范忠信教授訪談：中國傳統(tǒng)法律文化的現(xiàn)代價(jià)值
范忠信，男，40歲（采訪時(shí)），湖北英山人。先后就讀于西南政法大學(xué)、中國政法大學(xué)、中國人民大學(xué)，獲法學(xué)學(xué)士、碩士、博士學(xué)位。現(xiàn)為中南政法學(xué)院教授、法學(xué)研究所所長。著有《情理法與中國人》、《法理學(xué)》、《一國兩法與跨世紀(jì)的中國》、《中國法律思想史研究通覽》、《莊子譯詮》等書。先后在《中國社會科學(xué)》、《法學(xué)研究》、《中國法學(xué)》、《中外法學(xué)》等學(xué)術(shù)刊物及《人民日報(bào)》、《光明日報(bào)》、《法制日報(bào)》等報(bào)紙上發(fā)表論文、隨筆百余篇，在臺、港、日、美等刊物上發(fā)表論文十余篇。著作《情理法與中國人》于1996年被韓國漢城一潮閣翻譯出版。1999年獲第二屆“十大杰出中青年法學(xué)家”提名獎(jiǎng)。
問：
很有同感。今天我們對您的采訪，就是希望和您一起共同反省思想史。我們非常贊成您在文章中的觀點(diǎn)，“反思之學(xué)必冷，冷而后方可靜。只有靜中冷峻的反省，方能體悟思想的規(guī)律”。您把法律史學(xué)和其他法學(xué)學(xué)科的關(guān)系，稱為“隱學(xué)”和“顯學(xué)”的關(guān)系，我們覺得這可能蘊(yùn)涵著您對現(xiàn)實(shí)的一種更深層的關(guān)注。是這樣嗎？
問：我們不是這個(gè)意思。我們感興趣的是您這些年來反省的一系列問題和您的觀點(diǎn)，感興趣的是您的反省歷程。從您的碩士論文《道德與法律的關(guān)系：古代中國人的回答》到您近來對中國近代法治思想與法制建設(shè)之規(guī)律的研究，您“一以貫之”的想法是什么呢？您能概括地談?wù)勥@一歷程嗎？
范：中國法律思想博大精深，象大海。我的反省，從深度來講，只是剛剛在海灘上打濕了鞋而已。我的反省是從法律與道德的關(guān)系開始的。我覺得，反省法律與道德關(guān)系論是反省中國法律思想史的關(guān)鍵。一個(gè)民族最核心、最重要的法律觀念就是關(guān)于法律與道德的關(guān)系的觀念，這種觀念的特色，正構(gòu)成一個(gè)民族法律思想傳統(tǒng)的特色。我的碩士論文、我與
問：是的。不管哪種學(xué)問，總免不了有時(shí)也講點(diǎn)功利。
范：
問：說到這里，我不由想起了日本。如川島武宜在《現(xiàn)代化與法》一書中所言，日本在19世紀(jì)末20世紀(jì)初也同樣面臨列強(qiáng)的侵入。當(dāng)時(shí)日本政府為了收回領(lǐng)事裁判權(quán)，被迫同意西方列強(qiáng)的條件，即大量引進(jìn)西方的法典。由于當(dāng)時(shí)幾乎是法典全盤西化，很多引進(jìn)的法條根本不適應(yīng)日本許多地方的社會經(jīng)濟(jì)狀況，但日本終于還是從這里邁出了法制現(xiàn)代化之路的第一步，不知
范：日本的情況與我們比起來，不同的多相同的少。日本島國島民，自古沒有什么文化根基，所以學(xué)習(xí)別人的東西態(tài)度認(rèn)真得多，學(xué)起來也快。但我們國家民族有五千年的文明傳統(tǒng)，中央帝國，一直是以“老師”的身份自居，從來沒當(dāng)過“學(xué)生”。清末變法時(shí)，突然不得不當(dāng)學(xué)生。一時(shí)難以適應(yīng)這種身份，學(xué)起來態(tài)度還是不老實(shí)。所以在變法時(shí)并沒有真正考慮中國國情、中國特色。在大多數(shù)場合是不適當(dāng)?shù)靥羧龗�，在某些場合又是稀里糊涂把許多與西方法制暗合的國粹拋棄了。