主持人：費(fèi)安玲（中國(guó)政法大學(xué)民商院教授、博士生導(dǎo)師）
主講人：徐國(guó)棟（廈門(mén)大學(xué)教授，博士生導(dǎo)師）
評(píng)議人：王志華（中國(guó)政法大學(xué)教授）
時(shí) 間：2008年4月20日18：30~21：30
地 點(diǎn)：中國(guó)政法大學(xué)研究生院圖書(shū)館學(xué)術(shù)報(bào)告廳
錄音整理：李超
校 對(duì)：王筠
費(fèi)安玲：大家晚上好，我們今天很榮幸請(qǐng)到了廈門(mén)大學(xué)的徐國(guó)棟教授，相信在座的各位對(duì)徐老師的名字應(yīng)該都是耳熟能詳，如雷貫耳，這首先是因?yàn)樾炖蠋煹难芯糠秶軓V，第二是因?yàn)樾炖蠋熢谘芯恐杏幸恍┳约邯?dú)到的見(jiàn)解，而這些見(jiàn)解都具有真正意義上的獨(dú)創(chuàng)性，第三是因?yàn)樗浅Ｊ炀毜倪\(yùn)用多種語(yǔ)言，對(duì)研究過(guò)程中的問(wèn)題進(jìn)行比較分析，所以徐老師的研究成果在我們民商法學(xué)界是有目共睹的，而且其每一次的研究成果都會(huì)在其研究領(lǐng)域里引起一輪新的討論，那么他今天講的主題是“蘇式民法調(diào)整對(duì)象定義的流變”，對(duì)一些年輕的學(xué)者這可能顯得比較陌生，因?yàn)閾?jù)我所知現(xiàn)在在課堂上講民法調(diào)整對(duì)象的老師是越來(lái)越少了，但這不是說(shuō)這個(gè)問(wèn)題就是我們民法學(xué)界忽視的一個(gè)問(wèn)題，相反長(zhǎng)期以來(lái)它一直是困擾我們學(xué)界、學(xué)者的一個(gè)很重要的理論問(wèn)題，而這個(gè)問(wèn)題的產(chǎn)生有其產(chǎn)生的歷史淵源和背景，迄今為止他仍然是我們制定民法典時(shí)必須考慮的一個(gè)深層次的問(wèn)題，徐國(guó)棟老師講的這個(gè)主題應(yīng)當(dāng)說(shuō)是非常有利于我們來(lái)了解這個(gè)問(wèn)題，所以這個(gè)機(jī)會(huì)非常難得，所以大家可以一邊聽(tīng)一邊思考問(wèn)題，下面我們以熱烈的掌聲歡迎徐國(guó)棟教授給我們做報(bào)告。
徐國(guó)棟：首先非常感謝費(fèi)老師邀請(qǐng)我回到我的母校來(lái)跟大家介紹我的新的研究，其次非常感謝王志華教授能夠?qū)ξ业膱?bào)告做出一個(gè)評(píng)論，因?yàn)槲矣捎谡Z(yǔ)言局限——不懂俄語(yǔ)，但是研究的對(duì)象卻是俄語(yǔ)題材的，所以如果有不對(duì)的地方，希望王老師以及在座各位懂俄語(yǔ)的能對(duì)我使勁的批評(píng)，讓我能有一個(gè)新的提高。由于時(shí)間有限，下面我就開(kāi)始我的報(bào)告。
我的講座的題目是“蘇式民法調(diào)整對(duì)象定義的流變”，第一個(gè)問(wèn)題講一下本研究在我的民法調(diào)整對(duì)象體系中的地位。首先我們看一下我們這個(gè)研究課題的三大特性，第一個(gè)特性就是古老，因?yàn)樗辽倏梢宰匪莸焦?63年蓋尤斯的《法學(xué)階梯》，至今已有1800多年的歷史，那么為什么說(shuō)蓋尤斯的《法學(xué)階梯》開(kāi)創(chuàng)了民法調(diào)整對(duì)象理論呢，因?yàn)樗扇×巳址�，他認(rèn)為所有的法要么與人有關(guān)，要么與財(cái)產(chǎn)有關(guān)，要么與物有關(guān)，要么與訴訟有關(guān)，我們撇開(kāi)訴訟不談，那么所謂的與人有關(guān)就是現(xiàn)在的人身關(guān)系法，所謂的與物有關(guān)就是我們現(xiàn)在理解的財(cái)產(chǎn)關(guān)系法，所以蓋尤斯是以另一種方式論證了他的民法調(diào)整對(duì)象理念，因?yàn)樗?《法學(xué)階梯》被公認(rèn)為是一本私法教科書(shū)，對(duì)此我創(chuàng)立了一些新的術(shù)語(yǔ)來(lái)表達(dá)我對(duì)這種劃分的看法，我稱之為平行線說(shuō)，即人身關(guān)系一條線，財(cái)產(chǎn)關(guān)系一條線，這兩條線的長(zhǎng)短是一樣的，所以我們不妨稱之為對(duì)稱平行線說(shuō)。第二個(gè)特性就是普遍，它得到了幾乎所有大陸法系的重視，去年我完成了一個(gè)研究，即民法調(diào)整對(duì)象比較研究，它主要是對(duì)西方國(guó)家調(diào)整對(duì)象的研究，涉及到四大洲20多個(gè)國(guó)家40多個(gè)民法調(diào)整對(duì)象理論，對(duì)他們進(jìn)行分門(mén)別類的研究，這也從側(cè)面支持了它的普遍性，即其在前蘇聯(lián)密切聯(lián)系國(guó)范圍內(nèi)的情況。第三個(gè)是現(xiàn)實(shí)性，一個(gè)很有意思的巧合就是每次我們國(guó)家想制定民法典的時(shí)候，都會(huì)引起對(duì)民法調(diào)整對(duì)象的大討論，因?yàn)槊穹ㄕ{(diào)整對(duì)象問(wèn)題其實(shí)就是民法是什么的問(wèn)題，當(dāng)然民法是什么是一個(gè)理論問(wèn)題，但對(duì)立法和實(shí)務(wù)而言就是民法是干什么的問(wèn)題，是一個(gè)實(shí)踐的問(wèn)題，所以如果不把這個(gè)問(wèn)題搞清楚就無(wú)法下筆，所以我們看到這個(gè)問(wèn)題引起過(guò)兩次全國(guó)性的大討論，沒(méi)有任何一個(gè)其它民法問(wèn)題享有這個(gè)地位，所以它是一個(gè)非常重大的問(wèn)題。我長(zhǎng)期以來(lái)對(duì)此保持了關(guān)注，從1993年開(kāi)始發(fā)表了我關(guān)于此問(wèn)題的零號(hào)作品，即《對(duì)民法調(diào)整對(duì)象和調(diào)整方法的再認(rèn)識(shí)》；后來(lái)發(fā)表了我的第一號(hào)作品，即《市民社會(huì)和市民法》；第三個(gè)作品是《商品經(jīng)濟(jì)的民法觀源流考》，因?yàn)樵诤荛L(zhǎng)時(shí)間內(nèi)我們?cè)谫∪峤淌诘念I(lǐng)導(dǎo)之下把民法解釋成商品經(jīng)濟(jì)的產(chǎn)物，而且統(tǒng)治了十幾年，現(xiàn)在逐步的被放棄，這個(gè)觀點(diǎn)是對(duì)民法的不全面認(rèn)識(shí)，這篇文章就是對(duì)這個(gè)觀點(diǎn)進(jìn)行了系統(tǒng)的清理；第四篇文章就是《人身關(guān)系流變考》，這個(gè)文章很重要，因?yàn)槲覀円郧皩?duì)人身關(guān)系是附設(shè)的，而且其理解是不正確的，這個(gè)文章就是從根源講起；第五個(gè)文章是《再論人身關(guān)系》；第六個(gè)作品是《民法調(diào)整對(duì)象比較研究》，這個(gè)我剛才已經(jīng)說(shuō)過(guò)了，第七個(gè)作品就是《蘇式民法調(diào)整對(duì)象定義本身在蘇俄及其密切聯(lián)系國(guó)的流變》，也就是今天跟大家講的這個(gè)問(wèn)題。我們看到第零號(hào)和一號(hào)作品是對(duì)民法調(diào)整對(duì)象縱向的研究，我們過(guò)去在蓋尤斯的影響之下，都是在人身關(guān)系和財(cái)產(chǎn)關(guān)系的框架之內(nèi)來(lái)探討這個(gè)這個(gè)問(wèn)題，我認(rèn)為還可以從縱向和橫向關(guān)系的角度，因?yàn)槊穹ú粌H調(diào)整right之間的關(guān)系，也調(diào)整right 和power之間的關(guān)系，這也隱含了我現(xiàn)在的觀點(diǎn)，即民法是公私混合法的看法；第二號(hào)的作品是對(duì)前人關(guān)于民法調(diào)整對(duì)象的梳理，第三號(hào)和第四號(hào)是根本改變了人們對(duì)人身關(guān)系的錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)，人身關(guān)系在后來(lái)取得復(fù)興，甚至取得與財(cái)產(chǎn)關(guān)系同等的地位，首先的條件是我們要認(rèn)識(shí)人身關(guān)系是什么？在蘇聯(lián)的民法當(dāng)中，人身關(guān)系很狹窄，跟我們講的人身關(guān)系很不一樣，在蓋尤斯的《法學(xué)階梯》中，人身關(guān)系就是兩大部分，人身關(guān)系就是調(diào)整人法的那一部分，人法又有大小之分，大人法包括主體法和家庭法，主體法成為人格法，家庭法稱為生活法，小人法就是排除了家庭法的單純的主體法。但是在蘇聯(lián)的民法當(dāng)中，人格法沒(méi)有了，家庭法也被單獨(dú)立法，作為一個(gè)獨(dú)立法法律部門(mén)。我個(gè)人理解包括兩個(gè)人格權(quán)，第一個(gè)就是普通人格權(quán)，比如姓名權(quán)、名譽(yù)權(quán)等，第二個(gè)就是創(chuàng)造的人格權(quán)，比如著作權(quán)，所以盡管其術(shù)語(yǔ)與我們相同，但是內(nèi)容小多了，這種情況下人們?cè)趺茨軐?duì)人身關(guān)系有正確的認(rèn)識(shí)呢？通過(guò)我的幾篇文章使人們對(duì)人身關(guān)系有了正確的認(rèn)識(shí)，使其光復(fù)了河山。第五號(hào)作品是走出了國(guó)門(mén)，對(duì)西方國(guó)家的民法調(diào)整對(duì)象理論進(jìn)行了研究；第六號(hào)也是走出了國(guó)門(mén)，不過(guò)是對(duì)東方的調(diào)整對(duì)象進(jìn)行的研究，所以我的基本的研究思路是先微觀后宏觀，先國(guó)內(nèi)后國(guó)外，總之，這些問(wèn)題都是相互關(guān)聯(lián)。
