主 講 人：薛 軍（北京大學副教授、意大利羅馬第二大學法學博士）
主 持 人：陳 坤（華東政法大學科研處 副處長）
朱曉喆（華東政法大學副教授、法學博士）
時 間：2008年4月20日 18：30-20：30
地 點：華東政法大學松江校區(qū)東A302
記 錄 人：孫舒源（07級經濟法研究生） 盧慧（07級民法研究生）
主辦單位：華東政法大學科研處、華東政法大學法律學院、
華東政法大學學報、華東政法大學德國司法研究所
陳坤：各位同學，晚上好。今天是我們科研處組織的惠誠民法論壇系列講座第一講。這次講座我們邀請到了著名的民法專家、北京大學的教授——薛軍博士。同時邀請到了著名的專業(yè)主持人、著名的民法專家——朱曉喆教授。現在，請大家歡迎兩位嘉賓。現 在我就將我手中的話筒交給專業(yè)主持人朱曉喆教授。
朱曉喆：從各位同學期待的眼神當中，我看到了我們華政民法未來的希望。先簡單介紹一下，因為我們今天是惠誠民法論壇第一講。這個活動的背景是我們民商法教研室的幾位老師都認為華政的民法學應當與國內的學者做進一步的交流。同學們上課時都是聽到我們校內老師的授課，可能會受制于這樣一種眼光，所以我們想通過這樣一種活動擴大同學們的理論視野，擴大同學們的眼光，所以，惠誠民法論壇的活動主要是想達到這樣一種目的。所以我們邀請到國內非常著名的幾位青年的學者，基本上都是六七十年代的中青年骨干。我曾經在上課的時候跟同學介紹說，今后我們中國十年之后的民法學，乃至于整個法學研究的方向可以說都是由我們這樣一些學者所決定的。因為我們將這樣一些優(yōu)秀的學者向大家進行推薦，給我們做這種系列的學術活動。
薛軍老師是北京大學的教授，曾經在意大利羅馬的第二大學獲得了博士學位。我們都知道民法學界有一句話：欲知法學，必先知民法。欲知民法，必先知羅馬法。薛軍老師來自于羅馬法的故鄉(xiāng)，來自于非常有民法悠久傳統的國度，帶來文化信息、民法信息。所以這次講座我們想讓薛軍老師就整個大陸法系，歐洲最集中體現了民法文化的意大利以及歐洲的民法文化來向我們進行一個傳播。在這個講座過程當中，我想提醒大家，因為薛軍老師是一種研究性的講座，所以希望大家慢慢地進入佳境�，F在讓我們大家以熱情的掌聲歡迎薛軍老師為我們做講座。
薛 軍：首先我要聲明一下，我覺得肩頭責任重大。為什么呢？因為作為華東政法大學科研處，還有我的非常好的朋友，他們組織這個惠誠民法論壇，讓我做第一講。大家知道第一講是很重要，如果我講不好，我就毀了這個論壇的名聲，所以我覺得責任很重大。但我還是斗膽來就我個人在一些具體問題上的看法跟大家做一些交流。
我首先表明一下我這次來到華政的心情。我覺得這個華政校園比北大校園漂亮多了，建筑非常美。除了建筑非常美，另外一點更重要，就是環(huán)境，空氣特別清新。北京大學雖然也有一個湖，但空氣是一塌糊涂。比不上華政，所以很羨慕你們有這么好的學習環(huán)境。另外，你們也有非常好的老師。像朱曉喆老師、金可可老師，都是在學術上特別有一種創(chuàng)見、有一種蓬勃的發(fā)展的能量有潛力的非常優(yōu)秀的年輕學者。能到這里來和同學們、老師們有這樣一種交流也是我莫大的榮幸。
今天我給大家匯報的題目打在屏幕上了“兩種市場觀念與兩種民法模式”，但我要跟大家說明的是大家不要被這個題目給嚇壞了。我試圖把一些目前大家都可以看到的、聽到的一些東西，當然也包括課本上學到的東西，結合在這個報告當中。我不追求給大家談非常專業(yè)的問題，只試圖給大家在某些方面提示我們未來民法發(fā)展的趨勢，這是我主要的目的。
不久前，在北京有個很著名的學者，叫秦暉。他做了一個很有意思的講座，叫《左手要福利，右手要自由》。這是什么意思？我們知道，在中國社會的發(fā)展過程中，大概從九十年代中后期以后，隨著市場經濟的發(fā)展之后，這個社會發(fā)生了一個很大的變化。這個變化基本的改變就是中國經濟活力旺盛，經濟高速增長，但是我們可以明顯看到的是，整個社會明顯分化趨勢是越來越嚴重了。從九十年代中后期以后，這種現象越來越引起各方面學者的關注。民間，包括官方的思想層面上出現了我們稱之為思想的分化，簡單地概括就稱為“新左派和自由主義的分化”。自由主義特別強調自由競爭這樣一種競爭理念，左派是追求一種社會公正，這是有一種基本理念上的分化。
原則上來講，左派主張社會公正就要更多地主張對社會財富進行公平地分配，這是這樣一個趨向。自由主義對這一塊不強調，它強調應該通過非常嚴格界定的產權為私人追求利益提供最大的刺激，保護經濟總量的增長。這是在中國兩種經濟學家，甚至包括政治界特別明顯的兩種思想趨勢。
我們作為一個研究法學的人，我覺得有一個比較有意思的現象。我一直在困惑，因為我跟國外的學者進行交流，他們就問我：“你們中國法學界在研究包括合同法這些法律的過程中，左派與右派的觀念是怎么樣一個區(qū)分呢？”我仔細考慮了一下，我說我們好像還沒有想到這個問題。我們中國法學界還沒有發(fā)展到對這個問題有明顯自我意識的程度。當然，應該還是有這么一個問題的，比如物權法在修訂過程不是有一個激烈的政治理念的爭論嗎？我有一個同事，北大的龔獻田教授，他就認為我國的《物權法》違憲，違反了社會主義公有制。民法學界就予以回擊，有這樣一個交鋒。這就能體現左派與右派或左派與新自由主義的一種爭論？我覺得談不上。這是所謂的極左的意識形態(tài)化與法學共同體的對抗，這是我的基本判斷。但是別的學界發(fā)生這種爭論，我經過反思之后發(fā)現這個問題的提出是真實的。
大家注意我國經濟社會在經過78年改革以后，今年是2008年，它經過了三十年的發(fā)展還有我們將來往何處去？這是目前學術界正在激烈討論和爭論的一個重要問題，大家把這個背景一定要掌握好，因為它決定著我們未來整個法學，包括經濟學，包括所有社會學科發(fā)展的一個基本方向和一個基本的精神氛圍。大家可能也注意到，近兩年來，中國社會包括政治層面，以及其他各個層面有一個非常明顯的轉向，就是越來越多地強調，我們用政治話語來講的話，就是所謂的民生問題。強調社會保障體系的建立，強調相關的對弱勢群體的保護，強調對消費者保護這樣一種趨勢，這種現象在十年前是沒有的。可能剛剛邁入學校，大家對當時的情況還不太熟悉。當時在92年鄧小平南巡講話以后，我們法學界有一個很強調的呼吁，提出要建立適應社會主義市場經濟的這樣一種法律體系。當時中國法學界，尤其是民商法學界他們的主流意識形態(tài)觀念是我們中國整個法律體系的建構要以一個“效率優(yōu)先，兼顧公平”基本觀念。這個方面，經過十多年的發(fā)展以后，基本政治層面上的政策發(fā)生了一種調整。
重復一下目前我國的政治話語，就是“要讓更多的人來分享改革開放的成果”，就是要強調和正視社會物質財富在整個國民間的平均分配，要減少財富上的分化以及各種經濟層面的分化來達到對社會正義的追求。這是我和大家講的一個所謂的背景，也是我這次講座的背景。我文章基本的展開思路是這樣的，我們如果要對傳統的民法理論要有一個基本的把握的話，我覺得要把握到我國傳統民法理論中所內涵的那些基本的精髓上去，這個層面上去，才能把它真正地抓住。