前者我暫且不說，后者我一直“耿耿于懷”。比如說，從《大清新刑律》開始，取消了“無夫奸”罪名，當(dāng)時(shí)社會影響甚烈。現(xiàn)在看來，這一做法是有些過分。如果把取消“無夫奸”作為進(jìn)步的標(biāo)志，很難說通�，F(xiàn)在許多西方國家，包括美國，都保留類似的罪名，叫“非婚同居罪”或“與未婚少女奸淫罪”。美國法學(xué)解釋說，保留這一罪名是為了給受害人更多的補(bǔ)救權(quán)，是為了保護(hù)心智尚未完全成熟易受欺騙的少女的權(quán)益。所以，現(xiàn)在看來，有些從前被視為保守落后的東西。在西方近現(xiàn)代法中仍有知音。不止是“無夫奸”，還有“親親尊尊”、“親親相為隱”、“重法治官”等等，在西方近現(xiàn)代法中都有相同或相似的規(guī)定。把這些東西一概看成封建刑法的特征，不一定是對的。所以，我覺得中國近代法制變革在這些問題上考慮國情是不夠的，學(xué)習(xí)西方也是不徹底的。(編者注：關(guān)于“無夫奸”和“通奸”，參見
問：最近，您
范：我認(rèn)為梁啟超是中國近代史上影響最大、貢獻(xiàn)最大的法學(xué)家。中國近代法制真正的開山鼻祖是梁啟超而不是沈家本，沈家本的地位實(shí)際上應(yīng)低于梁啟超。至于理由，我在那篇文章里已經(jīng)談了許多。最近我又寫了一篇《梁啟超與中國近代法理學(xué)的主題和特征》，尚未發(fā)表。梁啟超對法學(xué)的貢獻(xiàn)不同于沈家本。沈家本的貢獻(xiàn)首先是考證中國傳統(tǒng)法律，其次是率人翻譯法典和法學(xué)著作，在中國法律文明承前啟后的過程中，作為一個(gè)接受者，他起了很重要的作用。但梁啟超不僅僅是個(gè)接受者，在很多方面他是一個(gè)開創(chuàng)者。我認(rèn)為，中國近代憲法學(xué)、行政法學(xué)、法理學(xué)、法史學(xué)和國際法學(xué)的鼻祖都是梁啟超。在這幾個(gè)方面，據(jù)我考證，梁啟超的東西都是最早的，他的法律思想主張多有開創(chuàng)意義，盡管許多是從外國譯述過來的。一個(gè)人是否能夠稱為中國近代最偉大的法學(xué)家，不僅應(yīng)該看他寫了多少法學(xué)文論，還應(yīng)該看他是否把握了中國近代法學(xué)最關(guān)鍵的問題。近代法學(xué)的最關(guān)鍵問題是憲法，梁啟超把握住了，而沈家本沒有。沈家本簡直不知道憲政為何物。梁啟超是憲政的開山鼻祖，是中國第一個(gè)憲法大師。梁啟超的很多觀點(diǎn)到現(xiàn)在為止都還是很多課本中必須介紹的觀點(diǎn)。而沈家本的觀點(diǎn)只有在專門研究沈家本的法律思想時(shí)，我們才研究他。而我們研究法理、憲法、行政法、法史學(xué)等方面，梁啟超都是一個(gè)必經(jīng)階段，他是我們法律認(rèn)識史上的一個(gè)里程碑。 梁啟超就法的起源、目的、法和社會的關(guān)系、法和道德的關(guān)系、法和人類的進(jìn)步以及法和自由、法和管制等一系列問題都有過具體論述。我最近編寫了《梁啟超法學(xué)文集》一書，共收錄了他十篇文章，內(nèi)容涉及到法理、憲法、行政法、法制史、國際法等各個(gè)方面，現(xiàn)在看起來或許很多觀點(diǎn)都是很淺的，但在當(dāng)時(shí)都是最高水平的，因?yàn)楫?dāng)時(shí)是白手起家的。梁啟超為近代法治事業(yè)作了最早的奠基工作，確實(shí)無愧為中國近代史上最偉大的法學(xué)家。至于他對近代政治的實(shí)際貢獻(xiàn)，那就更用不著我來多說。
問：在《中華法系的親倫精神》(編者注：文載《南京大學(xué)法律評論)1999年春季號)一文中，您是以西方社會的市民精神為參照系來分析的。這里，您是否能夠比較分析一下，中華法系親倫精神與印度法系、伊斯蘭法系背后的宗教倫理的異與同？