我們今天研究的對(duì)象是前蘇聯(lián)密切聯(lián)系國(guó)，我使用這個(gè)名詞具體指的是三類國(guó)家，我用“前蘇聯(lián)密切聯(lián)系國(guó)”的術(shù)語(yǔ)指稱3類國(guó)家。第一類是14個(gè)前蘇聯(lián)加盟共和國(guó)，它們是烏克蘭、白俄羅斯、摩爾多瓦、格魯吉亞、亞美尼亞、阿塞拜疆、立陶宛、愛(ài)沙尼亞、拉托維亞、哈薩克斯坦、吉爾吉斯斯坦、土庫(kù)曼斯坦、塔吉克斯坦、烏茲別克斯坦，蘇聯(lián)解體后他們都成立自己的國(guó)家也都制定了自己的民法典；第二類是所有的《華沙條約》成員國(guó)，它們是捷克斯洛伐克（后來(lái)分裂為捷克和斯洛伐克）、匈牙利、波蘭、羅馬尼亞、阿爾巴尼亞、保加利亞、東德，這些國(guó)家有義務(wù)接受蘇聯(lián)的意識(shí)形態(tài)指導(dǎo)，以波蘭為例，波蘭最初的民法典接受了德國(guó)的潘德克頓式體系，制定了五編制的民法典，親屬法是其民法典的一編，但是迫于蘇聯(lián)強(qiáng)大的壓力，不得不把這一部分刪去，單獨(dú)立法。這些國(guó)家雖然已經(jīng)脫離蘇聯(lián)而獨(dú)立，甚至已經(jīng)加入歐盟，但是經(jīng)過(guò)我的研究發(fā)現(xiàn)，他們?cè)诰裆先匀皇苤朴谇疤K聯(lián)。第三類是蘇聯(lián)的傳統(tǒng)意識(shí)形態(tài)同盟者，它們是越南、朝鮮、古巴、中國(guó)、塞爾維亞。這一背景告訴我們，民法調(diào)整對(duì)象問(wèn)題具有很大的意識(shí)形態(tài)色彩�？梢哉f(shuō)他是政治陣營(yíng)意識(shí)形態(tài)的一部分，有的時(shí)候是被自愿的傳播有的時(shí)候則是被強(qiáng)制的進(jìn)行，在考察了東西方民法調(diào)整對(duì)象的異同之后，我們發(fā)現(xiàn)這個(gè)問(wèn)題沾染了一定的冷戰(zhàn)色彩。雖然冷戰(zhàn)已經(jīng)結(jié)束，但是前蘇聯(lián)國(guó)家很多仍然保持了原來(lái)的做法。
一、前蘇聯(lián)——俄羅斯自身民法調(diào)整對(duì)象理論的變遷
第二個(gè)問(wèn)題我們談一下蘇俄自身民法調(diào)整對(duì)象理論的變遷。在此之前我們先看下沙俄時(shí)期的情況，首先在1832年產(chǎn)生了一部《俄國(guó)法律匯編》，它以長(zhǎng)著稱，有一萬(wàn)九千多條，其中的第10卷就是相當(dāng)于民法典的民法匯編，第一編是親族之權(quán)利義務(wù)，相當(dāng)于我們的家庭法，第二編是一切財(cái)產(chǎn)上權(quán)利取得及保守之順序，這相當(dāng)于物權(quán)法，第三編是取得并保全財(cái)產(chǎn)上權(quán)利之順序，這相當(dāng)于法國(guó)民法典上的取得所有權(quán)的方法，第四編是契約書(shū)上之義務(wù)。這四編說(shuō)明它只有生活法沒(méi)有人格法，即無(wú)主體法，當(dāng)然這在歷史上并不是唯一的，在1865年的《紐約民法典草案》也沒(méi)有人格法，我們知道該法典是有五個(gè)法典的草案一部分，還有一個(gè)政治法典與之配套，這個(gè)政治法典是公法的，在該法典中規(guī)定了主體，所以我個(gè)人認(rèn)為《俄國(guó)法律匯編》不規(guī)定主體的原因是與《紐約民法典》的理由一致的，其作者把它視為公法問(wèn)題，把它納為公法的一部分。所以這就告訴我們?cè)谏郴蕰r(shí)期人們就相信或認(rèn)為關(guān)于人、人的權(quán)利能力、自然人與法人主體資格的規(guī)定等等是屬于公法而不是私法，我個(gè)人認(rèn)為這可能是受薩維尼的影響，把這一制度看作公法性的，不愿把它放在一部完全的私法典中，薩維尼關(guān)于法律的調(diào)整對(duì)象有這樣一個(gè)定義，他說(shuō)法律調(diào)整人和法律關(guān)系，而法律關(guān)系則包括物權(quán)關(guān)系、債權(quán)關(guān)系、親屬關(guān)系、繼承關(guān)系，所以我們看到前面的部分都是私法內(nèi)容，而調(diào)整人的部分則變?yōu)榱斯▋?nèi)容。薩維尼之后的溫德沙伊德認(rèn)為所有的私法調(diào)整兩類關(guān)系，一是財(cái)產(chǎn)關(guān)系，一是身份關(guān)系，溫德沙伊德講的是私法的調(diào)整對(duì)象，而薩維尼講的是法律的調(diào)整對(duì)象，法律是兼包公法和私法的，所以薩維尼可以說(shuō)法律調(diào)整人，二者的比較鮮明的告訴我們對(duì)于人的調(diào)整是屬于公法的。
十月革命后至今，蘇俄共產(chǎn)生過(guò)3個(gè)民法調(diào)整對(duì)象理論。第一是不對(duì)稱平行線說(shuō)，即民法調(diào)整財(cái)產(chǎn)關(guān)系、與財(cái)產(chǎn)關(guān)系有關(guān)的人身非財(cái)產(chǎn)關(guān)系，這種民法調(diào)整對(duì)象理論的歷史開(kāi)始于1922年《蘇俄民法典》，但它無(wú)關(guān)于民法調(diào)整對(duì)象的正面規(guī)定，僅從反面規(guī)定民法調(diào)整對(duì)象，在第二條里面規(guī)定排除三種關(guān)系不調(diào)整，即“土地關(guān)系、由雇傭勞動(dòng)所產(chǎn)生的關(guān)系、家庭關(guān)系，都由專門(mén)法典調(diào)整”。第一個(gè)家庭關(guān)系與商品經(jīng)濟(jì)無(wú)關(guān)，第二個(gè)土地關(guān)系也與商品經(jīng)濟(jì)無(wú)關(guān)，因?yàn)樵谑赂锩箢C布了法令規(guī)定全部土地都?xì)w國(guó)有，所以不存在私人土地所有權(quán)，土地只能劃撥，屬于公法關(guān)系；第三個(gè)是勞動(dòng)關(guān)系，強(qiáng)調(diào)勞動(dòng)保護(hù)也有很多屬于公法調(diào)整，所以也排除在外，其它傳統(tǒng)部分仍然由私法來(lái)調(diào)整。到了1950年代，蘇聯(lián)民法學(xué)界開(kāi)始正面討論民法調(diào)整對(duì)象問(wèn)題，得出的結(jié)論體現(xiàn)為布拉都西和堅(jiān)金分別主編的《蘇維埃民法》的典型表述，前者謂：“蘇維埃民法調(diào)整社會(huì)主義社會(huì)中一定范圍的財(cái)產(chǎn)關(guān)系和與此相關(guān)系著的人身非財(cái)產(chǎn)關(guān)系”。后者謂：“蘇維埃民法的對(duì)象是社會(huì)主義社會(huì)的財(cái)產(chǎn)關(guān)系”，不過(guò)也“調(diào)整某些人身的、非財(cái)產(chǎn)的關(guān)系”。第一個(gè)定義把人身關(guān)系放在正文里面，第二個(gè)就把它放到注釋里面去了，人身關(guān)系逐步的減少，基本代表一種把民法財(cái)產(chǎn)化法的傾向，這與蓋尤斯的平行線說(shuō)，在蓋尤斯學(xué)說(shuō)上人前財(cái)后，人身關(guān)系與財(cái)產(chǎn)關(guān)系等長(zhǎng)。蘇俄的這種定義有兩個(gè)特點(diǎn)：其一，在蓋尤斯學(xué)說(shuō)的基礎(chǔ)上把人身關(guān)系與財(cái)產(chǎn)關(guān)系調(diào)位，“財(cái)”前“人”后；其二，把人身關(guān)系“小化”和“轉(zhuǎn)化”，即指去掉人格法和身份法。蓋尤斯所言人法或人身關(guān)系法與蘇俄的說(shuō)法是完全不同的，人格法是小人法，加上生活法是大人法，我們看到1922年蘇俄民法典明確排除了家庭關(guān)系，人格關(guān)系調(diào)整了，但是視而不見(jiàn)，在定義中不包括內(nèi)容的調(diào)整，只包括人格權(quán)和創(chuàng)作權(quán)，所以我說(shuō)他是兩個(gè)人格權(quán)，堅(jiān)金的定義甚至把人身關(guān)系排除在民法調(diào)整對(duì)象定義的正式表述之外；“轉(zhuǎn)化”，指把人身關(guān)系改叫“與財(cái)產(chǎn)關(guān)系有關(guān)的人身非財(cái)產(chǎn)關(guān)系”，著作權(quán)可以作為獲得財(cái)產(chǎn)收益的依據(jù)所以加以調(diào)整，其它的就不調(diào)整，他認(rèn)為是歸刑法調(diào)整，所以我個(gè)人認(rèn)為蘇俄通過(guò)這個(gè)舉措完成了對(duì)傳統(tǒng)平行線說(shuō)的本土改造，以蓋尤斯的理論和話語(yǔ)為基礎(chǔ)進(jìn)行了改寫(xiě)。
第二是商品經(jīng)濟(jì)說(shuō)。也就是1961年的《蘇聯(lián)民事立法綱要》第1條規(guī)定：“蘇維埃民事立法調(diào)整在共產(chǎn)主義建設(shè)中由于利用商品貨幣形式而引起的財(cái)產(chǎn)關(guān)系，以及與財(cái)產(chǎn)關(guān)系有關(guān)的人身非財(cái)產(chǎn)關(guān)系”。實(shí)際上，這個(gè)定語(yǔ)無(wú)甚新意，不過(guò)是把不對(duì)稱平行線說(shuō)中涉及的財(cái)產(chǎn)關(guān)系加上了若干定語(yǔ)。加了第一個(gè)定語(yǔ)是“在共產(chǎn)主義建設(shè)中”，這個(gè)定語(yǔ)產(chǎn)生于赫魯曉夫時(shí)期，赫魯曉夫不是那么僵化，對(duì)共產(chǎn)主義有些動(dòng)搖，此后的勃列日涅夫時(shí)期宣稱蘇聯(lián)已經(jīng)進(jìn)入了共產(chǎn)主義初級(jí)階段，所以他們始終沒(méi)有放棄共產(chǎn)主義這個(gè)稱號(hào)，但是共產(chǎn)主義跟民法是非常對(duì)立的，因?yàn)樵诠伯a(chǎn)主義法律要消亡的嘛。第二個(gè)定語(yǔ)是“利用商品貨幣形式而引起的”，這個(gè)定語(yǔ)讓人很費(fèi)解，共產(chǎn)主義與商品貨幣也是對(duì)立的，在共產(chǎn)主義社會(huì)這些也是要消亡的，因?yàn)槭前磩诜桥涠皇前葱璺峙洌晕业浆F(xiàn)在也不太理解這個(gè)定義的意思。
