劉作翔教授訪談：法律理想與法律文化
編者按：劉作翔，1956年生，甘肅平?jīng)鋈�，法學(xué)博士�，F(xiàn)為中國(guó)社會(huì)科學(xué)院法學(xué)研究所法社會(huì)學(xué)研究中心主任、法理學(xué)研究室研究員、教授，曾任西北政法學(xué)院教授，《法律科學(xué)》雜志主編，發(fā)表學(xué)術(shù)論文60多篇，出版?zhèn)�人學(xué)術(shù)專著《法律文化論》、《法律的理想與法治理論》、《邁向民主與法治的國(guó)度》、《法律文化理論》，主編學(xué)術(shù)著作《法與公平論》，參編著作教材20余部，獲各級(jí)學(xué)術(shù)獎(jiǎng)33項(xiàng)，其中省部級(jí)以上獎(jiǎng)10余項(xiàng)，獲國(guó)家級(jí)有突出貢獻(xiàn)的中青年專家，國(guó)家“百千萬(wàn)人才工程”第一、二層次人選，享受政府特殊津貼，全國(guó)杰出青年法學(xué)家提名獎(jiǎng)，主要研究方向?yàn)榉ɡ韺W(xué)、法律文化、民主法治理論、法學(xué)發(fā)展問題等。
問：您在《邁向民主與法治的國(guó)度》之中，從法理學(xué)角度系統(tǒng)分析和論述了法律的理想和理想的法律模式建構(gòu)等問題。這些領(lǐng)域的研究此前在我國(guó)法學(xué)界基本屬于空白，請(qǐng)問：您提出“法律的理想”這一理論體系的基點(diǎn)是什么?
在我們長(zhǎng)期所受的教育中，一談到“理想”，我們就將它理解為一種美好的目標(biāo)和向往或者是共產(chǎn)主義理想。但我通過研究發(fā)現(xiàn)理想作為一種目標(biāo)追求和目的追求，應(yīng)該是中性的。理想所體現(xiàn)的價(jià)值目標(biāo)和價(jià)值追求可以是多種多樣的，法治、民主、公正、平等、自由這都是人的追求，體現(xiàn)在法律里就是法律的理想。從理論層面研究，我認(rèn)為理想作為一個(gè)概念時(shí)，首先是不蘊(yùn)含價(jià)值內(nèi)涵的，當(dāng)把一個(gè)概念賦予具體內(nèi)容時(shí)，它的價(jià)值內(nèi)涵才體現(xiàn)出來(lái)，而
在理論層面，首先不出現(xiàn)理論價(jià)值和社會(huì)形態(tài)。
問：您在論著中一再?gòu)?qiáng)調(diào)“人格化了的法律”，您的分析認(rèn)為“人格化了的法律指的是人類社會(huì)所存在的實(shí)在法”，顯然，您是在對(duì)法律作了人格化與非人格化的區(qū)分的前提下所作的闡述，請(qǐng)問您是如何區(qū)分二者的呢?區(qū)分界定的標(biāo)準(zhǔn)又如何？
劉：我對(duì)這個(gè)概念的使用是經(jīng)過思考的。學(xué)術(shù)界傾向于將人格化理解為個(gè)人人格化，而我認(rèn)為人格化，尤其是法律中的人格化代表了一種人的意志，是人的意志的外化形式。而非人格化則想表述的是一種普遍性的意志，是不帶個(gè)人色彩的。普通性是二者的分水嶺。我考察每一部法的結(jié)論是：第一部法律都代表人的意志，人的意志就是我指的“人格化”。
問：人們立法時(shí)，抽象思維轉(zhuǎn)化為形象化的東西，是否一部實(shí)在法的誕生過程就是人格化的過程?
