邱興隆教授訪談：刑罰哲學：理性的求索與創(chuàng)新
邱興隆，男，湖南湘鄉(xiāng)東臺山人。1979年入西南政法學院法律系，1983年本科畢業(yè)并獲法學學士學位。同年入該院研究生院，攻讀刑法專業(yè)碩士課程，1986年獲法學碩士學位。同年考入中國人民大學，攻讀刑法專業(yè)博士課程，1989年畢業(yè)后未
一 歸納與演繹：方法論的突破 ．
問：您在兩部極具學術(shù)價值的刑罰哲學專著中，提出了許多獨特的觀點，創(chuàng)建了一套屬于您自己的全新的理論。但正如胡云騰，張金龍兩學者所言，理論的創(chuàng)新首先是方法論的突破。您覺得您的著作在方法論突破上最大的表現(xiàn)是什么？您怎樣看待這一突破？
問：當然，您極具抽象思辯與嚴密邏輯的理論構(gòu)架給中國刑法學的研究注入了新的活力，但正如霍姆斯大法官所說，法律的生命在于經(jīng)驗而不在于邏輯。請問您是如何看待經(jīng)驗和邏輯在法學研究中的作用及相互關(guān)系的？此外，在當代中國重注釋的學術(shù)氛圍里，您的理論體系明顯是對此的回應與挑戰(zhàn)，您如何看待這一問題？
邱：在經(jīng)驗與邏輯關(guān)系上，我認為兩者都是應采取的方法。但一個學者的研究與他的價值取向、研究興趣甚至思維方式都有關(guān)。僅從刑法學界來說，在采用邏輯的還是經(jīng)驗的方法上已形成了兩大學派：舊派代表人物有貝卡利亞、黑格爾、邊沁等，他們更多用的是一種邏輯的方法；新派，即“刑事實證學派”，用的是經(jīng)驗的方法，代表人物有龍勃羅梭、菲利、李斯特等。他們兩派得出的東西都有其閃光的地方，盡管各有片面，但只有過去的片面才有今天的全面，片面是全面必經(jīng)之地。我個人傾向于采用邏輯的方法，我認為在社會科學領域，經(jīng)驗的方法更有其難以克服的片面性。從個案分析得出結(jié)論，不可能窮盡所有的個案�？隙ㄒ粋�東西，必須全部肯定，但否定只要一個就夠了，如挪威的安德尼斯在分析刑法威懾力所說“研究一個罪犯就說明刑法缺乏威懾力”，因為罪犯就是刑法無威懾力的證明，但反駁也同樣有力，“研究100個人有99個罪犯也說明刑法有威懾力”——畢竟還有1％未犯罪，更何況任何社會都有大部分人未犯罪。這說明經(jīng)驗的方法往往有其片面性，但其價值在于能為我們提供思維方向。邏輯方法能給人衡量的感覺，只要前提正確，過程正確，結(jié)論就具有說服力。我本人兩種方法都在用。報告文學系列用的是經(jīng)驗的方法，學術(shù)著作系列采取的是邏輯的方法。
那么在注釋法學這個問題上，現(xiàn)在我們的注釋刑法學仍占主流的地位，我認為這也是一種必然。注釋刑法學有其生命力，若僅從應用的角度上看，它比理論刑法學生命力更強。因為法律人里面大部分是司法者而非法學家，他們需要對法律有一種正確的理解作為判案的前提。但我認為我們國內(nèi)并未形成兩種派系，一方面真正的刑法哲學并未建立起來，只能說有人致力于這方面的研究，而沒有產(chǎn)生形成這個派系氣候。假如已形成刑法哲學的話，我認為注釋刑法學更多地應從刑法哲學吸取營養(yǎng)，刑法哲學是以注釋刑法學的對象作為研究對象。真實的刑法哲學應指導整個刑事活動，包括立法。注釋刑法學有其假定，即法律是應該的，繼承的都是合理的。所以這兩個研究方向應是并行不悖的。特別是在我們的法學剛剛起步的時候，我們應當更多地對新生的東西采取一種包容和寬容的態(tài)度，而非扼殺，人為地樹立對立面，因為這很可能造成學界的損失。因此，我們不可能對注釋刑法學進行抹殺、否定，同時也不可能否定掉�；裟匪乖�(jīng)說過，對法律理性的研究在更大程度上是依據(jù)法律的歷史進行的。注釋刑法學也是一種存在，在具體實踐上也無法離開它。同時，我們的學校仍在培養(yǎng)更多的實踐者。