第三是新平行線說(shuō)。所謂新平行線說(shuō)，是相對(duì)于用人身關(guān)系和財(cái)產(chǎn)關(guān)系的二分式結(jié)構(gòu)說(shuō)明民法調(diào)整對(duì)象的做法，采用縱向關(guān)系和橫向關(guān)系的二分式結(jié)構(gòu)說(shuō)明民法調(diào)整對(duì)象的做法。需要說(shuō)明的是這一部分是我自己的看法，俄國(guó)人自己的看法跟我的看法不一樣。我們說(shuō)蓋尤斯是以內(nèi)容為依據(jù)將民法劃分為兩大塊，設(shè)定了兩大平行線，新平行線說(shuō)則是從方式上將民法劃分為兩大塊，一個(gè)是縱向調(diào)整的內(nèi)容，一個(gè)橫向調(diào)整的內(nèi)容，方式有所不同，在俄羅斯聯(lián)邦民法典第一條第2款和第3款中規(guī)定的。第一款規(guī)定“民事立法確定民事流轉(zhuǎn)的參加者的法律地位”，簡(jiǎn)言之對(duì)主體地位的確定；第二句話是“所有權(quán)和其他物權(quán)以及因智力活動(dòng)產(chǎn)生的專有權(quán)利（智力財(cái)產(chǎn)）的發(fā)生根據(jù)和實(shí)現(xiàn)的程序”，我認(rèn)為此處所講的確定和內(nèi)容都是國(guó)家對(duì)內(nèi)容和客體的確定，是一種縱向的關(guān)系，比如把某些物設(shè)定為流通物某些物為非流通物等；第三句話說(shuō)“調(diào)整合同和其他的債以及其他財(cái)產(chǎn)關(guān)系和與財(cái)產(chǎn)有關(guān)的人身非財(cái)產(chǎn)關(guān)系”，第三句話我們通常可以理解為調(diào)整的是平等主體之間的關(guān)系，我們中國(guó)學(xué)者的說(shuō)法，債是商品流通的工具，我認(rèn)為這種說(shuō)法有待商榷，我們知道債可以分為法定之債和意定之債，意定之債是合同，我們可以勉強(qiáng)的把它稱為商品交換的工具，但是如果我為了能睡一個(gè)好覺(jué)，支付你一定的報(bào)酬而請(qǐng)你晚上不要彈鋼琴，這里面有商品交換的因素嗎？但是法定之債則有一個(gè)共同的特點(diǎn)，即對(duì)被扭曲的社會(huì)關(guān)系的再扭曲或曰矯正，這種法定之債完全是一個(gè)縱向關(guān)系，我們撇開(kāi)其他關(guān)系不談，以侵權(quán)行為為例，因?yàn)榍謾?quán)行為與犯罪一步之遙，那么它的法力與刑事法理應(yīng)該是一致的，在刑事法律關(guān)系中，一方是國(guó)家，另一方是犯罪分子，受害人是關(guān)系人，那么在侵權(quán)關(guān)系中，我認(rèn)為一方是國(guó)家，一方是加害人，受害人是關(guān)系人的地位，如果我們把它理解為橫向的關(guān)系，我們就把它設(shè)想成受害人與加害人的關(guān)系，那么國(guó)家就被忽略了，這個(gè)理解是不正確的，違背了法定之債矯正被扭曲的社會(huì)關(guān)系的本性。如果回歸到羅馬法對(duì)于債的理解，羅馬上的債就是“捆”的意思，捆的方式有兩種，一種是自己把自己捆起來(lái)，比如合同，第二種是他捆，即由國(guó)家來(lái)捆。所以在這個(gè)意義上講，即使調(diào)整的是債的法律關(guān)系，它也不完全是橫向的，正因?yàn)槿绱�，最后一句話就是評(píng)價(jià)了，他說(shuō)“這些關(guān)系以其參加者的平等、意思自治和財(cái)產(chǎn)自治為基礎(chǔ)”，這相當(dāng)于民法通則第2條對(duì)調(diào)整的兩種關(guān)系的一個(gè)平等主體的定語(yǔ)。這個(gè)定語(yǔ)不限制確定的關(guān)系，他只限定第二種關(guān)系，即調(diào)整的關(guān)系，我個(gè)人認(rèn)為這個(gè)定語(yǔ)是多余的，后來(lái)許多前蘇聯(lián)的國(guó)家也放棄了該定語(yǔ)。第三款它說(shuō)“人的不可轉(zhuǎn)讓的權(quán)利和自由及其他非物質(zhì)性利益，除非從這些非物質(zhì)利益的實(shí)質(zhì)中得出不同結(jié)論，均受民事立法的保護(hù)”。這是一個(gè)很大的進(jìn)步，因?yàn)橐郧疤K聯(lián)民法只調(diào)整與財(cái)產(chǎn)有關(guān)的人身非財(cái)產(chǎn)關(guān)系，這里與財(cái)產(chǎn)無(wú)關(guān)的也可以保護(hù)了。所以它大大的擴(kuò)大了人身關(guān)系的范圍，盡管沒(méi)有蓋尤斯那么全面，因?yàn)樗匀槐Ａ袅硕砹_斯的傳統(tǒng)，把家庭法獨(dú)立于民法之外單獨(dú)立法。
在1991年產(chǎn)生了第二個(gè)《蘇聯(lián)民事立法綱要》，它的定義與1961年沒(méi)有很大的區(qū)別，然后在1994年《俄羅斯聯(lián)邦民法典》第一部分誕生，在三年之內(nèi)轉(zhuǎn)了這么急的一個(gè)彎，在我看來(lái)后者的定義有著實(shí)質(zhì)性的改進(jìn)，那么這種改進(jìn)在三年內(nèi)產(chǎn)生一個(gè)理論革命似乎短了點(diǎn)，所以我傾向于在俄羅斯之外來(lái)尋找一種外在影響。我覺(jué)得遠(yuǎn)一點(diǎn)的可以到薩維尼關(guān)于法律與溫德沙伊德關(guān)于私法的不同定義中去尋找，近一點(diǎn)的話我們可以看到1994年的《魁北克民法典》，該法典在預(yù)備性規(guī)定中認(rèn)為民法調(diào)整對(duì)象是根據(jù)人權(quán)、自由權(quán)憲章以及法的一般原則，調(diào)整人之間的關(guān)系和財(cái)產(chǎn)。與薩維尼不同之處在于其增加了財(cái)產(chǎn)，另外把法律關(guān)系替換成了人之間的關(guān)系，考慮到魁北克法學(xué)家參與了《俄羅斯聯(lián)邦民法典》的制定，我非常有理由相信《俄羅斯聯(lián)邦民法典》的民法調(diào)整對(duì)象定義借鑒了魁北克的上述定義。
對(duì)蘇聯(lián)三個(gè)民法調(diào)整對(duì)象理論我們可以做一個(gè)總結(jié)，蘇俄民法調(diào)整對(duì)象定義經(jīng)歷了從重“財(cái)”輕“人”到“人”“財(cái)”并重，從僅承認(rèn)調(diào)整橫向關(guān)系到承認(rèn)兼調(diào)整縱向關(guān)系和橫向關(guān)系的過(guò)程，兩種轉(zhuǎn)化都體現(xiàn)了俄國(guó)人對(duì)民法認(rèn)識(shí)的進(jìn)步。在我看來(lái)，如果我的看法站的住腳的話，他們已不把民法看做私法，當(dāng)然這只是我的看法，不代表俄國(guó)人的看法。到現(xiàn)在，俄羅斯立法中所言的人身關(guān)系盡管仍不包括家庭關(guān)系，已包了括人格關(guān)系和人格權(quán)關(guān)系，從而跟大陸法系民法意義上的人身關(guān)系已基本一致了。
二、 前蘇聯(lián)密切聯(lián)系國(guó)在東歐劇變前后關(guān)于民法調(diào)整對(duì)象的規(guī)定
下面我們講一下前蘇聯(lián)密切聯(lián)系國(guó)在東歐劇變前后關(guān)于民法調(diào)整對(duì)象的規(guī)定。1989年?yáng)|歐劇變，1991年12月蘇聯(lián)解體，分裂為15個(gè)獨(dú)立主權(quán)國(guó)家。同年，華沙條約組織解散，過(guò)去的成員國(guó)甚至加入歐盟和北約，例如波蘭、保加利亞和羅馬尼亞等國(guó)。這兩大事件使過(guò)去在民法調(diào)整對(duì)象理論上有義務(wù)追隨蘇聯(lián)的國(guó)家獲得了建立自己的民法理論的自由。因此，它們中的許多由于各種原因放棄這種自由，而選擇在小修的基礎(chǔ)上繼受蘇俄留下的3種民法調(diào)整對(duì)象理論的一種。當(dāng)然，也有一些國(guó)家選擇了另外的途徑。以下分別說(shuō)明之：
（一）繼受新平行線說(shuō)并加以改造的國(guó)家。
新平行線說(shuō)就是《俄羅斯聯(lián)邦民法典》第二條第一款所體現(xiàn)的民法調(diào)整對(duì)象理論，那么這是蘇俄民法調(diào)整對(duì)象理論傳統(tǒng)中的最新成果，在1994年俄羅斯通過(guò)的第一年，它就被獨(dú)聯(lián)體成員國(guó)議會(huì)際大會(huì)通過(guò)為《獨(dú)聯(lián)體國(guó)家示范民法典》的第1條，所以我們下面會(huì)看到很多國(guó)家都適用了這個(gè)定義。
蒙古，1994年的新《蒙古民法典》第1條第1款規(guī)定：“本民法典確定民事活動(dòng)參加者的法律地位，并根據(jù)平等、意思與財(cái)產(chǎn)的自治原則調(diào)整他們之間的財(cái)產(chǎn)關(guān)系和與之有關(guān)的人身非財(cái)產(chǎn)關(guān)系”。我們看到這是對(duì)《俄羅斯聯(lián)邦民法典》第2條第1款的縮減，但是它又保留了該條的毛病。
越南，越南共制定了兩部民法典，但是這兩部并不相同。因?yàn)?005年越南民法典對(duì)1995年民法典的40%進(jìn)行了修改，所以基本上是一個(gè)新的民法典。1995年版的《越南民法典》第1條第2款規(guī)定：“民法典規(guī)定個(gè)人、法人和其他主體的法律地位，規(guī)定財(cái)產(chǎn)關(guān)系中各主體的權(quán)利義務(wù)，規(guī)定民事往來(lái)中的人身關(guān)系，為參加民事關(guān)系的主體確立行為的法律標(biāo)準(zhǔn)”。此條刪去了關(guān)于“這些關(guān)系以其參加者的平等、意思自治和財(cái)產(chǎn)自治為基礎(chǔ)”的規(guī)定，相當(dāng)于我們刪去了“平等主體”的定語(yǔ)，與體系就一致了。2005年新版的《越南民法典》第1條第1款規(guī)定：“民法典規(guī)定個(gè)人、法人及其他主體之民事行為的法律地位和法律準(zhǔn)則；規(guī)定各民事主體在民事、婚姻家庭、經(jīng)營(yíng)、商業(yè)貿(mào)易以及勞動(dòng)關(guān)系（以下統(tǒng)稱為民事關(guān)系）中的人身和財(cái)產(chǎn)方面的權(quán)利和義務(wù)”。此條與1995年民法典一樣做了相同的刪除，但做了一個(gè)小小的調(diào)整，就是在人身和財(cái)產(chǎn)兩個(gè)關(guān)系的順位上做了調(diào)整。