范：這是一個(gè)需要作深層次研究的問題。這里簡單說一下。宗教倫理下的法律精神是一種宗教精神，指導(dǎo)著一切社會規(guī)則與一切社會關(guān)系。宗教倫理把一切關(guān)系都看成宗教關(guān)系，家庭中父母子女是宗教關(guān)系，國家也是政教合一。宗教倫理既不強(qiáng)調(diào)人與人之間市場上的買賣、競爭、生產(chǎn)、交換、平等對待等關(guān)系，也不特別強(qiáng)調(diào)親屬間的親疏尊卑關(guān)系，他們講究的是宗教教義及宗教傳導(dǎo)上的師徒關(guān)系和宗教觀念上的長幼關(guān)系。這跟我們法系特別講究親子、血緣、宗法關(guān)系以及西方法系特別講究市民間平等、自由、互利等關(guān)系都是背道而馳的。他們的這種宗教關(guān)系反映到法律方面就是整個(gè)法律制度基本上沒有周密的法律構(gòu)思，教義就是法律。所以在伊斯蘭國家，在印度，過去幾千年里好象就沒有象樣的法典，宗教經(jīng)典常常充當(dāng)著最基本的法典，例如《古蘭經(jīng)》、《摩奴法典》等等。
問：我國古代的法自然與西方的自然法思想，以及民本主義與西方民主主義之間，有著許多相同之處，但為什么西方最終能夠在民眾中樹立起一種對法律的信仰，而我國卻沒有？我國老百姓對法律有的只是“法即是刑”的畏懼，而無信仰可言。這當(dāng)然與我國傳統(tǒng)上對法的概念和理解與西方不同有關(guān)，但我想這應(yīng)該還有更深層次的緣由吧？
范：這個(gè)問題提得好。為什么西方人早早就對法律有著一種濃厚的信仰，而我國卻沒有這種對法律的信仰？我覺得，認(rèn)為法律代表天下的公意與公利，這一點(diǎn)在中西古代是相通的。但關(guān)鍵是由誰、怎么樣去發(fā)現(xiàn)、記錄這種公意與公利呢。西方相信民意表決，古希臘，古羅馬早就如此。而我國卻一直是相信長官立法、圣賢立法，所謂“智者作法而愚者制焉，賢者制禮而不肖者拘焉”。過去的傳統(tǒng)不必說了。在今天，我認(rèn)為，要讓人們信仰法律就得讓人們在立法上真正有一點(diǎn)當(dāng)家作主的感覺。感覺多一點(diǎn)信仰也就多一點(diǎn)。
問：您曾撰文指出(編者注：《中國傳統(tǒng)法律文化的哲學(xué)基礎(chǔ)》，載《現(xiàn)代法學(xué)》，1999年第2期)，中國傳統(tǒng)法律文化的哲學(xué)靈魂并未完全僵死，某些方面仍具有其生命力，決不可簡單否認(rèn)。請問這“某些方面”主要指哪些？他們又是如何體現(xiàn)和反映傳統(tǒng)法律文化的哲學(xué)靈魂的生命力的呢？
范：“某些方面”首先一個(gè)是指我們的法自然思想。古代“天道觀”即天人關(guān)系中的“天人合一”與“天人感應(yīng)”論認(rèn)為，天和人在本質(zhì)上有相通之處，人的責(zé)任與義務(wù)是使天道發(fā)揚(yáng)光大，使天道更自然地發(fā)揮，正是這樣一種意義上的天道觀，決定了我們要法自然。為什么說“法自然”的思想沒有完全僵化呢？因?yàn)槿绻覀儽局@樣一種觀念去看天，看我們的責(zé)任，那么我們的立法，我們的人定法就不能過多地強(qiáng)調(diào)統(tǒng)治者或長官的意志，更多的應(yīng)是強(qiáng)調(diào)自然的法則、天地的真理即自然規(guī)律。如果我們過分地逆天犯天，那么由此制定的法就不但不會給我們帶來福利，反而會帶來災(zāi)難。