那么，我不知道大家現在對于民法的學習是不是已經進行到一個比較深的階段，我可以先對我國民法的發(fā)展這個三十年進行一個簡要的回顧。大家知道，中國是在1978年進行改革開放的。在改革開放之初，中國的整個經濟體制是一個什么體制呢？是一個計劃經濟體制。在當時的經濟體制之下，私人的自由意思自治空間是非常少的，因為一切都是由國家說好的，國家說給你兩斤肉票、兩斤油票，你拿這個消費就行了，你不需要進行生產交換。跟當時高度集中的計劃經濟體制相適應的是當時中國法律體制的特征，就是民法特別不發(fā)達，當時占主導地位的是經濟法。當然這里我并不是攻擊我們經濟法的學者，因為后來事實上民法和經濟法學界發(fā)生了八年的論戰(zhàn)，八年論戰(zhàn)，就相當于抗日戰(zhàn)爭吶！這種情況一直延續(xù)到86年，大家知道86年發(fā)生了一個什么事件嗎？中國頒布了《民法通則》，《民法通則》最大的歷史功績就是確認了民法作為部門法的獨立的地位。隨著《民法通則》的出現，大家注意了當時經濟體制肯定有一種變化，中國當時已經開始引入市場體制，提出建立有計劃的商品經濟這樣一種運行模式。我們民法學者立即對“有計劃的商品經濟”的內涵做出一種民法解讀，認為這里面承認了市場的作用。那么我國民法理論體系的建構就建立在所謂的市場的運作的基礎之上，這是當時的一個理念。
但是后來情況發(fā)生變化，到1992年，中國進入第三個發(fā)展階段，就是有計劃的商品經濟也不提了，就提出所謂建設社會主義市場經濟。那么面對這樣一個新的經濟體制，我們民商法學界做出了什么樣的回應呢？注意，這是一個非常重要的表述：要建立一個與市場經濟相適應的這樣一個法律體系，這是當時民法學者很重要的一個定位。事實上，從那以后我們看1993年制訂《公司法》，1999年制訂《合同法》，不久前制訂《物權法》，現在一步一步往下走，正在準備制訂一個詳細的、比較完整的中國《民法典》，有這樣一個立法的規(guī)劃在其中。在整個建立法律體系的過程中，我注意到有這樣一個現象，就是我們中國的民法學者他們總是強調我們要建立的這種所謂的法律體系要適應社會主義市場經濟的內在規(guī)律和要求。我們制訂這部法律，不是說我們要制訂什么法律，而是市場經濟本身有一個基本規(guī)律在那兒，我們法律所要做的不過是把市場的一些要求反應為一種法律規(guī)范。從這個意義上來講，我們立法者不是一個積極的東西，我們不過是為了確立這個市場發(fā)揮運作所需要的外部條件，這樣的一種理解。
經過92年到現在十多年的歷史發(fā)展之后，我們發(fā)現中國民法進入了一個歷史的轉折期。我們總是在強調我們要建立適應市場需要的法律體制，但我們后來又開始發(fā)現中國市場整個建構的過程當中，一些基本內涵和方針是在不停地變化的。這個變化的表現，我舉個例子，從市場體制建立之初，就是90年代的時候，它當時整個的中心目的是提高整個經濟運行的效率，擴大整個國民經濟的總量，改善絕對貧困的狀態(tài)。這是當時的主導，所以我們當時說要效率優(yōu)先，兼顧公平。但是現在，正如我跟大家解釋的，我們的基本目標有所調整，我們要更多地關注民生，關注一種社會公正。不僅僅把市場看成一個財富的生產機制，還要把它看成某種意義上的財富分配機制，使得社會生活更加和諧，更加均衡。
由此可見，我們中國整個基本經濟體制的導向是在不停地隨著中國社會發(fā)展進行調整的。但是對于這種調整，我個人認為我們民法學界并沒有能夠很靈活地在基本理念范式的層面上對它做出一種回應。以至于我們民法學者在這段時間以來，面對撲面而來的一些新的中國社會基本政治層面上的發(fā)展顯得有些無能無力，不知如何應對。最主要體現在《物權法》這樣一些法律的制訂過程當中。我們民法學者已經習慣了這樣一種思維方法。出現了些問題，發(fā)現這個問題和我們傳統對民法的界定不一樣，他就說這不是民法問題。這是一種經濟法問題，是一種其他法的問題，它通過這種排除法把它排除出民法的領域之外。我覺得這是非常不好的一種趨勢，它表明我國民法理論的發(fā)展活力在面對福利國家來臨時候缺乏靈活性和調整自己理論的能力。怎么樣來克服這樣一種問題？這就是我今天講課的一個主要內容。
我認為問題的關鍵點是在于我們民法界，甚至法學界對市場所持有的觀念存在一定的問題。這是我講的第一個問題，就是我講的有兩種市場觀念，然后我們的法學界受到了其中的一種市場觀念的影響，并對市場本身的法律內涵做出的理解過于教條主義化，過于機械，導致他們相應地把民法模式也固定化了，我稱之為私法性定位的民法模式，私法就private law,這樣一種民法模式。
我下面詳細點給大家展開一下，就是關于市場這個問題存在著哪兩種基本觀念。第一種觀念，我把它稱之為自然主義的市場觀念。這種觀念說起來比較抽象，也不太好理解，但是如果用一些形象的比喻大家也能夠接受。如果大家閱讀過經濟學的文獻或者相應的一些文獻，就可以知道歐洲早期經濟的發(fā)展史上有一種非常有名的學說，就是亞當·斯密提出的他對市場的理解。他說市場就是一只看不見的手，當然他不是說市場是隱形人。他是說市場自己就能把自己調整好，有一只看不見的手把這一切都管理、處理好�？床灰姷氖直旧硇枰忉屢幌�，它是在經濟學領域非常有影響的理論模式。
那以后很多經濟學家就以這個觀念為基礎對市場本身這樣一種現象做了非常深入的研究之后，他們就認為市場有這樣幾個特征：一、自主性，自給性。市場原則上有內生性的機制，它自己可以把自己調整得很好，不需要外來的介入、干預。自己有自主性的功能，我們稱之為自然主義市場觀念最初的起源。當然我要強調的是，這種觀念我們不管，它是運用的經濟學理論。事實上亞當·斯密這個人有他的一套經濟學理論，同時他也有他的一套道德哲學理論，這二者其實并不完全是一個統一的思想體系。但是需要指出的是亞當·斯密他提出的看不見的手這樣一種說法，后來被有些經濟學家用來進行擴張的解釋而發(fā)展成為一種法律理論，一種社會理論。這樣一名最典型的學者是誰呢？就是哈耶克。哈耶克當然是一個經濟學家，他早期研究經濟周期非常有成就。但后來越來越轉向社會哲學，包括法哲學問題的研究。寫了非常有名的《自由秩序原理》和《法律立法與自由》這些對法學界產生了重大影響的著作。他有個核心的觀點是什么呢？他提出“自生自發(fā)秩序”的學說。他認為市場不需要任何人去建構它去干預它，它自己就能自然引出，產生一種自身的秩序出來。他基于“自生自發(fā)秩序”理論發(fā)展出他的系列法律哲學的理論，他認為真正的法律是國家立不了的，不是人預定就把它定下來的，必須要是在非經營化的、各方面的主體活躍的過程中產生的秩序。而這種秩序是自生自發(fā)產生的，不是人為產生的。這是哈耶克的基本理論。
當然如果關注中國相關的論著就可以知道這樣一種理論潛移默化地對中國法學界產生了很重大的影響，這個影響主要表現在什么方面呢？中國法律界接受了市場本身是一個自然的東西，不需要人去建構它，它就在那兒，你只需要去反映它。從這個角度來看，你們就可以知道我所說的九二年之后法律界的主導意識是要建立一個與社會主義市場經濟相適應的法律體系。我們明顯看得出思想觀念之間的一種聯系。自然主義市場經濟有它的經濟學內涵，那么如果說我們現在從法學的角度來闡述它的內涵的話，我們其實可以強調換個層面考慮。
第一個就是自然主義市場觀念在國家的關系層面上，強調的是市場的非國家性，市場其實是不與國家體系相關的。它是一個自然的東西，你可以說具體國家可以有人民代表大會制度，社會主義國家可以怎樣等等，而市場就是一個很本質很自然的東西，所以要強調市場的非國家性。再有一個，自然主義的市場觀念強調市場的非政治性。非政治性是什么呢？你看，市場是個自身自發(fā)的東西，它自己運行的很好，這時候你不要去干預市場，不要隨便的對市場進行所謂的調控，這是我們覺得的市場的非政治性。而且，市場的非政治性還有一個重大的推論，認為市場本身的價值觀是中立的。也就是說，市場本身不反映某一個個人團體的價值取向，不反映一個集團的特殊的利益訴求。如果說在市場上進行的是一種生產的，非中心化的一種交換體系，那么任何個人所謂的特殊能力形態(tài)都很難在市場上存在。這是哈耶克那些人當時所提出的自發(fā)社會秩序理論所蘊含的法學層面的內涵。