吉爾吉斯斯坦。1997年的《吉爾吉斯斯坦民法典》第1條第1款規(guī)定：“民事立法確定民事流轉(zhuǎn)的參加者的法律地位；財(cái)產(chǎn)權(quán)的發(fā)生根據(jù)和行使的方式；調(diào)整合同之債和其他性質(zhì)的債以及其他財(cái)產(chǎn)關(guān)系和與財(cái)產(chǎn)有關(guān)的人身非財(cái)產(chǎn)關(guān)系”。此條基本照抄了俄羅斯民法典的相關(guān)規(guī)定，但是也刪去了關(guān)于“這些關(guān)系以其參加者的平等、意思自治和財(cái)產(chǎn)自治為基礎(chǔ)”的規(guī)定。
白俄羅斯、烏茲別克斯坦、土庫(kù)曼斯坦、摩爾多瓦等等都是如此，我就不再重復(fù)了，一旦刪除了這個(gè)定語(yǔ)，我個(gè)人覺(jué)得就是對(duì)民法私法性質(zhì)的放棄，就像我們?nèi)绻サ袅恕捌降戎黧w”的定語(yǔ)，那么與行政法的界限就模糊了。2000年的《阿塞拜疆民法典》第2條第2款基本同上，不過(guò)刪去了母本中的“以及因智力活動(dòng)產(chǎn)生的專有權(quán)利（智力財(cái)產(chǎn)）”的一語(yǔ)”，而且《阿塞拜疆民法典》不包括知識(shí)產(chǎn)權(quán)，所以有這么一個(gè)刪除。
下面我們看下塞爾維亞，我得到了兩個(gè)塞爾維亞關(guān)于民法調(diào)整對(duì)象的定義。諾維薩德大學(xué)法律系的杜尚·尼可立奇教授在2004年于諾維薩德出版的《民法體系導(dǎo)論》一書(shū)中說(shuō)民法規(guī)范調(diào)整（1）自然人和法人的法律地位，（2）財(cái)產(chǎn)關(guān)系和非財(cái)產(chǎn)關(guān)系”。前者是對(duì)主體地位的正向確定，后者則是對(duì)財(cái)產(chǎn)和非財(cái)產(chǎn)關(guān)系，不難看出這一定義與《俄羅斯聯(lián)邦民法典》第2條第1款的承續(xù)關(guān)系，其特點(diǎn)在于缺少對(duì)客體的確定。老派的南斯拉夫民法學(xué)者采用更老舊的蘇聯(lián)式民法調(diào)整對(duì)象定義，認(rèn)為民法調(diào)整商品關(guān)系。所以我們可以說(shuō)南斯拉夫盡管與蘇聯(lián)在政治上保持距離，但在民法學(xué)說(shuō)上卻相當(dāng)依賴蘇聯(lián)－俄羅斯�？磥�(lái)，對(duì)《俄羅斯聯(lián)邦民法典》第2條第1款把民法的調(diào)整對(duì)象設(shè)定為平等主體之間的做法不滿的國(guó)家不止一個(gè)，它們以刪除《俄羅斯聯(lián)邦民法典》民法調(diào)整對(duì)象定義中不合理部分的方式表達(dá)了對(duì)民法私法說(shuō)的放棄，比較接近我對(duì)民法的公私混合法性質(zhì)的看法。但也有個(gè)別國(guó)家未做這樣的刪除，即塔吉克斯坦，它是完全照抄。
（二）維持并修正不對(duì)稱平行線說(shuō)的國(guó)家。
不對(duì)稱平行線說(shuō)是一種比較落后的學(xué)說(shuō)，但是在東歐劇變前后，東歐相當(dāng)國(guó)家還是對(duì)其保持了沿襲。下面我們分述各國(guó)的情況。
中國(guó)。1986年的《民法通則》第2條規(guī)定：“中華人民共和國(guó)民法調(diào)整平等主體的公民之間、法人之間、公民和法人之間的財(cái)產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系”。這一定義來(lái)自蘇聯(lián)，具有濃厚的蘇聯(lián)色彩。但是我們的定義又與之不同，我們的人身關(guān)系不是兩個(gè)人格權(quán)關(guān)系，在我國(guó)的理論中，至少根據(jù)我的解釋，人身關(guān)系就是人格關(guān)系，然后是身份關(guān)系，盡管表述接近，但與蘇聯(lián)的很不相同。
古巴。1987年新《古巴民法典》第1條規(guī)定：“民法典調(diào)整平等的人之間的財(cái)產(chǎn)關(guān)系和與財(cái)產(chǎn)關(guān)系相關(guān)的非財(cái)產(chǎn)關(guān)系，目的在于滿足人的物質(zhì)和精神需要”。 這是一個(gè)蘇式民法調(diào)整對(duì)象定義，但增加了財(cái)產(chǎn)關(guān)系的目的是滿足人的物質(zhì)和精神需要，這是受到了阿根廷一些拉美國(guó)家強(qiáng)調(diào)民法與精神需要的影響，但本質(zhì)上還是一個(gè)蘇聯(lián)式的定義。
朝鮮。這里我很榮幸的向各位介紹朝鮮的情況，人們都說(shuō)朝鮮是一個(gè)鐵幕國(guó)家，遮擋了人們的視線，我曾經(jīng)在寫(xiě)一篇文章的時(shí)候極為想了解朝鮮的情況，但是沒(méi)有任何途徑。我這里的資料是通過(guò)我一個(gè)在日本神戶大學(xué)讀博的助手，找到一個(gè)日譯本才得到了這個(gè)定義。1990年的《朝鮮民法典》第2條規(guī)定：“朝鮮民主主義人民共和國(guó)民法調(diào)整機(jī)關(guān)、企業(yè)、團(tuán)體、公民之間在相互同等地位上形成的財(cái)產(chǎn)關(guān)系。國(guó)家保障機(jī)關(guān)、企業(yè)、團(tuán)體、公民在民事法律關(guān)系中作為當(dāng)事人的獨(dú)立地位”。簡(jiǎn)單的說(shuō)就是一個(gè)平等主體之間的財(cái)產(chǎn)關(guān)系，有沒(méi)有人身關(guān)系呢，我個(gè)人認(rèn)為是有的，如它說(shuō)到的“國(guó)家保障機(jī)關(guān)、企業(yè)、團(tuán)體、公民在民事法律關(guān)系中作為當(dāng)事人的獨(dú)立地位”應(yīng)指關(guān)于人格的規(guī)定，所以他是人身關(guān)系在后財(cái)產(chǎn)關(guān)系在前，承認(rèn)了人格法的地位。
亞美尼亞。1998年新《亞美尼亞民法典》第1條第3款規(guī)定：“民事立法和其他立法文件調(diào)整從事或參與企業(yè)活動(dòng)的人之間的關(guān)系”。第4款規(guī)定：“家庭和勞動(dòng)關(guān)系，因使用自然資源發(fā)生的關(guān)系，因保護(hù)環(huán)境發(fā)生的關(guān)系，除了家庭法、勞動(dòng)法、土地法、自然保護(hù)法或其他特別法有不同規(guī)定的情形外，也由民事立法和其他立法文件調(diào)整”。第5款規(guī)定：“與人的不可轉(zhuǎn)讓的自由權(quán)和其他非物質(zhì)價(jià)值的行使和保護(hù)有關(guān)的關(guān)系，除非有違這些關(guān)系的事理之性質(zhì)，由民事立法和其他立法文件調(diào)整”。 這一規(guī)定的特點(diǎn)有二：第一，把蘇聯(lián)式的財(cái)產(chǎn)關(guān)系改寫(xiě)為人之間的關(guān)系，又通過(guò)“從事或參與企業(yè)活動(dòng)的”定語(yǔ)把它還原為財(cái)產(chǎn)關(guān)系；第二，明確了對(duì)人格權(quán)的保護(hù)，放棄了人身非財(cái)產(chǎn)關(guān)系的拗口表達(dá)。
立陶宛。2000年的新《立陶宛民法典》第1條第1款規(guī)定：“立陶宛共和國(guó)民法典調(diào)整財(cái)產(chǎn)關(guān)系和與財(cái)產(chǎn)關(guān)系有關(guān)的人身非財(cái)產(chǎn)關(guān)系，以及家庭關(guān)系。在法律有規(guī)定的情形，其他人身非財(cái)產(chǎn)關(guān)系也由本法典調(diào)整”。我們看到這一定義來(lái)自蘇聯(lián)50年代的定義，但是有兩個(gè)改變，第一是增加了家庭法，第二是把其他人身非財(cái)產(chǎn)關(guān)系納入民法典調(diào)整，所以還是做了改造的，擴(kuò)大了民法調(diào)整的范圍。
格魯吉亞。2001年的《格魯吉亞民法典》第1條規(guī)定：“民法基于人之間的平等調(diào)整私法性的財(cái)產(chǎn)、家庭和人格關(guān)系”， 這一定義采用“財(cái)”前“人”后的格局，從而在精神上跟與它形似的《魁北克民法典》預(yù)備性規(guī)定完全相反，不過(guò)，它將人身關(guān)系分解為身份關(guān)系（家庭關(guān)系）和人格關(guān)系，有所進(jìn)步。
羅馬尼亞。羅馬尼亞有一個(gè)非常長(zhǎng)壽的民法典，產(chǎn)生于資產(chǎn)階級(jí)革命時(shí)期，適用于這個(gè)時(shí)期，堅(jiān)持到社會(huì)主義時(shí)期沒(méi)有被廢除，在東歐巨變后又經(jīng)歷了后社會(huì)主義時(shí)期，三朝不死，譽(yù)為佳話。但是羅馬尼亞朋友告訴我這是他們國(guó)家的不幸，與次相同，在幾年前當(dāng)世界都在慶�！斗▏�(guó)民法典》200周年的時(shí)候，法國(guó)總統(tǒng)卻表示這是他們國(guó)家的不幸，因?yàn)榉ㄊ桥c時(shí)俱進(jìn)，100年后肯定不行了，無(wú)論其有多么高超的立法技術(shù)。社會(huì)主義時(shí)期，羅馬尼亞與俄羅斯在文化上非常的遙遠(yuǎn)，它是屬于拉丁人，而俄羅斯是斯拉夫人，所以其對(duì)于蘇聯(lián)的對(duì)抗也是較強(qiáng)的，盡管如此，在東歐巨變之后，羅馬尼亞加入北約，歐盟之后仍然使用蘇式民法調(diào)整對(duì)象定義：民法調(diào)整財(cái)產(chǎn)關(guān)系和人身非財(cái)產(chǎn)關(guān)系，代表了羅馬尼亞人在理論上的惰性。
波蘭。該國(guó)1964年民法典第1條第1款規(guī)定：“本法典調(diào)整社會(huì)主義化的經(jīng)濟(jì)單位之間、自然人之間、社會(huì)主義化的經(jīng)濟(jì)單位與自然人之間的民事法律關(guān)系”。該定義用“民事法律關(guān)系”的用語(yǔ)涵攝人身關(guān)系和財(cái)產(chǎn)關(guān)系，但考慮到它只允許經(jīng)濟(jì)單位作為法人類的民事主體，以及它在蘇聯(lián)的政治壓力下對(duì)家庭法的割除——1964年《波蘭民法典》本來(lái)是包括家庭編的，后來(lái)迫于蘇聯(lián)強(qiáng)大的政治壓力，愣是把其中的家庭法編剝離出來(lái)單獨(dú)搞了一個(gè)法典——這種“民事法律關(guān)系”主要為財(cái)產(chǎn)關(guān)系，當(dāng)無(wú)疑問(wèn)。東歐劇變后，波蘭民法學(xué)界的民法調(diào)整對(duì)象定義仍相當(dāng)蘇式：民法調(diào)整民事主體之間基于平等地位的財(cái)產(chǎn)權(quán)（諸如所有權(quán)、永久用益權(quán)和有限所有權(quán)）和其他權(quán)利（包括家庭法和知識(shí)產(chǎn)權(quán)法）。這個(gè)定義仍然很落后，雖然把家庭法納入進(jìn)來(lái)，但是仍然沒(méi)有承認(rèn)人格法的地位。
