主講人：孫長永 西南政法大學(xué)教授、博導(dǎo)
主持人：葉青 華東政法大學(xué)副校長、教授
主 辦：華東政法大學(xué)科研處
時(shí) 間：2008年3月17日 晚上18：30－21：00
地 點(diǎn)：華東政法大學(xué)40號(hào)樓小禮堂
記錄人：吳力飛（07級(jí)經(jīng)濟(jì)法學(xué)專業(yè)研究生）
高瑜艷（07級(jí)國際法學(xué)專業(yè)研究生）
葉 青：各位老師，各位同學(xué)晚上好，我們這個(gè)中華學(xué)人講壇，今天晚上開講，我們今天的主講嘉賓是西南政法大學(xué)刑訴法學(xué)的博導(dǎo)，孫長永教授。孫長永教授是我們國家目前為止法學(xué)博士得到全國（刑事訴訟法）優(yōu)秀論文兩個(gè)人中的一個(gè)，另外一個(gè)也是他們學(xué)校的前校長龍宗智博士，他們的導(dǎo)師都是徐靜村教授，很厲害。他也是我們國家第五屆全國十大中青年法學(xué)家。我們學(xué)校榮獲類似稱號(hào)的就是共和國首席大檢察官曹建明，另外一個(gè)就是我們現(xiàn)任校長何勤華教授。我們兩家兄弟院校，關(guān)系非同一般，但是請(qǐng)他很難，太忙了，你看他們那么年輕，事兒多得不得了。本來上學(xué)期準(zhǔn)備就要來的，但是他們學(xué)校搞評(píng)估，所以這次一開學(xué)我們就盯著他，因?yàn)槲覀內(nèi)A政現(xiàn)在在西政有個(gè)內(nèi)線，我們通過這個(gè)內(nèi)線盯著他，然后定下來，今天晚上這個(gè)時(shí)間，孫教授給我們講他最擅長的審前程序——偵查程序立法中的重大問題，孫教授在偵查程序這一塊的研究在全國來講是權(quán)威。他曾經(jīng)寫過《偵查程序人權(quán)保障》，中國方正出版社出版的專著，也寫過很多很有見地，很有影響的學(xué)術(shù)論文。下面我就廢話少講，就請(qǐng)孫長永教授為我們做學(xué)術(shù)報(bào)告，大家歡迎！
孫長永：各位同學(xué)，各位老師，各位朋友大家晚上好。非常感謝葉青副校長的盛情邀請(qǐng)，今天的介紹葉校長其實(shí)是表揚(yáng)當(dāng)中有批評(píng)，來晚了非常抱歉。上個(gè)學(xué)期教學(xué)評(píng)估，葉校長是教育部評(píng)估專家組的副組長，評(píng)估完了，他們走了，我們還要研究、學(xué)習(xí)、領(lǐng)會(huì)他們給我們的意見，還要制定評(píng)估整改方案，方案下來之后，還要發(fā)送分解到各個(gè)學(xué)院里面，所以上個(gè)學(xué)期沒有能夠成行，非常抱歉。這個(gè)學(xué)期，有個(gè)老師在我們那里做博士生，所以是一直按照葉校長的指示，一直盯著我，最后約到這一周。老實(shí)說，推遲到這個(gè)地方來不是沒有原因的，我覺得除了評(píng)估的問題外，還有一個(gè)很重要的原因，我覺得要出來給大家報(bào)告一點(diǎn)想法，應(yīng)該多多少少有一點(diǎn)新的東西，不能讓大家都看著那報(bào)紙上，刊物上或者我的書里面，大家已經(jīng)看到的東西，那個(gè)就沒有多少意思，我們自己去看就可以了，是吧。要講就要講一點(diǎn)新的東西，新東西要看書的呀，大家不要以為像孫老師這樣的教授就不看書了，隨便就可以講了，那是茶館里可以講，這個(gè)地方不敢講，因?yàn)檫@個(gè)地方是有重大歷史價(jià)值的地方，坐到這個(gè)地方都感覺有點(diǎn)顫顫巍巍的，所以我只能選一個(gè)在葉校長看來是我擅長的地方，在我個(gè)人看來是我只能講的地方，其他內(nèi)容不敢講也不能講，只能講這個(gè)我自己覺得比較有信心的地方，就是偵查程序的立法完善。
大家都知道這些年關(guān)于《刑訴法》的修改，學(xué)界討論很熱鬧，有很多問題，而且按照原定的立法規(guī)劃，《刑訴法》的修改應(yīng)該是在07年年底前完成，現(xiàn)在大家都看到，這個(gè)立法任務(wù)沒有實(shí)現(xiàn)，但是學(xué)界的希望仍然存在。《刑訴法》的修改還在持續(xù)當(dāng)中，還在研究過程當(dāng)中，基本的方向是通過修正案來修改，這個(gè)大的方向是沒有什么變化，那么《刑訴法》修改涉及很多問題，我們學(xué)界現(xiàn)在討論的問題可以說把我們的《刑事訴訟法》搬過來討論了好幾遍，就有那么多問題，大家在媒體上經(jīng)常看到的死刑核準(zhǔn)權(quán)的收回問題，收回來以后死刑怎么復(fù)核啊，死刑復(fù)核權(quán)收上來以后，那下面的人判死刑案子還能不能和以前一樣啊，最高法院怎么審，光靠審判行不行啊，不行，所以大家看最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部印發(fā)《關(guān)于進(jìn)一步嚴(yán)格依法辦案確保辦理死刑案件質(zhì)量的意見》的通知，從偵查到審判到執(zhí)行全面提出了新的要求，應(yīng)該說以收回死刑復(fù)核權(quán)為契機(jī)，我們中國的刑事訴訟制度正在進(jìn)行新一輪的改革。這個(gè)改革比89年開始的審判方式改革還要全面還要徹底，困難也更大。那么在過程當(dāng)中，學(xué)界普遍認(rèn)識(shí)到偵查程序是一個(gè)重點(diǎn)，單就偵查程序來講，也涉及到太多問題，比如說批捕權(quán)給誰，偵查訊問程序如何防止刑訊逼供，律師在偵查階段怎么記錄、有哪些權(quán)利，強(qiáng)制搜查措施要不要經(jīng)過司法審查？誰來審查，監(jiān)聽，秘密錄音錄像這樣一些秘偵手段要不要寫入《刑訴法》，非法證據(jù)怎么排除，像這樣的一些問題，甚至包括偵查管轄權(quán)的問題，檢察院偵查權(quán)要不要縮小，偵查終結(jié)的條件是什么，偵查過程當(dāng)中要不要設(shè)定中止偵查，暫停偵查，比如嫌疑人逃亡在外的，涉及到一系列問題�？梢哉f我們當(dāng)初立法的時(shí)候根本沒想到偵查程序會(huì)有這么多問題。
