主講人：李仕春 法學(xué)博士、民訴法教授、博士生導(dǎo)師
《中國法學(xué)》雜志社副總編
中國法學(xué)會法律信息部（研究中心）負(fù)責(zé)人
中國法學(xué)會民事訴訟法學(xué)研究會常務(wù)理事兼常務(wù)副秘書長
評議人：王 軼 中國人民大學(xué)法學(xué)院教授
肖建國 中國人民大學(xué)法學(xué)院教授
主持人：熊丙萬 中國人民大學(xué)法學(xué)院博士研究生
時 間：2009年3月5日（星期四）晚18：30
地 點：中國人民大學(xué)明德法學(xué)樓601徐建國際學(xué)術(shù)報告廳
主持人：各位老師，各位同學(xué)，大家晚上好！歡迎大家參加今天的民商法前沿論壇！今天晚上，我們討論的話題是“中國的案例指導(dǎo)制度”。提到我國的案例指導(dǎo)制度，大家并不陌生。在我們法學(xué)院圖書館的中文閱覽室，就能找到很多與“案例指導(dǎo)制度”相關(guān)的刊物。
具有典型意義的有這樣一些：由最高人民法院編輯發(fā)行的《最高人民法院公報》、《人民法院案例》；由最高人民檢察院編輯出版的《最高人民檢察院公報》；由人民大學(xué)法學(xué)院和國家法官學(xué)院聯(lián)合編寫的《中國審判案例要覽》。當(dāng)然，由各省市高級人民法院、中級人民法院編纂的各類“案例指導(dǎo)”性刊物更是不勝枚舉。
面對琳瑯滿目的案例指導(dǎo)刊物，我們不禁想問，中國的案例指導(dǎo)制度究竟是一個什么樣的制度，在實踐中是如何運行的，當(dāng)前面臨哪些問題，未來應(yīng)當(dāng)朝著什么方向發(fā)展？帶著這些問題，我們特別邀請了《中國法學(xué)》雜志社副總編李仕春教授出席今天的論壇，并就“中國案例指導(dǎo)制度的困局與出路”這個主題發(fā)表演講。請大家以熱烈的掌聲表示歡迎。（熱烈掌聲）
李仕春教授還是中國法學(xué)會研究中心負(fù)責(zé)人，兼任中國法學(xué)會民事訴訟法學(xué)研究會常務(wù)理事兼常務(wù)副秘書長，中國法學(xué)會法學(xué)期刊研究會秘書長等職務(wù)。李仕春教授對程序法基礎(chǔ)理論、民訴法與民法的交叉學(xué)科等問題有深厚的造詣，就相關(guān)問題先后在《中國法學(xué)》、《法學(xué)研究》等最高刊物上發(fā)表了多篇學(xué)術(shù)論文，并且首次提出或者系統(tǒng)論述了程序安定、訴訟欺詐、訴訟契約以及程序形成權(quán)等理論。
最后，還需要向大家介紹的是，李教授同時還是人民大學(xué)法學(xué)院等多所高校的兼職教授、研究員，因此，李教授今天的演講也可以視為完成我院的教學(xué)任務(wù)。
同時，本次論壇還邀請了大家非常熟悉的王軼教授、肖建國教授出席論壇并作評議，請大家掌聲歡迎。
下面，請大家以熱烈的掌聲歡迎李仕春教授發(fā)表精彩演講。（掌聲）
李仕春教授：各位老師、各位同學(xué)，大家晚上好！此時此刻，我所想到的是，遠(yuǎn)在長安街的人民大會堂今天召開了全國人民代表大會，而我在人民大學(xué)做講座，兩者都屬于“人大”，我感到格外的榮幸。因此，我要特別感謝在座的老師和同學(xué)，同時感謝王軼教授的盛情邀請，感謝肖建國教授的支持，感謝熊丙萬博士的主持。
在座各位同學(xué)對中國案例指導(dǎo)制度可能有些陌生，因為作為制度的案例指導(dǎo)與剛才熊丙萬博士所提到的一些案例圖書的編輯出版完全不同。它是怎樣的一個制度？現(xiàn)在已經(jīng)進行到什么程度？應(yīng)該如何建構(gòu)我們未來的案例指導(dǎo)制度？這是需要我們關(guān)心并進行深入思考的。在講座之前，建國教授問我為什么講這個題目？我想他這個問題隱含著以下兩個意思：第一，我以前都是研究民事訴訟法上的問題，怎么突然對司法制度感起興趣了呢？第二，這個問題似乎看起來比較新，建國教授可能還沒有發(fā)表高論，我為什么要捷足先登？的確，我接觸并研究案例指導(dǎo)制度有一定的偶然性。去年的圣誕節(jié)，我坐在清華大學(xué)法學(xué)院的學(xué)術(shù)報告廳里，聆聽了“案例指導(dǎo)制度與司法統(tǒng)一研討會”上各位專家的演講。就是在這次研討會當(dāng)中，我深受啟發(fā)并對中國的案例指導(dǎo)制度發(fā)生了興趣，但同時也產(chǎn)生了一些疑慮。疑慮在什么地方呢？我認(rèn)為，案例指導(dǎo)制度是一項非常重要的司法制度，從研究人員的構(gòu)成上來講，需要各學(xué)科、不同部門的專家學(xué)者共同來完成，但是參加研討會的學(xué)者的學(xué)科背景比較單一，以法理學(xué)居多；其次，從實務(wù)部門的人員來看，參加研討的主要是法官和律師，案例指導(dǎo)制度與立法制度息息相關(guān)，為什么全國人大法工委作為立法機關(guān)的辦事機構(gòu)沒有人員出席？因此，可以說這樣的討論是不可能很全面、很深入的，這就引發(fā)了我的擔(dān)心：在法學(xué)界沒有進行全面深入的研討之前就要推出這項制度，它的危險是可能存在的。會后，我查閱了相關(guān)的資料，更覺得這個問題不像我剛開始所了解的那么簡單，我們確實需要好好了解、好好研究。
我今天的講演所要期待的就是，期待著我們各個學(xué)科的學(xué)者們都能夠關(guān)注這個問題。另外，我也期待著有關(guān)部門能夠吸納更多的學(xué)者專家以及立法機關(guān)的同志共同來論證這個問題，論證這項制度是否有必要建立、如何構(gòu)建等等一系列問題。如果我今天的演講能夠給大家提供一些信息，引發(fā)大家一些思考，應(yīng)該說我的目的就達(dá)到了。在這里，我首先做一個聲明，我發(fā)表的觀點不代表主辦方的立場，也不代表我所供職的單位中國法學(xué)會及其我所主持的中國法學(xué)會研究中心的立場，只能算是我個人對我國建立案例指導(dǎo)制度的初步思考和學(xué)術(shù)主張。
我今天的演講分為四個部分：第一部分，中國案例指導(dǎo)制度的由來與背景分析
首先，什么是案例指導(dǎo)制度？剛才，熊丙萬博士介紹的時候所拿出的一些案例匯編方面的書籍，有一些是屬于指導(dǎo)性案例的范圍，而有一些不是，大家引以為豪的《中國審判案例要覽》就不屬于案例指導(dǎo)制度里面的案例。那么，我們應(yīng)該如何理解案例指導(dǎo)制度呢？根據(jù)2005 年10月26日最高人民法院發(fā)布的《人民法院第二個五年改革綱要（2004－2008）》和2008年9月份最高人民法院《關(guān)于加強與完善案例指導(dǎo)工作若干意見（征求意見稿）》的內(nèi)容，可以對案例指導(dǎo)制度的主要內(nèi)容概括如下：（1）案例指導(dǎo)制度的目的，是為了統(tǒng)一適用法律標(biāo)準(zhǔn)與指導(dǎo)下級法院審判工作。（2）發(fā)布主體，是最高人民法院和地方高級人民法院，地方高級法院只在其管轄的范圍內(nèi)發(fā)布。（3）發(fā)布指導(dǎo)性案例的范圍，有三種情形：一是法律規(guī)定的比較原則或者不夠明確的；二是比較典型或者是比較具有代表性，但爭議較大的案例；三是屬于新類型案件。（4）指導(dǎo)性案例的構(gòu)成，包括兩方面的內(nèi)容：一是判決書本身；一是從判決當(dāng)中或者案例當(dāng)中所包含的裁判思路、裁判方法、事實認(rèn)定、證據(jù)審查、法律適用等方面抽象性的裁判規(guī)則，或者叫一般裁判規(guī)則。（5）案例指導(dǎo)制度的效力，主要有兩條：第一條，各級法院在審理案件的過程中，可以對指導(dǎo)性案例提起一般裁判規(guī)則在裁判理由當(dāng)中作為裁判理由予以援用；第二條，下級法院如果不援引指導(dǎo)性案例，應(yīng)該在裁判文書當(dāng)中的說理部分說明理由。
