何勤華教授訪：談法律傳統(tǒng)：繼承與創(chuàng)新
何勤華，男，上海市人。1982年1月畢業(yè)于北京大學(xué)法律學(xué)系，獲法學(xué)學(xué)士學(xué)位；1984年12月畢業(yè)于華東政法學(xué)院，獲法學(xué)碩士學(xué)位；1998年7月獲北京大學(xué)法學(xué)博士學(xué)位�，F(xiàn)任華東政法學(xué)院院長(zhǎng)、教授，中國(guó)法學(xué)會(huì)常務(wù)理事，全國(guó)外國(guó)法制史研究會(huì)會(huì)長(zhǎng)，中國(guó)儒學(xué)與法律文化研究副會(huì)長(zhǎng)。主要著作有：《東京審判始末》、《當(dāng)代中國(guó)法學(xué)新思潮》、《法學(xué)研究I·當(dāng)代日本法學(xué)》、《比較犯罪學(xué)》、《中西法律文化通論》、《日本破產(chǎn)法》(譯著)、《法學(xué)史研究Ⅱ·西方法學(xué)史》、《美國(guó)法律發(fā)達(dá)史》等。另發(fā)表論文100余篇。
問(wèn)：您曾提出了外國(guó)法制史研究中的“三論”，即控制、信息、系統(tǒng)的研究方法(見(jiàn)《外國(guó)法制史與法律文化史基礎(chǔ)研究》文)。在我們的印象中，法史研究更多地運(yùn)用歸納、總結(jié)等較為形象化的思維。相比之下，遠(yuǎn)如黑格爾、康德，近如蘇力、邱興隆等國(guó)內(nèi)外學(xué)者他們似乎更推崇邏輯演繹的研究方法。這兩種方法的取舍固然與研究的選擇或研究者的個(gè)性有關(guān)。那么，依您之見(jiàn)，在經(jīng)驗(yàn)與邏輯或日形象與抽象之間是否存在著一個(gè)孰優(yōu)孰劣的問(wèn)題？而如何處理這為恰當(dāng)？
問(wèn)：您撰文探討過(guò)法的國(guó)際化與本土化的關(guān)系。在此，二者應(yīng)以何為主，一個(gè)是傳統(tǒng)法發(fā)展的必由之路，一個(gè)是現(xiàn)代法發(fā)展的肥沃土壤，這似乎很接近一種兩難選擇，怎樣選擇顯然成為中國(guó)法治建設(shè)前進(jìn)路途中的重大問(wèn)題，對(duì)此您如何看？
何：關(guān)于法的國(guó)際化和本土化的問(wèn)題，按照現(xiàn)在國(guó)際發(fā)展的趨向，地球越來(lái)越小，一體化趨勢(shì)越來(lái)越強(qiáng)。我們會(huì)很強(qiáng)烈的感受到這種現(xiàn)象，如上網(wǎng)，你只要按動(dòng)一個(gè)鼠標(biāo)，就可以到世界上任何一個(gè)角落，所以在這個(gè)角度上法律國(guó)際化也出現(xiàn)了一種強(qiáng)者效應(yīng)，主要是體
現(xiàn)在各國(guó)的不同文化的不平等交融。因而才會(huì)有一些國(guó)家提出“保護(hù)本土資源”的口號(hào)，這樣就涉及到了法的本土化的問(wèn)題。孟德斯鳩說(shuō)：“法律是與一個(gè)國(guó)家的特定的風(fēng)土人情，氣候環(huán)境，人的思維等聯(lián)在一起的�！彼悦系滤锅F是否定法律移植的，他更多的是強(qiáng)調(diào)法律在本土的作用。
問(wèn)：既然談到法的本土化與國(guó)際化問(wèn)題，我們自然無(wú)法回避
何：所有的國(guó)家都有其自身的本土資源，問(wèn)題是什么是中國(guó)的本土資源？