大家比較一下我們《刑訴法》的條文總共才多少條啊，225條，偵查程序一共占到將近三分之一。但是我們條文畢竟有限，現(xiàn)在很多問題暴露出來了，最近幾年，死刑案件的錯(cuò)判，大家都看到了，形式上是法院判錯(cuò)了，實(shí)質(zhì)上問題出在哪里啊，是出在偵查階段。這個(gè)最高法院是很清楚的，所以學(xué)界提出了很多措施，那這樣方方面面的問題能不能通過一次修改《刑訴法》就解決了呢，我的看法是，咱們中國立法寶貴的經(jīng)驗(yàn)，叫做成熟一條寫一條，前幾年學(xué)界關(guān)于《刑訴法》修改提出了很多方案，徹底修改說，修正案說，小修小補(bǔ)說等等，很多種說法�，F(xiàn)在大家已經(jīng)沒有什么熱情來討論這個(gè)了，已經(jīng)很清楚了，單就偵查程序來講，總體的修改思路，我覺得，其實(shí)學(xué)界已經(jīng)明確了，就這么三條：第一條，打擊犯罪和保障人權(quán)兼顧，但是適當(dāng)?shù)叵蛉藱?quán)保障的方向傾斜，以前這方面我們欠缺的比較多；第二條，要盡可能地吸收《國際人權(quán)公約》和其他國際性司法文件的要求，為全國人大常委會(huì)批準(zhǔn)《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》奠定基礎(chǔ)，大家都知道這個(gè)公約我們98年10月5號(hào)政府就簽了，但是到現(xiàn)在快十年了我們還沒批準(zhǔn)。你簽了這個(gè)就意味著對(duì)國際社會(huì)承諾了，我們承諾履行這個(gè)公約的內(nèi)容。但是到現(xiàn)在我們還在研究怎么和它相銜接，這次修改《刑訴法》很多內(nèi)容必須考慮到怎么樣跟這個(gè)公約相銜接，偵查程序尤其如此；第三個(gè)思路就是，從中國的實(shí)際情況出發(fā)，重點(diǎn)突破，穩(wěn)步推進(jìn)。
我個(gè)人覺得這次修改立法需要重點(diǎn)解決的問題，大的方面涉及到三個(gè)：第一個(gè)，偵查階段控制人身自由的措施，這是一個(gè)很重要的內(nèi)容，我們通常叫強(qiáng)制措施，但強(qiáng)制措施是整個(gè)刑事訴訟過程中間的，重點(diǎn)是偵查階段，而偵查階段的人身自由的措施控制問題，是這次修改立法的重點(diǎn)；第二個(gè)重點(diǎn)是偵查階段的調(diào)查取證措施，勘驗(yàn)、檢查、搜查、扣押、訊問、查詢、凍結(jié)、控制下交付、派遣秘密偵查員、竊聽等等這樣一些手段都是以調(diào)查取證為目的，這些措施里面也涉及到很多問題，這次立法當(dāng)中要重點(diǎn)解決；第三個(gè)就是偵查階段的律師幫助問題，主要是對(duì)犯罪嫌疑人的。那么這次修改《刑訴法》，修改偵查程序重點(diǎn)涉及到這三個(gè)方面的問題，除了這個(gè)之外，所謂偵查行為的司法審查也是一個(gè)重要問題，但是跟這三個(gè)問題相比，就可以分解到里面去，不需要作為一個(gè)單獨(dú)的（重點(diǎn)），因?yàn)槊恳粋�(gè)偵查措施都有一個(gè)司法審查的問題。所有今天晚上我想就前面三個(gè)重要問題談一談我個(gè)人的看法，只能講一個(gè)大概，我講的過程當(dāng)中包括講完之后，有問題都可以舉手，講完了，會(huì)留一部分時(shí)間給大家提問。
首先我講第一個(gè)問題，關(guān)于人身強(qiáng)制措施。偵查階段，大家都知道兩大基本任務(wù)，第一是找人，第二是找證據(jù)，檢察機(jī)關(guān)偵查來講，人是先明確的，立案的時(shí)候就有嫌疑人，公安機(jī)關(guān)來講是不知道的，不管怎么講，偵查階段首要的任務(wù)是發(fā)現(xiàn)和控制犯罪嫌疑人，那么這個(gè)發(fā)現(xiàn)和控制犯罪嫌疑人的手段就是限制或者剝奪人身自由權(quán)利。在我們《刑訴法》上明確規(guī)定了有拘傳、取保候?qū)彙⒈O(jiān)視居住、拘留、逮捕、扭送。在《刑訴法》規(guī)定以外的，我們還有“雙規(guī)”，還有留置盤問這樣一些手段。這樣一些手段大家仔細(xì)想一想，從學(xué)理上來說可以分為兩大類，第一大類是強(qiáng)制到案，就是把一個(gè)自由的人變成一個(gè)嫌疑人，怎么一個(gè)變法呢，就是強(qiáng)制拘傳、留置盤問了，拘留了、“雙規(guī)”了，成了嫌疑人了吧，這是一個(gè)措施，叫強(qiáng)制到案措施。另外一個(gè)叫強(qiáng)制候?qū)彛褪窍拗苹蛘邉儕Z人身自由，關(guān)在看守所里面或者監(jiān)視居住或者取保候?qū)�，等著我們隨時(shí)訊問他，隨時(shí)偵查、起訴、審判，叫強(qiáng)制候?qū)彙Ｇ懊嬉粋�(gè)階段是讓一個(gè)自由人變成了嫌疑人，后面一個(gè)階段是為了準(zhǔn)備把這個(gè)嫌疑人變成被告人。這個(gè)強(qiáng)制到案的措施、強(qiáng)制候?qū)彽拇胧�，總體上來說有兩大功能。第一個(gè)叫訴訟保障功能，就是通過控制和限制嫌疑人的人身自由，使得他不能逃避或者妨礙偵查訴訟的順利進(jìn)行。也就是說他自己不能跑掉了，不能隱匿了，不能夠干擾證人作證，不能夠收買被害人收回對(duì)他的指控，這是訴訟保障功能；第二個(gè)功能就叫查證保障功能。尤其是偵查訊問，通過訊問發(fā)現(xiàn)和收集證據(jù)。你要不把他拘留了，你去傳喚他、他不來，那就得拘傳或拘留，如果符合條件的話，那他來了之后，我們還有《刑訴法》93條的規(guī)定，你要如實(shí)回答，這是屬于查證保障功能。這兩大功能，在強(qiáng)制到案階段，都非常重要。尤其是查證保障功能在到案階段居首位。
