懲罰性賠償金；但因過失所致之損害，得請求損害額一倍以下之懲罰性賠償金�！�
[29]食品安全法第96條：“違反本法規(guī)定，造成人身、財產或者其他損害的，依法承擔賠償責任。生產不符合食品安全標準的食品或者銷售明知是不符合食品安全標準的食品，消費者除要求賠償損失外，還可以向生產者或者銷售者要求支付價款十倍的賠償金。”
[30]醫(yī)療事故處理條例，包括：第一章總則、第二章醫(yī)療事故的預防與處理、第三章醫(yī)療事故的技術鑒定、第四章醫(yī)療事故的行政處理與監(jiān)督、第五章醫(yī)療事故賠償、第六章罰則、第七章附則，共7章63條。
[31]醫(yī)療事故處理條例第四條規(guī)定，醫(yī)療事故分為四級：造成患者死亡、重度殘疾的，屬于一級醫(yī)療事故；造成患者中度殘疾、器官組織損傷導致嚴重功能障礙的，屬于二級醫(yī)療事故；造成患者輕度殘疾、器官組織損傷導致一般功能障礙的，屬于 三級醫(yī)療事故；造成患者明顯人身損害的其他后果的，屬于四級醫(yī)療事故。
[32]參見十一屆全國人大常委會第六次會議文件（10）：《全國人民代表大會法律委員會關于<中華人民共和國侵權責任法草案>主要問題的匯報》（2008年12月22日），第5頁。
（本文為梁慧星教授2009年11月在山東大學所作的學術報告的講稿）