如果說用一句話來概括自然主義市場觀念的本質的話，我可以用這樣一個歸納。哈耶克，包括相關的各種理論有一種理論但還是理論上的起伏，就是試圖讓市場脫離于政治，脫離于意識形態(tài)，獲得一種封閉性，特別是一種中立性。這個觀念是非常重要的。那么什么叫做中立性呢？也就是說，既然市場是一種于政治、國家、意識形態(tài)、政治選擇等等無關的自然存在的一種東西。那么一方面來講，意味著國家不要干預它，也不能干預它，只能讓它在那自然的存在著。另外一方面也意味著享有權利不要來干涉我，妨礙我，就是這樣一個內涵在里面。這種自然主義的市場觀念與我們法學界占據強勢主導地位的，我稱之為私法性的民法定位模式有一種非常密切的聯系，這個我等會將要說到。
下面把這種和自然主義的市場觀念相對應的另外一種市場觀念給大家做一個簡單的介紹。另外一種市場觀念是什么？其實就是一種反對的理論，稱之為非自然主義的市場觀念。那么非自然主義的市場觀念是什么樣的意思呢？大家不要笑，一種自然主義，另外一種就是非自然主義嗎。但因為它是一種反理論，它肯定是要揭示前一種理論所存在的問題的這樣一種解釋模式。非自然主義的市場觀念主要強調的內涵是：
第一個非常重要的是，它反對自然主義市場觀念對市場所做出的理解，而是認為市場從其運作的機制來看，它也是一種人為建構的社會秩序機制。事實上，我們不可能在世界上存在一種自然意義上存在的市場。就是說，市場模式的建立必定是特定的意識形態(tài)，特定的價值取向影響之下而建構出來的一種市場秩序。這就是非自然主義市場觀念的核心內容。如果我們根據這種非自然主義的市場觀念來看自然主義的市場觀念，其實這就揭示了這樣一個特征。
雖然我們在歷史上可以看到某一段時間，比如說英國早期有個，特別自由的市場經濟的歷史階段，但是這種自由的所謂市場經濟的建構其實并不是說其反映了市場的某個內在的特征或是要求，而是因為建構一個自由的市場秩序其實是當時英國的政治選擇或者說是定義判斷后所做出的有意識的選擇。非常自由的市場秩序不是市場本身天然該這樣的，而是處于當時英國的這種，比如說重商主義，這樣的一些考慮而做出的建構這樣一種市場體制。這是很重要的，因為現在的經濟學的理論非常明確的證明了這樣的事實。 歐洲的那種自由主義，自然的市場并不是歷史上自然進化出來的產物，而是一個為了當時在英國那種特殊的歷史條件下而有意建構的一種制度。
所以自然主義所謂的市場并不是自然的，它其實是一個治性的選擇。如果我們對照一下前面講到的自然主義市場觀念，就發(fā)現了有個問題。自然主義說市場是非政治性的，它本來就是這樣的，國家不要來干預，它是非國家，非政治的，非意識形態(tài)的。但是這種非自然主義的市場觀念不是這樣的，市場本身來講并沒有個本質上的東西，任何一種市場模式都有其特定的理論，特定的需要，特定的歷史形態(tài)建構出來的市場模式。雖然的確可以存在非常自由主義的市場，但是這種自由主義的市場也是基于一定的考慮而設置出來的。并不代表，也不妨礙一種原來的、本質意義上的市場。這個就是我們說的非自然主義市場觀念的基本內涵。
那么非自然主義的市場觀念主要強調什么呢？相應的有以下的一些意見：
第一個強調市場經濟本身在內涵上也要體現一定的價值判斷和政治選擇的。不存在一種所謂的脫離政治決策之外的自然意義上的市場。所以市場的自治性是一種理論上的說辭，其實它不真實。另外非自然主義的市場觀念強調不應講市場看成一種什么本質上的東西，沒有一個本質上的市場，有的是不同的市場模式。比如說我可以建構一個非常自由的市場，這是一種市場模式。但是我也可以建構一個不那么自由的市場，或者說對市場的范圍有所限制的這樣一種市場。我可以建立一個特別鼓勵自由競爭弱肉強食的市場，我也可以建立一個比較強調公正、強調對弱者的保護、對社會安全的保障的這樣一種特定的市場。這些呢，都是市場。這些都是平等的，沒有一種市場說，這才是本質的。
我講這個的主要目的就是，我們不能有個市場等級主義、教條主義的觀念。好像必須是自由競爭的那種才叫市場，別的就不是市場。不是這樣的，因為根據我們剛才提到的兩種市場觀念，不是說自然主義的市場，是市場的內在的永恒的本質。而這種觀念其實是想以一種認為市場是中立性的方法，來試圖是市場獲得一種中立化，避免政治對它的審查。那么，我依照非自然主義的市場觀念，其實就是要強調市場的建構本身是一個選擇的過程。
大家可能就會注意到，這就和我們法律體系的建構就發(fā)生了這樣一種關系，我們中國的民商法學界在講到我們要去建立一個適應社會主義市場經濟法律體制的這樣一種口號。其實這個定位是錯的，為什么？因為它太消極了，它并沒有注意到市場其實是需要立法者根據深思熟慮的選擇所建構的東西。我們以前那種觀念是市場就在那，你要去反映它，要去消極的適應它，要調整自己和它去發(fā)展。我在這里和大家強調的是，市場不是自然主義的一個東西，而是一個建構的東西。我們民法不應當消極的去面對它，應當主動的參與到市場的建構過程中來，用民法的具體制度，具體理念來建構一種體現我們所要追求的市場模式。我覺得這是一種觀念上的轉變。
剛才講到了兩種市場模式，自然主義的和非自然主義的。那么根據這兩種市場模式向對應的兩種民法模式，我給大家介紹一下是個什么樣子的。
自然主義的市場觀念相對應的是種純粹私法性定位的民法模式。很多同學現在都在學民法，可能會遇到這樣一個論斷，根據法律體系公私法的劃分，民法是私法。我個人覺得我們對私法的這樣一個理解，可能在理論導向中存在一種偏差。因為我們在強調私的時候，其實就在某種程度上強調民法意識形態(tài)上、價值觀上的中立性的基本特征。既然大家都認為市場是一個私的東西，它所反映的市場基本運作，其民法價值觀是中立的，意識形態(tài)是中立的，不要去體現某種特定的群體的利益，它只是一種很抽象的東西。這是我們在談到私法的時候往往會存在的一種觀念。
事實上，從九十年代中期以后，民法學界主流的理論模式是認為法律體系分為兩個層次，公法和私法，二元劃分。運用二元劃分對應的是什么呢？這很有意思的，公法那一塊對應的是政治國家，私法這一塊對應的市民社會。政治國家是有政治性的東西，而市民社會是個非政治性的領域，在其中個人追求自己的利益，我們市場對應的是市民社會那一塊。大家可以琢磨私法公法二元劃分體現了政治國家，市民社會的分立。市民社會具有一種非國家性，非政治性的基本因素。我們就可以看到，原則上其實這就是將自然主義的市場觀念中強調的市場的關系如非國家性、非政治性的因素搬到公法私法劃分模式中來，并且其本身也認為私法就是有一種非政治性、非國家性的基本特征。
為了所謂與私法的定位、與民法理論相適應，我們傳統的民法中的制度也堅持一種非常特殊的理念。比如說堅持意思自治，意思自治中當事人是私人，自由的談判來協商達成一個共同的比如說法律行為的內容的自治。
然后是形式公平，民法中在決定交換方式是不是具有一種正當性的時候，它不僅僅只是一個第三人的標準。比如說我現在有瓶礦泉水，朱老師在這他想喝，他說你把這個水賣給我。我說可以，那你給我五萬元錢一瓶。他說，行，那我就五萬。這個交易你們說是公平的嗎？這時候取決于你的觀察角度，如果說你站在第三人的角度，你會認為水價偏離了它的本質，偏離了市場的正常價格，是很不公平的。但是如果我們拋棄這些以純粹的第三者的視野，我們去看兩個人。既然是我和他在訂立這個買賣合同我們完全是自愿的沒有任何強迫的，他也是自愿接受這個價格的。所謂形式主義的公平觀認為只要符合了自發(fā)自愿的基本特征，沒有強制沒有欺詐脅迫，就認為這個交換是公平的。它堅持了這樣一種形式主義的公平觀，其實就在強調交換原則上是一種私人間的東西，與所謂的第三人是沒有什么關系的。