人的使命是“參天地，贊化育”(語出《大學(xué)·中庸》)，即人要參與自然，要贊助促進(jìn)大自然的發(fā)展變化，要使自然的發(fā)展更符合自然，與人類社會更不相悖。這種觀念和我們當(dāng)今的國際環(huán)保主義、和平主義以及歐洲綠色運(yùn)動(dòng)之類的精神都是相通的。你仔細(xì)思考就會發(fā)現(xiàn)我們中國傳統(tǒng)哲學(xué)與西方現(xiàn)代法理學(xué)的追求有許多相通之處，只是我們對傳統(tǒng)的東西闡述不夠。“參天地，贊化育”是一個(gè)典型的最高層次、最高意義上的環(huán)保意識，最高意義上的地球保護(hù)意識、天人一體的意識。如果我們能夠做到這一點(diǎn)，那么我們在自然界的地位，我們?nèi)祟惿娴臈l件，大自然給予我們的報(bào)答與回應(yīng)，也就不會是今天這個(gè)狀況。我們現(xiàn)在是不斷向大自然索取，拼命的消費(fèi)或浪費(fèi)，扔下的盡是自然物的尸骨或垃圾。我覺得一次性工具用品，尤其是一次性文具、餐具、筷子、包裝、針管之類是人類“敗家子”最典型的表現(xiàn)。如果我們再這樣以這種方式消費(fèi)下去的話，我覺得這是我們?nèi)祟惖摹肮餐詺ⅰ薄?/SPAN>
我國傳統(tǒng)哲學(xué)講究天人合一，天人感應(yīng)，強(qiáng)調(diào)人類要保護(hù)環(huán)境，對大自然追求和諧與協(xié)調(diào)，這在現(xiàn)代仍具有其生命力。當(dāng)然，也有人認(rèn)為中國傳統(tǒng)哲學(xué)有消極保守之嫌，我想，那就讓我們試試中西哲學(xué)合璧吧！以西方的那種講究向前發(fā)展、不斷進(jìn)取開拓與索取的哲學(xué)觀來中和一下我國的傳統(tǒng)哲學(xué)。但我們千萬不要學(xué)他們那種消費(fèi)發(fā)燒或癲狂。
問：談到這里，我不由得想起您在對待傳統(tǒng)與西學(xué)立場上的明顯轉(zhuǎn)變。據(jù)說原先您是堅(jiān)持全盤西化論，但現(xiàn)在又轉(zhuǎn)向闡揚(yáng)國粹、中西合璧；您曾提出要在中國實(shí)現(xiàn)市民法倫理和親屬法倫理的結(jié)合，建立有中國特色的法治模式，但按這種“互矯弊病，互吸精華”的方式形成的一個(gè)新倫理整體，怎么能保持各種因素之間的親和呢？結(jié)合近年來一些學(xué)者(如啟良教授)對“取其精華、棄其糟粕”的批判，我們又想問，您又是如何分辨什么是“弊病”，什么是“精華”的？
范：這是一個(gè)相當(dāng)好的問題。中西合璧確實(shí)存在一個(gè)“血型”問題。也就是說，中國的傳統(tǒng)倫理與西方的傳統(tǒng)倫理兩者是否能夠完全融合，是否會發(fā)生排異反應(yīng)，的確是應(yīng)該認(rèn)真研究解決的問題。我覺得，整個(gè)社會在防范官吏貪贓枉法，在對人的關(guān)懷與保護(hù)，在人道的設(shè)計(jì)，在社會組織的管理，在對自然的制度因應(yīng)等方面都有著根本相通的地方，這可能也就是我們中西合璧的一個(gè)最大的根據(jù)和理由。而且，中西雙方都幾乎是在相同的時(shí)間有民族有國家。建立國家之后，雙方所面臨的社會問題也基本一樣。于是，解決同樣的問題，大部分也都會采取同樣或類似的方式。因此，我們的親屬立法與西方的市民立法也肯定存在著“大同”的一面，相異只是“小異”。古代我們向他們傳播文化，現(xiàn)在他們向我們傳播文化，這說明彼此之間的血管也還是相通的，血型也是基本可通的。
至于說“糟粕”與“精華”，我也認(rèn)為，在中國傳統(tǒng)文化中，你不能夠找出一個(gè)專門的“糟粕”或純粹的“精華”，尤其是在思想性方面的東西更是如此，絕對的精華與絕對的糟粕都是不存在的。所以，精華和糟粕的區(qū)分關(guān)鍵就要看我們后人的智慧。同樣一個(gè)東西，我們要學(xué)習(xí)他，但同時(shí)也要在制度上去防范它引起的不良后果。因?yàn)橐粋�(gè)好的東西同時(shí)會存在著一種負(fù)面作用或副作用。咱們學(xué)習(xí)西方，也可以將“拿來主義”賦予新意。就是說不管懂不懂，先拿來，試一試，久而久之，智慧提高了，你就自然而然地把精華吸取了，對糟粕有了清醒認(rèn)識而且會避免。所以，在拿來試用之前，一定要分清哪是精華，哪是糟粕簡直是不可能的事情。