問：在您的《刑罰理性評論》中，對刑罰的正當性的反思過程使您“完成了一次心理上的冒險”。對此，
邱：說到這種心理冒險的問題，書中比較含混。我可以直言不諱地告訴你，我當初的心理冒險是什么。當時我的第二部《刑罰理性評論》更多的是一種批判現(xiàn)實的立法。我并不是以我的成見去批判，而是依據(jù)我第一部的結(jié)論與實際相差太遠，綜合一看才發(fā)現(xiàn)我們的立法錯了。我離開了學界十年，我不知道我們現(xiàn)在的學術(shù)氛圍寬不寬容，不知道是否和我們做學生時一樣，所以需要有膽子寫出來。以前我是很違心地為死刑作辯護，而現(xiàn)在我可以提出：死刑是不人道的，這種自我否定需要勇氣，但這僅是學格問題而非心理冒險。我的心理冒險是指我在批判甚至是大量否定既存的刑事政策，不但是立法，甚至包括“坦白從寬，抗拒從嚴”等政策。當時我不知道外面已對其進行討論與批判，這可能是一種理性的碰撞吧，我們只是角度不同，他們是從程序上，而我是從實體上。
我自己只認為所謂的心理冒險，只是做了件學者該做的事情，既談不上喜悅也談不上遺憾，我只有個附帶的收獲，就是我的書能被人接受，這已顯示出學界的寬容。這種寬容是人性寬容的一種體現(xiàn)。這說明我們法學者的理性與理性的法學都已存在，這是令人高興的。既然是理性的，也就不再是一種政治的附庸。當然，沒有遺憾的生命不是真正的生命，我認為人的生命正是在彌補遺憾的過程中才體現(xiàn)出一種奮斗。在我的學術(shù)活動中也確有一些遺憾，如著作并未完成，明知是遺憾所以我就正在彌補，如果能彌補而不去彌補，那才是真正的遺憾！
問：在《刑罰理性評論》一書中，您在推動刑罰進化的主因上否定了“階級斗爭決定論”，指出刑罰進化是人類對刑罰理性不斷認識與追求的積累。這是刑法領域的階級斗爭決定論，那么你是如何看待整個法學領域的階級斗爭決定論呢？
邱：我認為，法學是門豐富多彩的學科，方法論上不是某一個東西能決定的，更不由一個絕對的決定論來決定。法律的發(fā)展原因是多元的，階級斗爭也許會有作用，但不是唯一的決定者。對于法學界流行的“階級斗爭決定論”，我認為實際上法學界已拋棄了這一觀點，尤其在我們這一代。對階級斗爭，我們的態(tài)度一種是回避，另一種是明確地否定，我屬后者。
二 功利與報應：刑罰正當性的追問
問：就刑罰的根據(jù)而言，您的結(jié)論是：刑罰之所以應該存在，既是為了懲罰犯罪，也是為了預防犯罪，報應與功利即懲罰與預防的關(guān)系構(gòu)成了手段與目的的關(guān)系。是否目的與手段關(guān)系就這么簡單？懲罰與預防，一個已然，一個未然，卻將其與報應和功利簡單等同，我覺得其實也是一種將報應與功利的故意對立。其實，報應的同時就有功利性存在。
邱：關(guān)于懲罰與預防之間手段與目的的關(guān)系，我是這樣認為：報應與功利的關(guān)系應是個手段正當與目的正當?shù)年P(guān)系。功利作為刑罰的目的，它具有一種天然正當性，在于維護社會生存，刑法的出發(fā)點可以是功利的，但功利在正當情況下又不是說可以不擇手段，即刑法
