主講人：陳景良教授（中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)法學(xué)院教授、河南大學(xué)法學(xué)院院長(zhǎng)）
主持人：俞 江教授 （華中科技大學(xué)法學(xué)院）
時(shí) 間：2009年10月20日（周二）晚7：00
地 點(diǎn)：華中科技大學(xué)東六樓模擬法庭
俞 江教授：今天我們有幸請(qǐng)到中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)教授、河南大學(xué)法學(xué)院院長(zhǎng)陳景良先生，陳先生今天講的題目是“宋代司法傳統(tǒng)中的理性與經(jīng)驗(yàn)”。陳老師也算是我們的老師輩了，在宋代立法、司法研究中，陳老師也是第一塊牌子，所以今天這個(gè)講座，只有我這樣一個(gè)主持，沒有評(píng)點(diǎn)，因?yàn)闆]人（有資格）來評(píng)點(diǎn)。同時(shí)，對(duì)我們大家來說，這個(gè)講座也是一個(gè)很難得的學(xué)習(xí)機(jī)會(huì)，那現(xiàn)在就請(qǐng)大家以熱烈的掌聲歡迎陳老師演講。
陳景良教授：尊敬的俞江教授、李紅海教授，親愛的同學(xué)們，大家晚上好。應(yīng)該說，我從黃河岸邊走來，來到了長(zhǎng)江之畔，懷無限之憂思來給大家講宋代司法傳統(tǒng)中的理性與經(jīng)驗(yàn)，中庸一點(diǎn)說，就是“故君子遵德性而道問學(xué)，致廣大而盡精微，極高明而道中庸。溫故而知新，敦厚以崇禮”。[1]在這里我要說的是，君子尊德性，表現(xiàn)在學(xué)術(shù)上就是尊知識(shí)，尊師重道。中國(guó)是個(gè)禮儀之邦，在這講座之前，我理應(yīng)先去拜訪法學(xué)院前院長(zhǎng)羅玉中老師，還有現(xiàn)在受聘于這個(gè)學(xué)校（華中科技大學(xué)）的李貴連老師，這兩位教授都是學(xué)界最為著名的學(xué)者，他們身上既有仁者之智，又有長(zhǎng)者之風(fēng)，他們熱愛自己的教學(xué)和專業(yè)。他們從北京受聘于武漢，而且這里又聚集了在座的和未在座的一批年輕有為、激情滿懷的學(xué)者，我們（華中科技大學(xué)）法學(xué)院所顯示出來的生命力，我在中南（財(cái)經(jīng)政法大學(xué)）早有耳聞。俞江教授和紅海教授，我也比較熟悉，尤其是俞江教授，他在專業(yè)領(lǐng)域里的大作廣受學(xué)界關(guān)注，所以我來到這里，也是來向同學(xué)們學(xué)習(xí)，向（俞江、紅海）這些教授們學(xué)習(xí)的，而且我更應(yīng)該去拜訪兩位老師（羅玉中教授、李貴連教授），因此，不周到之處，請(qǐng)同學(xué)們?cè)�，也�?qǐng)轉(zhuǎn)告兩位老師，我的歉意將以酒去表達(dá)（鼓掌）。
今天的講座，我做了比較細(xì)致的準(zhǔn)備，但是我有一個(gè)自信，這個(gè)自信就在于，從河南來到武漢，我沒有去拜訪兩位老師，而是一直在收集資料做PPT，希望能把枯燥無味的東西講得生動(dòng)一點(diǎn)，如果講的好，是老師們?cè)诒澈笞鳛楹蠖苁刮覞M懷信心，如果講的不好，責(zé)任就在于我自己。
我們今天講的這個(gè)題目，叫“宋代司法傳統(tǒng)中的理性與經(jīng)驗(yàn)”，我給同學(xué)們講，我學(xué)的專業(yè)是法學(xué)，研究的方向是法史，興趣集中于宋代，關(guān)注的重點(diǎn)是司法活動(dòng)中的人。這個(gè)人，有宋代司法秩序的傳承者、維護(hù)者——也就是宋代司法的主體，那批讀儒家之書的士大夫們，也有和這個(gè)群體有密切聯(lián)系的，在民間幫助打官司的，包括訟師，幫助各級(jí)司法長(zhǎng)官去辦理案件的那些胥吏，這些群體都是我近幾年關(guān)注的重點(diǎn)和興趣所在。我07年曾經(jīng)為中國(guó)政法大學(xué)的孫國(guó)棟主編的《律師文摘》寫卷首語(yǔ)，卷首語(yǔ)要求一千字，我就在卷首語(yǔ)的開頭講，我現(xiàn)在已經(jīng)過了不惑之年，今年都51歲了，身居鬧市，無論是在武漢，還是在開封（開封當(dāng)年是七朝古都，一百多萬(wàn)人口，相當(dāng)于現(xiàn)在的紐約，但現(xiàn)在落后了），“晝讀古籍之書，夜與宋人夢(mèng)語(yǔ)”，[2]很多同學(xué)們所熟悉和了解的事情，我不熟悉，我所熟悉的東西，同學(xué)們可能知之較少，譬如說宋代士大夫的胸懷，宋代某個(gè)人的判詞等等。