上述五個方面內(nèi)容為大家勾畫出案例指導(dǎo)制度到底為何物。我想大家在了解了這五個方面的內(nèi)容之后，可能會恍然大悟，案例指導(dǎo)制度貌似平常，事實上是一項重大的司法制度。其中關(guān)于效力方面的內(nèi)容尤其令人擔(dān)憂。剛才也提到了，指導(dǎo)性案例可以作為裁判理由進行援引，也就是說，裁判指導(dǎo)案例可以被作為準(zhǔn)法律淵源。學(xué)界以前出現(xiàn)過關(guān)于“憲法訴訟”的討論，憲法能不能司法化？當(dāng)然，在我國現(xiàn)行憲政框架下憲法是不能夠作為裁判依據(jù)直接在判決主文中予以援引的。有些憲法學(xué)者就提出了一條相對折中的路子，希望能在說理部分可以闡釋憲法精神和憲法原則�，F(xiàn)在看來，這條道路也走不通，因為這里涉及到憲法解釋權(quán)歸屬的問題。同樣，指導(dǎo)性案例盡管不是在判決主文中予以援引而是在裁判理由當(dāng)中進行援引，也是十分重大的問題。另外，下級法院在裁判過程中如果不援引指導(dǎo)性案例，需要說明理由。這在德國被稱為“報告背離制度”。這就意味著，正如一些法理學(xué)者所說的，具有了事實拘束力。大家知道，我國上下級法院行政化很強，同時又有錯案追究制度，在這種情況下，下級法院的法官怎么敢不去適用上級法院所發(fā)布的指導(dǎo)性判例呢？這樣，案例指導(dǎo)制度事實上就會涉及到司法與立法之間的關(guān)系，涉及到立法淵源、立法體制、憲政體系等等諸如此類重大的問題。所以，對于這一項制度是否需要建立，應(yīng)當(dāng)站在政治的高度進行思考。
在介紹了案例指導(dǎo)制度為何物之后，我對案例指導(dǎo)制度的由來梳理出兩條線：第一條線，是最高人民法院自身的探索；第二條線，是從地方人民法院到最高人民法院之間的互動。關(guān)于最高人民法院自身的探索，可以簡單地按照最高人民法院公報的創(chuàng)辦分為兩個階段。最高人民法院公報是1985年創(chuàng)辦的。在此之前，最高人民法院一直在發(fā)布指導(dǎo)性案例，主要采取集中發(fā)布的方式，其主要功能是完成某一時期特定的任務(wù)或者工作。比較典型的是70年代末期，關(guān)于文革形成的錯案平反的典型案例，還有1983年發(fā)布關(guān)于“嚴(yán)打”的典型案例，等等。1985年最高人民法院創(chuàng)辦了《最高人民法院公報》之后，《公報》就成為了迄今為止唯一的正式發(fā)布指導(dǎo)性案例的出版物。除此之外，最高人民法院直屬事業(yè)單位或內(nèi)設(shè)機構(gòu)編輯出版的案例圖書都不算是指導(dǎo)性案例，充其量只能算是準(zhǔn)官方出版物。那么，《公報》發(fā)布的指導(dǎo)性案例又有什么特點呢？這種發(fā)布方式與原來集中性的發(fā)布大不相同，但是它的功能被學(xué)者或者實務(wù)部門大大的夸大了。事實上在1985年發(fā)布典型性案例更多的是要解決十年文革所造成的局面，當(dāng)時法制意識淡薄，甚至是行政執(zhí)法人員、司法人員都不見得是嚴(yán)格依照法律來辦案，當(dāng)時發(fā)布案例更多的是復(fù)述法條，并不是我們現(xiàn)在所理解的填補法律漏洞或者法律解釋。真正發(fā)揮指導(dǎo)性案例作用的是在2004年之后。2004年最高人民法院公報發(fā)布的案例在結(jié)構(gòu)上增加了“裁判摘要”�！安门姓本褪莿偛潘f的指導(dǎo)性案例所歸納、所抽象、所提煉出來的一般裁判規(guī)則。在這種意義上來說，它具有了指導(dǎo)性案例的意義。
另外一條線是從地方人民法院到最高人民法院的互動。2002年，一個意料不到的法院率先出動，這就是河南省鄭州市中原區(qū)人民法院，這是一個基層法院。這是非常有趣的事。值得一提的是，可能是因為我們河南籍的法學(xué)家隊伍非常強大，所以在案例指導(dǎo)制度發(fā)展的過程中，無論是始作俑者，還是中間推波助瀾者，都在河南。首先是中原區(qū)人民法院提出了先例判決制度，緊接著的是天津高級人民法院，再緊接著的是鄭州市中級人民法院，他們先后確立了案例指導(dǎo)制度。剎那之間，全國很多地方三級法院都紛紛建立案例指導(dǎo)制度。在這一過程當(dāng)中，省高級人民法院的行為非常得活躍。他們?yōu)槭裁春芑钴S呢？這是因為，無論是1981年全國人大常委會《關(guān)于加強法律解釋工作的決議》，還是《立法法》以及《人民法院組織法》，都規(guī)定了司法解釋的主體只能是最高人民法院。最高人民法院自己也在1987年發(fā)布了《關(guān)于地方各級人民法院不得制訂司法解釋性文件的通知》。盡管在事實上地方高級人民法院都在發(fā)布著與司法解釋相類似的指導(dǎo)性文件，但畢竟是屬于半地下工作。在這樣的背景下，省高院如果通過案例指導(dǎo)制度獲得了規(guī)則制定權(quán)，無疑會提升了他們的政治地位和對社會的影響力。
正是基于上述兩條線索，從最高人民法院自身的探索和地方各級人民法院的推波助瀾，最高人民法院在2005年10月以《人民法院第二個五年改革綱要（2004－2008）》（以下簡稱“二五綱要”）向全社會正式宣布建立案例指導(dǎo)制度。從“二五綱要”發(fā)布之后，最高人民法院院長肖揚同志在2006年、2007年向全國人大做工作報告時，都提到了案例指導(dǎo)制度，并且在2008年的工作報告中對案例指導(dǎo)制度做了一個簡單的總結(jié)。他說：“通過五年的摸索，公報發(fā)布了一系列的案例，為建立案例指導(dǎo)制度積累了經(jīng)驗�！痹趲滋熘笞罡呷嗣穹ㄔ和鮿倏≡洪L向全國人大做今年工作報告中如何評價2008年案例指導(dǎo)制度方面的工作并提出與此相關(guān)的2009年設(shè)想，我們拭目以待。
但是，回過頭來我們看，自從1999年《人民法院第一個五年改革綱要》提出最高人民法院要在案例指導(dǎo)方面做出努力之后，案例指導(dǎo)制度在法院系統(tǒng)內(nèi)部的討論非常熱烈。很多人從我國法律文化傳統(tǒng)、西方國家的判例制度、我國司法實踐的需要等方面出發(fā)，來說明案例指導(dǎo)制度在中國是必須的。但是，最高人民法院并沒有在“二五改革綱要”實施的時間內(nèi)即2008年之前推出相關(guān)的規(guī)范，可以說進展有些緩慢。原因在哪里呢？我認(rèn)為，在我國全面建立案例指導(dǎo)制度存在一些政治層面上的、法律傳統(tǒng)層面上的、配套制度層面上、技術(shù)層面的等方面的諸多困境。其中最為根本的困境就是陷入了二律背反的境地：如果不賦予指導(dǎo)性案例，那么案例指導(dǎo)制度就是形同虛設(shè)，起不到太多的實際效果，與現(xiàn)在《公報》發(fā)布典型案例的做法差不多；如果賦予指導(dǎo)性案例一定的拘束力，就等于賦予其準(zhǔn)法律淵源的地位，這在一定程度上就可能會產(chǎn)生司法權(quán)與立法權(quán)的權(quán)限重新劃分的問題。第二個困境，不知是有意還是無意，我們的法學(xué)家們尤其是憲法學(xué)者和訴訟法學(xué)者對這樣的制度非常的淡漠，對這項制度并沒有提供足夠的理論支持。一項沒有經(jīng)過足夠的交流、探討的制度，它所建立的理論基礎(chǔ)在哪里、民主正當(dāng)性又在哪里呢？第三個困境，案例指導(dǎo)制度這種牽一發(fā)而動全身的制度的建立需要投入很高昂的成本，需要配套制度的建立和變革。無論是在政治上，還是在理論上，甚至技術(shù)上，這幾方面的困境都必須解決，否則案例指導(dǎo)制度將難以出臺，或者即便出臺也可能與改革預(yù)期相差甚遠(yuǎn)。