劉：對(duì)，人制定的法律都代表人的意志，人的思想、人的追求都在里面，是群體的、大多數(shù)人的人格化，既然代表了人的思想、人的追求，那么制定出來(lái)的法律至少代表了制定者的人格化了的東西。而對(duì)非人格化的法律的一般解釋是：法律不是代表個(gè)人的，是理性的，等等。不管怎樣講，任何一部實(shí)在法都代表了人的意志，不管是封建法律還是近代法律，它都代表了，反映了立法者、創(chuàng)立者的意志在里面。而人的意志是不能把它理解成人的隨心所欲。人的意志建立在對(duì)客觀事物、客觀法則的認(rèn)識(shí)基礎(chǔ)上，這就是我對(duì)人格化與非人格化的說明。
另外，在西方學(xué)者看來(lái)，自然法是談理想的。在自然法這個(gè)范疇里談法律的理想，指的是一種理念，而我認(rèn)為，自然法的這種理念不能僅停留在理念層面。一種目標(biāo)追求一定要體現(xiàn)在實(shí)體法里面。法律的理想是滲透和體現(xiàn)在實(shí)體法律體系中，只能通過實(shí)在法體現(xiàn)出來(lái)。如果永遠(yuǎn)停在理念層面，不能把它轉(zhuǎn)化為一種現(xiàn)實(shí)的、能夠運(yùn)作的機(jī)制，它就不能發(fā)揮作用，所以要把這種理念外化。法律本身就是人對(duì)自己本身或者立法者對(duì)它的理念的外化過程，所以，法律的理想就在實(shí)在法中可以找到它，例如，故意殺人，要承擔(dān)刑事責(zé)任，這樣的規(guī)定表明對(duì)人的殺人行為的一種懲罰，而實(shí)際上它的背后體現(xiàn)出對(duì)人的生命的保護(hù)，人對(duì)生命價(jià)值的認(rèn)可，所以有時(shí)法律的理想可以從法律條文中看出來(lái)，也可能隱藏在法條背后，這就是我一再?gòu)?qiáng)調(diào)“實(shí)在法”的原因。
問：對(duì)此，您與胡旭晟博士還有過爭(zhēng)鳴? l
劉：是的，我和他的分歧主要在對(duì)法律理想的看法。首先，我們使用的概念就不一樣，胡博士使用的是“法的理想"。“法律”這個(gè)概念就表明了實(shí)在的含義，“法”的概念則是一種意志的體現(xiàn)，法是一種人類理性和意志的結(jié)合。他認(rèn)為理想只能存在于法哲學(xué)之中，只能在理念層面上才能體現(xiàn)，而在實(shí)在法里就沒有理想。卡多佐在《司法過程的性質(zhì)》之中闡述過這樣的觀點(diǎn)：理想不能老停留在理念層面。德沃金、龐德、康德、斯賓格勒等使用的都是法律理想，當(dāng)然，我并非刻意通過他們的觀點(diǎn)來(lái)證明我的觀點(diǎn)。
問：您認(rèn)為“法律的理想所涉指的最終目標(biāo)和目的是指一種對(duì)現(xiàn)實(shí)目標(biāo)和目的追求，而不是對(duì)未來(lái)的一種目標(biāo)和目的的追求”，其根據(jù)在于法律是現(xiàn)實(shí)的，是實(shí)在法律體系，我們所困惑的是：法律作為一種調(diào)整社會(huì)關(guān)系的規(guī)范，是具有期待功能的，我們認(rèn)可其中包含了對(duì)現(xiàn)實(shí)目標(biāo)和目的追求，但這種對(duì)現(xiàn)實(shí)目標(biāo)和目的追求是實(shí)現(xiàn)對(duì)未來(lái)終級(jí)目標(biāo)的過渡和鋪墊，換言之，您講的法律理想中涉指的“現(xiàn)實(shí)目標(biāo)和目的"是有延伸的，并非終極，這與概念所指的“終極”是相悖的，不能割裂現(xiàn)實(shí)目標(biāo)和未來(lái)目標(biāo)的承續(xù)關(guān)系，請(qǐng)問：此種理解是不是對(duì)您的誤讀呢?