還有主體抽象平等，假如你現在到一個很大的超市，比如家樂福，你和他訂立了一個合同。你個人是非常的弱小的，沒有什么交涉的能力，但家樂福是個龐大的零售業(yè)的企業(yè)集團。但是在傳統的民法看來，雙方是平等的，都是平等的民事主體。傳統民法就認為你們雙方是可以談判協商來確定權利義務關系的邊界，國家或者外人不得來干預。這是民法的一個基本判斷�？墒菍嶋H上是這樣嗎？不是這樣的。因為兩方主體在現實中的社會地位、談判能力、交涉能力存在著一種天壤之別。但是這種巨大的差別在傳統的私法模式里把它全部的抹平了，它不認為這種差別是種有意義的差別。其認為雙方當事人是平等的主體，我們沒有必要以另外的標準來判斷，給予消費者以特別的保護。這就是所謂私法體系建立的民法模式強調的這些基本理念。
那么這些理念是不是一種正當的合適的定位呢？我個人覺得如果認為民法有這樣一個本質的不變的民法模式，認為民法本來就該是私法，本來就是非國家性的不受第三方控制的體現自由的博弈的法律秩序體系，我們只能認為這就是民法本來應該展現在我們面前的形態(tài)。但是如果我們拋棄這樣一種觀念，認為這種所謂私法性的定位模式，在本質上就是民法的模式，在歷史的發(fā)展過程中為了適應自由主義市場經濟的需要，而建構出來的一種私法模式。我們的那些制度，比如意思自治，主體平等、形式公平、所有權絕對等等這些理念，其實是建構出來以適應一種特定的市場模式，也就是自由主義的市場模式要求。那么可以說，這就是民法本來的面目，本來的民法我們不知道這是什么，如果你不是以一種所謂的教條主義的觀念去看待民法的話，你就會承認民法的發(fā)展其實是處于一個不斷衍變或流變的過程中。
事實上也給大家做個發(fā)展性的說明，民法真正的在歷史上的發(fā)展，在很長的時間里并不是我們所說的這樣一個私法性的定位的民法。在羅馬法上，民法它的用途很廣，一個國家、城邦內部的法律體系都是民法的內容。后來到了中世紀以后，有一個羅馬法的復興運動，這個過程也不是我們所說的一種私法性的東西，它是一個和教會法相對應的，體現世俗法的一個法律體系。我們再中世紀有兩大法律支柱，教會法和所謂的民法。一個叫民法大全，一個叫教會法大全。這里的民法的內涵也不是我們所謂的嚴格的私人意義上的法。那么只是在資本主義發(fā)展的某一個歷史階段，為了適應自由主義市場經濟的要求，我們建構了私法性定位的一種模式。其中我們強調的意思自治、契約自由、主體平等這些基本理念，然后我們就形成了這樣一種民法模式。但是這種民法模式不一定適應與將來，它也在處于不斷的發(fā)展變化過程中。
我們要肯定這種民法模式的發(fā)展變化，不把民法模式固定化以后，我們才能為民法的發(fā)展找到一個可能的想象的空間。比如說在近代民法的階段，之所以要規(guī)定或者說推進契約自由，是因為在當時資本主義的發(fā)展還不是那么高的歷史階段，人與人之間的經濟地位也不是那么特別的懸殊�；旧蟻碚f，我是個做皮靴的，你是制作鍋的，他是制作傘的。我向你去買把傘，我們進行一種小規(guī)模的交換。那么在這種交換中，互相提供什么呢？我給你提供一種商品或是一種服務，你給我提供一種商品或者服務，他們之間這時候有種互換性。這時當時社會經濟結構的一個基本特征，所以在這種情況下讓他們自由競爭沒有什么很大的問題。
但是如果這個社會的經濟結構發(fā)生了很大的變化，社會發(fā)生兩極化的趨勢，一方面出現大規(guī)模的企業(yè)群落，大規(guī)模的工商業(yè)企業(yè)比如我剛才說的家樂福。另外一方面，個人比如說勞動者，消費者。這時候大家注意一下，交易活動互換性的功能喪失了，你永遠只能到家樂福去買東西，家樂福是不可能到你那買東西的。你作為消費者的身份就被固定化了，這時候如果出現結構性的經濟力量，交涉力量的不對等。如果這時候你還在抽象的談論契約自由、抽象平等，實際上就會導致經濟上的強者可以肆意的來支配和干涉你，侵犯你的個人利益。
如果說我們的社會現實發(fā)生了這樣一種變化，我們就應當拋棄傳統的抽象平等的理念。而表現為既然在這樣的一種社會經濟結構中，消費者勞動者再在這之中屬于一種結構性的弱勢地位，那么法律上就要給予其某種特殊的保護。這種保護顯然和我們傳統民法理解的平等主體是有沖突的，但是不能因為我們在法律上給予消費者某種保護，就認為這不是民法，違法了民法的精神。我認為沒有在任何意義上違反民法的發(fā)展，我們不能認為只有抽象意義上的平等就是民法，民法是永遠在社會歷史發(fā)展過程中的。當社會經濟結構提出一種新的要求的時候，要求我們對主體之間的差別給予一種實際上的關注，給予一方，更多的保護的時候，這其實也是我們民法的發(fā)展，這也是民法在社會發(fā)展的一種表現。從這個意義上說，我今天這個報告的一個主要目的就是強調我們不能以一種本質主義、教條主義的觀念來對待民法模式本身。
目前從哪些方面可以突破民法的一些基本理念而有一些發(fā)展呢？簡單的和大家說這么幾點。第一個我們對公法私法二元劃分的模式要進行徹底的反思，反思并不意味著區(qū)分不具有意義，因為還是有很多技術性的意義的，它是我們認識法律體系的一種工具。但是本質上說我們不能把公法私法截然的分開，然后認為它們有一種根本不同的性質。這一點是非常重要的，問題恰恰是傳統的民法學者將公法和私法的劃分絕對化，過于模式化。就認為本來就存在公法和私法的這樣一種劃分，二者完全不一樣。其實這些都不是完全的能夠真實的反映情況。公法和私法的劃分是一個國家法律體系內的劃分，因而在很多問題上，其實是分享著法律體系的共同點。比如一個國家整體的法律事實上比較強調財富的平均分配。社會正義或者說是均衡，強調要削平社會主體之間的差異的導向。那么這種導向既在公法上體現出來，也會再私法層面上體現出來。也就是說私法和公法的精神內涵必然是統一的聯在一起的。
第二，它們存在同一的基礎，一個國家的法律體系必然建構在憲法的法律基礎之上。雖然民法是私法，但是民法也必然受到憲法本身所變現出來的導向，立法政策的判斷的影響。我覺得未來這一塊發(fā)展可能有個很重要的趨勢是特別強調與民法的基礎——憲法的聯系。所謂“民法的憲法化”，或“憲法的民法化”，這就取決于怎么說了。我們要強調和關注民法的憲法價值導向和國家的憲政秩序建構的基本理念之間的關聯性。
講這個似乎偶然的和我們物權法的爭論有點聯系，物權法起草種爭論物權法是不是違憲，這其實是有點意識形態(tài)化的東西，但背景還是宗旨的問題。民法究竟以什么樣的姿態(tài)去面對和表達憲法的基本價值判斷的影響。在這個問題上我們中國的學者可能要借鑒參考歐洲國家從二十世紀以后民法發(fā)展歷程中的經驗教訓，這是很重要的。我們現在中國的主流的民法理論模式還是停留在那種十九世紀下半期到第一次世界大戰(zhàn)之前的，那種西方向我們展現出來的那種民法模式，當然不知道朱老師是否同意我這種觀點，如果這樣說的話，我們的民法大概落后于歐洲民法八十年左右。就是說我們還在看當時他們那些經典的，體現自由主義的，那種市場模式的民法。我們還是把有些民法的制度，比如說，契約自由、所有權絕對、相應的民事主體平等這些東西看成是民法的模式不變的本質。這些制度在歐洲民法發(fā)展史上的確是有這樣一個階段，特別強調這個東西。在美國也有這樣一個歷史階段特別強調契約自由，但是這種民法模式在歐洲二戰(zhàn)以后已經受到了很大程度的揚棄。因為在二戰(zhàn)以后，歐洲這些國家普遍確定了一種非常嚴格的憲政秩序的限制。然后用憲法法院的判決來審查、發(fā)展、推動民法制度上的轉型。
說下具體制度的話大家不一定學習過。比如說像德國民法中的一般人格權理論，還有相應的對消費者的保護，還有對勞動者的保護，各方面這些都是建立在當時憲法所確定的基本價值基礎之上。也就是雖然德國民法典制定于1896年，法國更早，像意大利1972年，相對晚點。這些民法典肯定有了，存在于民法典的內涵和精神并不是一層不變的，在二戰(zhàn)后發(fā)生了一個重大的變化，它的變化是什么？雖然我們國家的民法學者雖然提到了，那就是民法的一個社會化的過程。但是我覺得這還沒有真正理解它的內涵。它其實就是擺脫原先那種存在的公法和私法的嚴格劃分的理念，而試圖把公法和私法重新融合在一起，并且把這種重新融合的之后的整個法律體系建立在憲法價值基礎之上的這樣一種理念。這是歐洲二戰(zhàn)以后，民法發(fā)展的一個非常重要的理念趨勢。所以我們可以看到這個在二戰(zhàn)以后的歐洲的民法研究中有一種非常重要的轉型。轉型是什么？就是他們在大量引用或者研究這種憲法法院的判例。而且憲法法院的判例也開始密切關注傳統上被認為是民法領域的問題。那么這就形成了民法模式的更新。