問(wèn)：現(xiàn)在我們關(guān)注的還是在于民間的法律觀念與西方法律觀念的沖突。那么您對(duì)這個(gè)問(wèn)題是如何看待的呢？
何：關(guān)于民間法律觀點(diǎn)，我個(gè)人認(rèn)為在目前法制不完備的情況下，是不可能杜絕它的存在的。但問(wèn)題是一個(gè)發(fā)展方向的問(wèn)題，即在以后的發(fā)展中，我們到底是以民間法為基點(diǎn)，還是以西方法為基點(diǎn)？中國(guó)社會(huì)要走向商品經(jīng)濟(jì)，而西方的商品經(jīng)濟(jì)已發(fā)展了幾百年，它們的法律是相對(duì)成熟的。即使你現(xiàn)在移植過(guò)來(lái)，有些群眾不理解，不接受，但以后經(jīng)過(guò)了一代，兩代人，特別是在受過(guò)教育的后代那里，會(huì)慢慢接受的。如在蘇力的文章中，談到了破產(chǎn)法，他認(rèn)為這個(gè)立法是失敗的，是對(duì)社會(huì)成本的浪費(fèi)。但是我不這樣認(rèn)為，我認(rèn)為立法成本是不能如同設(shè)計(jì)一臺(tái)車(chē)床一樣，做到高度的精確。社會(huì)科學(xué)和自然科學(xué)的差異決定了這一點(diǎn)。破產(chǎn)法的出現(xiàn)，即使暫時(shí)無(wú)法實(shí)現(xiàn)，但這本身就是一種社會(huì)文明進(jìn)步的表現(xiàn)。這種現(xiàn)象在日本也曾出現(xiàn)過(guò)。許多法律在最初制定的十年、二十年也沒(méi)有發(fā)揮作用。打個(gè)比方，就象一個(gè)小孩子穿衣服，今年給他做的衣服，但他明年便不合身了。而如果做了一件大一點(diǎn)的衣服，現(xiàn)在暫時(shí)不合身，但他有一個(gè)發(fā)展的空間。到了他八歲的時(shí)候，便正好合身了。在這個(gè)方面論及成本的話，恐怕后一種方法，其成本會(huì)更小一些。所以，關(guān)于蘇力的本土資源論，我認(rèn)為如果“本土資源”是落后的，不符合世界法律發(fā)展的潮流，即使你是本民族的，哪怕是根深蒂固的，也是要被最終革除的。
問(wèn)：我們?cè)賹⒃掝}轉(zhuǎn)向比較法研究上來(lái)。正如您所說(shuō)，中國(guó)古代法律更多地成為一種于義的封建倫理道德秩序。同樣，關(guān)于中國(guó)古代道德與法律的關(guān)系(尤以司法為甚)，是任何一位法史研究者都無(wú)法回避的問(wèn)題。您在這一問(wèn)題上又持何種觀點(diǎn)。所謂“道德的法律化”與“法律的道德化”之間是一種互動(dòng)關(guān)系呢，還是什么別的聯(lián)系？
何：“法律道德化”和“道德法律化”兩者之間，互動(dòng)的關(guān)系固然是有的，但是矛盾的主要方面是在“法律道德化”即“泛道德主義”。中國(guó)古代的倫理思想逐漸滲入到法律之中是這樣的。儒家思想由春秋戰(zhàn)國(guó)時(shí)期的一個(gè)學(xué)派，到董仲舒時(shí)期，就已滲入到了司法實(shí)踐之中，而到了魏晉南北朝時(shí)期就滲入到了立法當(dāng)中。這集中表現(xiàn)在“十惡”、“八議”等立法原則之中�！短坡墒枳h》就是“法律道德化”的集大成者。至于為什么我說(shuō)互動(dòng)的關(guān)系也是有的，是因?yàn)樵诜蓪?shí)際運(yùn)作中，也會(huì)增強(qiáng)“法律道德化”的趨勢(shì)。