何勤華教授訪：談法律傳統(tǒng)：繼承與創(chuàng)新
何勤華，男，上海市人。1982年1月畢業(yè)于北京大學(xué)法律學(xué)系，獲法學(xué)學(xué)士學(xué)位；1984年12月畢業(yè)于華東政法學(xué)院，獲法學(xué)碩士學(xué)位；1998年7月獲北京大學(xué)法學(xué)博士學(xué)位�，F(xiàn)任華東政法學(xué)院院長、教授，中國法學(xué)會常務(wù)理事，全國外國法制史研究會會長，中國儒學(xué)與法律文化研究副會長。主要著作有：《東京審判始末》、《當(dāng)代中國法學(xué)新思潮》、《法學(xué)研究I·當(dāng)代日本法學(xué)》、《比較犯罪學(xué)》、《中西法律文化通論》、《日本破產(chǎn)法》(譯著)、《法學(xué)史研究Ⅱ·西方法學(xué)史》、《美國法律發(fā)達史》等。另發(fā)表論文100余篇。
問：您曾提出了外國法制史研究中的“三論”，即控制、信息、系統(tǒng)的研究方法(見《外國法制史與法律文化史基礎(chǔ)研究》文)。在我們的印象中，法史研究更多地運用歸納、總結(jié)等較為形象化的思維。相比之下，遠如黑格爾、康德，近如蘇力、邱興隆等國內(nèi)外學(xué)者他們似乎更推崇邏輯演繹的研究方法。這兩種方法的取舍固然與研究的選擇或研究者的個性有關(guān)。那么，依您之見，在經(jīng)驗與邏輯或日形象與抽象之間是否存在著一個孰優(yōu)孰劣的問題？而如何處理這為恰當(dāng)？
問：您撰文探討過法的國際化與本土化的關(guān)系。在此，二者應(yīng)以何為主，一個是傳統(tǒng)法發(fā)展的必由之路，一個是現(xiàn)代法發(fā)展的肥沃土壤，這似乎很接近一種兩難選擇，怎樣選擇顯然成為中國法治建設(shè)前進路途中的重大問題，對此您如何看？
何：關(guān)于法的國際化和本土化的問題，按照現(xiàn)在國際發(fā)展的趨向，地球越來越小，一體化趨勢越來越強。我們會很強烈的感受到這種現(xiàn)象，如上網(wǎng)，你只要按動一個鼠標(biāo)，就可以到世界上任何一個角落，所以在這個角度上法律國際化也出現(xiàn)了一種強者效應(yīng)，主要是體
現(xiàn)在各國的不同文化的不平等交融。因而才會有一些國家提出“保護本土資源”的口號，這樣就涉及到了法的本土化的問題。孟德斯鳩說：“法律是與一個國家的特定的風(fēng)土人情，氣候環(huán)境，人的思維等聯(lián)在一起的�！彼悦系滤锅F是否定法律移植的，他更多的是強調(diào)法律在本土的作用。
問：既然談到法的本土化與國際化問題，我們自然無法回避
何：所有的國家都有其自身的本土資源，問題是什么是中國的本土資源？
問：現(xiàn)在我們關(guān)注的還是在于民間的法律觀念與西方法律觀念的沖突。那么您對這個問題是如何看待的呢？
何：關(guān)于民間法律觀點，我個人認為在目前法制不完備的情況下，是不可能杜絕它的存在的。但問題是一個發(fā)展方向的問題，即在以后的發(fā)展中，我們到底是以民間法為基點，還是以西方法為基點？中國社會要走向商品經(jīng)濟，而西方的商品經(jīng)濟已發(fā)展了幾百年，它們的法律是相對成熟的。即使你現(xiàn)在移植過來，有些群眾不理解，不接受，但以后經(jīng)過了一代，兩代人，特別是在受過教育的后代那里，會慢慢接受的。如在蘇力的文章中，談到了破產(chǎn)法，他認為這個立法是失敗的，是對社會成本的浪費。但是我不這樣認為，我認為立法成本是不能如同設(shè)計一臺車床一樣，做到高度的精確。