在強(qiáng)制候?qū)忞A段，主要是訴訟保障功能，不要跑掉了，不要干擾別人改變證詞。但是這個(gè)查證保障功能在候?qū)忞A段，按照我們國家逮捕好以后，這個(gè)功能慢慢地就消失了。逮捕過程當(dāng)中，經(jīng)常是關(guān)在看守所里面等著吧，監(jiān)察機(jī)關(guān)提起公訴，真正逮捕后還要問的很少，還需要進(jìn)一步查證的就很少。那這樣一種措施在我們立法已經(jīng)有規(guī)定了，為什么還要修改呢，那當(dāng)然是因?yàn)槲覀儸F(xiàn)在有問題。大家看我們的到案措施有什么問題呢？到案措施我們《刑訴法》規(guī)定是五種，最多加一個(gè)扭送，六種。取保候?qū)�、監(jiān)視居住還不能叫到案措施，逮捕也不是一種主要的到案措施。那到案之后的處理，比如說“雙規(guī)”、拘留、拘傳，“雙規(guī)”是沒有《刑訴法》依據(jù)的。所以我叫它是法外強(qiáng)制措施。法外強(qiáng)制措施和合法強(qiáng)制措施同時(shí)并存，它們存在什么問題，一個(gè)合法的強(qiáng)制措施不能得到有效地利用，在合法措施之外還要利用非法措施，就意味著合法的措施不夠用，這是一個(gè)問題。因?yàn)樵试S非法的強(qiáng)制措施存在，合法措施被規(guī)避了，檢察院同志經(jīng)常講，我們反貪、我們反腐敗的力度不夠，我們要是有“雙規(guī)”手段，我們比紀(jì)委做得還要好，我們手段不夠，檢察機(jī)關(guān)從上到下，包括最高人民檢察院都說反貪的手段不夠，老百姓反貪的要求、呼聲很高，但是手段不夠，“雙規(guī)”就可以、紀(jì)委就可以，但是紀(jì)委這個(gè)手段檢察院是不能用的，那是黨內(nèi)的制裁。這說明什么？合法的強(qiáng)制到案措施不夠用這是一個(gè)問題。
第二個(gè)問題，我們的不同的到案措施的要件缺乏統(tǒng)一的規(guī)定，每個(gè)機(jī)關(guān)各行其是，比如我們《刑訴法》規(guī)定的拘傳、《警察法》規(guī)定的留置盤問，這兩者在適用條件上究竟有什么區(qū)別�！毒旆ā返�9條規(guī)定的對(duì)違法犯罪的嫌疑人員可以留置盤問，我們《刑訴法》也規(guī)定對(duì)犯罪嫌疑人可以進(jìn)行拘傳，究竟什么行為要搞盤問，什么行為要搞拘傳，實(shí)踐當(dāng)中公安機(jī)關(guān)很少拘傳，都搞留置，為什么啊，因?yàn)榫袀髦挥?2個(gè)小時(shí)，留置可以達(dá)到48個(gè)小時(shí)。那當(dāng)然啦，留置方便的多啦，我們的要件缺乏銜接。
第三個(gè)問題就是我們的不同的制度措施在立法設(shè)計(jì)上，制度設(shè)計(jì)上缺乏通盤的考慮，不成體系。到案措施跟羈押應(yīng)該是銜接的，我們現(xiàn)在合成一塊。比如拘留，既有到案的功能又有羈押的功能，因?yàn)榫辛舻臅r(shí)間我們國家是全世界最長的，公安機(jī)關(guān)拘留一個(gè)人后可以達(dá)到一個(gè)月零七天，在批捕之前，沒有哪一個(gè)國家可以拘留這么長時(shí)間，這是一般的案件，除了反恐案件當(dāng)中有個(gè)別的國家特殊立法有無限期延長拘留時(shí)間，一般是沒有的，我們中國的警察就可以，名義上是所謂流竄作案、多次作案、結(jié)伙作案就可以延長拘傳，訊問時(shí)間，實(shí)際上，我們大部分都在延長，銜接性不夠。而我們的逮捕措施既有到案的功能又有候?qū)彽墓δ�。�?shí)踐當(dāng)中，逮捕之前一般都先拘留了，它沒有到案功能，沒有銜接性。
最后一個(gè)問題就是我們對(duì)留置、拘傳這些措施的要件特性上，特別是拘留期限的規(guī)定上，對(duì)嫌疑人的權(quán)利的保護(hù)嚴(yán)重不足。比如公安機(jī)關(guān)對(duì)被拘留的人應(yīng)當(dāng)在三日之內(nèi)提起批捕，重大案件可以延長一日到四日，流傳作案、多次作案、結(jié)伙作案的批捕的時(shí)間可以延長到三十天。怎么延長啊，經(jīng)過誰批準(zhǔn)啊，還是公安機(jī)關(guān)自己批準(zhǔn)。這就相當(dāng)于，我們同學(xué)在學(xué)校食堂里吃飯，今天中午一般吃飯五塊錢就夠了，我自己增加十塊錢，變十五塊，你們吃飯?jiān)黾恿隋X還要考慮下問爸爸媽媽要，我們公安延長就延長了，也不存在問誰再要的問題。所有你那個(gè)增加了還得考慮，爸爸媽媽會(huì)不會(huì)給我增加呢，公安不會(huì)考慮，延長就延長了，太容易了。太容易了的后果是什么，大家在這里坐著聽我講座，公安局的人現(xiàn)在戴一個(gè)袖章進(jìn)來，要你跟他走一趟，你就得跟他走一趟，你說拘留證呢，他說去了給你看。他非常隨意，我們一個(gè)自由民很輕易地就變成了嫌疑人。我經(jīng)常講我們這個(gè)《刑事訴訟法》像一個(gè)罪犯加工廠一樣，公安帶你去了，你身上就有一個(gè)標(biāo)簽了，本來一個(gè)不要標(biāo)簽的自由民，一下子就成了嫌疑人了。那個(gè)被帶走的人出來就和你不一樣了，不能穿你自己的衣服了，外面套一個(gè)紅色的小馬甲，那就是一個(gè)標(biāo)志嘛，你就是嫌疑人。還有那功夫大會(huì)上的那個(gè)男的，頭發(fā)都被剪光了，那也是標(biāo)志，雖然他沒有穿馬甲，但是標(biāo)志也有了，成了嫌疑人了。嫌疑人一旦被提起公訴了，就變成被告人了，被告人一旦被判決了，就成了罪犯了。整個(gè)刑事訴訟就是把一個(gè)自由民加工成罪犯的過程，從一定意義上來講。那這個(gè)里面最關(guān)鍵的環(huán)節(jié)在哪呢？就是這個(gè)自由民是怎么變成嫌疑人的。這個(gè)環(huán)節(jié)是非常重要的。你看我們發(fā)生的錯(cuò)案，錯(cuò)案的癥結(jié)都在于公安機(jī)關(guān)直接控制嫌疑人的人身自由，而且時(shí)間很長，問題都發(fā)生在最初控制的這個(gè)階段。一旦這個(gè)階段出問題了，到后面你就自己證明自己無罪吧。這個(gè)就說明我們的到案措施在規(guī)定上有問題。
就候?qū)彺胧﹣碚f，我們最大的問題是羈押率很高，我們一般講羈押率90％以上，就是犯罪嫌疑人被關(guān)在看守所里面的人占總數(shù)的90％以上。我們現(xiàn)在批捕率有的地方大概85％，有的地方超過90％，也有的地方不到50％，你看我們現(xiàn)在批捕的人數(shù)06年將近一百萬，今年（07年）高一點(diǎn)，報(bào)告我還沒有看到，我這幾天老在外面還沒有上網(wǎng)，估計(jì)大概增加10％。那這個(gè)一百萬人當(dāng)中被逮捕的至少有一百二三十萬甚至一百五六十萬的人是被拘留過的，最后移送到法院的大概九十萬的樣子，就是起訴的。很多年以來，我們都是抓的人比起訴的人要多，最近幾年我們才有變化，起訴的人要高一些、逮捕的人要少一些，但是也占到了接近90％。羈押率太高還有很多副作用。一個(gè)小房間里面關(guān)了很多人，不會(huì)多少犯罪技術(shù)的都學(xué)會(huì)了。