朱蘇力教授訪談：本土資源與現(xiàn)代法治
蘇力(朱蘇力)：江蘇人，1955年生，1982年畢業(yè)于北京大學(xué)法律系，獲法律學(xué)士學(xué)位；1985年在北京大學(xué)讀研究生期間去美國留學(xué)，先后獲LL·M(商法和稅法)、M·A(美國法律制度)和PH·D(法律交叉學(xué)科研究)學(xué)位。1992年回國任教.現(xiàn)為北京大學(xué)法律系教授、博士生導(dǎo)師。代表作為《法治及其本土資源》(1996)，譯著主要有《法理學(xué)問題》(1994)、《法律的運作行為》(合譯·1994)、《憲政與分權(quán)》(1997)、《司法過程的性質(zhì)》(1998)等，以及論文多篇。
問：在我們看來．你的《法治及其本土資源》與梁治平先生的《法律的文化解釋》都是一部非常及時而重要的著作，都給中國的法學(xué)研究注入了新的思維模式，提供了新的研究進路與方法。但我個人認為，梁先生注重于以西方的法治觀念來檢討我國的傳統(tǒng)法律文化，而你卻立足于我國的本土資源來反省西方的法律文化。不知你是杏認為存在有這樣的一種分歧?它們各自所反映的價值取向如何?怎樣看待這種分歧?
蘇力：我與梁治平確實有所不同，但更有共同之處，都強調(diào)法學(xué)理論本身的統(tǒng)一性、完整性和邏輯的嚴密性，學(xué)術(shù)研究上不存在東方與西方孰高孰低的問題，而最主要的是去盡力理解前人、研究前人，去理解現(xiàn)實、關(guān)注現(xiàn)實。至于區(qū)別，梁治平也許更注重觀念，而我不太注重觀念。就此而言，我是反文化主義的．仍堅持比較傳統(tǒng)的馬克思主義研究方式，認為社會結(jié)構(gòu)決定社會文化，社會生產(chǎn)方式影響社會組織結(jié)構(gòu)，社會組織結(jié)構(gòu)影響人們的社會關(guān)系，法律則是用來調(diào)整人們的這種社會關(guān)系的，而不能僅僅從觀念上去理解。比如，熟人之間借錢，因為彼此的關(guān)系很熟，不需要法律(例如訂合同)調(diào)整，而若是陌生人之間借錢，則情況又根本不同了。中國由小農(nóng)經(jīng)濟條件下的“鄉(xiāng)土社會”走向現(xiàn)代市場經(jīng)濟社會，“熟人”越來越流動成為“陌生人”，法律也因此越來越多，越來越為整個社會所需，并用以解決人們的社會關(guān)系中存在的問題。而梁治平一直注重文化觀念的因素，這在他的《法律的文化解釋》等著作中體現(xiàn)尤為明顯。如同從重視觀念上看，這其實仍是與儒家思想相通的。這種學(xué)術(shù)使命感和學(xué)術(shù)責任心，尤其是對中國傳統(tǒng)文化的尊重，是極其可貴的，但這種過于倚重文化觀念的路徑走得太“唯心主義”了。而我覺得中國古代許多思想家、包括許多儒家代表人物，他們并不是這么“唯心主義"的，比如孟子講“君君、臣臣、父父、子子”，“老吾老以及人之老”之類，都是因為當時小農(nóng)經(jīng)濟社會必須從最基本的東西做起，從最貼近的關(guān)系入手-都是很關(guān)注現(xiàn)實的“現(xiàn)實主義”，不象后世的新儒家那樣企望僅僅從精神上發(fā)掘出什么東西就能夠“內(nèi)圣外王”。
問：你所理解的“本土資源”與傳統(tǒng)文化顯然是不同的，那么，它與新儒家提出的“返本開新”、
蘇力：我所提出的“本土資源”與新儒家等觀點關(guān)系不大，我不是從新儒家的傳統(tǒng)范式上出發(fā)的，而是通過對社會科學(xué)研究得來的。“本土資源”如何理解，這里首先一點是要理解“知識”的“地方性”。我們不可能僅僅通過書本去理解一個社會，僅僅靠語言去理解西方。實際上人總是通過在實踐中與各種具體的人、事打交道，才能獲得真正的知識，并在此基礎(chǔ)上推衍出去，“人同此心”之后，才有可能以自己的經(jīng)驗去理解對方的經(jīng)驗，實現(xiàn)知識的交流。人的知識是從每個人的經(jīng)驗出發(fā)的，正如一則民間笑話所說：一位挑水工忽然想起，皇帝用什么扁擔挑水？他的結(jié)論是：用金扁擔！因為他的生活經(jīng)驗僅僅局限于此，他對皇帝的理解也就相應(yīng)如斯了。我們對法治的理解、尤其是對西方社會的理解，其實同樣是從自己的經(jīng)驗出發(fā)的，這就需要我們認真研究自己日常的生活經(jīng)驗，先理解“本土”的東西。我們經(jīng)常聽人批判中國傳統(tǒng)社會沒有法治觀念，這其實并不是有無法治觀念的問題，而是一個“熟人”社會的問題。