這就是說，我的知識(shí)視野和同學(xué)們之間有一些差異，所以現(xiàn)代的司法改革與憲政，對(duì)于我這個(gè)生活在現(xiàn)代的人來說，講到深處，我卻磨蹭起來，而一千多年前宋代的東西，卻是我較為熟悉的。但是，研究法史，我個(gè)人以為，需要以現(xiàn)實(shí)的眼光去洞悟歷史，去洞悟傳統(tǒng)，反過來，也要在傳統(tǒng)當(dāng)中去體悟現(xiàn)實(shí)，因此，我為這個(gè)講座做了一個(gè)PPT，讓同學(xué)們先了解一下。講座不同于寫學(xué)術(shù)論文，我這個(gè)框架如果按照一篇學(xué)術(shù)論文寫下來，應(yīng)該是五個(gè)部分，一是問題意識(shí)；二是概念的梳理；三是宋代的司法理念；四是宋代的司法機(jī)制與審判原則；五是結(jié)論，如果寫文章的話，應(yīng)該按照這個(gè)架構(gòu)來寫，但是對(duì)于演講呢，要把其中的學(xué)術(shù)含量講出來，就必須通過一種通俗的語(yǔ)言來表達(dá)。那么，我就把這個(gè)框架集中一下，重點(diǎn)講以下幾個(gè)問題：
一、問題意識(shí)
問題意識(shí)包括兩個(gè)方面，第一，我是一個(gè)生活在20世紀(jì)到21世紀(jì)之間的人，但是研究的專業(yè)卻是法史，且重點(diǎn)集中于宋代，對(duì)于法史的研究者來說，現(xiàn)在面臨的最大的問題就是“法史有什么用”，這體現(xiàn)在：一是法史有什么用；二是研究中國(guó)古代的司法傳統(tǒng)——宋代的意義在哪里？宋代司法是中國(guó)古代司法傳統(tǒng)的一部分，但是現(xiàn)在學(xué)界普遍認(rèn)為，中國(guó)古代的司法是一個(gè)非理性的司法，學(xué)界曾經(jīng)開過兩次會(huì)來討論，而且賀衛(wèi)方老師、高鴻鈞老師都寫過專門的文章。大家普遍認(rèn)為，建設(shè)中國(guó)的現(xiàn)代法治，尋求的是西方的資源以及現(xiàn)代中國(guó)社會(huì)的本土資源，那么中國(guó)古代司法傳統(tǒng)呢，用賀衛(wèi)方老師比較激進(jìn)的話來說就是：中國(guó)法制史有什么講的嘛，無非就是三綱五常，倫理道德這些東西。賀老師以及學(xué)界的類似看法，也都深深地刺激著我。我是多少有一點(diǎn)文史情節(jié)的人，當(dāng)年上大學(xué)，第一志愿報(bào)的都是文學(xué)系和歷史系，山東大學(xué)、武漢大學(xué)都報(bào)了，第五志愿報(bào)的是西南政法的法學(xué)專業(yè)，但是卻被吉林大學(xué)法律系錄取了，所以說，雖然專業(yè)學(xué)的是法學(xué)，但我并不喜歡法學(xué)，更不知法學(xué)為何物。在當(dāng)時(shí)那個(gè)年代，人們崇拜的是文學(xué)，因?yàn)榻?jīng)歷過文化大革命，只有文學(xué)才能撫慰人們受傷的心靈。在我上大學(xué)的前兩年，在圖書館看的不是什么法學(xué)的書，也沒什么法學(xué)專業(yè)的書可以看，講義都是自印的，在圖書館，看的主要都是文學(xué)書籍，然后就寫朦朧詩(shī)。后來考研究生，考的是北大的刑法，我的中國(guó)法制史考了五十多分，外語(yǔ)考了四十多分，兩門沒及格，北大就沒錄取我。第二年我考中國(guó)政法大學(xué)，考的還是刑法專業(yè)，達(dá)到了錄取的分?jǐn)?shù)，但是排名第六，學(xué)院想把我調(diào)到法律史專業(yè)，問我愿不愿意調(diào)，按照當(dāng)時(shí)的情況，研究生能上就不錯(cuò)了，哪有什么愿意不愿意的呢？我就是這樣開始我的中國(guó)法律史學(xué)習(xí)的。還有一點(diǎn)，因?yàn)樵?jīng)的那種文史情節(jié)，也促使我非常熱愛法律史。