下面讓我們分析一下最高人民法院建立案例指導(dǎo)制度深層次的背景。我想把案例指導(dǎo)制度放在司法能動主義的背景下進行考察。案例指導(dǎo)本身就是司法能動的表現(xiàn)，可以理解為，最高人民法院在新的時期新的形勢下司法能動的一次重大舉措。從上個世紀(jì)80年代以來，民事審判方式的改革拉開序幕之后，最高人民法院逐漸活躍起來，由幕后走向前臺，采取了一系列積極司法能動的舉措和做法。比如說，《最高人民法院公報》定期發(fā)布案例來指導(dǎo)下級法院審判工作；還有大量的系統(tǒng)性、造法性的司法解釋的出臺；齊玉苓案件的批復(fù)，等等。但是有些舉措和做法受到了學(xué)界的抨擊甚至有關(guān)方面的否定。對此，我們就會問，在我國實行司法能動主義是否有必要？應(yīng)當(dāng)說，當(dāng)下中國實行司法能動主義有其合理性，也有其必要性。它是在國際的大背景下和國內(nèi)現(xiàn)實需要而提出的。從國際上看，20世紀(jì)60年代美國聯(lián)邦最高法院創(chuàng)立了司法能動主義，70年代之后大陸法系國家也都在紛紛加強司法能動性。從我國法院審判工作的現(xiàn)實情況來看，由于“立法宜粗不宜細(xì)”指導(dǎo)下的立法粗疏；隨著經(jīng)濟社會的迅速發(fā)展，大量新型的民事糾紛不斷的出現(xiàn)，在這種情況下，法院必然要采取積極的姿態(tài)來回應(yīng)現(xiàn)實的需要。從成文法天然性的局限來看，也要求成文法國家的法官應(yīng)當(dāng)具有一定的司法能動性。我們都知道制定法有著天然的局限性，比如立法本身的滯后性，立法無法克服的法律漏洞，立法周期較長等等，在這種情況下，法院通過個案的審判可以靈活快捷地去處理糾紛。我們學(xué)者猛烈地抨擊最高人民法院出臺造法性司法解釋是對立法權(quán)的嚴(yán)重侵犯，很替最高立法機關(guān)抱不平。但事實上，我們會發(fā)現(xiàn)，全國人大常委會對最高人民法院的這種做法似乎并不是很生氣，后果也并非很嚴(yán)重。這也就是說，最高立法機關(guān)與最高司法機關(guān)他們之間的權(quán)力博弈并沒有我們想象的那么緊張。為什么呢？按照我的初步理解，一是因為立法者的無奈，我國國情那么復(fù)雜，社會正處于轉(zhuǎn)型期，許多領(lǐng)域的實踐經(jīng)驗不豐富；立法任務(wù)非常繁重，而立法機關(guān)的辦事機構(gòu)人力非常有限；我國法學(xué)者由于長期以來缺少實踐尤其是缺乏對司法實踐的了解，很多的研究要么言必稱西方，要么嚴(yán)重脫離實踐而不具有可操作性，使得除了民法等領(lǐng)域的重要法律有學(xué)者參與立法工作以外，很多的法律并沒有吸納廣大的專家學(xué)者來參與立法工作。這種情況下，立法機關(guān)允許或者默認(rèn)最高人民法院出臺一些造法性司法解釋進行實踐，只要不與現(xiàn)行的法律相抵觸，也就不難理解了；二是最高人民法院出臺司法解釋尤其是重大的司法解釋都會主動征求全國人大常委會的意見，發(fā)布之后依據(jù)法律規(guī)定必須到全國人大常委會備案審查，也就是說最高人民法院出臺造法性司法解釋通常不會存在重大的風(fēng)險。但是，任何一個沒有法律依據(jù)的行動都可能隱藏著某種危機。而我們現(xiàn)在的司法能動更多的是基于實踐的需要而沒有明確的法律依據(jù)。在這種情況下，司法能動如何保持在政治安全的界限內(nèi)，顯得尤為重要。界限到底在哪里？簡單地說，我國司法能動主義應(yīng)當(dāng)保持在現(xiàn)有的憲法所確定的政治體制和基本的政治制度之下來進行。同樣，我們對案例指導(dǎo)制度的必要性分析和具體的制度安排都要首先考慮是否與我國的憲政體制相一致，至少不構(gòu)成直接的沖擊和違反。
第二部分，我國實務(wù)界與學(xué)界對案例指導(dǎo)制度基本的主張及其理由
目前的研究力量來講，主要是司法機關(guān)，學(xué)者很少，并且學(xué)科單一，也并非主流。對于目前案例指導(dǎo)制度的基本主張，絕大多數(shù)的法官和學(xué)者持“全面支持說”，認(rèn)為案例指導(dǎo)制度具有以下四項功能：第一，填補成文法的漏洞；第二，統(tǒng)一法律適用標(biāo)準(zhǔn)；第三，降低司法成本，提高司法效率；第四，約束法官自由裁量權(quán)。
還有一種觀點認(rèn)為，在中國建立案例指導(dǎo)制度有其必要性，但是現(xiàn)在的條件不成熟，還存在不少技術(shù)性障礙，因此持“緩行說”。北京大學(xué)法學(xué)院的才女傅郁林博士就是這種觀點的代表人物之一。技術(shù)性的障礙主要有以下幾個方面：一個是我國地方法官不具備制作指導(dǎo)性案例的能力，最高人民法院對地方法官審理的案件，因為不是經(jīng)辦人也難以把握案件的事實和裁判的思路，所以也成為不了制作指導(dǎo)性案例的主體；第二，我國法官還不具備適用指導(dǎo)性案例能力的技巧，尤其是難以掌握適用指導(dǎo)性案例必要事實和非必要事實的區(qū)分技術(shù)；第三，我國的判決書結(jié)構(gòu)存在著嚴(yán)重的缺陷，尤其是在說理和判決理由部分，法律理由和事實認(rèn)定放在一起，或者簡單的依據(jù)什么法律判決如下，這樣的判決書很難上升到指導(dǎo)性案例；第四，需要建立良好的案例篩選制度。另外，還存在著我國判決的終局性不夠。在終局性不夠的情況下，作為指導(dǎo)性案例的判決萬一被推翻，將引起一大批案件的推倒重來。
第三部分，上述主張及其理由的檢討
從以上的分析來看，最高人民法院試圖建立案例指導(dǎo)制度，無論是被逼無奈，還是積極回應(yīng)，都是出于現(xiàn)實情況的需要。我們應(yīng)該承認(rèn)，如果建立案例指導(dǎo)制度將會在完善法律體系、推進法治建設(shè)等方面發(fā)揮積極的作用。但是，我們也注意到討論指導(dǎo)性案例建立必要性的時候，往往都只是在進行正面論述，而幾乎沒有人考慮建立這項制度是否可能存在著危害，甚至是政治上的風(fēng)險。我認(rèn)為，至少這樣的研究態(tài)度和研究方法是不可取的。社會科學(xué)與自然科學(xué)很大的區(qū)別是，自然科學(xué)往往是是非分明，但是社會科學(xué)基本上是屬于“公說公有理、婆說婆有理”，沒有絕對的對與錯，只有在正反兩面利弊權(quán)衡之下才能做出正確選擇和制度安排。對待案例指導(dǎo)制度也應(yīng)當(dāng)同樣如此。
下面我就對這項制度可能存在的弊端進行分析：