問：但不管怎樣，我想中國傳統(tǒng)法律觀念中，有一個(gè)方面的東西，可以肯定其糟粕成分要多一些，那就是傳統(tǒng)法律觀對于“法”的理解。我們古代給法下的定義，從來就是狹隘的，把“法”簡單地等同于“刑罰”、“賞罰”或“罰”。而在西方，“法”首先就是一種科學(xué)地管理的手段和方法，內(nèi)容非常廣泛。請問造成這種差別的根源在哪？
范：是啊，為什么我們一說到法就想到斧鉞，想到刀鋸與大刑；而西方一提到法律就想到權(quán)利、正義與公道？為什么中西兩方的祖先走的就不是一條路？為什么我們一開始就走上了這條路？這確實(shí)是值得我們?nèi)ヌ剿鞯膯栴}。我個(gè)人認(rèn)為，這可能還是跟最早的法律形式和法律內(nèi)涵有關(guān)系。追根溯源，最早的歐洲法律，也還是那種好象大家共同決定的東西，所以西方產(chǎn)生了“社會契約論”；而在我國古代，從沒有一個(gè)“社會契約”式的法律，我們有的只是長官、圣賢的立法。這是歷史上的客觀存在決定了人們的意識。觀念上的根源可能就在于中西兩方的人民觀不同。依中國法系的“人民觀”，人民是群氓，時(shí)刻需要管制、教化，而管制教化之具除了道德倫理說教之外，就是法律。而依西方法學(xué)的“人民觀”，人民都是有理性智慧者，有自管自治自教的基因，因而應(yīng)該有“自由”、“自主”，因?yàn)槔硇阅苁蛊淙绱�，也必使其如此。而這種不同的人民觀也就決定了中西法的觀念與內(nèi)容上的差異。
問：那么就現(xiàn)實(shí)情況來說，這種“法就是刑”的觀念對我們法制的發(fā)展會有什么樣的影響呢？
范：這種觀念對我國的法治建設(shè)的確有著很大的不良影響。因?yàn)榉墒枪芙讨撸且环N外加的強(qiáng)制，有時(shí)跟我們的生活不相適應(yīng)，人民對法律有一種天然的疏離感。所以我們才要不斷地普法�，F(xiàn)在的問題是，我們又常常用普法的方式向老百姓灌輸“法就是刑”的觀念。比如說，我們各地的普法小冊子，印的都是公民的義務(wù)以及違反義務(wù)的懲罰規(guī)定，很少有認(rèn)真全面地告訴老百姓有哪些權(quán)利以及法律會怎樣地保障這些權(quán)利(即救濟(jì)途徑和措施)的。不僅如此，司法、執(zhí)法的過程也讓人民感到“法就是刑”，不是殺頭、坐牢，就是沒收、罰款，人民看到的法律適用似乎就是這些。執(zhí)法隊(duì)伍一支支一個(gè)個(gè)都是大蓋帽和肩章，大多都有武器，至少有電警棒，出來都兇神惡煞，都是一副“大刑用甲兵”的樣子。你怎么能讓人民感到法律是客觀的公道正義？
問：照您的觀點(diǎn)，中國法治特色應(yīng)該是中西法倫理的合璧。問題是，這種中西法倫理的合璧，怎樣才能上升到法律制度層面上的合璧呢？如果說法倫理為“體”，法律制度為“用”的話，那么，您是如何看待這種體用關(guān)系呢？
范：我認(rèn)為，先應(yīng)從制度上來考慮，通過制度來體現(xiàn)倫理，通過制度來承載倫理，中西合璧的新制度就要體現(xiàn)中西法倫理的合璧。要建立中西合璧的中國法治模式，首先就要在制度上把法律程序、法律儀式這些可操作的東西完善起來，然后在制定制度過程中，盡可能既體現(xiàn)傳統(tǒng)的親情倫理精神，又強(qiáng)調(diào)西方市民倫理中的民主、平等和自由。這要求有很高的立法經(jīng)驗(yàn)與立法智慧。所以在“體”和“用”之中，我首先關(guān)注的是“用”，當(dāng)然立法者在制定“用”之前，在心中也應(yīng)該有一個(gè)“體”的構(gòu)思，不過沒有必要在這之前過多地去宣傳、推行這個(gè)“體”。有了“用”上的合璧，“體”就自然融入“用”之中灌輸給老百姓了，普遍選舉、直接投票、公民陪審、政黨競爭，還有刑法制度、司法制度、立法制度等等中的許多內(nèi)容，可以先試著，練著，久而久之，也就實(shí)現(xiàn)了中西兩“體”的最終合璧。