應(yīng)該說(shuō)，這種傳統(tǒng)在現(xiàn)在也是有著自己的影響的�！胺旱赖轮髁x”的傾向也是嚴(yán)重的。我也在以前的評(píng)述中提出了一個(gè)觀點(diǎn)：除了“法律道德化”之外，還有“法律政治化”，即法律完全蛻化為一種政治手段，以刑罰為主，便是一個(gè)最好的例證。還有一個(gè)是“法律刑罰化”。在泛道德主義的影響下，必然采取以刑罰為主的手段，不可能出現(xiàn)一種“中性”的，以保護(hù)個(gè)人權(quán)利為目的的法律。所以，“法律道德化”，“法律刑罰化”，“法律政治化”是三位一體的。
問(wèn)：那么在現(xiàn)在的商品社會(huì)中，人們的道德意識(shí)正在不斷的減弱，那么我們?cè)诹⒎ê退痉ㄉ鲜遣皇窃谟幸庾R(shí)的加強(qiáng)“道德法律化”呢？
何：應(yīng)該說(shuō)是有這字傾向的�，F(xiàn)在，道德在種種外部因素的作用下是有淪喪的傾向�，F(xiàn)在的“三講”也是一個(gè)道德教育的過(guò)程。在我個(gè)人看來(lái)，道德教育是必要的，在現(xiàn)在的法制社會(huì)中，更強(qiáng)調(diào)的是用法律來(lái)約束人們的行為。而剛才所提到的“道德法律化”的傾向是有的，如現(xiàn)在第三者插足破壞家庭的現(xiàn)象比較多，所以在這一次的《婚姻法》修改中就加入了相應(yīng)的條款。這是一個(gè)使用法律來(lái)強(qiáng)化道德的典型例子。而且，今后這種傾向可能會(huì)有發(fā)展。
問(wèn)：“由行政機(jī)關(guān)代行司法職能，司法缺少獨(dú)立性，善于用行政手段處理國(guó)家政事，而不善于用法律解決問(wèn)題。”
這顯然不僅是中國(guó)古代，而且在很大程度上仍是我們今天社會(huì)管理的弊病之一。
何：用行政手段來(lái)調(diào)整市場(chǎng)的情況是有的。比如這一次關(guān)于工業(yè)加入WTO后的問(wèn)題。但我們的問(wèn)題在于市場(chǎng)的銷(xiāo)路不暢，其中的一個(gè)大問(wèn)題便是型號(hào)過(guò)于單一。像桑塔納，它的一個(gè)新車(chē)型的設(shè)計(jì)居然還要得到國(guó)務(wù)院的批準(zhǔn)，這在國(guó)外是不可想象的。所以我們問(wèn)題的根子在于，現(xiàn)在改革開(kāi)放之后，我們下面的市場(chǎng)是放開(kāi)了，但是我們的上層管理體制卻還是計(jì)劃經(jīng)濟(jì)的模式。
問(wèn)：“腐敗”已成為改革過(guò)程中的一個(gè)重大難題。建設(shè)具有中國(guó)特色的社會(huì)主義法律秩序尤其需要根治腐敗。那么請(qǐng)問(wèn)，關(guān)于腐敗現(xiàn)象的根源，您認(rèn)為主要是制度上的遺漏或不健全，還是個(gè)人的類(lèi)似“意設(shè)形態(tài)”之類(lèi)的素養(yǎng)道德問(wèn)題？例如褚時(shí)健一案，人們似乎更多地感嘆他作為國(guó)家巨額財(cái)富的掌管者卻在現(xiàn)行個(gè)人財(cái)產(chǎn)體制下所導(dǎo)致的內(nèi)心失衡。似乎在這里道德與制度成了一種互補(bǔ)，您認(rèn)為呢？