本來，歷史已經(jīng)化為長(zhǎng)河中的印記，我們要在歷史當(dāng)中去洞察人性，了解社會(huì)，需要?jiǎng)兊袈裨跉v史塵埃中厚厚的灰塵，去彰顯那個(gè)時(shí)代的語(yǔ)境和風(fēng)貌，這是需要一點(diǎn)功夫的和情懷的。那么，我的情懷是什么呢？我現(xiàn)在穿西裝打領(lǐng)帶，是為了對(duì)同學(xué)們的尊重，如果同學(xué)們?cè)试S，我就把我的西裝領(lǐng)帶脫下來，穿上我?guī)淼奶蒲b，用我自己的話來說，就是左手托紫砂壺，右手拿線裝書。我的情懷同時(shí)還來自于這樣一個(gè)問題意識(shí)，概括起來說就是：研究中國(guó)古代法律有什么用，（按照通常的觀點(diǎn)），古代的司法傳統(tǒng)完全是非理性的司法，研究它有何價(jià)值，有何意義呢？對(duì)于一個(gè)生活在現(xiàn)代的人，雖然向往古代，但是內(nèi)在的焦慮經(jīng)常會(huì)壓抑自己，面對(duì)現(xiàn)代的學(xué)術(shù)會(huì)議，面對(duì)現(xiàn)代人的質(zhì)問，有時(shí)候會(huì)覺得無法去回應(yīng)，這也許是因?yàn)樵诂F(xiàn)代中國(guó)這樣一個(gè)社會(huì)里，人們的某些方面的價(jià)值觀被西方化的緣故吧。盡管在現(xiàn)實(shí)生活中，我們黨的思維方式、治國(guó)方略、政治體制都與傳統(tǒng)密切相連，中國(guó)現(xiàn)實(shí)、文化情結(jié)都與傳統(tǒng)密切聯(lián)系，但在形式上，我們國(guó)家從來不會(huì)把教師節(jié)定在孔子的誕生日，因?yàn)槲覀兊囊庾R(shí)形態(tài)不會(huì)去尊孔，所以這是我的第一個(gè)問題意識(shí)。第二個(gè)問題意識(shí)在于，如果說中國(guó)古代司法傳統(tǒng)有理性、有經(jīng)驗(yàn)，蘊(yùn)含著豐富的合理性因素的話，那么我們又該怎樣去理解這個(gè)問題呢？又怎樣來回答學(xué)界的質(zhì)疑呢？我們就遵循這個(gè)問題意識(shí)，來開始我們的第二個(gè)思路，那就是概念的梳理與方法的運(yùn)用。理性是西方價(jià)值文明中的核心概念之一，也是一個(gè)最為復(fù)雜且難以理解的概念，我的外文不好，只能看翻譯過來的外國(guó)名著，我看過關(guān)于古希臘的一些名著，理性在古希臘就有豐富的含義，大致包含邏輯、對(duì)話、科學(xué)等等，十分復(fù)雜。理性在馬克斯·韋伯、哈貝馬斯那里也是十分復(fù)雜，為了講這個(gè)課，我重新讀了哈貝馬斯的著作，他的《在事實(shí)與規(guī)范之間》這本書，我看了兩遍也不知所云。但理性是不是只有西方有，而中國(guó)沒有呢？我個(gè)人認(rèn)為這種說法顯然不正確。通常來講，理性有三層含義。第一，理性就是人們運(yùn)用邏輯思維進(jìn)行推理的一種能力，從這個(gè)意義上來講，理性就是人們處理問題的一種思維方式，也就是合乎條理地處理事情，理性體現(xiàn)的是一種合理性；第二層含義，理性指的是法官在審案過程中，運(yùn)用邏輯思維進(jìn)行推理的一個(gè)過程，通過這個(gè)過程，得到的判決結(jié)果具有客觀性、確定性；第三，如果把理性集中到司法上來講，就是指司法的合理性、正當(dāng)性、客觀性與確定性。在這三層意義上來使用理性，我個(gè)人認(rèn)為，宋代的司法傳統(tǒng)，蘊(yùn)含了這三方面的理性，或者所蘊(yùn)含有豐富的理性因素，為什么這樣講？這里存在著一個(gè)方法的運(yùn)用問題。對(duì)于方法，我想強(qiáng)調(diào)幾點(diǎn)：第一，我們可以用西方的法律概念去分析（中國(guó)歷史），但不要迷信西方的結(jié)論，在分析歷史時(shí)，要對(duì)中國(guó)的傳統(tǒng)要保持適當(dāng)?shù)淖鹬�，具體來說，我研究法律史，常常會(huì)以法社會(huì)學(xué)的眼光，將關(guān)注的重點(diǎn)集中于司法活動(dòng)背后的人，包括這些人主觀的心理狀態(tài)，對(duì)于法律的認(rèn)知及其司法理念，因?yàn)檫@些制度背后是理念，理念背后是人，而這些人更是活生生的歷史，所以對(duì)于歷史中的人，當(dāng)我們用一種關(guān)注現(xiàn)實(shí)的視角去看待的時(shí)候，就會(huì)有一種難以言表的情懷，這就是我說的方法。如果根據(jù)這個(gè)方法去思考理性的話，那么理性可以用來分析宋代的司法傳統(tǒng)。