而在現(xiàn)代社會中，法治隨著熟人的陌生化而越來越成為社會每個成員的事情，成為大家都遵守的新規(guī)矩。所以，我倡導(dǎo)本土資源并不會走向傳統(tǒng)，相反，它始終強調(diào)的是生產(chǎn)力的發(fā)展變化，強調(diào)這一最根本的現(xiàn)實。另外，“本土資源”也是針對一種學(xué)術(shù)思潮而來的。目前有不少人都在倡導(dǎo)“與國際接軌”，眼光都投向了國外，但這些人大多僅僅只通過書本知識、通過“媒妁之言”來了解西方，即使有機會到國外學(xué)習，也難以在短短幾年就真正理解西方社會，因此在我們大力學(xué)習西方的同時，我們往往也忽視了日常生活中那些至關(guān)重要的東西。提倡“本土資源”，正是為了重視這些往往被人忽視的東西，而并不是排斥對西方的了解與學(xué)習。事實上，如果我們連本土的東西都不能理解，又怎么能“推己及人”、“觸類旁通” 地理解外來的東西呢?
問：民間法(或非正式制度、習慣性規(guī)則)的存在是無庸置疑的，尤其是在我們這樣一個幅員遼闊而政治經(jīng)濟文化發(fā)展很不平衡的國家里。因此，國家法向民間法作某種程度上的妥協(xié)，以求得秩序的穩(wěn)定就具極其顯要的意義。但問題的另一面是，法治精神的本質(zhì)要求之一即是法律的普遍性，你是否認為國家法向民間法妥協(xié)會損害法律的普遍性?
蘇力：這個問題我曾在《法律規(guī)避和法律多元》等文章中談過國家法應(yīng)保持適當?shù)耐匦�，否則就會由于過多的規(guī)避而使國家法變成不起作用的法；如果法律規(guī)避只是在不可避免的情況下才發(fā)生，那么它還不是那么可怕的事，而真正可怕的是由于長期的規(guī)避而眼中不再有國家法。在我國這樣一個政治經(jīng)濟文化發(fā)展很不平衡的大國里，國家法向民間法作某種程度上的妥協(xié)是具有重要意義的，在最起碼的意義上，是尊重人民群眾的首創(chuàng)精神。因為傳統(tǒng)法學(xué)理論認為法應(yīng)由國家統(tǒng)一制定并由政府頒布，我們也往往只認可這些頒布生效的文字規(guī)則，而忽略了由于各地不同條件下因地制宜所產(chǎn)生的許多用以解決糾紛的地方性規(guī)則、習慣，忽略了民間法的存在價值，所以我強調(diào)國家法向民間法作某種妥協(xié)是有針對性的，我們不能只是關(guān)注寫成文字的法，還應(yīng)更關(guān)注百姓究竟是怎樣活動的，他們正在遵守怎樣的規(guī)則。當然，法律的普遍性也是一個重要問題，但僅僅強調(diào)法的普遍性與特殊性、靈活性與原則性還是不能真正解決中國問題，而真正要解決的還是靠生產(chǎn)力發(fā)展。如果生產(chǎn)力始終沒有發(fā)展．社會仍處于封閉、靜止狀態(tài)．比如說村莊里家家都自給自足，人人都安貧樂道，人們怎么會、又怎么有必要了解“反不正當競爭法"之類據(jù)說很重要的法律法規(guī)呢?因此，生產(chǎn)力發(fā)展才是法治的根本．而這一切都需要“時間”。在這個意義上講，我是相信一句古語：盡人力，聽天命。
問：就我個人的淺見來看．你的一些專著與論文似乎都在強調(diào)一個核心；社會現(xiàn)實。尤其使我感觸頗深的是，你曾提出“閱讀中國市場經(jīng)濟中的秩序”，并對“市場經(jīng)濟就是法治經(jīng)濟”這一命題提出了質(zhì)疑。我想冒昧地問一句，過分地強調(diào)閱讀現(xiàn)存秩序、認識社會和理解現(xiàn)實，是否從某種程度上否定了理論的先導(dǎo)或誘導(dǎo)作用？是否會成為一些不負責任者或懶人哲學(xué)者推卸責任的托辭或借口？
蘇力：關(guān)注現(xiàn)實并不會否定理論的作用，但我對理論的作用始終保持一種審慎的態(tài)度�？梢哉f，制度、秩序、法律、市場等等，無一不是人們行動的結(jié)果，而理論只是學(xué)者們對此的提升與抽象。就此而言，社會現(xiàn)實是原因，理論只是結(jié)果。如果夸大理論的作用，那就有可能把理論視為現(xiàn)實的對應(yīng)，從而把理論的邏輯視為社會的邏輯，這樣做，表面上抬高了理論工作，實質(zhì)上卻可能斷送理論工作。理論的意義并不在于是否再現(xiàn)了現(xiàn)實，從而非得先導(dǎo)或誘導(dǎo)現(xiàn)實不可，而在于其自身之存在。正如我曾說過的，即使僅僅只閱讀當代中國市場經(jīng)濟發(fā)展過程中的秩序，也是很不容易的，這哪里會成為懶人哲學(xué)的托辭呢?