匈牙利。老的規(guī)定我們就不講了，我們看下2005年怎么規(guī)定的，“民法調(diào)整民事主體間的財(cái)產(chǎn)關(guān)系和某些人身關(guān)系”。
（三）顛覆不對(duì)稱平行線說(shuō)的國(guó)家
“顛覆不對(duì)稱平行線說(shuō)”是把被蘇聯(lián)學(xué)者顛倒了的人身關(guān)系和財(cái)產(chǎn)關(guān)系的順序顛倒回來(lái)的學(xué)說(shuō)，為以下國(guó)家所持：
捷克。捷克在歷史上一直被認(rèn)為是一個(gè)西歐國(guó)家，波蘭人就是通過(guò)捷克皈依了天主教，所以盡管波蘭是斯拉夫國(guó)家，但是他在文化上是一個(gè)異類，因?yàn)閹缀跛械乃估蛎褡宥夹叛鰱|正教，只有捷克和波蘭是信仰天主教的。2001年最后修訂的新《捷克民法典》第1條規(guī)定：“ (1)民事法律關(guān)系的調(diào)整應(yīng)有助于實(shí)現(xiàn)民事權(quán)利和自由，尤其是保護(hù)人格和所有權(quán)的不可侵犯。 (2) 民法典調(diào)整個(gè)人間和法人間的財(cái)產(chǎn)關(guān)系，這些人與國(guó)家間的財(cái)產(chǎn)關(guān)系，以及由于保護(hù)人產(chǎn)生的關(guān)系，這些關(guān)系由特別法調(diào)整的除外”。 2007年12月的《捷克民法典草案》第9條規(guī)定：“1、民法典調(diào)整自然人和法人的人法身份（Personal status）；2、人身和財(cái)產(chǎn)性質(zhì)的私權(quán)和義務(wù)在它們不歸其他法律調(diào)整的范圍內(nèi)由民法典調(diào)整……”。
烏克蘭。2003年的新《烏克蘭民法典》第1條規(guī)定：“民事立法調(diào)整基于其參與人的法律上的平等、意思自治和財(cái)產(chǎn)獨(dú)立的人身非財(cái)產(chǎn)關(guān)系和財(cái)產(chǎn)關(guān)系（民事關(guān)系）”。盡管它講的人身財(cái)產(chǎn)關(guān)系與我們講的不同，但他已經(jīng)采用了人身關(guān)系前置的立場(chǎng)，請(qǐng)大家注意1996年8月的《烏克蘭民法典草案》第1條仍規(guī)定：“民事關(guān)系是基于其參與人的法律上的平等、意思自治和財(cái)產(chǎn)獨(dú)立的財(cái)產(chǎn)關(guān)系和人身非財(cái)產(chǎn)關(guān)系，包括在企業(yè)領(lǐng)域確立的關(guān)系”。這是一個(gè)物文主義的定義，但在2003年的民法典定稿中，該定義轉(zhuǎn)化為人文主義的，我個(gè)人認(rèn)為是因?yàn)樵谶@期間受了中國(guó)的影響，更確切的說(shuō)是我個(gè)人的影響。在2000年10月于海參崴召開(kāi)的《第八屆中東歐國(guó)家和意大利羅馬法學(xué)者研討會(huì)》上，我提交了題為《<中南政法學(xué)院民法典草案>的基本結(jié)構(gòu)與蓋尤斯<法學(xué)階梯>》的論文，反對(duì)“財(cái)”前“人”后的民法調(diào)整對(duì)象定義，該會(huì)有烏克蘭學(xué)者V.朱巴爾（Vladimir Zubar，屬奧德薩科學(xué)院）出席，他后來(lái)與我通過(guò)電子郵件建立了密切接觸，不排除他把我的觀點(diǎn)傳播到了烏克蘭并使人接受的可能。
（四）維持并修正商品經(jīng)濟(jì)說(shuō)的國(guó)家
哈薩克斯坦如此，其1994年民法典第1條規(guī)定：“1、民事立法調(diào)整以參與人的平等為基礎(chǔ)的商品貨幣關(guān)系，以及其他與財(cái)產(chǎn)關(guān)系有關(guān)的人身非財(cái)產(chǎn)關(guān)系。……2、與財(cái)產(chǎn)關(guān)系無(wú)關(guān)的人身非財(cái)產(chǎn)關(guān)系，在立法文件未作相反規(guī)定的范圍內(nèi)，或不能從此等人身非財(cái)產(chǎn)關(guān)系的實(shí)質(zhì)產(chǎn)生出相反規(guī)定的范圍內(nèi)，由民事立法調(diào)整”。這個(gè)定義來(lái)自于1961年的蘇俄民事立法綱要，把“利用商品貨幣形式而引起的”由形容詞轉(zhuǎn)化為中心詞，把這一定語(yǔ)修飾的財(cái)產(chǎn)關(guān)系改為商品貨幣關(guān)系，另一方面，增加了對(duì)與財(cái)產(chǎn)關(guān)系無(wú)關(guān)的人身非財(cái)產(chǎn)關(guān)系的調(diào)整，這是一個(gè)進(jìn)步，增加了民法市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)以外的功能。
（五）用外延列舉法談民法調(diào)整對(duì)象的國(guó)家
拉托維亞。1992年復(fù)活的1937年《拉托維亞民法典》第2條第1款規(guī)定：“本法適用于其文本或解釋涉及到的所有法律問(wèn)題”。它涉及到哪些法律問(wèn)題呢？《拉托維亞民法典》分為家庭、繼承、物權(quán)、債權(quán)四編，它們顯然都是這一民法典的調(diào)整對(duì)象。因此，不妨認(rèn)為拉托維亞是用外延展示法說(shuō)明民法調(diào)整對(duì)象問(wèn)題。
愛(ài)沙尼亞。2002年的愛(ài)沙尼亞《民法典總則法》第1條規(guī)定：“本法規(guī)定民法的一般原則適用于該國(guó)1994年《物權(quán)法》、《家庭法》、1996年《繼承法》以及2002年《債法》,還有1995年的《愛(ài)沙尼亞商法典》。所以，此條以并非明示的方式申明了它對(duì)家庭、繼承、債、財(cái)產(chǎn)和商事的效力，這些事項(xiàng)都是民法的外延。
（六）根本不談民法調(diào)整對(duì)象問(wèn)題的國(guó)家
這樣的國(guó)家只有阿爾巴尼亞。1994年新《阿爾巴尼亞民法典》第1條劈頭規(guī)定自然人的權(quán)利能力，不規(guī)定民法的調(diào)整對(duì)象。這樣的安排的可能的原因一：它由意大利人簡(jiǎn)瑪利亞·阿雅尼（Gianmaria Ajani）起草，意大利的民法典我看也不談民法調(diào)整的對(duì)象，只是在教科書(shū)和法律詞條中講這個(gè)問(wèn)題，所以沒(méi)有這個(gè)傳統(tǒng)，故其作者不受蘇式民法話語(yǔ)傳統(tǒng)約束；可能的原因二：遵循把教科書(shū)的給教科書(shū)，把民法典的給民法典的原則，因?yàn)樵谟行┤丝磥?lái)，民法調(diào)整對(duì)象規(guī)定既非行為規(guī)范，亦非裁判規(guī)范，是一個(gè)教科書(shū)的問(wèn)題。
東德。1976年的《德意志民主共和國(guó)民法典》第1條第2款對(duì)民法調(diào)整對(duì)象做了很好的規(guī)定：“民法調(diào)整公民與企業(yè)之間及公民相互之間為滿足物質(zhì)和文化需要而發(fā)生的關(guān)系，保護(hù)社會(huì)主義財(cái)產(chǎn)，保護(hù)公民的人身權(quán)利和個(gè)人財(cái)產(chǎn)”。其優(yōu)點(diǎn)首先在于不僅承認(rèn)民法與人民的物質(zhì)需要的關(guān)聯(lián)，而且承認(rèn)它與人民的文化需要的關(guān)聯(lián)；其次在于在保護(hù)公民民事權(quán)利的范圍內(nèi)，把人身權(quán)安排得優(yōu)先于財(cái)產(chǎn)權(quán)，具有難得的人文主義色彩；最后，它沒(méi)有在民法調(diào)整的關(guān)系前設(shè)置“平等主體之間的”之類的定語(yǔ)，承認(rèn)了民事法律關(guān)系的參與者之間地位的不平等性。由于這些優(yōu)點(diǎn)，上述定義是我見(jiàn)到的社會(huì)主義性質(zhì)的民法調(diào)整對(duì)象定義中最優(yōu)的。但東德于1990年合并于西德，它應(yīng)該轉(zhuǎn)采德國(guó)式的民法調(diào)整對(duì)象理論，即溫德沙伊德的潘德克頓式概念。
（七）不詳其規(guī)定的國(guó)家
這樣的國(guó)家包括斯洛伐克、保加利亞。
三、結(jié)論與獻(xiàn)疑
本文考察了27個(gè)國(guó)家的情況，基本上涵蓋了所有的社會(huì)主義國(guó)家，之所以這樣是因?yàn)槲矣X(jué)得考察的對(duì)象越廣泛，得出的結(jié)論越可靠。對(duì)上面的考察，我們可以做一個(gè)總結(jié)。
蘇聯(lián)和俄羅斯作為一個(gè)文化連續(xù)體貢獻(xiàn)了3個(gè)民法調(diào)整對(duì)象理論，即不對(duì)稱平行線說(shuō)、商品經(jīng)濟(jì)說(shuō)和新平行線說(shuō)。前兩者都或明或暗地證成商品經(jīng)濟(jì)與民法的關(guān)聯(lián)，不對(duì)稱平行線說(shuō)的三個(gè)排除皆因不是商品關(guān)系，需要補(bǔ)充的是社會(huì)主義社會(huì)勞動(dòng)不是商品，這是社會(huì)主義經(jīng)濟(jì)學(xué)的基點(diǎn)，換言之，民法調(diào)整的都是商品關(guān)系，所以這顯得與多數(shù)時(shí)期都實(shí)行高度集中的計(jì)劃經(jīng)濟(jì)的蘇聯(lián)現(xiàn)實(shí)矛盾。因此我對(duì)蘇聯(lián)是否真的實(shí)行的是計(jì)劃經(jīng)濟(jì)表示質(zhì)疑，因?yàn)槿绻@樣的話為什么民法還運(yùn)行的挺不錯(cuò)，調(diào)整的也都是商品關(guān)系。