同學(xué)們到學(xué)校里來讀書是爹媽給你們錢，我告訴你們，你們要是想節(jié)約錢，就到那里去住去，國家全部給你們免了，連生病都是國家給你拿錢，但是我到新疆的看守所看了，一天管三頓飯的看守所，一頓飯一個(gè)饅頭，二兩。菜是什么呢？茄子，一個(gè)很大的鍋，每個(gè)人發(fā)一小碗。一頓飯就是一個(gè)饅頭就一點(diǎn)點(diǎn)茄子。但是這個(gè)錢不要認(rèn)為是他自己掏的哦，是我們交的稅哦。看守所關(guān)著那么多人，你看著是安全了，但是你得拿錢啊，拿錢買平安，買對(duì)了才好啊，萬一關(guān)的那個(gè)人是無罪的呢？一個(gè)年輕的小伙子，無罪的關(guān)進(jìn)去，過了十年八年，牙齒也沒有了，頭發(fā)也掉完了，怎么辦？因?yàn)殛P(guān)的這些人未必有罪啊，只是被拘留了嘛，被逮捕了嘛，還沒判呢。所以現(xiàn)在學(xué)界普遍的主張逮捕率要低一點(diǎn)，取保候?qū)徛室咭稽c(diǎn)。
這次修改《刑訴法》，強(qiáng)制措施是重中之重，怎么改？意見有很大的分歧。關(guān)于到案的措施，有人就主張，拘留期限要縮短，我也贊成。另外，“雙規(guī)”不能用，留置要合法化，因?yàn)楹芏嗟胤蕉几懔糁�，那么究竟怎么改呢？就到案�?qiáng)制措施來講：首先，要明確不同到案措施的權(quán)限和條件，比如說“雙規(guī)”，我們要在《刑訴法》里規(guī)定，除了依照本法規(guī)定，可以限制和剝奪人身自由以外，任何單位和個(gè)人不得以犯罪為由限制和剝奪他人的人身自由。有人說，“雙規(guī)”是我們執(zhí)政黨對(duì)于我們黨員的措施。請(qǐng)問：一個(gè)政治組織有什么權(quán)利剝奪成員的人身自由？我加入這個(gè)黨，加入這個(gè)組織，我要承諾，如果我有問題了，我要忍受“雙規(guī)”，有沒有這一條啊？我們?cè)谧挠匈F黨的黨員同志吧，你們宣誓的時(shí)候沒有這一條吧。是不是啊，這個(gè)當(dāng)然是不行的。
根據(jù)《立法法》的規(guī)定，限制和剝奪人身自由要由全國人大的法律來規(guī)定，一般行政法規(guī)都不允許，更不用說一個(gè)政治組織的紀(jì)律�！侗O(jiān)察法》里面規(guī)定“雙規(guī)”，也是說不能非法剝奪人身自由啊。然后，像留置這樣的措施，第一，要寫入《刑訴法》，但是范圍要嚴(yán)格控制，我個(gè)人查閱了大陸法系所有的法典，沒有哪一個(gè)國家有這樣的留置，大家學(xué)過法律英語的肯定知道美國有這樣一個(gè)規(guī)則，就是警察在執(zhí)法過程中，可以進(jìn)行盤查。比如他執(zhí)法時(shí)攔截了一個(gè)車子，一眼就看到窗子里面可能有武器，它可以進(jìn)行搜查。如果懷疑你身上有武器，他可以先搜身，但不能上前說把衣服脫了，他一定要有合理的根據(jù)才可以一步一步深入搜查。如果真正要達(dá)到嚴(yán)密搜查的程度(search)，他必須要有法官的令狀。在歐洲大陸法國家，比如法國、德國、意大利，真正可以攔截或是留置盤問的，只能是限于查明身份的時(shí)候，即我可以在沒有其他證據(jù)的情況下，留置一下，但一定只能是用來查明身份。而我們國家不是這樣子，實(shí)際上，留置成了拘留前置程序，這個(gè)不行。我個(gè)人看法，留置如果寫入《刑訴法》，只能是用來查明身份。至于拘傳，一定要有合理的懷疑根據(jù)才行，不能隨便就拘傳，在這方面我國的《刑訴法》沒有規(guī)定，公安機(jī)關(guān)、人民檢察院、法院都可以拘傳犯罪嫌疑人，被告人。什么情況下可以拘傳啊？沒有。這個(gè)要予以規(guī)定。
還有一個(gè)問題就是期限，期限目前最大的問題是拘留。一般的三天，重大的案件為七天，大部分案件是夠了，主要的問題是特殊案件要不要延長到三十日，從實(shí)證研究的角度是不需要的。其中有一半的時(shí)間，甚至三分之二都被耗在審批程序上了，真正第一線調(diào)查取證的時(shí)間用不了這么多。這個(gè)學(xué)界關(guān)于拘留究竟減為多少天還有不同的看法。我個(gè)人的看法，原則上經(jīng)過檢察機(jī)關(guān)批準(zhǔn)，可以再延長一個(gè)月，公安機(jī)關(guān)不能批準(zhǔn)，公安機(jī)關(guān)批準(zhǔn)等于不批準(zhǔn)，而且要寫明什么情況下才能批準(zhǔn)。那如果犯罪嫌疑人覺得拘留是錯(cuò)的，怎么辦？應(yīng)該允許嫌疑人向法院去申訴。這個(gè)是公安機(jī)關(guān)最不愿意接受的，我們行使拘留是司法行為，怎么能到法院去呢？咱們《行政訴訟法》規(guī)定的是具體行政行為，我說的不是通過行政訴訟，就是本案刑事訴訟過程中可以向法院申明不服，法院有權(quán)對(duì)拘留的合法性進(jìn)行審查。而且要進(jìn)行聽證式的審查，不能書面看材料，不合法的可以撤銷。只有這樣才能防止公安機(jī)關(guān)錯(cuò)誤的拘留，無根據(jù)的拘留。只有縮短了偵查機(jī)關(guān)控制嫌疑人的時(shí)間，才能把錯(cuò)案發(fā)生的根源減少到最大程度。
那么關(guān)于候?qū)彺胧�，怎么提高取保候�(qū)彽谋壤�，怎么降低羈押率。關(guān)于這個(gè)問題，我有一個(gè)觀點(diǎn)是和學(xué)界很多人是不一樣的，按照《聯(lián)合國公約》的規(guī)定，審前羈押應(yīng)該不應(yīng)該做一個(gè)原則呢？不應(yīng)該。應(yīng)該是一個(gè)例外，一般情況下應(yīng)該允許嫌疑人在自由狀態(tài)下等待審判。但是我們國家現(xiàn)在的羈押率是90％，那么怎么降低到例外的程度呢？例外肯定至少是50%以下吧，才能叫例外。那我們現(xiàn)在能不能做到50％以下��？顯然是有困難，日本在法治國家中算比較高的，大概36％左右。我們國家為什么會(huì)這么高啊？除了我們檢察機(jī)關(guān)批準(zhǔn)逮捕的原因以外，很重要的因素是咱們國家依賴口供。羈押率低了，口供不穩(wěn)定，甚至拿不到。你關(guān)的時(shí)間太短了，檢察機(jī)關(guān)經(jīng)常覺得時(shí)間不夠，12個(gè)小時(shí)太短了，他們也希望有“雙規(guī)”，最好是監(jiān)視居住，關(guān)在賓館里面最好。時(shí)間長一點(diǎn)，因?yàn)槲覀冃刨囘@個(gè)口供，你至少要讓公安機(jī)關(guān)，檢察機(jī)關(guān)愿意用這個(gè)取保候?qū)彛悴荒苋”Ｍ炅耍右扇艘慌�，我案子辦不了了。我們學(xué)界都呼吁提高取保候?qū)徛�，可是提高到最后，取保的人全都不回來了怎么辦？但是大家也不要認(rèn)為公安機(jī)關(guān)都希望把人關(guān)在看守所里，不是這樣的，他還是希望把這個(gè)案子辦好，不要出什么問題。