問：無論是傳統(tǒng)的法律，還是現(xiàn)代的法律，都存在著法律的道德化與道德的法律化問題，如對當(dāng)前國民的冷漠、怠責(zé)和怯懦的法律治 療就屬于這一范疇。對當(dāng)前我國社會主義法治建設(shè)來說，如何正確處理這二者的關(guān)系呢？
范：事實(shí)上，道德法律化與法律道德化在民主的體制下是一個(gè)過程。如果說在社會主義法制化過程中，這兩者在具體的操作過程中哪一個(gè)更重要？我認(rèn)為道德的法律化更重要。當(dāng)然，我們說的道德是指民主自由平等的道德，是新型的道德。這種新道德是從西方傳到中國來的，但我們現(xiàn)在體現(xiàn)在我國法律中多為表面上的原則性的宣言，可以操作的東西太少。戰(zhàn)國時(shí)商鞅講“國皆有法，而無使法必行之法”，我們也是如此。當(dāng)然，他所講的“使法必行之法”是指嚴(yán)刑峻法。那么我說，我們今天的“使法必行之法”是指可操作法、程序法、救濟(jì)法。我們應(yīng)當(dāng)把西方傳過來的新道德盡量具體細(xì)則化為可以具體操作的法律規(guī)范，特別要規(guī)定一旦違反它該如何啟動(dòng)某種救濟(jì)程序。關(guān)于這個(gè)問題，我曾經(jīng)在《中國法學(xué)》1997年第4期發(fā)表過《國民冷漠怠責(zé)與怯懦的法律治療》一文，也曾在《法制日報(bào))1999年7月23日發(fā)表過《見危不救：外國法及中國舊法的啟示》一文。如有興趣，可以一讀。
問：我們讀過�，F(xiàn)代中國立法中，有人主張道德問題不用法律來；規(guī)制，比方說第三者介入、通奸以及您的文章中提到分析過的“見危不救”、“見罪不斗”，這些問題都只能是道德范疇，放進(jìn)刑法是否可以？您覺得這一主張之癥結(jié)在哪？
范：立法者誤解了法律與道德的關(guān)系，也誤解了西方的法律和我國的法律傳統(tǒng)。他們認(rèn)為法律與道德一定有明確的界限。我想，這就是他們的癥結(jié)之所在。就說“見危不救”、“見罪不斗”吧，這是道德問題，但同時(shí)也是法律問題，外國在刑事法律中都有規(guī)定，我們社會主義的刑法相反沒有規(guī)定。社會主義應(yīng)該是最強(qiáng)調(diào)社會道德和公共利益的主義，為什么在這個(gè)問題上反不如人家？社會主義法應(yīng)該是最著眼社會公益、社會福利、互相關(guān)懷、互相照顧的，現(xiàn)在你標(biāo)榜社會主義反過來把社會公益看得更輕，人家“狼與狼關(guān)系”的資本主義卻反過來把公益看得更重，這是什么邏輯？所以我認(rèn)為這是立法者對法律與道德關(guān)系以及中西法律傳統(tǒng)的誤解所致。我們在社會公德淪喪，全民族關(guān)注公益、關(guān)懷同類的人道主義精神下滑的時(shí)候，更有必要把有些問題變成法律上的強(qiáng)制。
問：在對待西方法治精神的引進(jìn)時(shí)，理解不同是導(dǎo)致分歧的一個(gè)重要原由。我國在對待“身份與契約”的關(guān)系上與西方存在著怎樣的差別？