社會科學(xué)和自然科學(xué)的差異決定了這一點。破產(chǎn)法的出現(xiàn)，即使暫時無法實現(xiàn)，但這本身就是一種社會文明進步的表現(xiàn)。這種現(xiàn)象在日本也曾出現(xiàn)過。許多法律在最初制定的十年、二十年也沒有發(fā)揮作用。打個比方，就象一個小孩子穿衣服，今年給他做的衣服，但他明年便不合身了。而如果做了一件大一點的衣服，現(xiàn)在暫時不合身，但他有一個發(fā)展的空間。到了他八歲的時候，便正好合身了。在這個方面論及成本的話，恐怕后一種方法，其成本會更小一些。所以，關(guān)于蘇力的本土資源論，我認為如果“本土資源”是落后的，不符合世界法律發(fā)展的潮流，即使你是本民族的，哪怕是根深蒂固的，也是要被最終革除的。
問：我們再將話題轉(zhuǎn)向比較法研究上來。正如您所說，中國古代法律更多地成為一種于義的封建倫理道德秩序。同樣，關(guān)于中國古代道德與法律的關(guān)系(尤以司法為甚)，是任何一位法史研究者都無法回避的問題。您在這一問題上又持何種觀點。所謂“道德的法律化”與“法律的道德化”之間是一種互動關(guān)系呢，還是什么別的聯(lián)系？
何：“法律道德化”和“道德法律化”兩者之間，互動的關(guān)系固然是有的，但是矛盾的主要方面是在“法律道德化”即“泛道德主義”。中國古代的倫理思想逐漸滲入到法律之中是這樣的。儒家思想由春秋戰(zhàn)國時期的一個學(xué)派，到董仲舒時期，就已滲入到了司法實踐之中，而到了魏晉南北朝時期就滲入到了立法當(dāng)中。這集中表現(xiàn)在“十惡”、“八議”等立法原則之中。《唐律疏議》就是“法律道德化”的集大成者。至于為什么我說互動的關(guān)系也是有的，是因為在法律實際運作中，也會增強“法律道德化”的趨勢。應(yīng)該說，這種傳統(tǒng)在現(xiàn)在也是有著自己的影響的�！胺旱赖轮髁x”的傾向也是嚴(yán)重的。我也在以前的評述中提出了一個觀點：除了“法律道德化”之外，還有“法律政治化”，即法律完全蛻化為一種政治手段，以刑罰為主，便是一個最好的例證。還有一個是“法律刑罰化”。在泛道德主義的影響下，必然采取以刑罰為主的手段，不可能出現(xiàn)一種“中性”的，以保護個人權(quán)利為目的的法律。所以，“法律道德化”，“法律刑罰化”，“法律政治化”是三位一體的。
問：那么在現(xiàn)在的商品社會中，人們的道德意識正在不斷的減弱，那么我們在立法和司法上是不是在有意識的加強“道德法律化”呢？
何：應(yīng)該說是有這字傾向的�，F(xiàn)在，道德在種種外部因素的作用下是有淪喪的傾向�，F(xiàn)在的“三講”也是一個道德教育的過程。在我個人看來，道德教育是必要的，在現(xiàn)在的法制社會中，更強調(diào)的是用法律來約束人們的行為。而剛才所提到的“道德法律化”的傾向是有的，如現(xiàn)在第三者插足破壞家庭的現(xiàn)象比較多，所以在這一次的《婚姻法》修改中就加入了相應(yīng)的條款。這是一個使用法律來強化道德的典型例子。而且，今后這種傾向可能會有發(fā)展。
問：“由行政機關(guān)代行司法職能，司法缺少獨立性，善于用行政手段處理國家政事，而不善于用法律解決問題�！�
這顯然不僅是中國古代，而且在很大程度上仍是我們今天社會管理的弊病之一。
何：用行政手段來調(diào)整市場的情況是有的。比如這一次關(guān)于工業(yè)加入WTO后的問題。但我們的問題在于市場的銷路不暢，其中的一個大問題便是型號過于單一。像桑塔納，它的一個新車型的設(shè)計居然還要得到國務(wù)院的批準(zhǔn)，這在國外是不可想象的。所以我們問題的根子在于，現(xiàn)在改革開放之后，我們下面的市場是放開了，但是我們的上層管理體制卻還是計劃經(jīng)濟的模式。