第一，由于我們的法學(xué)教育過多地強調(diào)了兩大法系之間的區(qū)別，我們對很多問題的研究都是將兩大法系的差異性作為邏輯出發(fā)點。由于我國在法律傳統(tǒng)上屬于大陸法系，所以很多學(xué)者在論證建立案例指導(dǎo)制度必要性的時候都以大陸法系也存在判例制度作為其理由。這種論證方法是有問題的。我認(rèn)為：對于案例指導(dǎo)制度的必要性論證的邏輯出發(fā)點還是應(yīng)該把它置于我國特定的政治體制里面來，尤其是要放在我國立法權(quán)與司法權(quán)之間的關(guān)系當(dāng)中去考量。案例指導(dǎo)制度不是一個純粹的法律制度，而是一個重大的司法制度。而重大的司法制度則是政治制度的組成部分。為什么說它不是一個純粹的法律問題？這是因為它已經(jīng)涉及到立法問題，如果是立法問題就會涉及到它與立法權(quán)之間的關(guān)系問題。最高人民法院無論在“二五綱要”里面，還是在其他場合中都沒有提到“判例”和“法律漏洞填補”這些詞，但都不能忽視事實上主要解決的還是法律漏洞問題和重大的法律解釋問題。既然是解決法律漏洞問題，毫無疑問就是屬于造法性的活動。更何況現(xiàn)在的案例指導(dǎo)制度征求意見稿明確案例是有效力的。但有人為此申辯說它的效力是事實拘束力，不同于法律的規(guī)范拘束力。我認(rèn)為事實拘束力與規(guī)范拘束力這兩個概念的區(qū)分被夸大了，事實上兩者從實際效果來講并沒有什么本質(zhì)性的區(qū)別，只不過在拘束力的強度上會有所差異。如果兩者之間沒有本質(zhì)區(qū)別的話，賦予指導(dǎo)性案例具有事實拘束力，這就意味著賦予了指導(dǎo)性案例具有類似于法律淵源的效力。既然賦予它法律淵源的效力，也就意味著制定指導(dǎo)性案例就是立法。既然是立法就觸及到全國人大常委會的領(lǐng)地。這樣就有可能出現(xiàn)案例指導(dǎo)制度與我國現(xiàn)行的憲政體制相矛盾的問題。因此，案例指導(dǎo)制度的必要性論證和具體設(shè)計首先必須細(xì)心地考慮和很好地解決這個問題。
第二，指導(dǎo)性案例如果作為法律淵源或者作為司法解釋，它與現(xiàn)在的司法解釋有何區(qū)別？上面已經(jīng)談及，最高人民法院在制定司法解釋之前，尤其是體系性的司法解釋基本上都會征求全國人大法工委的意見，發(fā)布之后要報全國人大常委會備案審查。不管備案審查是否真實有效的進行，但是作為一項制度和程序是存在的，這樣就可以保障這樣的解釋不會產(chǎn)生大的紕漏。但是，如果指導(dǎo)性案例也作為司法解釋，那問題就大不相同了：指導(dǎo)性案例事先能夠征求意見嗎？不可能。事后報全國人大常委會能夠有效地進行備案審查嗎？也不能。如果既不能實現(xiàn)征求意見，又不能時候進行備案審查，也就有失控的問題。如果失控，那么立法機構(gòu)、法律就存在可能在一定程度會被弱化的危險。所以，我認(rèn)為，如果建立案例指導(dǎo)制度，立法權(quán)對司法機關(guān)發(fā)布指導(dǎo)性案例的約束將極其有限。
第三，案例指導(dǎo)制度在一定程度上強調(diào)了法院在填補法律漏洞和重大法律解釋方面的作用，而忽視了立法機關(guān)與司法機關(guān)之間協(xié)同的關(guān)系。我們法學(xué)院的學(xué)生所接受的教育往往是美式教育，因此都有一種法院情結(jié)，突出法院尤其是最高法院在社會治理中的作用。對法院的這種過于尊崇，使得我們一些學(xué)者對法院的評價與社會民眾之間產(chǎn)生了很大的背離，在社會民眾對法院的信賴度并不是很高的情況下，一些學(xué)者仍然在呼吁法院要獨立，我覺得這一點需要引起我們的深思。或許也正是因為法學(xué)界對法院有著這么高的期待，促使法院“總是心太軟，把所有問題都自己扛”，不堪重負(fù)。法律出現(xiàn)漏洞應(yīng)該怎么辦？咱們國家在法律出臺之后首當(dāng)其沖的責(zé)任機關(guān)仍然是立法機關(guān)。在德國，法律一旦制定就脫離了母體，進入了司法程序，法律解釋和漏洞填補的工作就應(yīng)當(dāng)由法院來承擔(dān)。而在我們國家，是立法機關(guān)通過立法解釋和法律的修訂進行法律的完善。我認(rèn)為，只有把法律漏洞的填補視為司法機關(guān)、行政機關(guān)和立法機關(guān)共同的大業(yè)來完成，這樣法院對種種制度的設(shè)立會獲得更大的支持。
第四，建立案例指導(dǎo)制度對司法職業(yè)化進程可能會造成負(fù)面的影響。我們現(xiàn)在提司法職業(yè)化，不大提司法精英化。但毫無疑問，法官應(yīng)該是法律的精英，當(dāng)然司法精英化與司法大眾化是辯證統(tǒng)一的。成文法國家法官有一整套精湛細(xì)致的法律解釋、法律推理、法律論證等裁判方法。我們在試圖推進法官職業(yè)化建設(shè)的過程當(dāng)中，如果存在作為制度存在的指導(dǎo)性案例，它所產(chǎn)生的后果至少有兩個方面：第一個方面，會導(dǎo)致法官的懶惰。我國行政化很強的上下級法院關(guān)系以及錯案追究制度，使得法官在辦案過程中會盡可能地尋找相類似的案例，因為這樣就會降低錯案風(fēng)險，同時降低判決書說理的義務(wù)。事實上，我們也不要以為美國的法官個個都是精英，其實不少法官也可能會懶惰，真正具有責(zé)任心的能夠創(chuàng)立先例的法官只是少數(shù)，很多法官他的任務(wù)就是怎么去尋找相類似的案例，而且尋找項類似案例的工作在很多程度上是律師完成的。第二個方面，兩種指導(dǎo)性案例與成文法要求法官具有不同的裁判思維，在成文法國家在事實認(rèn)定之后或者在事實認(rèn)定的過程當(dāng)中，首先想到的是尋找法律，然后再把法律規(guī)范通過法律解釋適用到事實當(dāng)中來，最后做出判決。在判例法國家的裁判思維就是如何尋找相類似的案例，比如說先例有四個基本的必要事實，我如何去尋找與它最相似的案例。很顯然這是兩種完全不同的工作，需要不同的裁判思維，如果這兩種思維交叉到一起，有可能會出現(xiàn)很多不利的后果。
因此，在我看來，在我國建立案例指導(dǎo)制度存在上述四個方面的風(fēng)險或弊端。不僅如此，我還認(rèn)為主張全面建立案例指導(dǎo)制度的人認(rèn)為案例指導(dǎo)制度能實現(xiàn)四大功能也存在一定程度夸大的成分：
第一，案例指導(dǎo)制度夸大了其在填補法律漏洞方面的功能。制定法確實存在著法律漏洞，這是它的天然局限性，但問題是在咱們國家，法律漏洞是如何形成的，這與西方國家存在很大的區(qū)別。咱們國家立法原則其中有兩條，第一條是立法宜粗不宜細(xì)，第二條是成熟一條制定一條。對于存在爭議的不宜制定的內(nèi)容先進行擱置，比如說《立法法》關(guān)于法律解釋權(quán)只規(guī)定了立法解釋而沒有規(guī)定審判解釋和檢察解釋，這并不是要否定司法解釋作為法律淵源的效力，司法解釋仍然可以作為法律依據(jù)在判決文書中援引。但是最高人民法院和最高人民檢察院兩家對司法解釋有不盡相同的主張：法院認(rèn)為，司法解釋只能是審判解釋；而檢察機關(guān)認(rèn)為，我國的檢察機關(guān)是法律監(jiān)督機關(guān)，如果我不能解釋，又如何進行監(jiān)督？在爭執(zhí)不下的情況下，只能進行擱置。還有一些問題是因為時間不成熟，有待于實踐的發(fā)展和經(jīng)驗提煉出來以后才能夠上升為法律規(guī)則。這也就是說，很多法律漏洞是因為立法機關(guān)有意預(yù)設(shè)的，而不是立法本身難以避免的、難以想象到的，或者立法之后由于社會經(jīng)濟的發(fā)展而出現(xiàn)的漏洞。在這個意義上講，把這些法律漏洞稱為“法律空白”更合適。對于這樣的一些漏洞還應(yīng)當(dāng)是“解鈴還得系鈴人”，仍然由立法機關(guān)來解決。除此之外的法律漏洞也可以通過很多的方法進行填補，比如最高人民法院的立法性司法解釋、個案批復(fù)以及采取法律解釋方法、適用法律原則等等都可以進行解決。在填補法律漏洞的方法體系當(dāng)中，指導(dǎo)性案例只能說是其中一種方式，如果我們把這么一種方法夸大化而代替其它所有的方法，使之成為只有案例指導(dǎo)制度才能解決法律漏洞的填補，很顯然有以偏概全之嫌。