在本文考察的27個(gè)前蘇聯(lián)密切聯(lián)系國(guó)中，有10個(gè)國(guó)家繼受了新平行線說(shuō)，約占總數(shù)的36％，它們是蒙古、越南、吉爾吉斯斯坦、白俄羅斯、烏茲別克斯坦、土庫(kù)曼斯坦、阿塞拜疆、摩爾多瓦、塔吉克斯坦和塞爾維亞；有9個(gè)維持并修正了不對(duì)稱平行線說(shuō)，約占總數(shù)的33％，它們是中國(guó)、古巴、朝鮮、亞美尼亞、立陶宛、格魯吉亞、羅馬尼亞、波蘭和匈牙利。在做這個(gè)研究之前，我曾經(jīng)先入為主的假定不對(duì)稱平行線說(shuō)肯定是一種被眾人唾棄的理論，但是研究的結(jié)果卻是出乎意料，究其原因，一方面因?yàn)閯?chuàng)立一種理論是困難的，另一方面是因?yàn)槊總�(gè)延續(xù)這種理論的國(guó)家都對(duì)其進(jìn)行了改進(jìn)，沒(méi)有一個(gè)國(guó)家原封不動(dòng)的采用了它，都做了或多或少的改進(jìn)以適應(yīng)時(shí)代要求，這一不小的比例說(shuō)明蘇聯(lián)的解體并不意味著其意識(shí)形態(tài)的同時(shí)解體，盡管作為一個(gè)政治體的蘇聯(lián)已死亡，但其意識(shí)形態(tài)還從墳?zāi)估锝y(tǒng)治著不少的國(guó)家，包括一些已加入北約和歐盟的國(guó)家；有兩個(gè)推翻了不對(duì)稱平行線說(shuō)，它們是捷克和烏克蘭；有一個(gè)維持了商品經(jīng)濟(jì)說(shuō)，它是哈薩克斯坦；有兩個(gè)國(guó)家不談或沒(méi)有條件再談民法調(diào)整對(duì)象問(wèn)題，它們是阿爾巴尼亞和東德；有2個(gè)國(guó)家的民法調(diào)整對(duì)象的定義不詳，它們是斯洛伐克和保加利亞。
關(guān)于我國(guó)民法典制定時(shí)要不要規(guī)定民法調(diào)整對(duì)象的問(wèn)題，我們廈門(mén)大學(xué)民法教研室曾經(jīng)做過(guò)一個(gè)研究，結(jié)論是這是一個(gè)人見(jiàn)人書(shū)，是教科書(shū)的問(wèn)題，不宜規(guī)定在民法典中，我認(rèn)為經(jīng)過(guò)這個(gè)研究可以看出不規(guī)定論是行不通的。在我們考察的國(guó)家中，大多數(shù)的國(guó)家都以內(nèi)涵概括式的方法正面規(guī)定了調(diào)整對(duì)象，少數(shù)國(guó)家用外延列舉式規(guī)定，這個(gè)問(wèn)題回避不掉，這既是一個(gè)理論問(wèn)題也是一個(gè)實(shí)踐問(wèn)題。所以可以說(shuō)“不規(guī)定論”可以休矣！
那么我國(guó)該怎么選擇，怎么規(guī)定呢？我個(gè)人認(rèn)為，盡管不對(duì)稱平行線說(shuō)的采用國(guó)仍有9個(gè)，但考慮到模式輸出國(guó)已放棄了這一學(xué)說(shuō)，以及兩個(gè)不詳其規(guī)定的國(guó)家很有可能已放棄了這一學(xué)說(shuō)的現(xiàn)實(shí)，我們可以說(shuō)不對(duì)稱平行線說(shuō)是夕陽(yáng)理論，新平行線說(shuō)是朝陽(yáng)理論。其中最朝氣蓬勃的是“顛覆論”，它的持論者雖暫時(shí)還少，但由于路線正確，可以指望會(huì)不斷增多。我國(guó)《民法通則》第2條追隨的是夕陽(yáng)理論，似乎有理由勸說(shuō)未來(lái)中國(guó)民法典的起草者放棄它，轉(zhuǎn)采朝陽(yáng)理論，尤其吸收顛倒論的合理成分，以反映新時(shí)代的人們對(duì)民法認(rèn)識(shí)的改變。商品經(jīng)濟(jì)說(shuō)曾統(tǒng)治我國(guó)民法學(xué)界十幾年，我國(guó)目前已放棄之，所以沒(méi)有必要考慮此說(shuō)。我個(gè)人認(rèn)為應(yīng)該采用折扇骨說(shuō)，折扇骨說(shuō)其實(shí)是薩維尼創(chuàng)立的，潘德克頓體系其實(shí)就是一個(gè)折扇骨體系，薩維尼說(shuō)法律調(diào)整人和法律關(guān)系，然后法律關(guān)系分為物權(quán)關(guān)系、債權(quán)關(guān)系、親屬關(guān)系、繼承關(guān)系，這四個(gè)關(guān)系像一個(gè)伸出來(lái)的手掌，也像一把張開(kāi)的折扇，這就是折扇骨說(shuō)。那么為什么要用折扇骨說(shuō)代替平行線說(shuō)，這是因?yàn)槠叫芯�說(shuō)的基礎(chǔ)已經(jīng)崩潰了，該說(shuō)以蓋尤斯的人身關(guān)系和財(cái)產(chǎn)關(guān)系二分法為基礎(chǔ)，物法以無(wú)體物的概念建立，這個(gè)無(wú)體物是為了建構(gòu)體系需要被命名的權(quán)利，包括他物權(quán)、債權(quán)、繼承權(quán)，無(wú)體物就使物權(quán)法變成了一個(gè)龐然大物，在這個(gè)基礎(chǔ)上我們才談自物權(quán)與他物權(quán)。但是這個(gè)概念現(xiàn)在已經(jīng)被潘德克頓體系放棄了，因?yàn)橛糜谶@樣的物的概念，會(huì)產(chǎn)生很多邏輯上的麻煩。我們大家要注意，現(xiàn)在我們提到的債權(quán)是與物權(quán)相并列、獨(dú)立的權(quán)利，但是在蓋尤斯的體系中，我們對(duì)債權(quán)享有的權(quán)利也是一種物權(quán)。所以潘德克頓體系就是把無(wú)體物的概念取消掉，把無(wú)體物概念籠罩的各個(gè)次級(jí)概念上升為一級(jí)概念，自然而然就形成了潘德克頓體系。蓋尤斯的二分法是皮，新平行線說(shuō)是毛，現(xiàn)在已經(jīng)沒(méi)有多少國(guó)家采用法學(xué)階梯體系了，那么皮之不存，毛之焉附？所以我們現(xiàn)在還按法學(xué)階梯體系來(lái)表達(dá)還有道理嗎？況且財(cái)產(chǎn)關(guān)系的表達(dá)也是不完善的，不能表達(dá)服務(wù)關(guān)系，所以我個(gè)人認(rèn)為應(yīng)該采用潘德克頓體系的折扇骨說(shuō)，即民法確定財(cái)產(chǎn)并調(diào)整人之間的關(guān)系。我們采用折扇骨說(shuō)還可以保證民法調(diào)整對(duì)象理論的開(kāi)放性，今后如果有新的關(guān)系我們還可以把它放進(jìn)來(lái)。
最后要說(shuō)到的是作為本文基石之一的我對(duì)《俄羅斯聯(lián)邦民法典》第2條第1款的理解是否正確的問(wèn)題。如前所述，我認(rèn)為它確立了新平行線說(shuō)，反映了人們對(duì)民法是公私混合法的新認(rèn)識(shí)。但不幸的是，俄羅斯來(lái)源的文獻(xiàn)多持不同的看法。首先，俄羅斯學(xué)者對(duì)《俄羅斯聯(lián)邦民法典》第2條第1款的評(píng)注把它說(shuō)成是對(duì)民法調(diào)整事項(xiàng)的外延式列舉，簡(jiǎn)化的定義還是可表述為“民法的調(diào)整對(duì)象為財(cái)產(chǎn)關(guān)系和與財(cái)產(chǎn)關(guān)系有關(guān)的人身非財(cái)產(chǎn)關(guān)系。”其次，《俄羅斯聯(lián)邦民法典》的主要起草人之一E.A.蘇哈諾夫主編的2003年版的《民法》（第1卷）中仍對(duì)民法作不對(duì)稱平行線式的定義：民法調(diào)整財(cái)產(chǎn)關(guān)系和與財(cái)產(chǎn)關(guān)系有關(guān)或無(wú)關(guān)的人身非財(cái)產(chǎn)關(guān)系。最后，我國(guó)的俄羅斯法專家鄢一美教授認(rèn)為《俄羅斯聯(lián)邦民法典》的起草者一直力圖背離列寧開(kāi)創(chuàng)的民法公法說(shuō)，把自己手里的立法作品打造成純粹的私法。以上3個(gè)方面的反證嚴(yán)重挑戰(zhàn)本文的基石，但我仍然難以懷疑自己的觀點(diǎn)的正確性，茲提出3個(gè)反證自我辯護(hù)之。
第一，解釋者有可能比作者更好地解釋文本。頭兩個(gè)俄羅斯來(lái)源的文獻(xiàn)代表了作者的觀點(diǎn)，我的則是解釋者的觀點(diǎn)。在我看來(lái)，把《俄羅斯聯(lián)邦民法典》第2條第1款的民法調(diào)整對(duì)象表述與1961年《蘇聯(lián)民事立法綱要》第1條的相應(yīng)表述劃等號(hào)是不可思議的，因?yàn)槿舭亚罢摺罢{(diào)整合同和其他的債以及其他財(cái)產(chǎn)關(guān)系和與財(cái)產(chǎn)有關(guān)的人身非財(cái)產(chǎn)關(guān)系”一句中的“合同和其他的債以及其”短語(yǔ)去掉，它就回復(fù)為《蘇聯(lián)民事立法綱要》第1條的定義，如此，《俄羅斯聯(lián)邦民法典》第2條第1款在“調(diào)整合同……”文句之前增加的那么多的描述難道僅僅起把靜態(tài)的“確定”與動(dòng)態(tài)的“調(diào)整”區(qū)分開(kāi)來(lái)的作用？當(dāng)然，這樣的作用是有的，但不是全部，也許俄羅斯學(xué)者自身也未理解靜態(tài)的“確定”的都是縱向事項(xiàng)。至少他們的前輩們理解了此點(diǎn)。所以，1832年的《俄國(guó)法律匯編》第10卷的作者們不規(guī)定屬于靜態(tài)“確定”性質(zhì)的人格關(guān)系以維持該卷的私法性質(zhì)。事實(shí)上，把民法的“確定”事項(xiàng)與“調(diào)整”事項(xiàng)分開(kāi)是薩維尼開(kāi)創(chuàng)、《魁北克民法典》傳承的理論傳統(tǒng)，在這一大的國(guó)際歷史背景下，根本解釋不出《俄羅斯聯(lián)邦民法典》第2條第1款的私法取向。況且，新平行線說(shuō)的多數(shù)追隨者對(duì)《俄羅斯聯(lián)邦民法典》第2條第1款中包含的“這些關(guān)系以其參加者的平等、意思自治和財(cái)產(chǎn)自治為基礎(chǔ)”的定語(yǔ)的刪除，也可證明他們對(duì)“確定”事項(xiàng)的公法性質(zhì)的看法。
第二，在前蘇聯(lián)密切聯(lián)系國(guó)的民法思想史上，早就有《德意志民主共和國(guó)民法典》和《捷克斯洛伐克民法典》不把民事法律關(guān)系看作平等的主體之間的關(guān)系，因此，《俄羅斯聯(lián)邦民法典》第2條第1款很可能同時(shí)是對(duì)在集團(tuán)內(nèi)早就存在的一種觀點(diǎn)的展開(kāi)。