我們在目前，我們現實政治的發(fā)展，其實已經在某種意義上開始走向這個問題，當然這是我個人的看法，大家可以不同意，開始走向了歐洲模式的那種社會主義的民主模式。大家知道在當今世界上就我們所學習的對象而言，有兩個主要的社會模式可以學習，一種就是歐洲模式，主要是以德國為典型的被稱為歐洲社會民主模式，另外一種就是美國的那種模式，美國的模式就是更多的強調自由競爭能力，社會上提供的福利比較少，然后保證主義不是很高，就是一切強調社會財富，這樣就是美國的模式。而歐洲模式它更多的強調一種社會保障，那種社會公平。那么擺在我們面前的，我們有兩種模式可以選擇。那么就是我們可以選擇，九十年代早期我們是一種什么樣的態(tài)度呢？當時我們的國力太貧窮了經濟總量太少了，所以我們當時選擇了什么？我們當時引進了一種機制，我們更看重的是市場機制能夠促進生產、財富擴大化的那種機制，是一種促進財富增長的機制。所以我們當時在某種意義上有種偏向于放任自由，讓市場能夠刺激人的利益心的一種機制。但是隨著中國經濟總量的發(fā)展，包括整個社會經濟轉型，我們還出現了一些新現象，這些現象是什么呢？就是整個社會的層面上、輿論層面上更加強烈的對于社會公平的訴求。要求就說對于社會上已經存在的特別明顯的貧富分化這些東西進行一定程度的調節(jié)。而且要建立相應完善對弱者的保護的一種機制。對于市場競爭中的失敗者提供一種基本的社會保障的基本要求。我們說這種呼吁越來越強，這種呼吁在政治層面上已經得到了回應。
現在一直在強調民生問題，那么它就必然導致我們國家的目前經濟或者整個政治決策模式的轉軌，轉向了一種歐洲的模式，歐洲模式就是要強調一種社會正義、強調社會保障，強調一種社會均衡這樣一種理念。隨著轉型，我們也應該強調民法有個新的發(fā)展。就是我們是不是可以考慮，就能夠在某種意義上適應一種所謂的社會經濟政治層面上的轉變，發(fā)展一種新的民法理論模式來適應這樣一個新的現實。這個就是擺在我們面前的一個非常重要的問題。但是可以說我們現在民法學界的主流觀念對這個問題并沒有一個非常明確清醒的意思。那么他們在他們這種思意中，對這種私法定位的私法模式還占據主流的地位。雖然他們已經意思到在有些問題上，有一些傳統民法或者說是私法定位的模式有一些問題，比如所有權不能絕對，所有權要有所限制。
那么說我們所有權要限制，契約自由要限制。我們對這些要搞清楚，他們對這些也有些認識。他們從思維模式上講還是把這種思維模式當成一種例外來講。關鍵還是認為民法本來應該是這種樣子的，那么這樣我們只是一種例外，我們本來不應該是這樣子的，那么例外和常態(tài)有這樣的一個區(qū)分。然后還提出了進一步的學術主張，認為是否可以考慮部門法理論？是否可以通過其它部分法，是否可以分工給別的部門法？比如說合同法對消費者的保護是不是不體現合同法的規(guī)則。是不是可以放到消保法或者經濟法去研究呀？還是想回到那種非常純的這樣一種所謂的私法化定位的民法模式上來的這樣一種思維的傾向。我覺得這種思維傾向應該要克服的�？朔闹饕且獢[脫我剛才所說的那種所謂的本質主義的民法觀點。
比如說，我舉幾個例子。我們現在所說的，一種民法觀點第一個我們現在說所有權絕對，為了一定的需要我們對所有權進行一定的限制。這個呢也是我們所接受的一種觀念，這個本來就應該是這樣的，但是呢，我們?yōu)槭裁床荒軌驌Q個角度來考慮這個問題？我們認為其實所有權是個什么東西，其實沒有固定的模式，我們說本質上說這個就是所有權，不是這樣的，我現在說如果我們國家、社會團體對這個所有權進行一定的限制，這不能說是一個限制，而是什么呢？我覺得是對真正的所有權是什么進行更加精確的界定的過程。
我覺得，這才是或者是從本質上擺脫了我剛才所說的那種私法化的民法觀點那種思維模式。還有比如說我們民法中規(guī)定，或者體現了消費者保護的這樣一些政策。說它是不是體現了合同法的契約自由？或者是不是體現了民主主體抽象平等的原則的一種突破？或者一種損害？不是這樣的。我認為如果我們從一種新的角度來看，我覺得就說所謂的民事主體的抽象平等，不一定就是民法本質的內容，而是一個我們對我們所處的那種不同的社會情事，社會狀況之下的民事主體之間的利益關系，我們進行調整，更加具體化的這樣一個過程。比如說我們的民法要這樣子，你這個人是個大企業(yè)，那我給你們兩個人抽象平等，讓你們兩個人掐架，讓你們兩個人互相斗，你們自由的來界定你們之間的邊界，這就是一種調整，但是如果對方是家樂福，很強，另一方是你們底下在座的小女生，那就要保護你這個小女生呀！讓你們稍微失去了均衡，讓你們之間有個平衡。那么這兩種就是法律對社會上比較平等的人之間采用的是一種形式主義公平的調整方法，而實力存在比較懸殊差距的主體之間，側重于采用哪種保護弱者的調整方法。我們國家都適用這兩種民法的調整方法，但是這不能就說明我們采用的哪種是民法的調整方法，哪種不是民法的調整方法，而是其它的調整方法。如果說我們還接受那種傳統觀點，我們其實就是把我們自己的那種對民法的思維想象力進行了一種過于嚴格的限制。這是個很重要的因素。
另外比如說我們也可以考慮我們中國的民法已經進入了一個福利國家，一個福利社會，那我們的民法是不是能夠繼續(xù)存在于那種無視的，價值觀抽象的民法的思維模式中呢？我覺得應該要擺脫出來。就是說你現在要應該以一種非常積極的姿態(tài)來參與也就是來形成，建構當前我們所要想實現的，所要想建構的那種社會秩序。你比如說，很簡單，我們民法現在要規(guī)定人格權、肖像權這些基本的條文類型。其實大家知道，在這樣的一個規(guī)定過程中，我們民法完全可以體現不同的價值取向。就是說我可以對這種權利限制的比較嚴格，使這些人格權、肖像權因為這個公共利益從而受到比較多的限制，但是我們也可以更加重視，尊重，保護這個人格尊嚴，從而對公共利益那塊，做一個非常嚴格的限制。這些都是說需要我們進行一種非常神圣的判斷的。不能說它這里面有一種固定的模式，它就是完全正確的，永遠正確的。這取決于我們現在到底要實現什么目標的這樣一個問題的判斷。就是說如果我們現在這樣一個社會的確提出了一個什么？就是說要特別強調對人格尊嚴，尊重保護這樣一個目標。如果我們認為這是值得我們追求的目標，我們就應該要在我們民法理念的建構中通過具體的制度來體現出我們的這樣一個價值取向。比如說我們可以把那種公共利益的東西限制的特別嚴格。這就是說，基本上可以讓侵害利益的一方承擔更多的論證責任，這是可以的。
所以說，相應的我們在民法許多相應的具體制度的建構當中，都是要體現一種心靈價值判斷的東西。還有比如說在產品責任的價值判斷上，如果一個國家的民法特別著力于提高一個國家的經濟活力，經濟效率，那么你就會降低這個產品的生產者在把這個產品投入到生產時，所應該注意的義務。或者讓它承擔風險就比較小，這是一種選擇，如果你這樣的話，那么你就可以推出他所要承擔的法律上的風險就比較小。經濟上更有效率，促進經濟更好的發(fā)展。但是這樣做也會有一些不好的后果，就會讓消費者受到這些新產品的內在缺陷的一種損害，如果說我們國家的法律認為，這個取決于具體政策的判斷問題。這就是說，我們的法律在目前的階段，應該更加強調或者說是側重于對消費者的保護，那么我們在這個產品責任的建構問題上，我們就更應該強調產品在投入市場流通過程中的那個產品的制造者對這個產品是不是有相關的內在的缺陷的這樣一種注意義務，所以這些都是在民法的調整范圍之內，但是在進行具體確定選擇的時候其實都是體現了所要追求的價值判斷的問題。