第二，建立案例指導(dǎo)制度并不能真正地實現(xiàn)同案同判，不能真正的實現(xiàn)司法統(tǒng)一。同案同判這是司法正義的必然要求，但是同案同判也存在著該命題是否成立的問題。我不知道在西方國家它是作為一種現(xiàn)實還是作為一種理想而存在，但是我知道司法的不確定性這是世界性的難題。而我國的情況非常復(fù)雜，東西差異、城鄉(xiāng)差異，各個地方的民俗習(xí)慣等等都不相同，會直接影響到對事實的認(rèn)定。同案同判只能是一種理想。案例指導(dǎo)制度一旦建立，事實上就會存在著案例規(guī)避的問題。我們說齊玉苓案件的批復(fù)創(chuàng)設(shè)了民事案件向憲法條款逃逸的先例，如果建立案例指導(dǎo)制度就有可能創(chuàng)設(shè)了法官可以在指導(dǎo)性案例與法律之間、此案例與彼案例之間的選擇空間。而這樣的選擇空間就使得法官很難一定要同案同判，完全可以說這不是同案我何來同判。更何況，我們還要考慮：我國目前存在的“同案不同判”現(xiàn)象是不是有損司法權(quán)威的主要問題？造成“同案不同判”現(xiàn)象的原因在多大程度上是因為法律漏洞引起的？即便存在法律漏洞，是不是在合法的框架內(nèi)不能采取其他辦法予以解決？
第三，建立案例指導(dǎo)制度并不能有效地降低司法成本，恰恰相反，需要曠日持久的巨大的成本投入。就我國的辦案法官個體而言，在司法適用當(dāng)中采取三段論，應(yīng)該說是比較簡單的，盡管也存在著法官找法的困難，會出現(xiàn)規(guī)范選擇的困難，但與尋找案例相比，這樣的難度會小得多。更何況咱們國家如果要建立案例指導(dǎo)制度對相當(dāng)多的案例進行篩選，進行裁判要旨的提煉，這是何等的困難？我們現(xiàn)在已經(jīng)進行了一五到五五的普法，但很多法律都很難到達(dá)普通民眾。如果我們把案例也作為法律淵源，案例能夠到達(dá)普通的民眾嗎？我們的普通民眾能夠接近司法、能充分地利用司法資源嗎？指導(dǎo)性案例過多，到最后有可能成了法律神秘主義。
第四，案例指導(dǎo)制度也并不能很好地約束法官自由裁量權(quán)。關(guān)于英美法系法官和大陸法系法官的自由裁量權(quán)的大小，曾經(jīng)有過爭論，但是一般認(rèn)為，英美法系法官的自由裁量權(quán)更大，其中主要原因之一便是案例的彈性更大。以美國為例，案例是否援引主要是進行必要事實和非必要事實的區(qū)分，這樣一種區(qū)分的技術(shù)事實上是律師的技術(shù)，在事實與法律問題上、在必要事實和非必要事實方面你可以大做文章，這樣的一項制度在我們國家還不被法官或者難以被法官所掌握的情況下，它的自由裁量權(quán)就會變得非常大，對我有利的案例我進行選擇，對我不利的案例我選擇成文法，而且外界難以監(jiān)督。所以，如果要建立案例指導(dǎo)制度，在我們國家整個社會對司法的信賴很低的情況下，只能使當(dāng)事人對法官越來越不信任。
所以，基于兩個方面八點分析，盡管指導(dǎo)性案例制度存在種種的優(yōu)點，能帶來一系列的好處，但是要理性評估案例指導(dǎo)制度的價值和可能存在的風(fēng)險。
第四部分，我的主張及其具體設(shè)想
正是基于上面對案例指導(dǎo)制度的價值和可能存在的風(fēng)險的評估，我基本主張是：把指導(dǎo)性案例的適用范圍明確限制在一個比較小的法定的范圍內(nèi)，但賦予規(guī)范拘束力。我把我的主張稱為“慎行說”或“嚴(yán)格限行說”，而不是“否定說”或“禁行說”。我的主張和具體設(shè)想盡可能體現(xiàn)或遵循了三項原則：第一項原則，政治安全，即必須要在憲法的框架內(nèi)和政治體制下進行；第二項原則，我國就法律傳統(tǒng)而言是制定法國家；第三項原則，成本較低，切實可行。
具體的設(shè)想如下：
一個基本前提，是立法先行。有學(xué)者提出，中國當(dāng)前應(yīng)該由立法中心主義向司法中心主義進轉(zhuǎn)型，或者由立法主義向法律適用主義轉(zhuǎn)型。對此，我并不認(rèn)同，至少為時過早。這種呼吁同樣是美式教育的結(jié)果，同樣是脫離中國基本國情的結(jié)果。我國是立法主導(dǎo)型的國家，是成文法國家，而我們的立法還有些粗糙，立法技術(shù)還不夠高超。我們法學(xué)界把過多的注意力都放在司法階段了，為什么我們不能把更多的精力去關(guān)注立法機關(guān)、立法工作，多給立法機關(guān)獻(xiàn)計獻(xiàn)策？因為畢竟立法是源頭��！源頭如果解決好了，問題少了，以后其它方面所需要付出的努力就少了。立法要先行、立法要到位，首先要改變“立法易粗不宜細(xì)”、“成熟一條制定一條”的觀念，減少人為的法律漏洞或者法律空白。其次，要充分的行使立法解釋權(quán)，《立法法》對立法解釋的程序和范圍做了明確的規(guī)定，但是我們發(fā)現(xiàn)全國人大常委會的立法解釋權(quán)行使的情形非常少，迄今為止，絕大部分立法解釋都是針對刑法所展開的，而對民商法幾乎沒有進行過。很多學(xué)者都在質(zhì)疑，全國人大常委會為什么不積極行使立法解釋權(quán)，而由法院來進行行使立法解釋權(quán)？就此問題，我也請教了全國人大法工委的同志，得到的回答是，法工委人太少，事太多，力不從心；立法解釋與一部法律的起草和制定就程序而言沒有什么差別；如果啟動了立法解釋權(quán)，就等于打開了一個口子，其它的立法解釋將接踵而來。在這種情形下，面對這樣的現(xiàn)狀，要加強法工委的組織建設(shè)和隊伍建設(shè)。除此之外，一定要吸納更多的專家參與進來。第三，要適時進行法律清理和法典編纂。吳邦國同志在本屆全國人大一次會議上提出了，在中國特色社會主義法律體系已經(jīng)基本形成，2010年形成的情況下，全國人大立法工作的重心將轉(zhuǎn)移到法律的清理和法典編纂上面來。法律清理是清理廢止的、相沖突等方面的規(guī)范。目前正在進行的是民法典的編纂。通過法律清理和法典編纂能夠使得很多法律漏洞得以填補。
最高人民法院發(fā)現(xiàn)了法律漏洞之后怎么辦？我建議：
第一步，應(yīng)當(dāng)向全國人大常委會（法工委）提出建議，進行立法完善，做出立法解釋。因為《立法法》就賦予了最高法院向立法機關(guān)提出立法解釋和建議的權(quán)利。
第二步，可以請求全國人大常委會（法工委）授權(quán)允許制定立法性的司法解釋作為過渡化。我們說，為什么最高人民法院可以這么大膽地制定這么多造法性的司法解釋呢？這種做法只要不與現(xiàn)行法律規(guī)定和法律精神相沖突，在一定程度上可以理解為是全國人大常委會允許的。那么，我們可以不可以更進一步讓全國人大常委會直接授權(quán)最高人民法院進行一些立法性的司法解釋呢？我認(rèn)為這種方法可以嘗試。
第三步，最高人民法院要注重個案批復(fù)，將它作為司法解釋工作的重點。根據(jù)2007年最高人民法院《關(guān)于司法解釋工作的規(guī)定》，司法解釋有四種形式：一種是解釋，一種是規(guī)定，一種是決定，一種是批復(fù)。解釋、規(guī)定和決定都是屬于規(guī)范性解釋，而批復(fù)是個案性解釋。我們知道，個案批復(fù)都是針對具體的個案，但是發(fā)布的時候并沒有把判決書附在后面，它是對正在審理中的案件提出的意見，我們能不能把個案批復(fù)改造成指導(dǎo)性案例，對正在審理中的案件審結(jié)之后把判決書附在該批復(fù)的后面？個案批復(fù)經(jīng)過這樣的改造就完全可以替代成為指導(dǎo)性案例，而沒有必要再另外增加指導(dǎo)性案例作為一種新的司法解釋。更何況，制作一個指導(dǎo)性案例與一件個案批復(fù)的成本和存在的風(fēng)險，前者遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于后者。