那怎么降低羈押率呢？這個(gè)不能夠太急，現(xiàn)在學(xué)界一致的意見是羈押的條件要提高，按照我們目前《刑訴法》的規(guī)定，有證據(jù)證明犯罪事實(shí)，有可能觸犯刑法，有逮捕必要的，應(yīng)當(dāng)依法逮捕。這個(gè)條件太寬了，而在證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)上又太嚴(yán)了。因?yàn)樵诖兜臅r(shí)候，是很少有證據(jù)能證明犯罪的。大家看看法治國家關(guān)于逮捕在證據(jù)方面的規(guī)定是：有證據(jù)足以被懷疑的，所以現(xiàn)在學(xué)界比較一致的意見是逮捕的證據(jù)方面的要件是有重大的犯罪嫌疑。關(guān)于刑法要件，可能判處有期徒刑以上的刑罰，這個(gè)條文在實(shí)踐當(dāng)中等于是廢的，因?yàn)榇蠹胰タ匆幌鹿矙C(jī)關(guān)提請(qǐng)批準(zhǔn)逮捕書，檢察院的批準(zhǔn)決定中從來不提這一條。因?yàn)槊恳粋�(gè)刑法分則的條文都有刑期，每一個(gè)罪名都有，基本上不考慮這個(gè)條件，只要構(gòu)成犯罪就行。那么至于逮捕的必要性，以前我們也是很少考慮的�，F(xiàn)在，我們強(qiáng)調(diào)寬嚴(yán)相濟(jì)，在未成年人犯罪案件當(dāng)中，過失犯罪，自首的案件當(dāng)中，逮捕的必要性有所考慮。但是我們?cè)谂鷾?zhǔn)逮捕中也不這樣做。
我們《刑訴法》規(guī)定，采取取保候?qū)�，監(jiān)視居住不足以防止其發(fā)生社會(huì)危險(xiǎn)性的，可以逮捕。那什么叫做社會(huì)危險(xiǎn)性呢？德國刑訴法典第112條有明確規(guī)定，有逃亡之虞，或者已經(jīng)逃亡的，有妨礙調(diào)取事實(shí)真相之虞的，還有就是重大犯罪，就是危險(xiǎn)犯，推定有社會(huì)危險(xiǎn)，比如恐怖犯罪，咱們國家沒有。現(xiàn)在學(xué)界就主張，關(guān)于刑法要件的限制，最好提高到三年以上。關(guān)于必要性，最好能夠進(jìn)一步具體化，有證據(jù)證明有重大的犯罪嫌疑，可能判處三年以上有期徒刑的，采取取保候?qū)�，監(jiān)視居住不足以保證訴訟順利進(jìn)行的，這樣的話，逮捕的起點(diǎn)就高了，像我們國家基層法院，70％左右判的都是三年以下的輕微犯罪，很多是沒有關(guān)在監(jiān)獄里面的，為什么？沒必要，如緩刑，單處罰金，沒收財(cái)產(chǎn)等。這樣的人沒有必要逮捕，而且還有一部分是因?yàn)橐郧按读�，再給他判個(gè)有期徒刑。就是后面的判決將就前面的強(qiáng)制措施。那么取保候?qū)彽谋壤趺床拍軌蛱岣�，不能光靠羈押條件的提高。那得我們公安機(jī)關(guān)愿意用這個(gè)取保候?qū)彛O(jiān)視居住。怎么愿意呢？現(xiàn)在我們?nèi)”：驅(qū)彽姆绞竭�是采取保證人擔(dān)�；蛘哓�(cái)產(chǎn)擔(dān)保。目前所面臨的問題是外來人口犯罪，他之所以犯罪就是因?yàn)闆]有錢，財(cái)產(chǎn)擔(dān)保不起作用。你要找保證人，很難找得到。現(xiàn)在我們有的地方在搞試點(diǎn)，看看有沒有工作單位可以作擔(dān)保。財(cái)產(chǎn)擔(dān)保只能用人民幣擔(dān)保，你有房子只能把它換掉，用人民幣來擔(dān)保。你有歐元，你有美金也得換成人民幣來擔(dān)保，而且要一次付清。我看了看法治國家的情況，沒有哪一個(gè)國家的取保候?qū)忂@么難的。英國在很多情況下，是不要附條件的，簽一個(gè)保證書就可以放出來。但是有人說，我們國家的人好像不太講信用，保證書不管用，還是要交錢。美國也有美國的辦法，交10％的保證金，比如五萬美金，你只要交五千，如果跑了，再追四萬五，如果不跑，五千就還給你，這樣很多人就可以交得起了。另外，美國有一種職業(yè)保證人，我就提倡咱們國家也可以搞這個(gè)。另外，我主張保證的方式可以多樣，既可以人保也可以財(cái)產(chǎn)保，還可以兩者并用。咱們保證人的責(zé)任是不夠重的，只有兩個(gè)：一個(gè)是監(jiān)督，另一個(gè)是發(fā)現(xiàn)他跑掉馬上報(bào)告，不報(bào)告就要承擔(dān)附帶的民事責(zé)任，還要罰款。人已經(jīng)跑掉了，你要罰十萬也沒用啊。所以，這個(gè)保證人既要有信用擔(dān)保，又要有財(cái)產(chǎn)后盾，人跑掉了不僅是罰款的問題。當(dāng)然這兩者并用應(yīng)該是針對(duì)比較重的犯罪。還有財(cái)產(chǎn)擔(dān)保不能限于人民幣，比如咱們上海的房子這么貴，一個(gè)普通人除了留點(diǎn)生活費(fèi)，其他都交銀行了，要是出了事，我能不能拿我的房子作擔(dān)保，從方便取保候?qū)彽慕嵌�，�?yīng)該是允許的。另外，固定資產(chǎn)，有價(jià)證券以及其他可兌換的證券應(yīng)該都是允許的，更不要說外幣了，現(xiàn)在歐元多值錢，英鎊多值錢，為什么不可以用這個(gè)取保候?qū)從�？只想到我們警察收錢方便。所以，取保候?qū)彽奶岣哂泻芏噢k法，當(dāng)然外來人口的犯罪對(duì)于其提高是一個(gè)難點(diǎn)。英國有一個(gè)做法，叫保釋旅館制。你外來人口本來就沒錢，但我保了以后，你跑回去怎么辦呢？所以就給你弄到一個(gè)地方。比如說東莞，外來人口的犯罪率占到95％，我去調(diào)研的時(shí)候就給他們提建議。搞個(gè)小企業(yè)試試，取保候?qū)彽娜藖磉@里，每個(gè)人都有工作，但是你晚上必須住在這里。你是這個(gè)公司的員工，但是必須佩戴一個(gè)電子環(huán)，跑多遠(yuǎn)都能把你追回來。這個(gè)電子環(huán)的成本大概不到一百元，在技術(shù)上是沒有障礙的。當(dāng)然這個(gè)操作起來規(guī)模很大，但可能解決公安機(jī)關(guān)最頭痛的問題，即外來人口采取取保候?qū)徳趺茨軌虮５米�。這個(gè)完全靠《刑訴法》的立法是解決不了的，還是得從實(shí)踐當(dāng)中去探索。英國的保釋旅館的做法效果很好。我想通過這樣幾種措施的并用，有利于維護(hù)犯罪嫌疑人的權(quán)利，有利于犯罪嫌疑人的辯護(hù)。