但我要說的是，從嚴(yán)格意義上來講，在司法中，理性就表現(xiàn)為判決結(jié)果的客觀性、確定性，這是一個(gè)理想的目標(biāo)，不僅宋代的司法判決不可能達(dá)到完全的客觀性和確定性，就是在現(xiàn)代社會(huì)，也同樣如此，同學(xué)們對(duì)此一定要想一想。真德秀曾說過一段很著名的話：“古今之民，同一天性，豈有可行于昔，而不可行于今？惟毋以薄待其民，民亦不忍以薄自待矣�！�[3]我常想，這個(gè)天性到底指什么？為什么說古人與今人是同一天性呢？古人與今人肯定有很大的不同，比如說價(jià)值觀念不同，現(xiàn)在我們以馬列主義為指導(dǎo)，古代以儒家民本思想為指導(dǎo)；我們現(xiàn)在要建設(shè)有中國(guó)特色的社會(huì)主義法治，而宋代的法制與現(xiàn)在肯定是截然不同的，更與西方基于三權(quán)分立的法治有本質(zhì)差異，但我們能不能說宋代的“法制”就不是法制？古代人與現(xiàn)代人，在人的本性上，肯定是存在相似之處的，這個(gè)相似之處就在于：第一，人作為一個(gè)生物，必然具有物質(zhì)欲望，對(duì)于物質(zhì)欲望的追求是人類由無階級(jí)社會(huì)進(jìn)入文明社會(huì)的一個(gè)推動(dòng)力，人若沒有物質(zhì)欲望，是十分可怕的。人為了滿足自己的物質(zhì)欲望，就必然要建立社會(huì)公共組織，為了建立社會(huì)公共組織，就必然要制定規(guī)則，制定規(guī)則就要規(guī)范人們的行為。但是大家要考慮，這個(gè)社會(huì)組織怎么建立？用什么理論建立？一個(gè)用武力取得了政權(quán)的政黨，在政權(quán)建立之后，它也不會(huì)說其政權(quán)是靠武力取得的，這是常理。我相信在西方文明的起源里，也絕沒有什么契約論在里面，但是在西方社會(huì)里，社會(huì)契約是其重要的理論基礎(chǔ)，但是中國(guó)社會(huì)呢，大家看儒家的書都知道，中國(guó)社會(huì)的組織，不是依賴于契約，而是靠儒家道德，其建國(guó)理論訴諸于仁義道德，這是中國(guó)與西方最大的不同。但是理論是可以假設(shè)的，理論的假設(shè)并不影響理論所揭示的向度和力度，很多理論是建立在假設(shè)之上的，但是它揭示的社會(huì)現(xiàn)實(shí)，建立的權(quán)威，建立一個(gè)文明社會(huì)的宗旨卻是恰當(dāng)?shù)�，這就是理論的奧妙之所在。同學(xué)們，我為什么要說理論，原因在于如果有人認(rèn)為理論僅僅是完全復(fù)制于現(xiàn)實(shí)的話，那不是傻瓜嗎？理論怎么能與現(xiàn)實(shí)一樣呢？理論來源于現(xiàn)實(shí)，但必須高于現(xiàn)實(shí)，否則，黑格爾、耶穌基督、釋迦穆尼這些人（的理論）還有存在的意義嗎？但是，這些人卻對(duì)文明的影響最大，我想這是同學(xué)們需要注意的。人的天性體現(xiàn)在對(duì)物質(zhì)欲望的追求，對(duì)建立組織規(guī)則的要求。如何執(zhí)行規(guī)則，由誰(shuí)來執(zhí)行，在中國(guó)古代就要效法天理，在現(xiàn)代不也是要這樣嗎？起碼其思考的方式有相似之處。第二，任何社會(huì)，古今中外，只要有人類社會(huì)，那么其生存資源是有限的，但是人的欲望是無窮的，人類前進(jìn)的步伐也是不會(huì)停止的，在這樣一種情況下，只要資源有限，就必須要確立一個(gè)規(guī)則和一個(gè)有序的制度，否則這個(gè)社會(huì)無以為繼。中國(guó)古代社會(huì)是以倫理和血緣關(guān)系為紐帶建立的，這種等級(jí)秩序強(qiáng)調(diào)男尊女卑，長(zhǎng)幼有序，所以在那個(gè)時(shí)代，人是不平等的，但現(xiàn)在社會(huì)，雖然“人在法律面前一律平等”，但大家可以想一想，在制度安排中，大家能平等嗎？顯然不能。在大學(xué)里，你不可能與老師完全平等，也不可能與校長(zhǎng)完全平等，更不可能與主席、總理完全平等；在資源的獲得上，你能完全與別人平等嗎？所以，在古代，統(tǒng)治者也要建立一個(gè)文明的、有秩序的社會(huì)，在這里面，司法作為控制沖突的一種方式，它必然要去回答一個(gè)問題，也就是：生活在這個(gè)文明秩序當(dāng)中，人的生命、財(cái)產(chǎn)、價(jià)值尊嚴(yán)要不要受到尊重？因?yàn)槿说纳r(jià)值體現(xiàn)在現(xiàn)實(shí)生活中，必然和司法密切相關(guān)，這樣一來，我下面就重點(diǎn)要講的是，宋代司法傳統(tǒng)中的理性體現(xiàn)在宋代的司法理念上，表現(xiàn)為哪些方面。