問：你在《法學(xué)研究》(1998年第1期)上發(fā)表的《中國二十世紀的現(xiàn)代化與法治》一文提出了法治的“五個悖論”，極富啟發(fā)意義。在我個人看來，應(yīng)該還存在“悖論之六：法治與人治”。我個人認為，法治與人治并不是誰優(yōu)誰劣的關(guān)系，而是互為矛盾、相為并用的關(guān)系。尤其從“本土資源”這一意義上來說，中國的人治思想并不如一些“法治論者"所批駁得一無是處一樣。人治思想并不與專制、暴政有著必然的聯(lián)系，相反．它極為強調(diào)執(zhí)政者、掌權(quán)者的自身修為與道德素養(yǎng)，關(guān)注著人的本身。法治思想也并不總是與民王、自由相伴而行，相反，它有時會成為別有用心者玩弄手段和斯世盜名的工具與武器。就我個人的淺見來看，中國目前的腐敗與過于強調(diào)法治(嚴格來說應(yīng)是法制)有著密不可分的關(guān)系。我們懲貪倡廉的措施一部部出臺，反腐倡廉的機構(gòu)一個個設(shè)立，結(jié)果呢?腐敗更加猖獗．難以遏制!你是否認為這與我們目前過于強調(diào)法治而輕視人的自身修養(yǎng)有一定關(guān)系?你是否認為法治與人治之間存在有某種緊張關(guān)系?
蘇力：“法治與人治”這個悖論我當時也考慮過，但它們也許并不構(gòu)成一組悖論。我曾與人談?wù)撨^一曲頌歌《春天的故事》，這在某種意義上是對改革開放時期精英治國的歌頌，是對“人治”的某種肯定。確實，如果“人治”真的那么壞不堪言，則人治與法治的爭論也就太沒意義了，我們的前人在這方面也就太“笨”了。之所以爭論，正是因為人治與法治都是基本的治國方略，都是有效的，僅僅只在適用的條件與時期上有所不同。一般來說，改革之初、創(chuàng)業(yè)之初，人治更有效，但隨著社會格局的日趨穩(wěn)定，人治所賴以成長的政治領(lǐng)導(dǎo)人的“個人魅力”不復(fù)如初，人治的威信、能力也就難以為繼了，這時就需要法治，需要以制度來維系并保障整個社會的秩序與穩(wěn)定。就此而言，法治實質(zhì)上是一個“滯后”了的問題，只有在秩序制定了以后，法治才可能產(chǎn)生。如果在改革之初就推行“法治”那反而是一種“保守”，因為法治本身正是要把現(xiàn)有的秩序加以神圣化，而改革之初乃至整個改革的進行階段則更需要打破舊秩序、尋求新秩序。所以，這一過程是由變法的主旋律到法治的主旋律的變奏，其間有個“時間差”。法治是否合適，要經(jīng)歷這一“時間維度”才能知道。我們有不少人在談“法治”問題時，往往忘記了這一“時間維度”，把“法治”這一歷時性的過程予以共時化了，這就難免過多地耽于天真與幻想了。至于司法腐敗是否與忽視“人治”中人的素質(zhì)修養(yǎng)有一定的關(guān)系，也許是有的，但我更大程度上認為這個問題與社會變革有關(guān)，在此不擬詳談。記得美國法學(xué)家波斯納說過，一個真正的法治社會是不大強調(diào)那么細密的規(guī)則的，而制定那么細密的規(guī)則，這恰恰說明這個社會缺少規(guī)則。我想，這對于中國當前的“法治”呼聲也許不失其啟發(fā)意義嗎。
問：你在政府與民間的關(guān)系上往往更傾向于后者，這樣一種“民間立場”十分可貴．但在“論法律活動的專門化”一文中，你對這種民間立場似乎又作了動搖．明顯的例證之一是對輿論監(jiān)督作用的反省與批判，你對此怎樣看待?