另外，強(qiáng)制候?qū)彺胧├锩嬉粋�(gè)很重要的方面就是這個(gè)逮捕權(quán)的問題。按照聯(lián)合國的公約，這個(gè)逮捕羈押的批準(zhǔn)應(yīng)該是由法院來�！堵�(lián)合國公約》第九條有一個(gè)規(guī)定，任何被拘捕的人，有權(quán)被迅速帶見法官或者其他依照法律規(guī)定行使司法權(quán)力的官員，后者有權(quán)對(duì)逮捕的合法性進(jìn)行審查。按照我們最高人民檢察院一位副檢察長的說法，我們的檢察機(jī)關(guān)就是司法機(jī)關(guān)，我們的檢察官員就是行使司法權(quán)力的官員，我認(rèn)為這位副檢察長是徹底的自言自語。什么叫自言自語�。窟@是一種學(xué)理解釋，是一種無效解釋。公約有其有權(quán)解釋機(jī)關(guān)，即聯(lián)合國人權(quán)事務(wù)委員會(huì)。雖然聯(lián)合國人權(quán)事務(wù)委員會(huì)沒有明確的說檢察官不能批捕，但是其所講的行使司法權(quán)力的官員要符合三個(gè)條件：第一，要獨(dú)立于行政機(jī)關(guān)和當(dāng)事人；第二，批捕時(shí)要親自面見嫌疑人；第三，這個(gè)官員有權(quán)在聽取嫌疑人的陳述后做出釋放嫌疑人的有約束力的決定。這幾條，我們國家一條都做不到。聯(lián)合國經(jīng)社理事會(huì)曾經(jīng)派遣專家來我國考察，04、05年，來了兩次了。其在最近的報(bào)告中指出我國檢察機(jī)關(guān)行使批捕權(quán)，不符合《聯(lián)合國公約》的規(guī)定。建議應(yīng)把批捕權(quán)交給法院或者把檢察官改造成為獨(dú)立的官員。這便引起了學(xué)界的討論，現(xiàn)在有很多意見，一個(gè)是逮捕權(quán)交給法院，但是法院院長普遍不愿意接受這個(gè)權(quán)力，因?yàn)槁闊跺e(cuò)了要賠錢，要當(dāng)被告。另外，檢察機(jī)關(guān)也不干呀，法院不愿意要，檢察機(jī)關(guān)還不愿意丟呢！甚至有一位檢察系統(tǒng)的領(lǐng)導(dǎo)對(duì)于學(xué)界批評(píng)檢察機(jī)關(guān)不應(yīng)享有批捕權(quán)的論調(diào)上升到了動(dòng)搖社會(huì)主義核心價(jià)值體系的高度。弄的去年我們刑訴法年會(huì)開得很不愉快，一位老教授在會(huì)上是一言不發(fā)，實(shí)際上那篇領(lǐng)導(dǎo)的文章就是指他的。
那么這次修改《刑訴法》，究竟怎么辦？我有一個(gè)主張，逮捕權(quán)是應(yīng)該交給法院來行使，但是基于我國目前的情形，可以暫時(shí)不動(dòng)。理由有三條：
第一，憲法第37條規(guī)定，任何公民不經(jīng)人民檢察院決定、批準(zhǔn)或者人民法院決定，并由公安機(jī)關(guān)執(zhí)行，不受逮捕。這個(gè)條文很明確了，檢察機(jī)關(guān)有批準(zhǔn)逮捕的權(quán)力，所以這次《刑訴法》的修改不能突破《憲法》的規(guī)定。法律是不能違背憲法的，這是我們學(xué)法律的常識(shí)。雖然憲法的規(guī)定一般是很籠統(tǒng)的，但在這里卻很明確，沒法變通。有一位教授說，趁這次修改《刑訴法》，索性把《憲法》也一起改了。的確，大家不要把《憲法》修改想象成那么難，在我們國家，有的人想改就可以改，但決不是我們這些教授想改就能改的了的。尤其是涉及到我們這么大一個(gè)群體的核心權(quán)利的時(shí)候。全國的檢察官有二十幾萬，你把他的逮捕權(quán)弄沒了還得了啊！
第二，我們中國的檢察機(jī)關(guān)行使批捕權(quán)這么多年，就實(shí)際掌握的數(shù)據(jù)來看，批捕的質(zhì)量總的來說是很高的。為什么這么說，我們來比較一個(gè)數(shù)據(jù)，我們這個(gè)“逮捕”在日本叫“勾留”，日本的勾留是要經(jīng)過法官批準(zhǔn)的。但是檢察官申請(qǐng)勾留的，法院批準(zhǔn)勾留的機(jī)率是多少？99.9％，什么意思�。炕旧暇褪且粋�(gè)橡皮圖章。咱們哪個(gè)檢察機(jī)關(guān)批捕率有這么高，我沒有聽說過，90％都很少。大家看檢察長的報(bào)告，我們每年有十幾萬，有一年有二十幾萬沒有批捕。也就是說我們目前的羈押率很高不完全都是因?yàn)橛凶吩V職能的檢察機(jī)關(guān)同時(shí)行使批捕權(quán)造成的。
第三，如果我們能夠在批捕程序上做一點(diǎn)完善，很多毛病就可以得到緩解。比如檢察機(jī)關(guān)在批捕程序中，必須要面見犯罪嫌疑人。我所在的重慶市已經(jīng)完全做到了，每一個(gè)嫌疑人在批捕之前都要見，至于怎么見，還要進(jìn)一步完善。我的看法是批捕之前，檢察機(jī)關(guān)在提審犯罪嫌疑人的時(shí)候，要告知其被拘留的原因和罪名，要告知其有權(quán)請(qǐng)律師以及對(duì)于批準(zhǔn)逮捕的決定可以向法院提出申訴。嫌疑人如果有律師的，還要聽取律師的意見。檢察機(jī)關(guān)如果批準(zhǔn)逮捕了，犯罪嫌疑人可以向上級(jí)檢察機(jī)關(guān)申請(qǐng)復(fù)核，法院也有權(quán)通過聽證程序?qū)τ谂兜臎Q定進(jìn)行合法性審查，不合法的，予以撤銷，必須放人。有這樣一種保證，那我們的逮捕程序也就能基本符合《聯(lián)合國公約》的要求，其第九條第四款規(guī)定：所有的逮捕、拘留程序都必須由中立的法院來進(jìn)行審查，這個(gè)同時(shí)也是檢察機(jī)關(guān)要保留批捕權(quán)的最大難點(diǎn)，所以這次修改，在這方面既不要大動(dòng)，但又要開個(gè)口子來允許法院的審查，至于其他的解釋那是我們檢察機(jī)關(guān)的自言自語了。