的合理目的性不是刑法唯一正當根據(jù)，因為在目的之外還有很多因素制約著對目的追求的正當性�；橐龈缘膯栴}，性是天然正當?shù)�，但為滿足性是否可以不擇手段，目的正當是否是決定一切？肯定不是。強奸、婚內(nèi)強奸行為是不行的。這說明目的的正當之外還要受其它限制。刑罰也一樣，功利做為刑罰的目的是正當?shù)模康牡淖非蟛荒懿皇芟拗�，只要是你認為有效的，你就可以去追求，但要受制于公正、人道及報應。只有在報應所允許的范圍之內(nèi)再來追求功利，才能達到手段和目的都正當，這樣的刑罰才是完全芷當?shù)摹?/font>
關(guān)于預防，我認為兩者又是一種手段與目的的關(guān)系。因為預防犯罪需要以懲罰犯罪為前提。刑法若不具有懲罰屬性，所謂的威脅也就不存在了。刑法若不具有強制性，刑法的改造功能也就無保障了。
而所謂“故意對立”，我個人是這么看的。報應有絕對與相對之分，絕對報應不管效果，只要懲罰就有了一種道德上的譴責。至于有效果，那是好上加好，若沒效果那也是公正的。功利主義有有限與無限之分。相對報應主義是指只要是你在受報應的范圍之內(nèi)所追求的功利都是可以的。
問：您在論述刑罰道義報應基礎時，以主觀上的惡性為前提，但您怎樣解釋過失犯罪，以及一些合乎道德但違背法律的犯罪行為？
邱：主觀惡性是在心理犯罪到行為犯罪的過程當中所體現(xiàn)的自由意志的程度，主觀惡性就是罪過。不是對人的善惡的評價，而是對人的行為的一種評價。任何犯罪都必須有罪過，沒有罪過的不能作為犯罪來規(guī)定，所以我反對“嚴格責任罪”。不管你有無罪過，有行為就犯罪，是純功利主義的。那么，按此解釋，過失犯罪是有罪過的。從主觀心理狀態(tài)來說有一個意志因素和意識因素。如疏忽大意是意識因素錯誤，過于自信則是意志因素錯誤。過失犯罪的自由意志不一樣，更多地要延長其過程。如疏忽大意就在于平時的習慣。而故意犯罪則是有意追求某結(jié)果，這是講他的惡性，自由意志程度顯然強于過失犯罪。所以故意犯罪重于過失犯罪也就在此。過失犯罪雖屬犯罪但事出有因，情有可原。因此，任何刑法都以處罰故意為原則，而以過失為意外。
至于不違反道德的行為與法律的關(guān)系，實際上法律不僅僅維護既存的道德規(guī)范，并在促成新的道德規(guī)范的同時禁止某種行為。但這與主觀惡性無關(guān)，我講主觀惡性是講自由意志的程度，違背道德與違反法律之間關(guān)系，是因為我們刑法無論規(guī)定那個罪名，都是以有罪過為前提的，也就是主觀惡性在里面。大義滅親按傳統(tǒng)觀念不違反道德，但違背法律。但我并不問它是否違背道德，我只問它是否是故意的。而且法律禁止的你卻去干，這本身也是對法律的藐視。也可以理解為道德上的違背。
問：刑罰是有限的，犯罪是無限的。以有限的刑罰對付無限的犯罪，是社會的一種無奈的選擇。因此，寬容與節(jié)儉刑是社會最明智的選擇。
您的這一基本原理蘊含著豐富的哲學與經(jīng)濟學思想。您能對此作一系統(tǒng)而扼要的說明嗎？
邱：刑罰的有限性主要在于：一是刑罰資源的有限性。刑罰是以剝奪個人權(quán)利為內(nèi)容的，僅限于個人權(quán)利，因此在創(chuàng)制刑罰的時候僅能剝奪個人擁有的權(quán)利。隨著人道觀念的傳播，越來越少的權(quán)利可以被剝奪。資源是有限的，就決定了刑罰方法的嚴厲性是有限的。二是刑罰作用的有限性，刑罰不是對任何地方任何地點任何犯罪都有作用，這也成了一種通論。罪犯的存在也就說明了刑罰的作用是有限的，而累犯的存在也證明了刑罰對任何人不是都有改造作用的。一方面我們應重視刑罰的作用，但另一方面我們必須認識到刑罰作用是有限的，到一定程度它就不可能再有很大的創(chuàng)新，就不要再想象擴大刑罰的范圍，加重刑罰不能起到很大的作用。