劉：這個(gè)問題很好，我想說一下我對(duì)現(xiàn)實(shí)目標(biāo)和終極目標(biāo)的理解。一般我們認(rèn)為理想是一個(gè)看不見的、遙遠(yuǎn)的東西，我們只能想象它，但我發(fā)現(xiàn)，只要地球不毀滅，人要生存，人類就是一個(gè)無(wú)窮無(wú)盡的過程，時(shí)間是長(zhǎng)流不斷的，那么我們總是把理想寄托在未來(lái)。這個(gè)好象太遙遠(yuǎn)。從法律的理想這個(gè)命題看，既然認(rèn)為在實(shí)體法里面寄托了制定者對(duì)法的制定目標(biāo)的追求和期待，這個(gè)法律一旦制定下來(lái)，一旦在社會(huì)中運(yùn)行，通過實(shí)施執(zhí)行，這個(gè)目標(biāo)在逐漸實(shí)現(xiàn)，這是其一。其二，法律是對(duì)現(xiàn)實(shí)生活關(guān)系的確認(rèn)，法律不是對(duì)未來(lái)生活關(guān)系的確認(rèn)，一旦法律在社會(huì)生活中實(shí)施，法律的一些目標(biāo)就已實(shí)現(xiàn)了，這是關(guān)于未來(lái)和現(xiàn)實(shí)的問題。
關(guān)于終極目標(biāo)和現(xiàn)實(shí)目標(biāo)的關(guān)系，我在描述法律的理想的特點(diǎn)時(shí)，講了五個(gè)特點(diǎn)。它是具有階段性又是具有終極性的，階段性表述的是現(xiàn)實(shí)目標(biāo)，例如對(duì)犯罪的懲罰，民事權(quán)利的實(shí)現(xiàn)，這個(gè)“實(shí)現(xiàn)，，就是法律的理想在實(shí)現(xiàn)，在一個(gè)階段內(nèi)目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)。而終極性就涉及到一個(gè)根本的問題，終極目標(biāo)是存在的，我認(rèn)為是“追求人類生活幸福”。自由、民主、人權(quán)、法治等最終都可歸結(jié)到這個(gè)概念系統(tǒng)中來(lái)。幸福的含義和標(biāo)準(zhǔn)是無(wú)法統(tǒng)一界定的，每個(gè)人都有不同的幸福標(biāo)準(zhǔn)，這樣的例子不勝枚舉。人類生活幸福作為一個(gè)終極目標(biāo)，是通過一個(gè)一個(gè)階段性目標(biāo)的追求來(lái)實(shí)現(xiàn)和達(dá)致的。
問：對(duì)“理想的法律模式”建構(gòu)問題，您從建構(gòu)原則到內(nèi)容和形式要件都作了詳細(xì)的闡述，關(guān)于內(nèi)容要件，請(qǐng)問您論述的民主、公平、正義、法治、契約這五大要素的內(nèi)在聯(lián)系如何?它們互相是否有重舍的地方?貫穿五大要素的靈魂主線是什么”?
劉：內(nèi)容要件主要是實(shí)質(zhì)要件，主要體現(xiàn)一種價(jià)值觀和理想目標(biāo)，我描述的是五大要素，但在法律體系的建構(gòu)過程中是不限于五大要素的，可能要多談一些，五大要素是相互關(guān)聯(lián)的。我在一次學(xué)術(shù)會(huì)議上談到一個(gè)觀點(diǎn)，任何問題都是綜合性的，但是我們研究時(shí)必須對(duì)其作適當(dāng)?shù)那懈睿芯繂栴}有時(shí)需要靜態(tài)化，、不能揉合。研究問題是在做一個(gè)細(xì)化的過程，沒有民主，法治就打上了引號(hào)，可民主能不能離開法治呢?公平、正義、契約基本上就是一個(gè)法治的體現(xiàn)，理論研究不可能像對(duì)策一樣，機(jī)械的把這個(gè)那個(gè)放進(jìn)去，同樣體現(xiàn)躍動(dòng)的思維。
關(guān)于靈魂主線，這涉及到法律價(jià)值目標(biāo)，我認(rèn)為就法律來(lái)講，法律從它的產(chǎn)生到它的發(fā)展體現(xiàn)的是公正，公正是法律的核心，西塞羅也作過類似的論述。
問：按照您的設(shè)想，是否能制定出一部符合您的建構(gòu)模式的法律呢?如有可能，這是否就達(dá)到“理想”境界?