二、宋代司法傳統(tǒng)中的理性
中國(guó)古代社會(huì)、傳統(tǒng)文明的核心價(jià)值觀是以人為本、主張和諧。在諸子百家里，管子說：“夫霸王之所始也，以人為本，本理則國(guó)固，本亂則國(guó)危�！�[4]儒家就更不用說了，孔子以仁來揭示禮，孟子主張“仁政”，這都體現(xiàn)了先人的民本思想。在中國(guó)的傳統(tǒng)文化中，民本思想是對(duì)人、生命和價(jià)值的一個(gè)基本尊重。中國(guó)傳統(tǒng)文化雖然是一個(gè)倫理文化，但卻是以人為本的，因?yàn)榻⒑椭C社會(huì)是儒家的治國(guó)理想，而且《論語(yǔ)》里也說：“禮之用，和為貴。先王之道斯為美�！蔽覀儸F(xiàn)在建立和諧社會(huì)提法，在中國(guó)古代社會(huì)是一種理想。但是大家要注意，這個(gè)民本思想，體現(xiàn)的是統(tǒng)治者在司法中，要推行仁政。民本思想有很多表達(dá)形式，比如在宋朝，宋太宗就對(duì)官吏說：“爾俸爾祿，民脂民膏，下民易虐，上天難欺”，這就是一種民本思想。我到過鄭板橋當(dāng)縣令的地方三濰縣，當(dāng)年，鄭板橋就有詩(shī)云：“衙齋臥聽蕭蕭竹，疑是民間疾苦聲；些小吾曹州縣吏，一枝一葉總有情�！�[5]這就是一種仁愛意識(shí)，民本思想，表現(xiàn)在司法上，就體現(xiàn)為對(duì)生活在現(xiàn)實(shí)中的人的生命、價(jià)值、財(cái)產(chǎn)的尊重和保護(hù)，這成為宋代司法必然要考慮的一個(gè)問題，所以宋代的司法理念，是圍繞著司法審判（在宋代叫獄訟、斷獄）展開的。司法、法官這些聽起來屬于現(xiàn)代的詞匯絕非僅僅來自于西方，這些（詞匯）在中國(guó)古籍里都能找到。在宋代的司法判詞里，這些詞匯都是大量出現(xiàn)的，只是這些詞匯的含義與現(xiàn)在的概念存在差異。我這里還是強(qiáng)調(diào)，我們所講的宋代的司法理念，是圍繞著獄訟、審判為中心展開的，這就必然促使我們進(jìn)一步思考，怎樣在司法活動(dòng)中去選擇法官，從而把這個(gè)民本思想落實(shí)到司法活動(dòng)中去，法官應(yīng)該具備什么樣的素質(zhì)，什么樣的人格，法官和皇帝怎樣去看待老百姓。前面指的是司法主體，后面指的是司法的對(duì)象，即老百姓。因?yàn)樵谥袊?guó)古代，百姓絕不是司法的主體，但統(tǒng)治者也是十分看重老百姓的，只不過不是從民主、自由、權(quán)利的角度去看的。所以，我認(rèn)為司法理念包括三個(gè)方面的內(nèi)涵：一是宋代的統(tǒng)治者如何看待審判。宋代有一些皇帝對(duì)法律是比較清楚的，我給大家舉一個(gè)例子，宋太宗曾經(jīng)說過：“法律之書，甚資政理。人臣若不知法，舉動(dòng)是過，茍能讀之，益人知識(shí)�！狈g成現(xiàn)代漢語(yǔ)就是說，法學(xué)著作蘊(yùn)含著豐富的法學(xué)理論，這些理論對(duì)于國(guó)家的治理非常有幫助，臣子若不懂法，那你的一舉一動(dòng)都可能犯錯(cuò)，假如你讀了法學(xué)書籍，你會(huì)變得聰明，有智慧。宋太宗還指出：““庶政之中，獄訟為切，欽恤之意，何嘗暫忘。蓋郡縣至廣，械系者眾，茍有冤抑，即傷至和�！痹趪�(guó)家的政治生活中，審判是頭等大事，我們一刻都不能忘記，為什么這樣講？因?yàn)殚_國(guó)以來，宋太祖和宋太宗面臨的是五代十國(guó)曾經(jīng)濫殺無辜的局面，他要掃除這個(gè)局面以維持穩(wěn)定的社會(huì)秩序。太祖太宗雖然是靠武力奪取天下的，但建國(guó)以后，他們馬上開始重視文人，重視知識(shí)分子。大家如果讀宋代的書的時(shí)候，會(huì)發(fā)現(xiàn)一個(gè)奇怪的現(xiàn)象，在太祖、太宗、真宗的時(shí)候，御史們大量被皇帝派往各地區(qū)平反冤假錯(cuò)案，審理重大的、復(fù)雜的案件，這是皇帝對(duì)司法理念的認(rèn)識(shí)，這種認(rèn)識(shí)在士大夫那里反映相當(dāng)強(qiáng)烈，士大夫們都把獄訟看做是關(guān)系百姓生命的頭等大事，宋慈就認(rèn)為：“獄事莫重于大辟，大辟莫重于初情，初情莫重于檢驗(yàn)�！