第四步，經(jīng)過立法解釋、經(jīng)過立法機關(guān)授權(quán)的造法性司法解釋、附裁判文書的批復(fù)等途徑后，全國人大常委會可以對一些必須依賴于具體案情而難以抽象出一般裁判規(guī)則的案件，批準(zhǔn)或授權(quán)最高人民法院經(jīng)過嚴(yán)格的程序篩選、制作、發(fā)布指導(dǎo)性案例。這里必須堅持這么幾個要求：第一，必須以窮盡作為原則，也就是窮盡立法，立法性司法解釋、個案批復(fù)的途徑之后，才能夠制定指導(dǎo)性案例；第二，要經(jīng)過全國人大常委會的批準(zhǔn)，這種批準(zhǔn)可以是就某一個問題概括式批準(zhǔn)，也可以是個案批準(zhǔn)；第三，只能由最高人民法院發(fā)布；第四，只能針對必須依賴于具體案情而難以抽象出一般裁判規(guī)則的案件，比如說城市房屋拆遷過程當(dāng)中的公共利益的判斷問題，如何判斷是商業(yè)利益還是公共利益，都必須要在具體的情形來進行衡量。事實上，無論是1981年全國人大常委會《關(guān)于法律解釋工作的決議》，還是《人民法院組織法》第33條的規(guī)定，法院審判工作中對法律具體適用的問題由最高人民法院進行解釋，就允許最高人民法院采取案例的形式進行解釋。經(jīng)過這么多嚴(yán)格的程序保障和限制，我的建議這樣的指導(dǎo)性案例應(yīng)當(dāng)作為司法解釋新的類型，賦予其規(guī)范拘束力。注意，此時的指導(dǎo)性案例沒有一般裁判規(guī)則，與英美國家的判例類似，而不同于我們擬建立的案例指導(dǎo)制度中的指導(dǎo)性案例。
目前《最高人民法院公報》發(fā)布典型案例的做法，我認(rèn)為可以一如既往地進行下去，繼續(xù)發(fā)揮其特有的作用。但是，這些典型案例只能是提供參考意見，它的效力只能來自于自身的合理性和說服力，并不存在外在強加的拘束力。
以上就是我所要報告的內(nèi)容，歡迎評議人和同學(xué)們批評指正，謝謝�。ㄕ坡暎�
主持人：感謝李仕春教授在有限的時間內(nèi)給我們開啟的無限思考空間，請大家以熱烈的掌聲再次表示感謝！（掌聲）
我本人由于提前作了一些課前預(yù)習(xí)，感到收獲頗豐，尤其是李教授在演講中的指導(dǎo)，讓我對我所掌握的各種案例的性質(zhì)和功能有了新的認(rèn)識。我也相信，這也為我們大家今后尋找具有指導(dǎo)意義的案例指明了方向。
在剛剛的110分鐘內(nèi)，李教授對中國的案例指導(dǎo)制度的由來和現(xiàn)狀進行了說明，對我國當(dāng)前司法界和學(xué)術(shù)界關(guān)于案例指導(dǎo)制度的立場進行了介紹和評述，并在最后提出了自己獨到的見解，尤其是表達(dá)了對當(dāng)前各級法院廣泛開展的案例指導(dǎo)工作的種種擔(dān)憂。
李教授今天的演講可以說是，洞察敏銳、視角獨特、內(nèi)容豐富、觀點新穎。簡單舉兩個例子。第一個例子，李教授剛才明銳的指出，在當(dāng)前的中國政治體制下面，公權(quán)力行使的特色在于協(xié)商，在于立法、行政和司法機關(guān)之間的交流與協(xié)作�；谶@一現(xiàn)象，李教授提出，我國法律適用中的漏洞填補不能僅僅由法院來完成，而需要法院、人大和行政機關(guān)協(xié)作解決。另一個例子，李教授今天在這里還提出了案例指導(dǎo)制度的“嚴(yán)格限行說”，這也會給我們提供很多新的思考。諸如此類，不勝枚舉。
好了，按照我們論壇的慣例，下面進入評議階段，首先有請肖建國教授評議。大家掌聲歡迎！（掌聲）
肖建國教授：李仕春教授提出了一個非常新的話題，雖然這個話題我們過去提出過，但是真正把它付諸于我們的司法實踐，而且去年由最高人民法院進行發(fā)布并變成現(xiàn)實的操作，這樣一個制度的安排確實如李教授所說的那樣，是我們司法制度一個重大的舉措，這樣一個重大舉措如果沒有經(jīng)過詳細(xì)的充分論證，或者說能否適用，它的正當(dāng)性基礎(chǔ)是什么，它的適用范圍究竟怎么進行限制，以及它究竟是不是一種立法形式進行確定下來，這些問題李教授在講座當(dāng)中已經(jīng)提出了非常獨到的見解。尤其是李教授在講座中從歷史到現(xiàn)實，從理論到實務(wù)提出了一些自己的看法，并且李教授對案例指導(dǎo)制度提出了八個方面的疑問，在講座的過程中我也深有同感，李教授對于案例指導(dǎo)制度的適用主張奉行克制原則，窮盡到立法，尤其是在最高人民法院層面窮盡到立法性的司法解釋，以及個案批復(fù)這樣一些途徑之后，再行把指導(dǎo)性案例作為一種輔助性的案例確立下來，這樣一些觀點我個人認(rèn)為是非常不錯的，我也比較贊成李教授的觀點。
但是，我個人也有一些疑惑和一些不太清楚的地方，那就是為什么要建立指導(dǎo)性案例制度？指導(dǎo)性案例制度其實并不是學(xué)者作為最有利的適用者，實際上指導(dǎo)性案例是法院系統(tǒng)自上而下也好或者自下而上也好，再加上律師的推定，這樣一種合力而形成。學(xué)者在其中并沒有起到關(guān)鍵性的或者重要的作用。換句話說，指導(dǎo)性案例最大的動力是來自于我們法院職業(yè)群體和律師隊伍，為什么法官和律師需要指導(dǎo)性案例？他們提出這么一個命題究竟想要解決什么樣的問題？達(dá)到一個什么樣的目的？我想這是我在聽講座的過程中一直在思考的一個問題。在我們中國目前社會轉(zhuǎn)型的過程中，指導(dǎo)性案例這個命題的提出或者這個制度的構(gòu)建，除了立法的滯后性這樣一些問題之外，可能更多的還是來自于法官或者律師群體，這可能更有助于法官或者律師在司法實務(wù)中更好的判斷不同的利益關(guān)系，究竟怎么樣來協(xié)調(diào)和處理。指導(dǎo)性案例對法官來講，使得我們的法官在立法不完備的情況下更好的或者妥當(dāng)?shù)膮f(xié)調(diào)各種復(fù)雜利益關(guān)系的一個非常好的方法。我舉一個例子，在知識產(chǎn)權(quán)訴訟中有一個非常著名的判例，就是北大方正公司訴高術(shù)天力公司侵犯軟件著作權(quán)案。方正公司找不到被告事實侵權(quán)行為的證據(jù)，因此方正公司就委托其職員以顧客的身份與高術(shù)天力公司進行洽談，購買高術(shù)公司的激光照排機，并且要求被告公司提供盜版的軟件來驅(qū)動這個激光照排機，雙方達(dá)成了協(xié)議，并且進行公證。這樣一個舉證過程具不具有合法性？這個問題北京市一中院肯定了原告舉證的合法性，認(rèn)定舉證方法不違反法律的禁止性規(guī)定，也沒有侵犯其合法權(quán)利。但是按照該案件上訴到北京市高級人民法院的時候，北京市高級人民法院知識產(chǎn)權(quán)庭做出了一個相反的判斷，認(rèn)定原告的取證方法不具有唯一性，認(rèn)為北大方正公司完全可以使用其它可以替代的方法來進行取證，沒有必要采用這種誘使對方簽訂合同的方式進行取證。此外，這種舉證方式由于被告并不知情，并且公證人員也沒有出示證件和著裝，事后僅憑當(dāng)天的回憶來制作公證文書，被告認(rèn)為這種取證方法是不合理的。最后，被告的意見被北京市高級人民法院所認(rèn)可，對于這種舉證方式的合法性做出了一個相反的判斷，認(rèn)為它是非法取證。后來這個案件在2006年經(jīng)過最高人民法院批示，確認(rèn)這種取證方式具有合法性。在這個案件中，最高人民法院詳細(xì)闡述了取證方式合法性的理由，它是通過兩個方面來進行判斷的，第一，在我們中國整體對保護知識產(chǎn)權(quán)對權(quán)利人來說是比較困難；從知識產(chǎn)權(quán)保護的來看，既然權(quán)利人已經(jīng)取得了權(quán)利，已經(jīng)能夠證明其享有知識產(chǎn)權(quán)，這種權(quán)益應(yīng)當(dāng)?shù)玫奖Ｗo，這個案件的價值判斷上首先要保護真正的權(quán)利人。