問：“腐敗”已成為改革過程中的一個重大難題。建設(shè)具有中國特色的社會主義法律秩序尤其需要根治腐敗。那么請問，關(guān)于腐敗現(xiàn)象的根源，您認為主要是制度上的遺漏或不健全，還是個人的類似“意設(shè)形態(tài)”之類的素養(yǎng)道德問題？例如褚時健一案，人們似乎更多地感嘆他作為國家巨額財富的掌管者卻在現(xiàn)行個人財產(chǎn)體制下所導(dǎo)致的內(nèi)心失衡。似乎在這里道德與制度成了一種互補，您認為呢？
何：就我本人來看，制度的作用是遠遠的大于其本人的道德約束的。你自己的制度好，就是人不完美，也是可以避免出現(xiàn)違法亂紀(jì)現(xiàn)象的發(fā)生。現(xiàn)在的諸如“三講”教育一類，更多的是強調(diào)道德的作用，而這樣對于我們構(gòu)建一個法治社會是沒有多大的促進作用的-，我們應(yīng)把更多的精力放在制度的建設(shè)上來。當(dāng)然，制度健全了，并不是說就可以完全消除貪污現(xiàn)象，但是可以把貪污現(xiàn)象減到最低的程度。我們現(xiàn)在回過頭來看，說到打擊貪污的力度，現(xiàn)在不可謂不重，但是正是由于制度的不健全，才導(dǎo)致了給予領(lǐng)導(dǎo)人過大的權(quán)力，即權(quán)力的含金量過大而無法根治貪污現(xiàn)象。我們當(dāng)然可以通過教育的方式來糾正，可是如果某些領(lǐng)導(dǎo)不聽，那么我們將會處于一種很尷尬的境況。更為嚴(yán)重的是，領(lǐng)導(dǎo)者可能在這樣一種不健全的制度下，失去自己獨立的人格，以及心態(tài)的失衡，而隨波逐流。我個人對于新加坡的那種“高薪養(yǎng)廉”的制度是持肯定態(tài)度的。
問：中國古代的倫理法，是法律、宗教、道德混合在一起的帶有強烈倫理色彩的產(chǎn)物，同時也是中國法律文化傳統(tǒng)中有別于西方的重要特征。您認為我們該如何對之“取其精化，棄其糟粕”？例如，忠君、恤民、施教化等是否能為現(xiàn)代法治建設(shè)提供什么可借鑒的東西？
何：關(guān)于中國古代的思想，我個人認為由于中國古代法律思想中的倫理道德的成分太濃，現(xiàn)在基本上是過時的了。當(dāng)然也有個別的，如“忠君”，我們應(yīng)該摒棄，而“恤民”我們也可以借鑒。然而這也是弊大于利的。因為一個“恤”字，其本身的出發(fā)點便是不平等的。但是不管如何，這比貪污還是要好，但是其進步性也是到此為止。封建式的小農(nóng)經(jīng)濟所產(chǎn)生出來的思想其進步性也只是到此為止，是不可能與現(xiàn)代大生產(chǎn)的思想相互兼容的。
問：如果把“忠君”改為“忠于國家”呢?
何：這樣也是不對的。因為這容易便人走到“軍國主義”的極端。國家和社會是不同的，講“忠于國家”，強調(diào)“國家利益"高于一切，會壓抑到公民個人的正當(dāng)利益，以犧牲公民利益來維護國家利益，這會出現(xiàn)一種“沙文主義”。而且，個人很容易利用國家的名義來壓抑公民的權(quán)益。我們應(yīng)當(dāng)記住法律的終極關(guān)懷是人的自由，人民的利益。所以，我們應(yīng)該要善于分析各種觀點。
問：非常感
原載湘潭大學(xué)本科生學(xué)術(shù)刊物《湘江法苑》第四卷 （2001）
馬可 許剛翎 賀騫