睂�(duì)于法案現(xiàn)場(chǎng)的勘察關(guān)系到百姓的生死，關(guān)系到冤屈是否能得到伸張。根據(jù)這樣一個(gè)觀念，接下來，你需要考慮的是，既然審判是頭等大事，那么這其中貫穿的理想是什么呢？就是要使天下無冤案、無冤民，當(dāng)然這也僅僅是一種理想了，上天都做不到，我們?nèi)艘膊豢赡芡耆龅搅�。第二，同學(xué)們需要進(jìn)一步思考一個(gè)問題：要達(dá)到司法審判的公平，參加司法審判活動(dòng)的主體——法官是最重要的，那么這個(gè)主體應(yīng)該具備什么樣的知識(shí)呢？我們?nèi)绾蝸砜创痉ǖ闹黧w？在這里，我告訴大家一個(gè)基本常識(shí)，宋代的司法主體，就是讀儒家之書的士大夫們，這個(gè)群體有幾個(gè)很重要的特征——既不同于漢朝，也不同于后來的元、明、清，一是他們主要都出身于于中小地主以及自耕農(nóng)；二是做法官都必須參加“司法考試”，“司法考試”要求熟讀儒家義禮、通曉歷史（這在蘇軾、歐陽(yáng)修身上體現(xiàn)得很明顯）；三是他們必須十分重視百姓的生命和財(cái)產(chǎn)。面對(duì)百姓這樣一個(gè)司法對(duì)象（在古代，盡管貴族之間也可能發(fā)生訴訟糾紛，但是主要的訴訟糾紛來自于普通的老百姓之間），宋代的法官們絕非一般的書上所言的那種“父母官”的形象，他們必須要在分清是非的基礎(chǔ)之上進(jìn)行判決。
三、宋代司法制度及其運(yùn)作機(jī)制
接下來，我們需要考察的是宋代的司法制度以及運(yùn)作的機(jī)制，這些制度及運(yùn)作機(jī)制是否能實(shí)現(xiàn)司法的公平、公正呢？宋代的司法制度組織嚴(yán)密，這主要反映在州級(jí)司法和中央司法上。宋代的地方司法機(jī)關(guān)，從地域上來劃分，首先是縣，縣這一級(jí)分為三個(gè)官員，一是知縣縣令，宋代的縣，一千戶以上就設(shè)縣令，二是縣令下面的縣丞，第三個(gè)是主簿（相當(dāng)于現(xiàn)在的秘書長(zhǎng)），縣這一級(jí)，權(quán)力較小，只能掌管徒刑以下的案件，對(duì)于徒刑以上的案件，縣可以協(xié)助州查明案件事實(shí)，由州來做出判決，州這一級(jí)就可以裁斷徒刑以上乃至死刑案件，州級(jí)（與州同級(jí)的機(jī)構(gòu)還有府、軍）司法審判事務(wù)由州的長(zhǎng)官即知州事、知府事和軍監(jiān)掌管。為了控制司法和監(jiān)督地方官吏，在各州特設(shè)通判，作為州的副長(zhǎng)官。全州的行政公事都須經(jīng)過通判，才得施行。同時(shí)，朝廷還選派幕職官員，如判官、推官等，以佐理知州，處理全州的行政和司法事務(wù)。其掌管檢法議罪的，有司法參軍；掌管調(diào)查審訊的，有司理參軍。為了使司法公平，宋代在州這一級(jí)，組織嚴(yán)密，機(jī)制互相制衡，大體上來說，可以分為三個(gè)分明的階段，第一個(gè)階段是偵訊，相當(dāng)于預(yù)審，這個(gè)一般由司錄參軍來進(jìn)行[6]。州設(shè)置了兩個(gè)監(jiān)獄，州院與司理院，皆掌刑獄，古代的監(jiān)獄和現(xiàn)在不一樣，古代的監(jiān)獄把證人、已決犯、未決犯統(tǒng)統(tǒng)地關(guān)起來。在審訊完成之后，他們（司錄參軍）不能做出判決，但可以向州長(zhǎng)官提出建議，判決的最后決定權(quán)在知州，縣將調(diào)查案和案犯卷送到州，這一程序叫“結(jié)解”[7]，然后由州來進(jìn)行判決，在這里大家要注意，第一，根據(jù)宋代法律規(guī)定，案件的承辦人員和決定案件判決的長(zhǎng)官負(fù)有連帶責(zé)任，如果發(fā)現(xiàn)錯(cuò)案，要分頭追究各自的法律責(zé)任，通過這種方式，各個(gè)部門和官員就起到了互相制衡的作用，如果錄事參軍在辦理案件的過程中，不同意知州的意見（這在宋代的史料中有很多的案例），則可以單獨(dú)提出司法建議，附在判決書上。