第二，在取證程序的價值判斷方面，證據(jù)是不是具有合法性也有價值判斷的問題，考慮到知識產(chǎn)權(quán)訴訟中原告舉證的困難性，以及商業(yè)競爭的隱蔽性，使得原告的權(quán)利被侵犯之后舉證是非常困難的。盡管這種舉證方式不是原告唯一的舉證方法，但這種方式是原告具有可操作的、可行的舉證方式。最后，這個案件在最高人民法院的判決書當(dāng)中認(rèn)為這種舉證方法在價值判斷上沒有侵犯第三人合法權(quán)益，沒有違反法律禁止性規(guī)定。由此，在這個案例當(dāng)中我們就可以看出，實際上對侵權(quán)訴訟不僅僅是對知識產(chǎn)權(quán)訴訟，對于侵權(quán)訴訟如果侵權(quán)信息比較保密的情況下，如果原告采取一種隱蔽的舉證方法，我們應(yīng)當(dāng)對這種舉證方法做出一個價值判斷。而這種判斷最高人民法院通過一個案例確立這樣的規(guī)則，這個案例在最高人民法院的公報發(fā)布之后，實際上已經(jīng)被全國法院至少知識產(chǎn)權(quán)的法官或者律師提供了一個規(guī)則，這種規(guī)則使得我們的法官或者律師可以更好的適用程序方面的立法，更好的保護當(dāng)事人的合法權(quán)益。
另外一個案例是，一個人被機動車撞傷了，然后這個人就把機動車車主以及保險公司起訴到法院。但這個案件中，機動車車主請求法院追加其他被告，第一，市政公司；第二，市政園林處。為什么呢？因為市政公司這個道路設(shè)置不合理，機動車在此地方拐彎的時候看不到對面過來的行人，道路設(shè)置影響了機動車駕駛?cè)说囊曇�。其次，園林局在綠化帶栽種了很多植物，這些植物超出了機動車駕駛?cè)颂魍囊曇�，使得機動車的駕駛?cè)藷o法準(zhǔn)確判斷前方準(zhǔn)確的道路情況。這樣一種情況法院怎么樣做出判斷？究竟該不該追加被告？如果追加被告，法院就充當(dāng)了一種積極的角色，就像李教授所講的，司法能動性的角色，在普通的民事案件中法院判決被告和保險公司承擔(dān)賠償責(zé)任就可以了，這樣做法是一種保守的維權(quán)方式，但在這個案件中法院最后還是追加第三人為被告，在判決書中闡述的理由就是，園林局與市政公司在園林綠化、道路設(shè)計方面存在管理的缺陷，沒有盡到妥善的管理責(zé)任，導(dǎo)致機動車發(fā)生交通事故，可能是導(dǎo)致交通事故發(fā)生的一個誘因，分別判決園林局與市政公司各承擔(dān)百分之十的賠償責(zé)任。這樣一種判決顯然帶有一種積極主義色彩，也就是司法能動主義，法院不僅僅要保守的進行維權(quán)，更應(yīng)該積極的參與社會的管理和社會秩序的維護中。通過這樣一個案例使得園林局和市政公司需要重新設(shè)計道路以及綠化植被的管理，以此避免事故的發(fā)生。當(dāng)然，作為法官來講，駁回當(dāng)事人的追加請求可以不可以呢？當(dāng)然可以！因為在一般的案件當(dāng)中都是這樣來審判的，在這樣一種過程中我們發(fā)現(xiàn)，法院究竟是往前走還是往后退？究竟敢不敢承擔(dān)社會責(zé)任？能不能通過這樣一個案例來確立對社會良性發(fā)展的一種規(guī)則，使得大家根據(jù)這樣的判決來調(diào)整自己的行為。我認(rèn)為，這樣一種指導(dǎo)性案例可以減少法官在適用法律方面的負(fù)擔(dān)，因為這樣一種指導(dǎo)性案例可以為法官在處理同樣的案例提供一種參考，可以使法官更好的協(xié)調(diào)不同利益主體之間的矛盾。
另外，指導(dǎo)性案例指導(dǎo)什么？最高人民法院司法文書里面說，指導(dǎo)性案例的效力是各級法院在裁判理由中援引。援引以往的指導(dǎo)性案例，如果不援引說明理由。我特別疑惑的是，這樣一種指導(dǎo)性案例在判決理由中援引，而不是在判決主文中引用，在我們法院裁判思維的三段論當(dāng)中，究竟是大前提的法律呢？還是小前提的事實呢？指導(dǎo)性案例里面所隱含的指導(dǎo)意義應(yīng)該說都是通過這樣一個案例所確定一種程序性規(guī)則和實體法上的規(guī)則，應(yīng)該作為我們司法裁判的大前提來適用。而作為司法裁判大前提的話，就要求法院在判決主文中援引這個大前提，根據(jù)什么法律規(guī)定判決如下，如果是在裁判理由中援引的話，我只能理解為這只是一個事實問題。事實問題需要指導(dǎo)性案例來解決嗎？任何一個案例法院對事實的認(rèn)定，根據(jù)證據(jù)規(guī)則都可以在后面的訴訟中作為已知的事實，這個事實前面的案件已經(jīng)判決了，后面的案件可以直接作為參考。為什么還需要指導(dǎo)性案例呢？我認(rèn)為，最高人民法院這樣一個規(guī)定本身存在著內(nèi)在的矛盾，一方面，不愿意承擔(dān)著在裁判主文中讓法官援引的外在壓力或者批評，尤其是來自全國人大法工委方面的；另外一個方面，又想在法院內(nèi)部形成一種規(guī)則，希望這種規(guī)則能夠為我們的法官所援引。
第三，如何指導(dǎo)？或者怎么指導(dǎo)的問題？正是因為指導(dǎo)性案例指導(dǎo)什么，最高人民法院在規(guī)定當(dāng)中表述的非常含糊，在如何指導(dǎo)方面缺少操作性，比如說，要求法官要援引，不援引的話要說明理由。首先，所援引的指導(dǎo)性案例特定化了嗎？最高人民法院公報還只是在征求意見，所以我認(rèn)為，你所用于指導(dǎo)法官判案的指導(dǎo)性案例如果沒有特定化的話，怎么去指導(dǎo)？如果沒有指導(dǎo)性案例匯編的話，沒有裁判摘要的話，怎么去指導(dǎo)？其次，假如法官根本就不考慮指導(dǎo)性案例，直接根據(jù)現(xiàn)有法律規(guī)定做出裁判，當(dāng)事人如果對判決不服，能以適用法律不當(dāng)提起上訴嗎？還是認(rèn)為法官適用事實不清楚呢？我感覺這個問題非常重要。在我們國家這樣一個指導(dǎo)性案例究竟怎么指導(dǎo)？當(dāng)事人如果不服能不能作為上訴的理由？我們現(xiàn)有的上訴制度和再審制度能不能容納當(dāng)事人這樣的救濟，我對此表示懷疑。
當(dāng)然，這也只是我個人一個初步的想法，只是根據(jù)李教授的講座提出的幾點考慮，不對的地方希望大家批評�。ㄕ坡暎�
主持人：感謝肖建國教授的精彩評議。剛才肖教授從兩個典型案例出發(fā)，表達(dá)了自己對于中國案例指導(dǎo)制度的看法，尤其是針對中國為什么需要建立案例指導(dǎo)制度，指導(dǎo)什么，怎么指導(dǎo)進行了深入的分析。我發(fā)現(xiàn)李教授和肖教授在發(fā)言中都重點談到了這樣一個問題，那就是：在當(dāng)前社會背景下，司法能動主義對建立建全案例指導(dǎo)制度的影響。我記得，美國比較法學(xué)家亨利·梅利曼在于1984年出版的《大陸法系》第二版，和在2006年出版的《大陸法系》第三版中也都談到了司法能動主義對當(dāng)代司法制度的影響。他認(rèn)為，在大陸法系，無論是在歐洲，還是在亞洲，甚至在拉丁美洲，基于司法能動主義的影響，司法機構(gòu)案例或者判例的指導(dǎo)性意義日益凸顯。我想，今天的兩位教授和梅利曼教授的論斷體現(xiàn)了良好的契合。
好了，下面請王軼教授作點評。