何：就我本人來(lái)看，制度的作用是遠(yuǎn)遠(yuǎn)的大于其本人的道德約束的。你自己的制度好，就是人不完美，也是可以避免出現(xiàn)違法亂紀(jì)現(xiàn)象的發(fā)生�，F(xiàn)在的諸如“三講”教育一類(lèi)，更多的是強(qiáng)調(diào)道德的作用，而這樣對(duì)于我們構(gòu)建一個(gè)法治社會(huì)是沒(méi)有多大的促進(jìn)作用的-，我們應(yīng)把更多的精力放在制度的建設(shè)上來(lái)。當(dāng)然，制度健全了，并不是說(shuō)就可以完全消除貪污現(xiàn)象，但是可以把貪污現(xiàn)象減到最低的程度。我們現(xiàn)在回過(guò)頭來(lái)看，說(shuō)到打擊貪污的力度，現(xiàn)在不可謂不重，但是正是由于制度的不健全，才導(dǎo)致了給予領(lǐng)導(dǎo)人過(guò)大的權(quán)力，即權(quán)力的含金量過(guò)大而無(wú)法根治貪污現(xiàn)象。我們當(dāng)然可以通過(guò)教育的方式來(lái)糾正，可是如果某些領(lǐng)導(dǎo)不聽(tīng)，那么我們將會(huì)處于一種很尷尬的境況。更為嚴(yán)重的是，領(lǐng)導(dǎo)者可能在這樣一種不健全的制度下，失去自己獨(dú)立的人格，以及心態(tài)的失衡，而隨波逐流。我個(gè)人對(duì)于新加坡的那種“高薪養(yǎng)廉”的制度是持肯定態(tài)度的。
問(wèn)：中國(guó)古代的倫理法，是法律、宗教、道德混合在一起的帶有強(qiáng)烈倫理色彩的產(chǎn)物，同時(shí)也是中國(guó)法律文化傳統(tǒng)中有別于西方的重要特征。您認(rèn)為我們?cè)撊绾螌?duì)之“取其精化，棄其糟粕”？例如，忠君、恤民、施教化等是否能為現(xiàn)代法治建設(shè)提供什么可借鑒的東西？
何：關(guān)于中國(guó)古代的思想，我個(gè)人認(rèn)為由于中國(guó)古代法律思想中的倫理道德的成分太濃，現(xiàn)在基本上是過(guò)時(shí)的了。當(dāng)然也有個(gè)別的，如“忠君”，我們應(yīng)該摒棄，而“恤民”我們也可以借鑒。然而這也是弊大于利的。因?yàn)橐粋�(gè)“恤”字，其本身的出發(fā)點(diǎn)便是不平等的。但是不管如何，這比貪污還是要好，但是其進(jìn)步性也是到此為止。封建式的小農(nóng)經(jīng)濟(jì)所產(chǎn)生出來(lái)的思想其進(jìn)步性也只是到此為止，是不可能與現(xiàn)代大生產(chǎn)的思想相互兼容的。
問(wèn)：如果把“忠君”改為“忠于國(guó)家”呢?
何：這樣也是不對(duì)的。因?yàn)檫@容易便人走到“軍國(guó)主義”的極端。國(guó)家和社會(huì)是不同的，講“忠于國(guó)家”，強(qiáng)調(diào)“國(guó)家利益"高于一切，會(huì)壓抑到公民個(gè)人的正當(dāng)利益，以犧牲公民利益來(lái)維護(hù)國(guó)家利益，這會(huì)出現(xiàn)一種“沙文主義”。而且，個(gè)人很容易利用國(guó)家的名義來(lái)壓抑公民的權(quán)益。我們應(yīng)當(dāng)記住法律的終極關(guān)懷是人的自由，人民的利益。所以，我們應(yīng)該要善于分析各種觀點(diǎn)。
問(wèn)：非常感
原載湘潭大學(xué)本科生學(xué)術(shù)刊物《湘江法苑》第四卷 （2001）
馬可 許剛翎 賀騫