后來發(fā)現(xiàn)有知州所判決的冤假錯(cuò)案時(shí)，如果當(dāng)時(shí)錄事參軍的司法建議是正確的，他就可以免除法律責(zé)任，這就是州一級(jí)的司法運(yùn)轉(zhuǎn)機(jī)制。到了中央，有大理寺、刑部、御史臺(tái)（宋代初期，還有審刑院），這三者之間也存在制衡的關(guān)系�？偟膩碚f，宋代的司法組織較為嚴(yán)密，司法體制運(yùn)作中體現(xiàn)了制衡的因素，宋人對(duì)此有概括，南宋的司法官員周琳就說：“獄司推鞠，法司檢斷，各有司存，所以防奸也。”另一個(gè)是南宋大理寺的司法官員汪應(yīng)辰也有類似的看法。在預(yù)審、判決的問題上，有一個(gè)互相監(jiān)督和制衡的機(jī)制，一旦發(fā)生冤假錯(cuò)案，就必須另派官員審理，叫“翻異別勘”，這種制度主要體現(xiàn)在刑事案件中（在古代雖然刑、民沒有嚴(yán)格區(qū)分，但大體上在審理上還是存在區(qū)別的），但婚姻、財(cái)產(chǎn)糾紛案件在這里就不適用了�？傮w而言，大的刑事案件，是通過鞫讞分司制和翻異別勘制來進(jìn)行的，民事案件則“先憑干照，既有干照，須問管業(yè)……”，[8]宋代的民事司法審判，十分重視契約等書證的審查判斷，總體上而言，宋代的民事活動(dòng)是有一套完整的民事法律制度支持的。南宋胡穎認(rèn)為：“大凡官?gòu)d財(cái)物勾加之訟，考察虛實(shí)，則憑文書，剖判曲直，則以條法。舍此而臆決焉，則難乎片言折獄矣。”[9]
四、宋代的審判原則
在宋代的審判原則中，依法判決是其首要原則，中國(guó)古代的理性體現(xiàn)在司法判決上就是依法判決，宋代有大量的案例可以佐證，法官的審判案件過程中都依照法律條文來裁斷案件，這是一個(gè)不爭(zhēng)的歷史事實(shí)，但為什么有人認(rèn)為，中國(guó)古代的司法（包括宋代）是一種“卡迪式司法”呢？[10]其基于的理由就在于后面的這個(gè)原則——參酌情理，這一原則包括了天理和人情兩個(gè)方面，因?yàn)樗未睦硇跃哂小皞惱硇浴�，道德理性必然要求在依法判決之上宣揚(yáng)儒家的民本思想、仁政觀念、倫理道德，但大家一定要注意，這里的天理和人情是對(duì)依法判決的補(bǔ)充而不是顛覆，從某種意義上來講，天理就是人情，但是人情在宋代司法的具體考量中，往往體現(xiàn)在案件的具體情節(jié)之中。在宋代的案件中，往往存在很多具體的情節(jié)，比如典賣土地，需要交割，有人將土地典賣之后，按照規(guī)定過了20年，就不能在贖回來了，但她是孤兒寡母，或者年事已高還要照顧年幼的孫子，這個(gè)時(shí)候就需要考慮這個(gè)情節(jié)，因?yàn)槿绻恋夭荒苴H回來，那這些孤兒寡母就失去了生存的來源，從這個(gè)角度上來講，我個(gè)人以為，法與天理、人情是在綜合的基礎(chǔ)上進(jìn)行運(yùn)用的，天理、人情是對(duì)法的補(bǔ)充而不是顛覆、更不是代替，為什么這么講？理由在于，中國(guó)是一個(gè)成文法傳統(tǒng)極其悠久的國(guó)家，自古以來，法官判案都必須引用法令，法官若不遵循這種做法，就要受到處罰，民事、刑事案件均是如此。在宋慈的《洗冤集錄》里，關(guān)于檢驗(yàn)，宋慈就總結(jié)了宋朝的二十幾條法律。宋代司法審判的第三個(gè)原則是重視書證，這使得司法更加客觀公正。
五、宋代的司法經(jīng)驗(yàn)
最后，我要講的是，宋代的經(jīng)驗(yàn)在司法上體現(xiàn)在哪些方面呢？經(jīng)驗(yàn)實(shí)際上是宋代的司法官員在審判過程中總結(jié)出來的一套實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，包括實(shí)地檢驗(yàn)、疑難案件的認(rèn)定、書證物證的搜集以及辨別真?zhèn)蔚囊恍┬牡皿w會(huì)，這些可以用來指導(dǎo)一般的司法活動(dòng)，宋慈的《洗冤集錄》就是宋代司法經(jīng)驗(yàn)的一種最具有代表的體現(xiàn)。經(jīng)驗(yàn)以文字的形式記載下來，以幫助指導(dǎo)司法實(shí)踐，這種總結(jié)司法實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的形式，主要有如下幾個(gè)方面的體現(xiàn)：一是對(duì)判例、辦案經(jīng)驗(yàn)的搜集整理；二是法醫(yī)學(xué)著作的出現(xiàn)，典型的就是宋慈的《洗冤集錄》，這些都是司法經(jīng)驗(yàn)的總結(jié)。