蘇力：我當然并不否定加強輿論監(jiān)督作用的合理性，它至少會對司法腐敗現(xiàn)象有一定的遏制作用，但如果因此而形成一種“法學(xué)理論”，它也許就成了一種短見的政治性主張。輿論監(jiān)督也許確是大多數(shù)人的“民心”之所系，但作為特定社會、特定歷史時期的“民心”具有很大的不確定性和流動性，而且它更多地可能涉及一些政治性、道德性的問題，如果以“民心”去干預(yù)司法，那么既可能出現(xiàn)“外行領(lǐng)導(dǎo)內(nèi)行”的局面．又可能出現(xiàn)法律問題的政治化、道德化，而這對于法治建設(shè)是極為不利的。更何況，社會輿論集團同樣有可能是一些利益集團．比如以新聞界為代表的輿論界，并不總是公正無私的，也絕不會總是千真萬確．新聞部門的腐敗也許并不比司法腐敗少，有償新聞、虛假報道，我們見得還少嗎?所以我一直認為，司法活動應(yīng)當與輿論監(jiān)督保持適當距離，保持必要的反省與批判。
問：你特別強調(diào)民間社會的內(nèi)在合理性，注重農(nóng)民自身的原創(chuàng)力和理性。但農(nóng)民的理性是一種個人理性，由于其閉塞性，缺乏對知識、信息、政策資源的了解，所以缺乏一種“社會理性’’。也就是說，當農(nóng)民為自身的利益作一種個人化的估算時，他永遠不能擺脫由于視野狹窄而成為政府“尋租”的對象。每次改革都成為弱肉強食的斗爭，農(nóng)民的原創(chuàng)力并未給其自身帶來多少好處，用何清漣的話說，“每一次改革成了官僚的免費午餐”，所以，這似乎是一個悖論。在這個悖論里，制度應(yīng)該起到調(diào)節(jié)政府與農(nóng)民利益分配的作用，而似乎不應(yīng)該過分強調(diào)民間社會的內(nèi)在合理性，因為這看似對農(nóng)民有利，實施起來卻未必一定有多大好處。另外一個問題是，你將法治與法制、秩序是等同的，“法律是對現(xiàn)狀的神圣化”，但是法律也有其他的價值取向，如“自由、平等”，那么這些價值取向之間的關(guān)系又如何呢?
蘇力：沒有秩序的生活是人們不能容忍的。迪爾凱姆在《自殺論》中說過，在經(jīng)濟快速發(fā)展的社會里，人們的不滿與困惑感會加劇，精神病患病率和自殺率也會上升；托克維爾也研究到，革命往往發(fā)生在變化頻繁的時期。這都是因為社會各方面變化太快，把人們的反感都調(diào)動起來了，而人們實際上是比較喜歡穩(wěn)定的。人們之所以不反感新奇，是因為這里還有個“預(yù)期利益”，預(yù)期自己會從新奇中得到不斷的改善，而如果新奇不會帶來好處，人們是不可能喜歡新奇的，正如八十年代改革時期有句俗話：“端起飯碗吃飯，放下筷子罵娘”。從這層意義上講，所有的人都是喜歡穩(wěn)定的“保守主義”，秩序的重要性也就由此凸現(xiàn)出來。秩序同時也是自由的基礎(chǔ)，比如說開車，如果沒有穩(wěn)定統(tǒng)一的秩序規(guī)則，那么隨時隨地都可能出現(xiàn)“撞車”，而有了規(guī)則秩序之后，不僅得到了自由，也得到了效率。秩序當然是強調(diào)平等的，但又不是簡單意義上的平等，由于社會中的人們是千差萬別，這種平等就僅僅是一種機會平等，有時甚至機會也不平等。就“法治”而言，我個人覺得自由比平等更重要，“自由”鼓勵人們在社會中杰出，而“平等”則有可能削弱這種能力�！捌降取敝粦�(yīng)是基本權(quán)利上的平等，而過分強調(diào)平等也許反而妨害了這種權(quán)利�！覀冎苑词∮媱澖�(jīng)濟，是因為在那種體制下，即使是那些優(yōu)秀者能發(fā)揮極大的創(chuàng)造性，但他們創(chuàng)造的財富卻被大家在“平等"的名義下以表面公平的方式掠奪掉了。我們看問題不能僅僅從概念上看，法治的“秩序”實質(zhì)上是包含了這些內(nèi)容的，當然它們內(nèi)部還是有個序列的，這些序列因人而異。有人也許更偏好“平等”，我則更偏好“自由”。
問：理論一旦脫離了實際，就顯得蒼白無力。我國目前的法學(xué)理論研究似乎還存在相當大的問題，甚至可以說還是在為西方的法學(xué)理論作注腳。你認為導(dǎo)致這種情況出現(xiàn)的原因何在?