第三，從我的俄國(guó)羅馬法同事烈昂尼德·科凡諾夫（Leonid Kofanov）的學(xué)術(shù)活動(dòng)來(lái)看，俄國(guó)存在一種否定公私法的明確區(qū)分的思潮。在2007年5月他在廈大發(fā)表的《羅馬公法和現(xiàn)代俄羅斯法中的國(guó)家承包合同》講座中，他否定了合同是一種私人自治的工具的觀點(diǎn)，提出了公法合同的可能性；在同年10月在保加利亞索菲亞和博羅維茲舉行的《第五屆“羅馬法與現(xiàn)代性”國(guó)際研討會(huì)》上，他提交了分析莫特斯丁被收錄在D.44,7,52中的主張公法是引起債發(fā)生的依據(jù)之一的片斷的論文，服務(wù)于證明自古以來(lái)公私法就無(wú)明確區(qū)分的目的。他的這兩個(gè)作品，都力圖破壞民法為純粹私法的傳統(tǒng)信念，證明民法打一開(kāi)始就是公私混合法。我相信，科凡諾夫的觀點(diǎn)是《俄羅斯聯(lián)邦民法典》第2條第1款的理論基礎(chǔ)。
好，謝謝大家。
費(fèi)安玲：非常感謝徐老師用兩個(gè)小時(shí)的時(shí)間把他的前蘇聯(lián)民法調(diào)整對(duì)象的理論給我們做了深入淺出的介紹，我們今天很有幸的請(qǐng)到了比較法研究所的王志華教授，王教授在俄羅斯進(jìn)行過(guò)長(zhǎng)時(shí)間的學(xué)習(xí)，對(duì)俄羅斯的法律有比較深入的研究，我們歡迎王教授進(jìn)行點(diǎn)評(píng)。
王志華：剛才我跟大家一起聽(tīng)了徐老師關(guān)于蘇式民法調(diào)整對(duì)象產(chǎn)生和流變的精彩演講，也得到很大的啟發(fā)。對(duì)俄羅斯的法律雖然有所研究，但是對(duì)民法調(diào)整對(duì)象一直以來(lái)沒(méi)有投入過(guò)多的精力，所以讓我來(lái)點(diǎn)評(píng)呢感到非常的惶恐，應(yīng)該說(shuō)不上是點(diǎn)評(píng)，更多的是學(xué)習(xí)。
我在2003年在哈爾濱的一次研討會(huì)上有幸聽(tīng)過(guò)徐老師《尋找丟失的人格》這樣一個(gè)發(fā)言，后來(lái)也發(fā)表在雜志上，今天他又提出了新的學(xué)術(shù)路線，即從尋找丟失的人格到人身關(guān)系到民法調(diào)整對(duì)象，沿著這樣一個(gè)進(jìn)路對(duì)該問(wèn)題進(jìn)行了深入的研究。徐老師對(duì)前蘇聯(lián)國(guó)家關(guān)于民法調(diào)整對(duì)象的定義進(jìn)行了量化的分析，還提出了不少新的術(shù)語(yǔ)，物文主義已經(jīng)差不多已經(jīng)家喻戶曉了，我們剛才又聽(tīng)到了“折扇骨說(shuō)”，相信在未來(lái)不長(zhǎng)的時(shí)間這個(gè)全新的概念會(huì)在中國(guó)得到推廣。從尋找丟失的人格到人身關(guān)系到民法調(diào)整對(duì)象，我聽(tīng)了之后，我更想知道，蘇式民法調(diào)整對(duì)象產(chǎn)生發(fā)展背后的原因到底是什么？因?yàn)閷W(xué)習(xí)語(yǔ)言的關(guān)系，對(duì)俄羅斯的歷史也稍有了解，再這里主要談一下自己的感受。就徐老師的研究進(jìn)路而言，我覺(jué)得俄羅斯的這個(gè)演化過(guò)程與西方是不同的，是一個(gè)變異的過(guò)程，是對(duì)西方歷史上主流的民法調(diào)整對(duì)象理論的一種背離、反動(dòng)。從羅馬法到法國(guó)民法典到德國(guó)民法典，事實(shí)上一直沒(méi)有產(chǎn)生民法調(diào)整對(duì)象這樣一個(gè)課題，在1917年蘇聯(lián)建立之后，這個(gè)問(wèn)題產(chǎn)生了，這里面有著特殊的背景。實(shí)際上在蘇聯(lián)時(shí)期對(duì)沙俄的歷史我們不是太了解，包括蘇聯(lián)人自己也相對(duì)陌生，隨著1994年《俄羅斯民法典》的頒布，俄羅斯人用了一個(gè)詞叫民法復(fù)興，用以概括這次民法立法活動(dòng)。當(dāng)時(shí)莫斯科大學(xué)和幾個(gè)出版社出版了一套最有影響的系列叢書(shū)，叫做《俄羅斯民法經(jīng)典系列》，那么出版了1917年以前40位法學(xué)家的上百部著作，俄羅斯的民法學(xué)可以追溯到1756年，莫斯科大學(xué)建于1755年，建立后的第二年建立了法律系，在1917年之前他已經(jīng)有了160年的民法學(xué)歷史，在這期間積淀了很深的民法學(xué)基礎(chǔ)。俄羅斯作為橫跨歐亞大陸的大國(guó)，這個(gè)民族應(yīng)該說(shuō)還是很有創(chuàng)造力的，他亦步亦趨的跟著德國(guó)法學(xué)的潮流，但又想突破德國(guó)的羈絆而有所創(chuàng)新，于是提出了民法只調(diào)整財(cái)產(chǎn)關(guān)系而不調(diào)整人身關(guān)系，事實(shí)上他們?cè)?9世紀(jì)中葉的時(shí)候就已經(jīng)在討論了，但是一直沒(méi)有實(shí)行，但是在1905年編纂民法典時(shí)已經(jīng)有所體現(xiàn)，徐教授也提到了1832年《俄羅斯帝國(guó)法律匯編》，第十編是民法篇。雖然在立法上沒(méi)有突破德國(guó)，但是在另一個(gè)方面卻得以實(shí)現(xiàn)了社會(huì)變革，我們都知道受馬克思也就是德國(guó)的影響，最終引導(dǎo)了政治經(jīng)濟(jì)形勢(shì)的翻天覆地的變化，在此期間俄羅斯產(chǎn)生了兩部民法典，也就是1922和1964年的兩部民法典，但是1922年的民法典是列寧退一步進(jìn)兩步的權(quán)益直擊的民法典，其目的是恢復(fù)戰(zhàn)時(shí)的被破壞的經(jīng)濟(jì)，在30年代的時(shí)候最終實(shí)現(xiàn)了國(guó)有化，沒(méi)有了私人財(cái)產(chǎn)，這時(shí)一個(gè)很重要的現(xiàn)象產(chǎn)生了，即經(jīng)濟(jì)法誕生了。1964年的民法典是一個(gè)比較純粹的社會(huì)主義民法典，它拋棄了很多1922年的東西，比如說(shuō)物權(quán)理論，因?yàn)椴淮嬖谟靡嫖餀?quán)、擔(dān)保物權(quán)等等，全是國(guó)家財(cái)產(chǎn)，得以保留的僅僅是個(gè)人日用品，因?yàn)檎J(rèn)為社會(huì)主義社會(huì)實(shí)行配給制，不可能存在商品經(jīng)濟(jì)，不存在貨幣關(guān)系，所以認(rèn)為經(jīng)濟(jì)法應(yīng)取代民法。在1930~1938年間，經(jīng)濟(jì)法學(xué)說(shuō)甚囂塵上，在現(xiàn)實(shí)生活中表現(xiàn)為各個(gè)高校的教材中沒(méi)有民法，此時(shí)民法發(fā)生了非常大的危機(jī)，到了1938年，威新斯基做了總檢察長(zhǎng)，他主持了一個(gè)法律科學(xué)大會(huì)，他界定了法律的定義，也確立了民法的地位，沒(méi)有被經(jīng)濟(jì)法取而代之。在50年代的時(shí)候，蘇聯(lián)的法學(xué)界又發(fā)動(dòng)了一次對(duì)民法的反動(dòng)，對(duì)我國(guó)也產(chǎn)生了影響，立法的成果一個(gè)是捷克斯洛伐克的《經(jīng)濟(jì)法典》，一個(gè)是2004年烏克蘭的《經(jīng)濟(jì)法典》，之所以如此是因?yàn)槊穹ㄕ{(diào)整對(duì)象危機(jī)造成的，我認(rèn)為這是主要的成因。正因?yàn)槊穹ū旧戆l(fā)生危機(jī)，所以其調(diào)整對(duì)象也一再受到質(zhì)疑。
下面我想討論一下關(guān)于人身關(guān)系，在1832年的法律匯編中為什么沒(méi)有人身法，大家學(xué)歷史都知道當(dāng)時(shí)俄羅斯實(shí)行的是農(nóng)奴制，1861年改革農(nóng)奴制，在此之前沒(méi)有平等主體，在十月革命之后，根據(jù)民法傳統(tǒng)，頒布了家庭、監(jiān)護(hù)法典，把家庭法排除在民法之外，直至現(xiàn)在仍未回歸。1994年~2006年最后一部分頒行，新的俄羅斯民法典第一條第2款民法調(diào)整對(duì)象的定義為什么還這么落后，從1917~1990年，過(guò)了70年的時(shí)間，一代人的時(shí)間過(guò)去了，所有的人和法學(xué)家都是在蘇聯(lián)時(shí)期受的教育，都是在這個(gè)基礎(chǔ)上界定，從1990年到1994年時(shí)間非常短，而現(xiàn)在在意思自治、平等主體、財(cái)產(chǎn)獨(dú)立這個(gè)一個(gè)基礎(chǔ)上來(lái)強(qiáng)調(diào)合同、物權(quán)轉(zhuǎn)移，我們說(shuō)在我們國(guó)家就有這樣的傾向，越缺什么就越強(qiáng)調(diào)什么，他缺少平等這樣的東西，而在傳統(tǒng)的西方國(guó)家，它不缺這樣的東西，至少不需要在民法中規(guī)定。在這點(diǎn)上，我們應(yīng)該對(duì)俄羅斯民族的勇氣表示欽佩，在1917年他們認(rèn)為社會(huì)主義是最好的社會(huì)，就勇于嘗試，70年后認(rèn)識(shí)到錯(cuò)誤了就趕緊轉(zhuǎn)回去，他們非常有勇氣，勇于承認(rèn)錯(cuò)誤。
關(guān)于縱向和橫向的關(guān)系，我想做個(gè)回應(yīng)。徐教授剛才對(duì)平等、人權(quán)有了自己的看法，我個(gè)人認(rèn)為這與徐老師《尋找失去的人格》的看法是不一致的。說(shuō)有些是夢(mèng)想，人生來(lái)不是平等的，肯定是不平等的，面對(duì)現(xiàn)實(shí)確實(shí)這樣的，但我們知道人生不能沒(méi)有夢(mèng)，法國(guó)人權(quán)宣言宣告的那些權(quán)利有時(shí)是難以實(shí)現(xiàn)的，但就是這些宣言推動(dòng)了西方社會(huì)的進(jìn)步，他們的社會(huì)還有很多的毛病，但是那些不能克服的是人類的本性缺點(diǎn)，還需要我們慢慢來(lái)克服，但是天賦人權(quán)、平等一定是我們不能忘記的追求目標(biāo)，可能實(shí)現(xiàn)不了，但是如果沒(méi)有這些我們就生活在無(wú)助當(dāng)中，人生也就是沒(méi)有意義的。