這些經(jīng)驗(yàn)還體現(xiàn)在司法的具體技術(shù)上，在疑案雜說（《洗冤集錄》第5節(jié)）里，宋慈曾提過兩個(gè)案例，一個(gè)是甲、乙涉激流過河，甲身強(qiáng)力壯，乙略顯單薄，但乙身上帶有財(cái)物，甲對(duì)乙起謀財(cái)害命之心，在過河過程中，甲把乙摁到河里將乙溺死，在這件案子里，就兩個(gè)人，沒有其他旁證，這時(shí)候就必須重視物證的綜合運(yùn)用，此案如何斷？宋慈有一個(gè)總結(jié)：一要考察甲、乙的身體強(qiáng)弱狀況；二要看甲、乙各自是否有劣跡，平時(shí)的所作所為如何；三要看現(xiàn)場(chǎng)是否有掙扎的痕跡，身上是否有傷，肚子里是否有泥沙等等。第二個(gè)案例是，甲有個(gè)外甥和鄰居一起上山開荒，兩人兩天未歸，后來兩人尸體被發(fā)現(xiàn)了，一個(gè)死在屋內(nèi)，一個(gè)死在屋外，屋外的人面部受傷，頭上受傷，判斷是利刃致死，屋內(nèi)的人后腦袋受傷，根據(jù)這種情況，大部分人（包括法官）都判斷這兩個(gè)人是互毆致死，而非他殺，為什么呢？他們的推理過程是，外面的人先被屋里的人所殺，然后屋內(nèi)的人又自殺了。后來有一個(gè)檢驗(yàn)的官員提出了異議，認(rèn)為死在屋內(nèi)的人不可能是自殺的，因?yàn)樗且蚝竽X被利刃傷害致死的，如果是自殺，那就意味著他拿著刀朝自己的后腦勺坎，這顯然不符合常理。這位官員的這種判斷，實(shí)際上就是一種經(jīng)驗(yàn)的總結(jié)。歸納起來，這種經(jīng)驗(yàn)體現(xiàn)在檢驗(yàn)的技術(shù)、辦案的心得體會(huì)上。民事案件里同樣也存在經(jīng)驗(yàn)的判斷，比如欠債之訴，法官肯定要對(duì)契約的真?zhèn)芜M(jìn)行具體的調(diào)查，這里面也有一個(gè)經(jīng)驗(yàn)的總結(jié)。
六、結(jié)論
在講座的末尾，我想用一首打油詩(shī)來來表達(dá)我的結(jié)論：
莫言積弱是宋朝 法制成就它最高
鞫讞分司是特色 民獄斷由勝堂報(bào)
更有法官尚理性 宋慈王彥是代表
更有皇帝多識(shí)法 斷獄義禮是更高。
總之，讓我們尊重傳統(tǒng)，同情古人，學(xué)習(xí)法律史、尊重法律史。謝謝大家！
俞 江教授：非常感謝陳老師繁忙之際抽出時(shí)間來講演，請(qǐng)大家再次以熱烈的掌聲向陳老師表示感謝。
[1] 《中庸講錄》卷八-中，整理者注。
[2] 此句話最初來自于陳景良先生為《律師文摘》（中國(guó)法制出版社2006年第4輯）寫的卷首語(yǔ)，整理者注。
[3] 真德秀曾任于宋代安撫史，此段話出自于《清明集》卷一，整理者注。
[5] 此詩(shī)名為《一枝一葉總關(guān)情》，是200多年前“揚(yáng)州八怪”之一，時(shí)任三維縣知縣的鄭板橋聞風(fēng)吹竹葉之聲而思民間疾苦，給我們留下的一首情真意摯的七言詩(shī)，整理者注。
[6] 唐、宋各州有錄事參軍，在京府者稱司錄參軍，整理者注。
[7] 宋代地方的司法審判事務(wù)，由各級(jí)地方長(zhǎng)官，如知州、知縣等負(fù)其全責(zé)。杖刑以下案件，由縣判決執(zhí)行；徒刑以上案件，知縣應(yīng)搜集證據(jù)，并審問明白，把案卷與案犯一并送州，稱為“結(jié)解”，整理者注。
[8] 干照：典賣土地、房屋的契約文書及過割納稅憑證，管業(yè)：即占有使用，整理者注。
[9] 《清明集》第336頁(yè)，整理者注。
[10] 卡迪式司法，從歷史淵源上來講，它是古伊斯蘭的一種司法制度，包括以下幾個(gè)方面的內(nèi)容：（一）最高審判權(quán)屬于哈里發(fā)，各省總督也兼管審判。（二）法院分為沙里阿法院和聽訴法院。沙里阿法院一般由一名“卡迪（Qadi，教法官）”主持，這種司法制度被稱為＂卡迪式司法＂，聽訴法院由哈里發(fā)選派的行政官吏主持。從特征上來說，它一般由一名獨(dú)任法官主持，沒有一套固定的法律程序標(biāo)準(zhǔn)，審判的隨意性很強(qiáng)，整理者注。
（本錄音由侯永寬整理，正文中的標(biāo)題由整理者根據(jù)內(nèi)容擬定。本錄音稿上傳之前未經(jīng)作者校閱）