蘇力：我個人認為當前的法理學(xué)最大的困境是不研究實際，以至法學(xué)理論水平有相當一部分在某種程度上說是倒退到了馬克思主義以前。而在所謂研究實際的法學(xué)理論研究中，我們經(jīng)常更換的只是一些政治性命題，而沒有真正的法學(xué)理論性命題，沒有新的學(xué)科知識滲入，沒有實證研究。其實．我們正處在一個非常容易出成果的時代，關(guān)鍵是要從前人的知識框架中跳出來，還要有一個“眼高”的學(xué)術(shù)自信心與進取心。此外，我還認為，保持學(xué)術(shù)立場也很重要，存學(xué)術(shù)上做一個“保守派"或“激進派”并不難，最難的是做一個現(xiàn)實主義者，而一個現(xiàn)實主義者從來不可能輕易地進入保守或激進的圈子。
問：中國的法治實踐，不管是現(xiàn)在的政府推進型或是想象中的自然演講型，抑或是“殖民者”(假定)的移植，都是要在中國進行的，都是要有“中國十幾億人民活生生的實踐”，要說“本土資源”，在上述情形中都是存在的，以此而言，在你的觀點架構(gòu)內(nèi)，本土資源實際是一個假的問題，也就是說根本不能成為問題的。中國要進行法治建設(shè)，在近現(xiàn)代史上是緣于“比較劣勢”，近于“落后就要挨打”(不必然)的情勢的一種必然選擇和合理路徑，因此理念的作用是益為突顯的。中國從未有過法治(法治僅是西方的觀念、實踐模式，在原本意義上)，所以法治進程中必須充分重視法律家的作用，這里不能不引起我對中國法學(xué)本科教育的一個批評，目下在考核教育上所做的種種努力，無非是對這種失敗的一種遮掩而非反思。這種狹窄的眼量和胸懷所培養(yǎng)的法學(xué)家是讓人存疑的。還是回到問題上來，趙曉力說你的《法治及其本土資源》存在“邏輯上和風格上的斷裂”，強世功則說你“游移不定”，我則是在批評與挑戰(zhàn)的意義上使用他們的提法。我在此不想獲得滿意的正確的答案(從來不曾永遠也不會有)，僅想得到一個較為滿意的解釋。
蘇力：我所講的“本土資源”只是一個符號的問題，如果我們總是在這方面討論，可能會把真正應(yīng)當關(guān)心的問題給忘了。另一方面，結(jié)論確實不太重要．因為我們要始終保持一種開放的心態(tài)，既勇于堅持自己的觀點，又隨時準備接受更有說服力的理論、模式和觀點；何況結(jié)論也總是口、針對某個個別的問題而來的，例如孔子就從不給“仁”下具體結(jié)論，而是把“仁”運用于種種不同場合，這便是一種非常實用主義的認識世界的態(tài)度。我從維特根斯坦的語言哲學(xué)中也認識到，一個語詞的多樣性，是通過多種用法而習得的。所以，從這方面來看，我可能存在如你所說的“游移不定”，但我并不認為這是一個貶義詞，它實際上是強調(diào)一種思維的流動性。至于“理念”的作用，我并不象你所強調(diào)的那么看重，相反，我認為“理念”在整個社會中不太起作用，如果別人就是不肯接受你的“理念”，你拿他怎么辦?正如我以前說過的“知識身體化”，理念，尤其是法治的理念也必須有一個身體化的過程。而且我認為，中國的法治不在于有沒有法治的理念，而更大程度上在于有沒有細節(jié)性、實踐性的東西。許多事情都是先有人去做了，才有人去總結(jié)成“理念”，而有時甚至連總結(jié)也不必，法治的許多知識都是如此。所以，我并不否認法治應(yīng)當有它追求的目標，但把它當作一種“理念”，那也許太模糊了。
原載湘潭大學(xué)本科生學(xué)術(shù)刊物《湘江法苑》第二卷 （1999）
何志輝 肖洪泳 彭小東