劉：我對(duì)法律的理想這個(gè)命題的研究是形而下的，因?yàn)槲野阉缍閷?shí)體法就已經(jīng)是形而下了，法律是個(gè)人造物，是個(gè)制度，但是這個(gè)制度已經(jīng)不是思想的范疇，而是一種思想的外化，這在我的《法律文化理論》里有過闡述。法律意識(shí)與法律制度的區(qū)別是什么呢?就是觀念性文化和制度性文化，制度性文化就是觀念性文化的外化，有人認(rèn)為這種外化體現(xiàn)出來(lái)就已經(jīng)帶有物質(zhì)性了，我倒認(rèn)為它不是一種物質(zhì)化，但它也已經(jīng)不是思想本身了，現(xiàn)代社會(huì)的每個(gè)國(guó)家，每個(gè)民族，每個(gè)歷史階段都有一個(gè)制度安排，有時(shí)是一種習(xí)慣法的，有時(shí)是一種人定法的。
總的說來(lái)，我們都是按照制度來(lái)運(yùn)行的，我們每個(gè)人都生活在一個(gè)制度的框架內(nèi)，制度就在我們身邊。在這個(gè)現(xiàn)實(shí)社會(huì)中能不能制定出一部理想的法律，這就涉及到一個(gè)哲學(xué)問題，即相對(duì)性問題。任何事物都有相對(duì)性的。但我不太贊同相對(duì)主義。因?yàn)橄鄬?duì)主義會(huì)走向極端。相對(duì)性會(huì)告訴你任何事物都不是完美的，都是有缺陷的，即使再完美也是有局限性的，是一定程度上的完美。我們可以說是要盡量去減少這種缺陷，實(shí)質(zhì)上是向理想化目標(biāo)邁進(jìn)的過程，但是你要把這個(gè)理想化的模式問題理解為絕對(duì)化的東西，它也不對(duì)，不存在。對(duì)法律模式來(lái)講，也有一個(gè)相對(duì)性的問題，而我們不能因?yàn)橄鄬?duì)性而找一個(gè)口實(shí)“反正不完美就這樣”。
問：可不可以這樣說，不完滿的狀態(tài)就是生活?
劉：是的，這就是生命存在的本質(zhì)，人們盡管可以遭受苦難，但還是工作，每天還是要做應(yīng)該做的事情，往前走，不斷進(jìn)步。
問：劉教授，接下來(lái)讓我們把焦點(diǎn)轉(zhuǎn)向您的法律文化理論研究，您在《法律文化理論》中提出了當(dāng)代中國(guó)社會(huì)的社會(huì)秩序狀態(tài)是“多元混合秩序"的觀點(diǎn)，即法治、禮治、人治、德治、宗法秩序并存，但在這種多元混合秩序下，我們似乎又感覺到了“法治秩序的好處未得，而破壞禮治秩序的弊病卻已發(fā)生了”的尷尬，請(qǐng)問您如何看待這個(gè)問題?
劉：費(fèi)孝通先生在40年代通過親自調(diào)查一個(gè)案例，得出結(jié)論：法治秩序的好處未得，而破壞禮治秩序的弊病已經(jīng)發(fā)生了，其實(shí)，這個(gè)結(jié)論的后面還有一個(gè)重要的結(jié)論：社會(huì)總是要前進(jìn)的，而禮治秩序不足以解決鄉(xiāng)土社會(huì)的一些問題，它必然要被新的秩序所取代�，F(xiàn)代社會(huì)終究要代替?zhèn)鹘y(tǒng)社會(huì)的潮流是擋不住的。這個(gè)結(jié)論用到我們今天，我就得出現(xiàn)在的“多元混合秩序”。其實(shí)我還有一個(gè)概念叫“實(shí)然秩序”“實(shí)然”就是實(shí)存的，實(shí)際存在的社會(huì)秩序，我們這些秩序形態(tài)是實(shí)存的，應(yīng)然的秩序形態(tài)是什么呢?為什么有的學(xué)者把法治秩序當(dāng)作應(yīng)然秩序，并且將之確立為一種追求目標(biāo)呢?任何一種秩序的好與壞都是通過比較得出的。