關(guān)于公法和私法，按照我的理解徐教授認(rèn)為民法是公私混合法，這個(gè)倒是比較符合列寧時(shí)期的看法，對(duì)這個(gè)問(wèn)題個(gè)人有個(gè)人的看法，對(duì)這點(diǎn)我做點(diǎn)自己的補(bǔ)充。俄羅斯在其立法中有很多爭(zhēng)論，有一些公法的東西，尤其是知識(shí)產(chǎn)權(quán)這部分的專利及登記部分，有很多公法內(nèi)容，這并不損害民法的私法性，這是他們強(qiáng)調(diào)的。至于人文主義和物文主義，徐教授的根據(jù)是順序，即人前物后，在中國(guó)和俄羅民法中這點(diǎn)確實(shí)很重要，在俄羅斯民法中，總是把私人權(quán)利、自治地方權(quán)利、國(guó)家權(quán)利的順序來(lái)排列，但是我們國(guó)家剛好相反，況且民法通則還規(guī)定社會(huì)主義國(guó)家財(cái)產(chǎn)神圣不可侵犯，其言下之意莫非其他權(quán)利還是可以侵犯的？總的而言，這個(gè)順序有的時(shí)候意義，有的時(shí)候也沒(méi)有意義，比如說(shuō)我們的憲法，把個(gè)人權(quán)利規(guī)定在國(guó)家前面，但是我們的人權(quán)還是總是出問(wèn)題。最后我要強(qiáng)調(diào)一點(diǎn)，徐教授的研究是很有意義的，這個(gè)題目是蘇式民法，我們中國(guó)也是蘇式的，但是俄羅斯的轉(zhuǎn)變是180度的轉(zhuǎn)變，在兩三年內(nèi)實(shí)現(xiàn)了私有化，回歸到歐洲傳統(tǒng)大陸的民法，俄羅斯已經(jīng)拋棄了原來(lái)的道路，但是我們卻仍然生活在蘇聯(lián)的陰影之下，所以我們有理由去認(rèn)識(shí)它，去揭破某些東西。所以我希望徐教授能繼續(xù)沿著這條路徑研究下去，使物文主義的概念發(fā)揚(yáng)光大，但是物文主義的精神不斷減弱，擴(kuò)大人文主義精神，我就說(shuō)這些。
費(fèi)安玲：非常感謝王志華教授，我也談一下自己的看法。徐老師的研究確實(shí)是很有意義的，但是我也有一些自己不同的看法，王志華老師剛才說(shuō)到平等問(wèn)題，比如說(shuō)越南，雖然越南在其民法典中沒(méi)有提到平等，但是它說(shuō)到民事主體，民事主體是什么？怎么解釋？又比如民事法律關(guān)系該怎么解釋？我們可能還得繼續(xù)往下分析，這個(gè)問(wèn)題無(wú)法回避。當(dāng)然對(duì)我國(guó)而言，我想說(shuō)的是如果我們不強(qiáng)調(diào)平等，我們有平等的這個(gè)文化背景嗎？我們的這種法律文化，形成了我們服從隸屬的文化，所以我么立法強(qiáng)調(diào)平等關(guān)系，包括民法疊床架屋式的立法，法人之間、自然人之間、法人自然人之間這種表達(dá)，其目的都在于強(qiáng)調(diào)主體的平等性，而這都源于我們的文化。如果我們像西方那樣有著平等的文化傳統(tǒng)，平等觀念根深蒂固的情況下不需要強(qiáng)調(diào)，所以在我國(guó)仍然要強(qiáng)調(diào)平等。
另外關(guān)于民法調(diào)整對(duì)象理論的再思考，如徐老師所說(shuō)仍然有很多國(guó)家保持著前蘇聯(lián)的模式，我記得上次里卡爾多·卡爾迪里教授講座時(shí)提到意大利的物權(quán)登記制度，意大利的登記制度與德國(guó)完全不同，前者是以主體為登記線索，而后者則是以客體，即物為登記線索，雖然德國(guó)模式更為可取，但是意大利沒(méi)有想過(guò)改變自己的登記制度，這是因?yàn)榻?jīng)過(guò)長(zhǎng)期的實(shí)踐意大利的登記制度已經(jīng)被接受并形成傳統(tǒng)，另一方面如果改變這種模式，重新制作新的登記簿則成本太大，法律重構(gòu)的成本太大，我們發(fā)現(xiàn)前蘇聯(lián)國(guó)家很多都僅是小打小鬧的對(duì)其進(jìn)行修正，這里面也有立法重構(gòu)成本的問(wèn)題。是有必要推到重來(lái)呢？還是經(jīng)過(guò)修正就可以適應(yīng)現(xiàn)實(shí)的需要，我覺(jué)得這里面可能有這個(gè)考慮。
關(guān)于權(quán)利的內(nèi)容到底是公法私法，這里面實(shí)際上跟權(quán)利內(nèi)容與國(guó)家的關(guān)系有關(guān)，這是羅馬古人早就告訴我們的，烏爾比安曾告訴我們，遺囑權(quán)是什么，是公權(quán)不是私權(quán)利。這句話我們現(xiàn)在理解起來(lái)可能會(huì)有困難，但是在當(dāng)時(shí)的社會(huì)遺囑繼承首先是身份繼承，財(cái)產(chǎn)繼承只是遺囑繼承的一個(gè)補(bǔ)充。在這種情況下，遺囑權(quán)是公權(quán)利，是關(guān)系國(guó)家利益的關(guān)系�，F(xiàn)在我們沒(méi)有這種背景所以理解起來(lái)會(huì)比較困難。總之，對(duì)于一些我們講的規(guī)則，到底是公法還是私法的規(guī)則，取決于這種權(quán)利內(nèi)容的法益主體。
下面的時(shí)間我們留給大家討論。
提問(wèn)（1）：在制定民法典時(shí)，就保護(hù)人格權(quán)而言如何界定憲法與民事法的關(guān)系及二者的分工？我們知道在德國(guó)的基本法中，第1~12條就人的尊嚴(yán)及各種基本權(quán)利的詳細(xì)規(guī)定，我們國(guó)家在民法典草案時(shí)把一些原本屬于基本法的權(quán)利下降到民事法中，您認(rèn)為這是對(duì)民事權(quán)利保護(hù)的一種增加還是一種減少？
徐國(guó)棟：謝謝您的問(wèn)題，我認(rèn)為各個(gè)國(guó)家有各自不同的國(guó)情和考慮。就我所知，德國(guó)之所以以憲法來(lái)保護(hù)人格權(quán)是因?yàn)槠涿穹ǖ渲贫ㄝ^早，對(duì)人格權(quán)的保護(hù)較為薄弱，所以才用憲法來(lái)加強(qiáng)。就我國(guó)而言，我們現(xiàn)在可是一個(gè)人格權(quán)大國(guó)，現(xiàn)在制定民法典，我們的人格權(quán)可是獨(dú)立成編的，如果按照《綠色民法典》草案規(guī)定的101種人格權(quán)，是世界上最多的，也用不著到憲法中去尋找保護(hù)。所以把人格權(quán)放到民法中保護(hù)并不一定意味著是對(duì)人格保護(hù)的弱化。
提問(wèn)（2）：不知道徐老師您有沒(méi)有聽(tīng)說(shuō)過(guò)蔡守秋老師的某些觀點(diǎn)，他認(rèn)為法律不僅調(diào)整人與人之間的關(guān)系，而且調(diào)整人與自然之間的關(guān)系，而且環(huán)境法的特點(diǎn)就是主要調(diào)整人與自然的關(guān)系，不知您對(duì)這個(gè)觀點(diǎn)如何評(píng)價(jià)？
徐國(guó)棟：我在我的民法總論中談到了蔡老師的觀點(diǎn)，他講的是有道理的。我去年在羅馬尼亞的一個(gè)學(xué)術(shù)研討會(huì)上，我因?yàn)橐粋�(gè)問(wèn)題曾向意大利的嘎德蘭諾教授問(wèn)及羅馬法的調(diào)整對(duì)象問(wèn)題，他說(shuō)民法調(diào)整人與人之間的關(guān)系這是德國(guó)潘德克頓體系的說(shuō)法，在羅馬法中，法律調(diào)整人與人之間的關(guān)系，人與物之間的關(guān)系，物與物之間的關(guān)系，人與動(dòng)物之間的關(guān)系，我覺(jué)得他說(shuō)的很好。那么現(xiàn)在我們面臨的是潘德克頓體系留給我們的遺產(chǎn)，他教給我們很多的知識(shí)，但是也束縛了我們的思維，現(xiàn)在也露出越來(lái)越多的破綻。比如說(shuō)物權(quán)關(guān)系，馬克思受薩維尼的影響認(rèn)為物權(quán)關(guān)系是人與人之間的關(guān)系，但是在薩維尼之前的登伯格，他們?cè)谡劦轿餀?quán)關(guān)系的時(shí)候首先是積極方面即人與物的關(guān)系，其次才是消極方面即人與人的關(guān)系。我國(guó)物權(quán)法的定義就是采用該雙層關(guān)系說(shuō)。就人格權(quán)的本質(zhì)而言，就是我們對(duì)自己的權(quán)利啊，我們的身體權(quán)很多是物啊。
提問(wèn)（3）：從本質(zhì)上講，我是支持他的觀點(diǎn)的，但是我認(rèn)為法律首先確實(shí)調(diào)整的是人與自然的關(guān)系，但是這并不是最終的目的，其通過(guò)調(diào)整人與自然的關(guān)系進(jìn)而來(lái)調(diào)整人與人之間的關(guān)系，這才是一個(gè)完整的理解。我們環(huán)境法學(xué)界就德國(guó)民法里面有個(gè)說(shuō)法，即動(dòng)物不是物，那么動(dòng)物既然不是物就是主體，楊立新老師也曾經(jīng)就此談到了“物格”的問(wèn)題，我希望你能談一下您的看法。
徐國(guó)棟：我在我的民法總論里談到民法總論的未來(lái)時(shí)，引用了日本百川三太郎教授的觀點(diǎn)，即現(xiàn)在潘德克頓的這種思維是兩級(jí)思維，即不是主體就是物，為什么不能存在一種介于二者之間的狀態(tài)呢？在人與物之間的東西不僅僅是動(dòng)物，還有植物。我們現(xiàn)在對(duì)植物的認(rèn)識(shí)是基于一種假定，即植物沒(méi)有疼痛感，但是好多研究表明植物也會(huì)感到疼痛，還有人工智能和胚胎。我們現(xiàn)在在進(jìn)行人工生殖的時(shí)候，鑒于成功的幾率不高，一般都會(huì)制造幾個(gè)多余的胚胎備用，但是如果第一個(gè)就成功了，那么剩下的該怎么處理？我們可以選擇把它弄死作為干細(xì)胞研究，這是作為客體來(lái)看待，但是它畢竟是在形成人類，這就是客體主體化。就這個(gè)問(wèn)題意大利進(jìn)曾經(jīng)行過(guò)全民公決。所以在傳統(tǒng)理論里，他是兩級(jí)的，要么是黑的要么是白的，現(xiàn)在我們是彩色照片型，在黑與白之間有很多其他的顏色。所以我們應(yīng)該在重建潘德克頓體系基礎(chǔ)上來(lái)清理其弊端。
費(fèi)安玲：謝謝徐國(guó)棟教授今天對(duì)蘇式民法調(diào)整對(duì)象定義流變所作的精彩報(bào)告，相信大家都或多或少的有所收獲，謝謝徐教授和王教授的講評(píng)，今天的報(bào)告就此結(jié)束�。ㄕ坡暎