至于要控制羈押率，還有一個(gè)重要問題是，防止超期羈押。大家注意看高檢的報(bào)告，我們的總檢察長說了，在全國的檢察環(huán)節(jié)，超期羈押只有幾十個(gè)，但究竟是多少？數(shù)字是否確切？我個(gè)人持懷疑態(tài)度，因?yàn)槌诹b押在實(shí)踐中是一個(gè)制度上沒有解決的問題，雖然檢察機(jī)關(guān)很重視，但是一旦氣候一變，馬上死灰復(fù)燃。主要的問題在哪里？一個(gè)是我們的期限本來就長；第二，延長期限沒有受到有效的約束。一般的案件，不得超過兩個(gè)月，重大復(fù)雜案件，可以延長一個(gè)月。誰來批準(zhǔn)延長，是上一級(jí)人民檢察院。批準(zhǔn)形式為書面，公安機(jī)關(guān)和檢察機(jī)關(guān)單線聯(lián)系，連嫌疑人都不知道的。而且拘留羈押可以達(dá)到多少時(shí)間也不告訴嫌疑人的，延長的理由是什么，嫌疑人也不知道。我個(gè)人的看法，這是有問題的。本身124條就把原來79年《刑訴法》的偵查羈押期限修改了，現(xiàn)在的《刑訴法》規(guī)定偵查羈押期限不得超過兩個(gè)月，這個(gè)偵查羈押期限是從逮捕后算起的。所以你看這兩個(gè)月一般來講是浪費(fèi)了。大家看一下我們最近有一本時(shí)政研究的報(bào)告，逮捕過后基本上很少再進(jìn)行訊問了，這兩個(gè)月基本上浪費(fèi)了。（讓嫌疑人）白吃白喝，沒必要，這個(gè)期限可以減少一個(gè)月，沒問題。另外，假如延長羈押期限，我個(gè)人看法，第一要舉行聽證程序；第二延長的期限要告訴明確的理由；第三，是最重要的，凡是延長期限的書面決定要送給嫌疑人及其辯護(hù)人，嫌疑人的近親屬和律師可以向法院申請(qǐng)進(jìn)行司法審查。如果加上這樣一些保障，我們的超期羈押可望能夠得到制度上的治理，而不是運(yùn)動(dòng)性的治理。
這是第一個(gè)方面的問題，即關(guān)于強(qiáng)制措施的問題。當(dāng)然自偵案件的批準(zhǔn)逮捕的問題，也可以考慮把區(qū)縣和地市，這兩級(jí)最基礎(chǔ)的檢察院的批捕權(quán)提上來，區(qū)縣一級(jí)檢察機(jī)關(guān)批捕案件上提一級(jí)到地市一級(jí)檢察機(jī)關(guān)，地市一級(jí)檢察機(jī)關(guān)可以弄到省一級(jí)檢察機(jī)關(guān)來批準(zhǔn)。這樣的話也是一個(gè)辦法，當(dāng)然這個(gè)操作難度更大。第二個(gè)大問題，就是偵查取證措施。偵查取證措施，現(xiàn)在學(xué)界研究的是最多的。像搜查的博士論文，誘惑偵查的博士論文，科技證據(jù)的博士論文，視聽資料的博士論文都出來了，現(xiàn)在還有一個(gè)博士生在寫網(wǎng)絡(luò)監(jiān)控，網(wǎng)絡(luò)犯罪的偵查措施的博士論文。
現(xiàn)在我們對(duì)各種偵查取證措施的研究應(yīng)該說是很深入的，但是具體修改立法不可能解決這么多。我想講兩個(gè)問題，第一個(gè)，怎么樣完善偵查訊問問題，從程序法上堵塞刑訊逼供的漏洞。這個(gè)問題，在這次修改《刑訴法》上，可以說是公安機(jī)關(guān)、檢察院、法院、學(xué)界、律師都很清楚，這是焦點(diǎn)。因?yàn)槲覀儑覍忓e(cuò)的重大案件都是有刑訊逼供的，而刑訊逼供的問題，根本的問題不是說我們加強(qiáng)治理整頓，我們實(shí)行局長負(fù)責(zé)制，哪個(gè)地方出現(xiàn)刑訊逼供，局長就下課，這些都解決不了，因?yàn)闆]有文件很難執(zhí)行。有的人說，咱們中國出現(xiàn)刑訊逼供也不奇怪，全世界哪個(gè)國家警察不打人呢，美國那么發(fā)達(dá)，警察也打人啊，這個(gè)話有道理，因?yàn)樾逃嵄乒┑那闆r，只要有訊問程序存在就難免，但是我有一個(gè)說法不知道能不能成立，中國的刑訊逼供有中國的特色，我們?cè)谧耐瑢W(xué)如果有興趣，你們可以寫一篇論文叫“刑訊逼供的中國特色之分析”。中國的刑訊逼供有什么特色？它是一個(gè)制度化的刑訊逼供，它不是一個(gè)偶然發(fā)生的單獨(dú)事件。有證據(jù)為證，咱們中國的刑訊逼供一定要等案子判了，而且判錯(cuò)了才會(huì)出現(xiàn)，案子判對(duì)了的案件，哪一個(gè)罪犯被打了，媒體是不會(huì)報(bào)告出來的。我們看美軍抓恐怖分子，嫌疑人被打的，那些案子判了沒有？那些案子還沒有判，連起訴都還沒起訴，報(bào)告就出來了。咱們國內(nèi)有哪個(gè)案子連起訴都沒有起訴，嫌疑人被打了而且被打廢了會(huì)報(bào)道出來的？沒有。你必須打錯(cuò)了而且案子都判錯(cuò)了才知道。那既然有打錯(cuò)的就肯定有打廢的，而且打廢的比打錯(cuò)的還多。所以我們的刑訊逼供是制度化的，制度化怎么理解？就是咱們國家的刑訊逼供不是偶然的現(xiàn)象，它是由一系列條件，一系列制度所形成的。關(guān)鍵是什么，關(guān)鍵是我們的口供中心主義、重實(shí)體輕程序，這個(gè)是很不正常的。有一年，我到一個(gè)邊遠(yuǎn)地方去調(diào)研，那里的公安局長是我們學(xué)校的校友，他當(dāng)時(shí)就跟我們說，我們領(lǐng)導(dǎo)不關(guān)心你們是怎么搞這個(gè)案子的，只看結(jié)果，不看過程�，F(xiàn)在已經(jīng)是現(xiàn)代了，不是80年代，這個(gè)是觀念的問題在作祟。