所以從這個意義上來講，我之所以強調這一點，就是說我們從傳統的那種私法定位的價值觀和技術主義的氛圍中能不能有市場的意思，什么意思呢？就是政策意思，立法政策意思，知道我們這個社會目前要追求什么？比如說追求對人的一種保護和一種尊重，追求對環(huán)境的保護，追求對弱者的保護，追求社會公平。那么我們可以在相關民法制度的建構上我們就向著這個方向上靠。我們不能夠在一些非常抽象的概念下來進行些演繹，意思表示，一些行為，好像是無色、無味的來進行建構，我覺得這是一個技術主義的層面。
但是我們民法學者的研究還要有種強烈的政策意思，這個就是考慮到我們民法也是有政治性因素的。其實也是有政策性因素的，要把政策性因素這個層面的東西給強調出來。從而在我們具體制度的建構過程中呢，能夠讓民法的發(fā)展跟我們目前的實際，不能脫離實際，跟目前政治的這個基本選擇能保持一個吻合的一個狀態(tài)，否則我們民法的發(fā)展就脫離了這個社會生活發(fā)展的這個源頭活水了。那么作為現在這樣一個例子，比如說我們現在目前民法發(fā)展的過程中，在和平或者一些相關的制度上，我們究竟是否可以發(fā)展出一種具有包容性的這樣的民法發(fā)展模式？把那些在我們看來可以依據那些所謂的傳統性的私法性定位的觀念看來好像不是民法的東西，以一種新的理念框架把它整合在一個新的民法的這樣一個框架當中。這個就是我們需要做出的努力，大家去看德國民法典的相關的最新的修改，他有一個很有意思的變動，就是說它已經在相關的民法典中就已經明確的寫明了相關的一些關于消費者的一些特殊的概念，然后呢？為他們設定一些特殊的規(guī)則，體現了一些特殊的保護，這些放在人家民法典中，它并不認為這樣的做法就是對民法本身性質的背離，這也反映了歐洲本身民法的發(fā)展，它也是有一種內在的活力。它沒有那種限制發(fā)展的那種所謂的傳統私法性定位的民法之中，而是走出了那樣的一個模式，把那個新的時代的要求，新的時代對民法所提出的要求以一種新方式把它反映出來。
我強調這點呢就是因為我個人覺得我們國家的民法是新時代的要求。那么我最后再講一點，然后大家有什么問題可以提出來，然后我們大家可以進行交流�？偟膩碇v，就是這么一種思路，其實就是要提倡一種所謂的反思意思和批判意思。就是讓我們的民法研究也好，或者其它人也好，包括你們學生在對今后對民法的學習中也好，要能夠把法律，或者說是從一個國家的整體法律體系中去把握民法。這就是我要說的第一點。不能把這個民法孤立在一個國家的法律體系的發(fā)展之外，另外呢要重視民法所具有的政策性的東西，政策性的因素。我們在民法的研究或者制定過程中，我們民法學者把大量的時間或者說是精力投入到一些非常技術性的問題的爭論中去，大家知道，我個人覺得《物權法》的制定過程中太多的精力浪費在一些諸如物權行為無因性、獨立性的一些問題上去，忽視了一些真正問題的考查。這是一個需要克服的這樣一個因素。因為如果你民法學者只把自己停留在技術主義的概念之中，那么事實上導致什么你跟現實越來越脫節(jié)，你的整個理論體系的發(fā)展不能夠回答整個現實中提出的問題。導致你整個民法體系一個失語，導致你說不出話來。你比如說我現在給你們提出這樣的幾個問題，不知道你們考慮過這個問題沒有，比如說現在環(huán)境問題如此嚴重，以至于到了生死存亡的關頭，大家在這個校區(qū)應該沒有任何問題，因為你們這個松江校區(qū)的環(huán)境，空氣質量很好。但是在北大，其實就像是生活在毒氣罐里一樣的，所以我說已經到了生死存亡的關頭，那么到這個時候我們有沒有考慮過如何從民法的角度去解決這樣的一個問題呢？那么我們民法究竟以什么樣的一個方法去回應這樣一個問題呢？我們民法中有哪些制度可以對這個環(huán)境問題做出回應呢？這是一個方面的問題，還有就是你們現在普遍遇到的一個歧視，就是你們就業(yè)過程中遇到的一個歧視，性別歧視的這樣的一個問題，那么民法究竟能不能管，它究竟能不能以自己的方式來管，以民法的方式來回答這樣的一個社會歧視問題？這些都是我們民法界可以開辟的新理論研究的領域問題，一個新的理念研究的增長點。如果說只把我們的眼光放在那些非常傳統的所謂的技術性的框架中，我們雖然可以把理論做的更加精致，但是呢，它注定了是這種過于精致的理念，它在現實生活或者理論有更多的現實價值。這個呢是我的一個基本觀點。那么另外呢，不好意思呀！我要和大家說下，我也不是特別有經驗做這種報告，所以呢，我只是天馬行空的談了些自己的看法。大家有不同意見的可以提出來，我們可以進行討論。謝謝大家！
朱曉喆：非常感謝薛軍老師給我們做這樣一個精彩的講座。既有理論深度，也有現實關懷的這樣一個報告，那么今天我覺得最受感動的一個方面就是覺得我們成天停留于這個法條，停留于大陸法系的這種概念體系，極少的去關注這樣一個社會現實，而薛軍老師以這樣一個非常有膽魄的理論來論述我們的法律，我們的民法是否應當在社會當中帶來一些新的認識，做出了一種回應。我想用三句話去總結薛軍老師在我們這里的這次講座的觀點。當然可能有點畫蛇添足�？偨Y幾點：第一點，薛軍老師在這個講座過程當中，采取的是那種反本質的方法。薛軍老師在這里經常提到了，我們對于民法是私法這樣一種本質主義的思路，我們大家都在教科書當中形成了這樣一個看法。不論這樣的一個觀點是否對？反對民法成為私法這樣的一個觀點是否對？是否正確？但是我想呢，首先從哲學思維的角度來考慮的話呢，它帶了一種反本質主義的思維，也就是說我們在閱讀的過程當中，在理論學習的過程當中，這種思維方式使你保持一個清醒的認識，無論你的結果或者說是思考的對象是不是能夠得出正確的結論，但是這種思維的方式應該是可取的。那么第二個方面，第二句話呢，薛軍老師他在這里提出了民法應當在我們現在社會中出現了一些法律糾紛，把這些納入到民法的調整范圍當中，那么就這點來講呢，也是非常有創(chuàng)意的。那么也就是說呢，其實我們可以相對的看一下民法的發(fā)展歷史呢，薛軍老師的這些話，其實是有一定的歷史深度的。像我們今天講到的拉丁文私法這樣的一個術語，其實最早的話它是市民法，而在羅馬當中，市民法它是法律的一個大前提，在一個城邦當中，在一個國家當中，是所有法律規(guī)范的這樣一個混合，只是到了近代以后，民法才把它確定為私法這樣一個觀點。所以說民法并非私法這樣一個觀點的話是可以值得深刻探討的，這是一個真實的問題，我想呢，我們可以做進一步的研究。那么第三個方面的話，我想從薛軍老師的這樣一個報告當中還要學習一種學習的方法。那么，用胡適的一句話就是大膽的假設，小心評論。薛軍老師的大的理論體系，挑戰(zhàn)了我們民法的這種傳統觀點，挑戰(zhàn)了我們民法的這種權威，但是薛軍老師在論證過程中，那么對于自然主義和非自然主義的區(qū)分，對于相對于這種民法模式的區(qū)分，其實都是有很多這種歷史根據的，很多事實根據以及原理上的支撐的。所以說在我們做學問的時候，在我們研究問題的時候呢，要么就是去大膽的有這樣一個理論創(chuàng)新，同時呢還有這樣一個扎實的訓練，這樣一個扎實的基本功的訓練。所以呢在這里我想督促大家在今后的民法學習過程中，如果想要在民法上有所進展的話，我們首先第一步要學會閱讀，學會小心的考證和小心的求證。這樣才能可能去研究新問題，我們薛軍老師這樣的一種觀點，雖然看起來可能和各位的傳統觀點有點沖突，各位可能無法接受，但是薛軍老師在這里是有一個很厚的積累，然后才去談論這樣的一個觀點。所以這也是非常值得我們去借鑒的一個地方。好，那么下面，大家可以和薛軍老師進行這樣一個自由的交流階段。好大家有什么問題？