范：西方法中很少有身份制的特點(diǎn)。梅因在《古代法》中說法律是“從身份到契約的運(yùn)動(dòng)”，所謂身份法就是法律條文規(guī)定社會成員間有先天原因造成的、不是后天競爭造成的差別，如中國古代法特別強(qiáng)調(diào)遠(yuǎn)近親疏貴賤長幼皆有差別。我國建國以來，仍有這種差別，比如戶口差別、出身差別、政治黨社差別、性別差別、地域差別、民族差別、城鄉(xiāng)差別等等，在法律上都有一定的體現(xiàn)，有時(shí)是立法者自己也無心的體現(xiàn)。當(dāng)然，原因是多方面的。但有一點(diǎn)應(yīng)該是明晰的，那就是身份歧視在法律里面還常常體現(xiàn)出來，我們還沒達(dá)到契約法這么一個(gè)發(fā)展階段，正處于身份法到契約法的過渡時(shí)期。
問：前面已提到過古代中西兩方人民觀的不同對法律制度的起源、本質(zhì)與作用都產(chǎn)生了很大影響。我們覺得中國傳統(tǒng)的“行政”一詞也典型地體現(xiàn)了我國特有的人民觀，如孟子說“為民父母行政”，將老百姓置于一種被管教的地位。您對此有過自己的考察，您把這種行政稱為“三作合一”行政。能否談?wù)勚袊鴤鹘y(tǒng)行政的這種特點(diǎn)以及形成原因？
范：中國古代官吏自稱是“牧民者”，“牧”即“行政”之意，其根本含義是管理和教養(yǎng)。中國傳統(tǒng)行政的特點(diǎn)主要體現(xiàn)在作君、作親、作師三者合一。首先是作君與作臣的關(guān)系。行政活動(dòng)首先體現(xiàn)為對人民的控制管理，皇帝是天下之君，諸
為什么會有這“三作”的特征？我想，這可能與中國的地理環(huán)境，社會組織形式、生產(chǎn)方式、家庭制度、生產(chǎn)力等因素有關(guān)。中國傳統(tǒng)行政是由家長制而來，在家庭中的“三位一體”的家長制漸漸轉(zhuǎn)變?yōu)閲业摹叭灰惑w”的政治制度，這是自然而然的，因?yàn)閲乙彩且环N家庭，是君主的家。那么，三位一體的家長制又是怎么生出來的呢？我猜想，原因有二：一是內(nèi)陸型的農(nóng)耕文明所致，這種復(fù)雜的需要周密安排的文明更強(qiáng)調(diào)子孫對組織生產(chǎn)的家長的服從，更強(qiáng)調(diào)復(fù)雜的農(nóng)耕技藝在一種家長具有君師身份的條件下的傳授。二是小農(nóng)氏族社會中特有的倫理傾向使然。這種倫理比其它任何文明中的倫理更加強(qiáng)調(diào)尊長權(quán)威的神圣性完美性，故去的尊長通常被尊為祖先神，在世的尊長雖次一等，但當(dāng)然應(yīng)是人間三個(gè)最值得尊敬的身份的合一。
問：聽說您一直在研究“中國傳統(tǒng)法律文化能為現(xiàn)代法治貢獻(xiàn)些什么”這一問題，您能否全面地概括一下您的研究結(jié)論嗎？
范：談不上什么結(jié)論。體會性的認(rèn)識是有一些的。這可以概括為十個(gè)相通或相似。具體說來，十大相通是：(1)中國“法自然”思想與西方自然法思想相通；(2)中國民本主義與西方民主主義相通；(3)中國的“(湯武)革命權(quán)”觀念與西方人民反抗權(quán)觀念相通；(4)中國的“公天下之法”觀念與西方的人民公意立法觀念相通；(5)中國的“法重
我一直認(rèn)為，中國傳統(tǒng)法律文化弊端重重，但我一直也在警告自己，不要全盤否定。因此，我常常留意尋找中西法律文化的暗合，近年也自認(rèn)為找到了一些，寫過幾篇論文，但很表面。我認(rèn)為，這些應(yīng)是未來中西合璧的法治的基石。我的嘗試，是想找到一條新路子。叫一個(gè)有五千年文明的民族放棄自己的一切文化觀念是不可能的，中西文化的融合是必然的。不管你愿意不愿意。想阻攔是不成的。我們所能做的是使這一過程提前到來，少走彎路，或更早取得應(yīng)有的理想的結(jié)果，讓國人盡量少交學(xué)費(fèi)。
問：
原載湘潭大學(xué)本科生學(xué)術(shù)刊物《湘江法苑》第三卷 （2000）
徐陽光 張艷 陽永恒