有段時間我們的刑罰在加重，犯罪率也在同步上升，但又不能得出結(jié)論說刑罰沒作用，畢竟大多數(shù)人沒犯罪。同時也不能肯定刑罰作用是無限的，監(jiān)獄的存在本身就說明刑罰并不是無限的。除此之外還有其它很多限制，如立法本身是對司法的一種限制，確定一種上限。而1983年“嚴打”時有一種破限，即突破立法的上限，加重處罰。那么，若上限是死刑時，你再怎么上限呢？又如在數(shù)罪并罰里面，若有兩個死刑，也總只能執(zhí)行一個死刑吧。當然這些是技術(shù)性問題，刑罰的有限性從理論上說主要是前述兩方面的有限。
犯罪是無限的，主要處決于第一，犯罪是動態(tài)的，它隨著社會的發(fā)展表現(xiàn)出不同方式，可能原來不是犯罪的東西現(xiàn)在需要我們把它定為犯罪。如原來沒有計算機的時候，沒有計算機犯罪，而現(xiàn)在就出現(xiàn)了計算機犯罪。刑法的調(diào)整范圍是在不斷變化。然而刑罰又是有限的，這要求調(diào)整范圍一方面應有罪名進展，另一方面有些社會觀念對它評價不嚴密的就該廢除了。第二，犯罪的嚴重性也是無限的。殺人司以殺十個，一百個，若只殺一個就能判死刑，那殺十個能判十玖嗎？這只要從抽象的角度來處理，也就是只要做到重罪重刑就可以了，而不要講絕對的對等。
問：您在“資格刑”正當性的現(xiàn)實反思中，指出當今剝奪政治權(quán)利規(guī)定中的不合理，應分別剝奪，那么，您覺得新刑法制定時為何沒考慮這一點？
邱：資格刑的問題在于：從報應角度說，犯了什么罪，資格刑應找到與之相適應的資格來剝奪。從預防角度說，利用什么資格犯罪，有可能利用此再犯罪，只應剝奪這種資格。對社會來說，犯何罪剝奪相應資格，可以節(jié)省許多刑罰資源，以更加公正。立法為何未規(guī)定，據(jù)我所知，有學者提出一個分析，估計舊刑法這樣規(guī)定，長期司法實踐中“剝奪政治權(quán)利"這個概念是一直存在的，同時又是一種政治的概念。立法沒這種分解，也可能是對原有的一種承延，一種慣性吧。
問：在著作中，您提出了“死刑悖論”這一全新原理，您能用現(xiàn)在的觀點，結(jié)合新刑法的規(guī)定，談談您對死刑的憂思嗎？
邱：死刑按我們現(xiàn)在觀念是公正的，我也承認死刑是公正的，但是死刑是不人道的。死刑符合刑罰的兩大價值，但不符合另一價值。解決應有個順序，人道第一，正義第二，效益第三。死刑符合人道和正義，當三者有沖突時只能服從人道，要承認人道，那么就在發(fā)生沖突時向其讓道。據(jù)我思考，我提出了“死刑相對合理模式”和“死刑絕對合理模式”。絕對合理模式是廢除死刑，因為它不人道。相對合理是盡管它不人道，但它公正和有效。那么我們現(xiàn)在就應把死刑控制在既公正又有效的范圍之內(nèi)。立法應知道什么情況下既公正又有效益。刑法對死刑的分配相對合理應限制在所侵害的權(quán)利不低于人的生命的價值。從效益角度來看，用犧牲人的生命來保護的東西的價值應不低于人的生命的價值。對保護財產(chǎn)，用剝奪人的生命的方式來保護，投人人的生命產(chǎn)生的是財產(chǎn)，究竟是錢買人的命還是人創(chuàng)造財產(chǎn)？肯定是后者，所以我主張所有的經(jīng)濟犯罪都不應設有死刑。那么若按我這個標準，現(xiàn)行刑法中的67條死刑罪名應縮減為24個。
問：非常感
原載湘潭大學本科生學術(shù)刊物《湘江法苑》第三卷 （2000）
張艷 徐陽光 馬可