學生一：薛軍老師您好！首先感謝您給我們帶來如此精彩的這樣一個講座。我剛好今年參加研究生考試，那么我的問題就是論民法的本質，私法，反本質主義思潮，我當時都談了，但是因為學藝不精呀！還讀錯了一個術語，朱曉喆老師也沒有糾正我的錯誤。呵呵！我要談的問題是這樣的，薛軍老師剛才給我的一個感覺是，大民法思潮，那么這么一種諸法合體的這種諸法不分的體系，當然不能這樣說，也就是說大民法思潮是過去的一種思潮，現在來說我們學科越來越專業(yè)化了，每一個學科現在越來越專業(yè)化了，不管是法學也好，各學科的分工都呈現一種專業(yè)化的趨勢，而薛軍老師的講法，民法中它不僅包含了傳統的調整平等主體間人身關系和財產關系的內容，還把經濟私法中的許多內容也包括進來，還包括執(zhí)法，然后還把許多社會學的角度包括進來，還有憲法學拉進來。然后我覺得這樣一種說法不是說不可以，我覺得是可以的，因為現在學科之間不僅講究專業(yè)化，而且講究邊緣學科的研究，講究學科交叉的這樣一種研究，可是我想我們民法學者可能一方面沒有這樣的能力來肩負這樣的責任，因為他們不受社會的約束，不是憲法學者，不是經濟法學者，另外一方面，可能談這樣的問題非常非常的籠統，可是我想要談的細點就是，我直接講問題，如果把德國私法中有經濟私法和民法之分，我想請問薛軍老師這樣的劃分界限在哪里？
薛 軍：他剛才的這個觀察和提出的問題的角度以及對問題的把握我覺得是非常好的。因為他的確提出了個，你雖然說可以把民法的范圍拉的很大，但是這樣一定會和現在學科的劃分會有相沖突之處，但是呢，我要解釋的是什么呢？我并不是主張什么都是，比如說環(huán)境保護的問題全部是一個民法的問題，而是強調我們民法呢，不能放棄把這些問題把它們放在民法的角度來考慮，就是這樣一種思維特征。恰恰是因為，不能說是后現代主義，那么是一種傳統的法律部門的劃分，現在其實是受到挑戰(zhàn)，那些部分的劃分，比如說公法、私法，刑法、訴訟法之間的劃分，其實它只是技術上或者說是理念上的一種變異，那么在實際生活中，實際的法律體系中，它們往往是結合在一起的，他們的關系是非常密切的，這種情況下我們恰恰要提倡一種綜合性的思維方法，比如說我們是以問題為導向的，而不是以部門法為導向的。比如說我們現在面對的問題是環(huán)境保護問題，消費者的保護問題，那么我們可以從民法的，行政法的，刑法的，訴訟法的多種角度去考查這個問題，我們要解決的是問題，我沒有必要去關注這是不是民法呀？這個不重要，重要的是你要面對這個實際的問題，至于你提到的那個德國法中的民法和經濟私法的關系問題？這個呢取決于你怎么界定這個經濟私法，在一個大的經濟法的框架之下，分為經濟公法和經濟私法的話，你提出來的，如果你是在這個意義上談經濟私法，那么當然你就是把經濟私法看成是一個經濟法的下面的一個分支，就是說你認為經濟法是某種意義上的一個私法，但是我覺得如何從經濟法的理念上去區(qū)分國家宏觀調控，經濟公法，那些反壟斷，其它層面是不是經濟私法，這個是它在理念層面上對經濟私法做出的一個理論規(guī)劃，但是呢它并不影響說，我們這個問題，合同問題比如說是一個相關的侵權問題，或者說是一個大概的侵權問題，這個當然是經濟法層面上的問題，也就是說，經濟私法和民法必然存在著一種大量的交叉。這是我的一個基本觀點，它們呢，你不好說他們是一個完全重合或者不重合的一種觀點。這是因為你用經濟私法的這樣一個概念，是因為你已經在一個決策的思維體系中來考查這樣一個概念本身。你只能在學科的術語上來理解它的內涵，這是這個意義上的，如果我們認為經濟這個領域不是民法的話，那我們民法就只是調整婚姻家庭的，那么經濟這個活動肯定是屬于民法這個領域的，那么從這個意義上來說，經濟私法肯定屬于我所講的民法所包含的這樣一個內容的一個說法，你看這樣好嗎？
同學二：我想問第二個問題。薛老師剛才在講座中講的提到的民法觀點，我想請問在我國當前的形勢中，民法的建構需要更多的考慮到政策性的導向，我們知道在我國這樣一個憲政以及立法都不是很成熟的，那么也就會出現個問題，如果說按照薛老師的這樣一個思路去走，那么可能民法的導向會流入國內政治上各種各樣的流派，或者說是不利于它的發(fā)展的這樣一個方向。所以從意義上說，是不是我國的民法在當前的歷史情況下，走什么道路更具有合理性？
薛 軍：好，是這樣的，這個取決于我們怎么用這個技術主義來應對。我給大家舉個簡單的例子，就是在《物權法》的制定過程中，發(fā)生了一種意思形態(tài)的爭論，是不是？有一些所謂的左派，特別極左的一些人聯名要指揮物權法草案，有違憲的問題，那么這時候我們民法界的恰恰是一種基本上以一種技術主義的姿勢來化解相關的問題，比如說我的那個同事，他就說“你們居然規(guī)定善意取得。你們這不是在放任國有資產流失嗎？是不是？”那么我們民法學者告訴他：“不是這樣的，我們規(guī)定善意取得有些課題是不適用的，它有非常嚴格的條件�！比缓筮�有學生去問老先生說“你知道不知道善意取得的構成要件是什么？”那么其實這就是民法學界，它以它的技術主義的姿態(tài)或者一種方法在對抗著一種意思形態(tài)的話語，這種策略不能說沒有它的合理性，而且在事實上在我們目前可能的確就像剛才那位同學所說的它有它存在的余地。但是我要強調的是我們不能停留在技術主義的這種學理知識之中。不能認為它就是民法研究的全部內容，那么我們民法是怎么去考慮這樣一個問題？而忽視了對技術之下的那些東西的考慮，事實上民法中的任何一個范疇，它都是有意思形態(tài)因素，我這樣講，也許大家可能有點難以接受，因為在中國民法學的研究中，的確在目前還沒有展現出它的這個特征出來，但是如果我們對這些概念范疇進行政治性的分析，我們立即就可以看出它們所包含的意思形態(tài)色彩，即便簡單看契約自由這個東西，你當然可以說它是技術主義的原理，但是你們想契約自由這個東西，它在政治上是中立的嗎？絕對不是這樣的，當一個社會的確存在非常懸殊的經濟力量的差別的時候，你抽象的談契約自由其實你就是在縱容這個契約自由的制度，這個必然就是這樣的，這個就有點像如果你們有個同學是180斤重，另外一個同學是80斤重，相差100斤，然后你說“你們之間進行拳擊吧！”平等的主體，然道你這個規(guī)則沒有傾向性嗎？你不能只看到你們是平等的權利吧！其實你還是要注意到他們勢力的實際上的不對等，所以任何一個民法上的范疇它都是有它背后的一種價值觀因素和意思形態(tài)因素的。甚至包括那種所謂的所有權，甚至包括契約，合同這些基本的觀點，它都是一個有它深厚的意思形態(tài)背景的觀點，我們目前，中國民法學的研究有一種技術主義的學理氛圍，本質上來講不能說它這是錯的，但是我覺得如果忽視了對它下面的那個基礎的意思形態(tài)的分析，可能我們也忽略了觀察這些問題的角度，這個呢就是我對這個問題的回答。
同學三：很感謝薛軍老師給我們做這樣一個講座，我們過去是很保守的來考慮民法，聽了你這個講座，我感覺民法是可以這樣的多元化，我的問題就是說“我們整個社會的價值觀或者說中國的整個價值觀存在一個變化過程中，我們怎么用這種相對更有特點的法律去規(guī)定人們這種有規(guī)律的社會價值觀，而且對這種價值觀的反映，如果我們用法律去規(guī)制，會不會出現強加于人的問題？我的第二個問題就是我國憲法經過了很多次修改，然后憲法的修改也反映了價值觀的變化，我們憲法沒有像美國那樣確定的情況下，依托憲法來談民法的話有一種無力可施的感覺？