禮治秩序從客觀上不能調(diào)整現(xiàn)代社會(huì)下的社會(huì)關(guān)系，因?yàn)楝F(xiàn)代社會(huì)的社會(huì)關(guān)系發(fā)展變化了。農(nóng)村社會(huì)基本上還應(yīng)是一種村落社會(huì)，雖然現(xiàn)代的經(jīng)濟(jì)因素和現(xiàn)代化的一些生產(chǎn)方式介入了，但在一定地域內(nèi)，作為一個(gè)種族，一個(gè)姓族的觀念還沒有打破，一定地域內(nèi)的熟人社會(huì)，鄉(xiāng)土社會(huì)的這套社會(huì)關(guān)系還存在。但是和40年代的熟人鄉(xiāng)土社會(huì)比較則已經(jīng)發(fā)生了變化。但我們?nèi)绻矛F(xiàn)代的鄉(xiāng)土社會(huì)和城市比較，城市是五湖四海型的，打破了熟人社會(huì)的形態(tài)，所以這樣的話，它這個(gè)社會(huì)的形態(tài)需要新的秩序，而禮治秩序只適應(yīng)于熟人之間，不足以應(yīng)付這些社會(huì)關(guān)系了，進(jìn)人到現(xiàn)在這個(gè)鄉(xiāng)土社會(huì)，禮治秩序隨著生活方式的變化也發(fā)生了變化，利益代替了血緣親緣關(guān)系，人與人之間的交往，大多是利益交往，雖然這個(gè)交往過程也有人之常情的因素，但這個(gè)色彩在減弱。人與人之間的關(guān)系靠的就是一套規(guī)則，而這個(gè)規(guī)則大家在尋求，禮治不行了；德治行不行，不行；人治是老傳統(tǒng)……
問：反正都是在選擇一種方式，使之調(diào)整社會(huì)關(guān)系更和諧，更合理，能夠建立一種很理想性的社會(huì)秩序。不知您怎么看?
劉：這個(gè)理性并不是一種冷冰冰的東西，理性里面包含著情感，理性和情感并不是絕對(duì)對(duì)立的。經(jīng)驗(yàn)和理性也是交織的，龐德說過，法是經(jīng)驗(yàn)基礎(chǔ)上的理性，是理性關(guān)照下的經(jīng)驗(yàn)。經(jīng)驗(yàn)是人類 演變的成果，是人類積累的東西。對(duì)法的認(rèn)識(shí)不能單一化，要么經(jīng)驗(yàn)，要么理性，這樣一種簡(jiǎn)單的理解不易把握法律的豐富本質(zhì)。
問：在中國(guó)的法治之路上，我們面臨著中國(guó)傳統(tǒng)法律文化，西方法律文化等一系列的文化資源，中西法律文化能進(jìn)行有效的溝通嗎?在這之中，我們似乎有一種無(wú)所適從，您的看法呢?
劉：從價(jià)值總體精神層面，兩者沖突比較大，不能說“截然對(duì)立”吧，但不吻合的地方比較多，但又在個(gè)別層面會(huì)出現(xiàn)一些暗合，尤其是后現(xiàn)代法學(xué)，與中國(guó)傳統(tǒng)法律文化有些東西是暗合的。后現(xiàn)代是經(jīng)過工業(yè)化、現(xiàn)代化、法治化這樣一些現(xiàn)代社會(huì)的過程之后而發(fā)現(xiàn)這個(gè)問題，然后解決這些問題，就可能出現(xiàn)一種回歸現(xiàn)象，而這種回歸現(xiàn)象正好和中國(guó)傳統(tǒng)的一些理念吻合了，但問題在于中國(guó)現(xiàn)狀還沒有發(fā)展到一個(gè)能如此適應(yīng)接受它的程度，中國(guó)現(xiàn)在面臨的是現(xiàn)代化問題，如何現(xiàn)代化的問題，而后現(xiàn)代給我們的啟發(fā)就是現(xiàn)代化過程中我們應(yīng)盡量避免這些什么，我認(rèn)為有些問題是不能超越的，比如說法治，現(xiàn)代化問題，既然不能超越，那只有等待。
問：在談到法律文化的借用時(shí)，我們無(wú)法回避朱蘇力先生高舉的“本土資源”大旗，請(qǐng)問您如何看待這個(gè)問題?