王軼教授：我自己不是民訴法專業(yè)的，另外對案例指導(dǎo)制度也沒有做過深入的了解和研究。剛才仕春教授在講座當(dāng)中談到，說在2002年的時候鄭州市中原區(qū)的法院當(dāng)時推出了一個制度，要求本院的法官在判決的時候，如果曾經(jīng)有法官對類似的案件做出過判決的話，作為后面的判決原則上要遵循前面的判決，如果要做出改變需要提供足夠充分且正當(dāng)?shù)睦碛�。非常巧，�?/SPAN>2002年的時候鄭州中院為了推動學(xué)術(shù)界和實務(wù)界的溝通，成立了一個鄭州市中級人民法院的專家委員會，我自己也是其中的一員，所以2002年的時候在登封，鄭州中院召開了一次學(xué)術(shù)研討會，在這次會議上鄭州市中原區(qū)法院的院長相對比較詳細(xì)地介紹了他們的創(chuàng)舉，這是我對指導(dǎo)性案例相關(guān)素材初步的一個了解，但也僅限于此，后來也沒有關(guān)注過這方面的材料。所以，對仕春教授這樣一個建立在非常深入的調(diào)查和全面思考基礎(chǔ)上，具有很強的針對性和可操作性的報告，我只能簡單地談幾點自己的感想：
第一點，剛才仕春教授在講座當(dāng)中提到，按照最高人民法院有關(guān)案例指導(dǎo)制度的相關(guān)意見的設(shè)想，作為指導(dǎo)性的案例可以出現(xiàn)在裁判理由中間，而且如果法官不采用指導(dǎo)性案例中間所確定的對糾紛進行處理的準(zhǔn)則的話，需要說明理由。說明這里面包含著一個論證負(fù)擔(dān)的規(guī)則，仕春教授把它稱之為準(zhǔn)法律淵源。按照仕春教授后面所表達(dá)的意見和主張，在“嚴(yán)格限行說”這樣的背景之下，把指導(dǎo)性的案例作為司法解釋中間一種特殊的類型來對待，這樣恐怕在我們的法制背景下，它就不再是一種準(zhǔn)法律淵源，而是一種法律淵源。法律淵源這個詞我自己在讀大學(xué)的時候?qū)W法理學(xué)初次接觸到，當(dāng)時對它非常的不重視，心目中間認(rèn)為這就是法理學(xué)考試中間的一道簡答題。后來學(xué)習(xí)民法的時候，老師在講民法總論的時候又用了很多的時間講法律淵源，但當(dāng)時仍然沒有體會到法律淵源究竟具有什么樣的法律價值。一直到我后來有機會看到有一本復(fù)印的臺灣大學(xué)黃茂榮教授的《法學(xué)方法與現(xiàn)代民法》，當(dāng)時政法大學(xué)還沒有正式在大陸出版這本書，我發(fā)現(xiàn)黃茂榮教授在《法學(xué)方法與現(xiàn)代民法》里面用了相當(dāng)長的篇幅來談民法的法律淵源，那個時候才意識到法律淵源的確是一個事關(guān)重大的問題，它事關(guān)一個國家的憲政體制，事關(guān)一個國家立法權(quán)與司法權(quán)之間的配置問題。從這一點上來講，討論中國的案例指導(dǎo)制度的確也是在談?wù)撝袊鴮硪⒁粋�什么樣的憲政體制的問題；在我們的立法機關(guān)和司法機關(guān)之間究竟如何進行公權(quán)力的分配問題。我與剛才建國教授的觀點很相似，至少我到現(xiàn)在為止被仕春教授報告當(dāng)中所表達(dá)的理由和論點說服了，那就是一定要窮盡其他的手段以后，我們再把指導(dǎo)性的案例作為司法解釋中間的一種特殊類型對待，讓它成為法律淵源中間的一種。
第二點，剛才仕春教授對指導(dǎo)性案例制度既從正面論述了它可能有的積極作用，也從八個方面論述了它可能存在的欠缺，的確是如此。我們知道人都是具有意向性的生物，作為這樣一種生物，就算是一個法律人之間的同質(zhì)程度非常高的國家和地區(qū)，當(dāng)裁判者運用法律的解釋方法或者法律漏洞的填補方法去尋找與糾紛處理有關(guān)的大前提的時候，仍然難以避免民法解釋學(xué)上所說的法律解釋和漏洞填補的主觀性的問題。在這樣的背景下，人們就必須解決有法律以來人類社會必須要面對的一個問題，我借用德國法學(xué)家伯恩·魏德士在他的教材里面所說的那句話：法治歸根結(jié)底就是法官之治。法官也是人，法官也具有意向性。在這樣的背景下，如何能夠保證進入訴訟程序的當(dāng)事人可以相信裁判者的確是站在一個相對比較中立的第三人的立場，來對當(dāng)事人之間的糾紛做出裁斷，可以說，所有與司法權(quán)行使相關(guān)的這些措施，包括我們在民事實體法里面討論的民法解釋學(xué)的各種具體的方法和規(guī)則，其實都是為了讓這種具有意向性的人，讓他自由裁量的余地能夠歸入到一個人們可以接受的限度內(nèi)，通過案例指導(dǎo)制度的建立可以提升法律的穩(wěn)定性和預(yù)期性以及統(tǒng)一性。從這個角度來講，它的確是我們限制裁判者自由裁量權(quán)一個非常重要的手段。
第三點，自有法律以來，人類社會還有一種呈現(xiàn)為常態(tài)的現(xiàn)象，那就是法律規(guī)范與非法律的社會規(guī)范之間的緊張和競爭關(guān)系。在法治相對比較健全的國家或地區(qū)，法律規(guī)范常常在這種競爭和緊張關(guān)系中間取得優(yōu)勢地位。但是，在法治尚不夠健全的國家和地區(qū)常常是非法律的社會規(guī)范在這種競爭和緊張關(guān)注中取得了優(yōu)勢地位。在我們國家今天的現(xiàn)實生活中間，的確如仕春教授報告當(dāng)中提到的那樣，最高人民法院不僅僅要出司法解釋，其實各個地方的高院都要出臺案件審理的指導(dǎo)性意見，甚至有些地方的中級法院都要出案件審理的指導(dǎo)意見，而這些意見常常不具有公開性，只是法官在進行糾紛處理的時候?qū)嶋H把握和操作的規(guī)則。在法律規(guī)范與非法律規(guī)范的社會競爭中，如何讓法律規(guī)范取得優(yōu)勢的地位呢？不外乎兩個途徑，一個是替代，一個是收編。替代就是讓法律規(guī)范在某些社會生活的領(lǐng)域內(nèi)取代非法律的社會規(guī)范，發(fā)揮對社會生活進行調(diào)整的功能。收編就是把某些符合法律原則的潛規(guī)則上升成為法律的規(guī)范。從某種意義上來說，我們建立指導(dǎo)性案例制度也有助于促進某一些秘而不宣的潛規(guī)則變成所有人都能夠知道的公開性的規(guī)則，這可能也是指導(dǎo)性案例制度應(yīng)該具有存在價值比較重要的一個原因。案例指導(dǎo)制度的建立有助于澄清或者強化我們這樣的一種認(rèn)識。我自己對這個問題沒有進行深入的研究，不對的地方歡迎大家進行批評�。ㄕ坡暎�
主持人：感謝王軼教授的精彩點評。剛剛兩位教授也針對李教授的演講提出了問題，李教授您看是否需要回應(yīng)一下？
李仕春教授：首先，我認(rèn)為是在肯定的前提下“嚴(yán)格限行”，對于案例的指導(dǎo)作用我不是視而不見，而是把它區(qū)分為三種情形：第一種，是作為個案批復(fù)的案例，作為判決書附在個案批復(fù)之后，它本身沒有效力；第二種，是作為司法解釋的案例可以理解為判例；第三種，是作為現(xiàn)行指導(dǎo)性案例沒有拘束力的案例而必須存在，繼續(xù)發(fā)揮作用。
其次，剛才王軼、建國兩位教授與其說是評議，不如說是在闡述自己獨立的觀點，對我來講也是一個難得的學(xué)習(xí)機會。王軼教授所提到的關(guān)于“成文法其實也是判例法”的觀點，我將會在結(jié)束之后其它時間向他好好請教。我認(rèn)為，“成文法其實也是判例法”有可能會引起混淆，因為判例是一個差異非常大的概念，英美法國家的判例與大陸法國家的判例不是一回事，即便是同屬于大陸法系國家乃至大陸法系某一個國家的不同法院系統(tǒng)，判例的差異性也很大。比如說德國和法國普通法院的判例與憲法法院、行政法院的判例就不相同，普通法院的判例是不具有拘束力的，不是法律淵源，而憲法法院、行政法院適用的則是判例法。當(dāng)然，我贊成王軼教授提出的精辟見解：就成文法的每一個法律規(guī)范而言，都可能是來源于活生生的判例。
主持人：感謝李仕春教授今天的精彩演講，也感謝肖建國教授、王軼教授的評議，感謝各位老師、各位同學(xué)的參與。感謝德恒律師事務(wù)所對本次論壇的支持。歡迎大家繼續(xù)關(guān)注、參與和支持民商法前沿論壇。（掌聲）
（校對：于彥彥）