薛 軍：兩個問題，我先回答第二個，因為第二個問題涉及到在中國目前情況下的一個特殊問題，我們知道在歐洲的民法發(fā)展過程當中，曾經有一段時間，它的民法秩序或者民法典發(fā)揮著一種準憲法的功能，所以你們大家去關注一個問題，比如說法國《民法典》1804年的，當時是拿破侖在做皇帝，那么后來呢，拿破侖下臺了，后來共和政體復辟了，后來又發(fā)生了戰(zhàn)爭，后來又維新政權，天翻地覆的，經過了種種變化，但是你們看法國的整個生活秩序并沒有亂，那么就是民法典在它的社會生活中起到了一個準憲法的社會功能，包括德國民法典也有這個問題，德國《民法典》1896年制定，后來經過了魏瑪時期、納粹時期、二戰(zhàn)時期、東德社會主義時期。《民法典》都起到了維持的作用，所以它有很強大的理念性功能，依據這樣的理論呢，學界有人認為，《民法典》起到了一種憲政的功能，這是一個非常重要的，剛才這個同學也提到了這個問題，那么這種情況后來為什么變化了呢？主要是有這樣的一種問題，就是說東德在二戰(zhàn)后建立了一個非常具有私法體系理念的憲法體系，這在各國都有，這個時候就是說，憲法就不是一個掛在墻上的東西了，中國的憲法是掛在墻上的，它這個就可以進行就法律的合憲性進行審查，進行相關的這樣一個操作，那么這個時候，憲法就可以起到對法律體系的這樣一個重整作用。但是這個條件在中國目前，它還不具備，所以這也是個非常特殊的問題，當然一個國家的法律體系應該建立在整個憲政的法律體系基礎之上，但是在中國我們可能要依托一個相對完善，相對合理的民法典，來起到憲法功能的這樣一個作用。這可以說是民法學界對《民法典》寄予厚望的各種各樣的觀點，我也對民法典可以發(fā)揮這樣的作用抱有一個相對樂觀的態(tài)度。但是要注意相關的問題，如果說中國的《民法典》它真的建構了議會民主制這種秩序體制以后，它很快就會轉移掉，然后這個階層就會通過法律制定一個法律上對他有利的東西，那個階層上臺就制定一個對它有利的法律，那么法律秩序就會非常的無序化，這些無序化就會需要建立在一個更高的社會民意的基礎之上的合法性和合憲性問題，所以這時候憲法可以發(fā)揮很重要的作用，但是在中國目前這樣的一個體制下，我們的確可以由憲法來整合整個法律體制還是有一點距離的。這是第二個問題，第一個問題就是中國社會意思形態(tài)多元，那么政策也變化多端，你跟著政策跑，你是不是會認為法律的確定性不夠呀？存在一種政策的傳聲筒這樣一個問題，這個呢我是覺得有這個問題的存在，但是呢，沒有必要把它的消極性看的這么重，就是我們要堅持有一個基本原則，就是法律它是社會公眾意思的體現，它是社會民主原則的體現，如果這個社會中的多數人、多數的價值觀能夠通過自己的立法行為把價值觀轉化為法律，那么它就可以獲得法律上的重要的地位。這時我們所有人都有一種道義上的，政策上的義務去認可這樣一種訴求的合法性。你比如說假如中國社會中的絕大多數人，除了極少數的富人他不希望對社會的稅收進行調節(jié)，如果說社會上的大多數人都希望通過社會上的財富再分配方法來現實更多的社會均衡，那么這個就是我們法律所應該尊重的民主意思。就應該尊重它，就應該在法律中反映出來。如果說我們社會中還有大多數還不認為我們應該進行社會財富再分配，一個社會搞不搞社會再分配不能根據一個社會的倫理來決定的，而根據社會民主的理論來決定的，如果社會上大多數更希望進行社會財富的再分配，你就要尊重這樣的一種社會再分配，不能以是不是侵犯少數人的利益為理由來不執(zhí)行它，如果這樣的話，你不是就違反了社會生活的民主原則嗎？我就是這樣的一個回答，好吧？
同學四：老師您好！我是來自經濟法的學生，我想問的問題就是在社會化的過程中出現了一些新問題，比如對環(huán)境的保護，對社會弱勢群體的保護，如果我們通過經濟法來調整，或者通過擴張經濟法范疇來調整，或者通過民法來調整，或者通過二者的結合來調整，這樣可以嗎？我的第二個問題就是：民法要發(fā)展，經濟法也要發(fā)展，其它部門法也要發(fā)展，如果用民法來調整，是否限制了經濟法或者其它部門法的發(fā)展？謝謝！
薛 軍：這位同學又挑起了，我們經濟法和民法學科之間的論戰(zhàn)。當然了，經濟法要發(fā)展，我主要是教民法的，所以我是在為我們民法殺出一條血路。你知道嗎？否則的話我們民法將來就要沒飯吃了，這當然這是開玩笑的。重要的是什么呢，他說的是一個重要的真實存在的問題。就說你說一個問題，比如說貧富差距，你能不能通過稅法來調整，稅法是經濟法，這是沒有問題的。但是我主要是站在一個民法的角度來看，我們民法的人不能通過一種消極的或者說是排它性的方法把這個交給你們經濟法的人來做，把那個交給社會法勞動法的人來做。而是民法學者能夠調整自己的這樣一種思維，來回應社會生活的這樣一種發(fā)展，所提出的一種要求，至于說哪種方法更好，這是一個綜合的問題。你比如說稅收這當然是行政上的一個東西，它也可以通過民法的手段來實現它，還有比如說勞動者的保護，你當然可以通過一些強制性的規(guī)定來解決，但是你也可以通過民法的方法來解決，比如說你通過集體合同的方法、契約的方法來解決，這個哪一種方法更有效，這個要取決于你對這個制度的把握，比如說現在的芝加哥學派，他們提出，他們不認為用一種政府強制的方法來解決社會問題，認為應該通過市場的方法來解決問題，才是一種更有效的方法，你比如說環(huán)境保護，現在如果強制性的規(guī)定你不要排放，你不要排污，他可能不會聽你的，但是現在如果你把排污權規(guī)定成一種物權，通過排污權交易各種方法，出于一種成本收益的考慮也許他就會控制自己的排污量，來減少自己的排污量。第二種方法可以說就是一種民法上的調整方法，來解決這個問題，所以說有時候，而且我可以說絕大數的時候民法的調整方法要優(yōu)于經濟法的調整方法。
朱曉喆：我再補充一點，薛軍老師的導師是徐國棟老師，徐國棟老師，你們可以查一下他的觀點。他可能提出的觀點就是民法帝國主義，所以這也是個很有意思的說法。學科一定是有它的意思形態(tài)，但是呢就學科內部來討論這樣的一個問題還是鼓勵理論上的探討。
薛 軍：還要補充下，大家對學術這個東西不要過于純真和幻想。學科是有著生死存亡的斗爭的，當然每個學科都在競爭，就看你這個學科的學者有沒有這種聰明才智調整自己的理論方式，讓自己的學科更具有這種包容性，更能處理實際問題，如果你能解決了，你這個學科就處于一種優(yōu)勢，事實上我們一些理論學科可能是它比較疆化，有一個有限性，他不能有效的展示自己的力量。經濟法這個學科呢，經過了開始極度繁榮，后來極度衰弱，現在又極度繁榮這樣的一個階段，但是民法它就是一直往上走的，還是比較繁榮的。
朱曉喆：最后呢還有個紙條上的問題。
薛 軍：這個主要是成本問題，我們如果選擇對民法模式重新建構，這樣的成本是否太高了？這樣一種過于活潑的民法，是不是會陷入一個大民法的境地？剛才我們已經提到了這個問題，當然我就是一種民法帝國主義，如果我不是民法帝國主義才奇怪呢？一個民法老師肯定是民法帝國主義，這個是重新對民法的邊界進行拓寬，界定的過程中。目前我們民法所受到挑戰(zhàn)的回應，其實現在民法并不妙。進入福利國家以后，民法的根基就受到動搖了。當然在我的解釋框架中不是動搖的，為什么呢？我們是選擇一種新民法模式問題，但是你還是在一種傳統的民法私法的模式之下，你就會發(fā)現一個國家進入到一個所謂的福利國家之后，它的民法就是很危險的，比如說合同法被很多法律所侵蝕，這時合同法縮減成一個越來越純粹的婚姻家庭之類的東西。這就是它所面臨的現實，這里呢我試圖通過理論上這種模式的翻轉來把這個困境來化解掉，通過重新界定民法的內涵來擺脫以前我們的民法學者為自己所設定的束縛。這樣的一種努力，至于成本是不是高，這個不是問題，這取決于你這個學科能不能有效的發(fā)展出自己的理論，能不能解決問題？如果能解決問題，這個民法的發(fā)展模式就是很好的，如果說解決不了，造成了一些問題，那么理論的發(fā)展就是不對的。這個就是這個問題的答案。謝謝！
朱曉喆：最后呢，我再以熱烈的掌聲感謝我們的薛軍老師！