劉：我對(duì)朱蘇力先生研究的概括是：他研究的領(lǐng)域，問題都很廣，很深，但他有一些不變的方法和思維。其方法是一種經(jīng)濟(jì)分析的方法，其思維是一種美國(guó)實(shí)用主義法學(xué)的態(tài)度。“有用的就是有效的”，所以不管他的本土資源也好，規(guī)避法律也好，他都堅(jiān)持這兩條，經(jīng)濟(jì)分析就是一個(gè)比較，每做一件事情都要計(jì)算、投人產(chǎn)出，哪一個(gè)價(jià)值相對(duì)最大化。另外一個(gè)“有用的就是有效的”。這個(gè)思路在他所有的研究中貫穿始終，但“有用”是不是一定“有效”呢?這個(gè)“有效"要看怎么理解，我以前在文章中談到：人治可以是中國(guó)最有效的統(tǒng)治方式，因?yàn)樗侵袊?guó)的傳統(tǒng)，但是我們不能因?yàn)樗行Фx擇其作為統(tǒng)治方式，人治也是最經(jīng)濟(jì)的辦法，人治與法治相比較，法治投人代價(jià)是更大的。但法治的投入是另外一個(gè)問題，應(yīng)不應(yīng)該投入，現(xiàn)在的法學(xué)家提出，怎樣才能使老百姓打得起官司，怎樣才能使其進(jìn)入司法過程，這是我們進(jìn)一步思考的問題，這兩種理念的較量不能因?yàn)榉ㄖ斡写鷥r(jià)而用人治。從經(jīng)濟(jì)分析來(lái)說，人治實(shí)際是代價(jià)小的，法治是代價(jià)大的，能不能因?yàn)榉ㄖ我度牒艽蟮拇鷥r(jià)而選擇人治，這涉及到民間法，國(guó)家法。民間法一般來(lái)講是習(xí)慣法，包括習(xí)慣、風(fēng)俗、禮儀，那么習(xí)慣法它在生活中是長(zhǎng)期性的，它的代價(jià)比國(guó)家法實(shí)施的代價(jià)要求低得多，具體分析，民間法里面有對(duì)社會(huì)起推動(dòng)作用的東西，也有起阻礙作用，能不能將那些不好的東西不加分析就采用，因?yàn)樾б妗⒋鷥r(jià)低而選擇，同樣的能不能因?yàn)橛行Ь陀盟?/SPAN>
問：適用的時(shí)候是否還應(yīng)該有一個(gè)價(jià)值的追求?
劉：對(duì)，這點(diǎn)到了問題的根本上來(lái)了，就是說，每種“法”不管它屬哪一種秩序形式，都只是形式而已，不管禮治也好，人治也好，法治也好，這些都是形式，在每一種形式背后都體現(xiàn)了不同的價(jià)值，而價(jià)值的問題則建立在判斷的基礎(chǔ)上，而這種判斷是個(gè)體化的，但它會(huì)形成一種社會(huì)的共識(shí)。所以，我們?cè)诳疵恳环N秩序方式時(shí)，必須注意到它的價(jià)值方式。經(jīng)濟(jì)分析它只針對(duì)特定的東西，有其局限性，不能將其普適化，尤其在精神領(lǐng)域的問題，用經(jīng)濟(jì)分析是解析不了的，比如說有的人打官司，他就是要求你停止侵害，或者討個(gè)說法，一分錢也不要，他就是要求法院給它一個(gè)判斷，這些東西都無(wú)法用經(jīng)濟(jì)分析來(lái)解決。還有精神損害賠償問題，肖像權(quán)被侵害，不是說賠點(diǎn)錢就可拉倒，有時(shí)不行，有的要求停止侵害，有的要求恢復(fù)原狀，有的要求賠禮道歉。并不是所有的權(quán)利都可轉(zhuǎn)化為財(cái)產(chǎn)權(quán)，只能在由金錢賠償這種財(cái)產(chǎn)賠償?shù)姆绞絹?lái)體現(xiàn)法律對(duì)權(quán)益的保護(hù)時(shí)才可，但這也是法律的一種無(wú)奈何的解決方式。
原載湘潭大學(xué)本科生學(xué)術(shù)刊物《湘江法苑》第五卷 （2002）
周青山 鄧玉星 王奇才