那么關(guān)于條件，比如說我們公安機(jī)關(guān)控制嫌疑人的時(shí)間比較長，我們訊問嫌疑人沒有時(shí)間、地點(diǎn)場(chǎng)所的限制。我們看到報(bào)紙上經(jīng)常報(bào)告，犯罪嫌疑人矢口否認(rèn)，公安機(jī)關(guān)加大審訊力度，凌晨四點(diǎn)，犯罪嫌疑人終于低下了高昂的頭。一般來說，突破案件都是在零點(diǎn)以后，越是重大的案件越是這樣。想知道偵破過程，你們看一下錄像報(bào)道就知道了，都是這樣搞出來的。我們公安機(jī)關(guān)，看守所都是歸他管的。我們法律上從來就沒有規(guī)定犯罪嫌疑人的訊問時(shí)間不能超過多長，晚上深更半夜能不能問，說都沒有說。這是一個(gè)條件，公安很容易濫用這個(gè)權(quán)力。而且我們有的公安機(jī)關(guān)隨時(shí)調(diào)換看守所，給嫌疑人造成心理恐慌，今天晚上給他關(guān)在這個(gè)看守所，訊問沒結(jié)果明天晚上再換一個(gè)看守所，嫌疑人不知道怎么回事，律師要找也找不到，不知道到哪個(gè)看守所去了，怎么找��？找的話你也不知道嫌疑人被關(guān)到哪個(gè)看守所去了。最大的問題還不是這個(gè)條件的問題，是我們有一些制度的基礎(chǔ)。制度的基礎(chǔ)在什么地方，我想了一下有這么幾條：
第一個(gè)，公安機(jī)關(guān)自行剝奪、限制犯罪嫌疑人的人身自由，他有這個(gè)權(quán)力，而且他可以隨時(shí)訊問，這是第一個(gè)制度性的問題。外國的警察控制嫌疑人一般不超過48小時(shí)，多數(shù)情況下是24小時(shí)。而且拘留以后，馬上要告訴檢察官，告訴法官。日本、意大利、德國、法國、英國、美國都是這樣，沒有哪一個(gè)國家的警察像我們中國的警察這樣，有這么大的權(quán)力，可以把（嫌疑人）弄到看守所里一個(gè)多月。
第二個(gè)條件，咱們偵查訊問的程序帶有強(qiáng)制性，偵查機(jī)關(guān)可以要求犯罪嫌疑人如實(shí)回答�！缎淘V法》第93條規(guī)定，犯罪嫌疑人對(duì)偵查人員的提問必須如實(shí)回答，但與本案無關(guān)的問題，有拒絕回答的權(quán)利。但是什么叫與本案無關(guān)啊，誰來判斷有關(guān)還是無關(guān)啊，大家想想，在這個(gè)審訊室里面，嫌疑人還能說這個(gè)和本案沒有關(guān)？大家想一想可能么？不可能。除非他是鋼鐵做的，或者是像張春橋這樣的嫌疑人，他知道你不敢把他怎么樣，他可以一言不發(fā)，一般的嫌疑人誰有這樣的膽量啊。一般的，咱們的偵訊過程全封閉，外界根本不知道訊問的真相，搞不清楚，究竟偵查人員是怎么問的。所以，有的時(shí)候，我們偵查人員訊問的過程當(dāng)中哪怕一點(diǎn)也沒有問題，可是嫌疑人說那是他打的，你想一想，旁聽人員一聽，警察打人了，是什么感覺��？無風(fēng)不起浪，因?yàn)槊襟w現(xiàn)在報(bào)道太多了，哪怕你沒打人，為什么嫌疑人到法庭上一翻供，說成了刑訊逼供，實(shí)際上哪有那么多刑訊逼供，也不全是，但是警察說不清楚，嫌疑人要證明自己被打了，也說不清楚，誰也說不清楚。偵查人員訊問所制作的筆錄在證據(jù)能力上沒有受到限制，而且往往是主要的定罪證據(jù)。
我們《刑訴法》規(guī)定了訊問犯罪嫌疑人要制作筆錄，而且要犯罪嫌疑人簽名蓋章。嫌疑人要閱讀，承認(rèn)沒有錯(cuò)誤并簽名蓋章。有變動(dòng)的地方還要按手印，這是咱們祖宗傳下來的幾千年的文化。這個(gè)筆錄，不管是怎么出來的，怎么出來的到法庭上再說去，這個(gè)筆錄肯定要在法庭上念，念完之后，嫌疑人說這個(gè)筆錄我沒看過，沒看過你怎么簽字啊，他說警察按著我的手簽上去的。（法官說）你有什么證據(jù)沒有，沒有證據(jù)的，我們審判長就宣布了，剛才公訴人宣讀的證據(jù)，程序合法、內(nèi)容真實(shí)有效、本庭予以采納。（嫌疑人）說了也是白說，特別是口供，我們的口供筆錄具有先天的證據(jù)能力，而且具有重大的證明能力。哪怕你在法庭上說的更真實(shí)，法官也不相信你，你憑什么在偵查時(shí)那樣說呢，你說是刑訊逼供有什么根據(jù)呀，你說是刑訊逼供就刑訊逼供啦，不行。
我們的司法體制是三個(gè)地方一體化，由于三個(gè)地方一體化的體制，我們的法院很少關(guān)注偵查的非法進(jìn)行與否，檢察院起訴的時(shí)候更多是關(guān)注這個(gè)案子能不能訴出去，法院接到起訴案件的時(shí)候，關(guān)心的是這個(gè)案子能不能定下來。至于對(duì)被告人有沒有刑訊逼供，現(xiàn)在這幾年還好一點(diǎn)，我們檢察院至少還要審查一下，法院還調(diào)查一下，以前檢察院根本不管，而且我們公訴人在法庭上經(jīng)常說被告人提出的這個(gè)問題與本案審判無關(guān)，不影響本案審理。似乎我們的刑事訴訟就是一個(gè)區(qū)分罪與非罪的過程，至于這個(gè)罪是怎么實(shí)現(xiàn)的，手段是怎么弄的，可以暫且不問。大家想一想這幾條，法治國家有哪一條是具備的，只有我們中國有。所以我說，我們的刑訊逼供是制度化的，是有制度保證的，更不要說我們事后，如果刑訊逼供案子弄出來是真的、沒搞錯(cuò)、打?qū)α�，想一想后果�?huì)是怎么樣，公安機(jī)關(guān)立功受獎(jiǎng)。李華磊案件發(fā)現(xiàn)錯(cuò)誤的時(shí)候，當(dāng)年公安局的偵破人員全部都是晉升了的，包括當(dāng)時(shí)的公訴人、當(dāng)年的審判長全部都是現(xiàn)在的院領(lǐng)導(dǎo)、局領(lǐng)導(dǎo)。即使發(fā)現(xiàn)搞錯(cuò)了，你們注意到最近幾年，我們發(fā)現(xiàn)案子搞錯(cuò)了，暴露了，媒體也報(bào)，渲染也很大，社會(huì)反應(yīng)很強(qiáng)烈，大家看看處理了幾個(gè)人。我的看法，即使造成了冤假錯(cuò)案，真正的責(zé)任追究通常只限于對(duì)少數(shù)辦案警察的從輕發(fā)落，至于決策者，檢察人員以及審判人員全都平安無事，有些可能早就已經(jīng)提拔了，你也動(dòng)不了。
去年一個(gè)河北民警，搞錯(cuò)了一個(gè)案子，現(xiàn)在真兇在沿海地區(qū)被抓到，結(jié)果這次調(diào)查真兇的人還是當(dāng)年報(bào)案的那些人，于是這些人調(diào)查完了回去不報(bào)告，捂著不報(bào)。這都是我們制度化的問題。只要這些制度基礎(chǔ)存在，不管公安部怎么整頓，對(duì)偵查怎樣加大投入，偵查人員的素質(zhì)怎么提高，都是沒有用的。有些人說我們現(xiàn)在刑訊逼供是由于偵查人員素質(zhì)低，不是這樣的。 我認(rèn)為中華人民共和國的警察算全世界素質(zhì)比較高的了，英美的警察沒有幾個(gè)是大學(xué)畢業(yè)的，中專生高中生多的是。咱們中國警察素質(zhì)低嗎，不是這樣的。他不知道打人是違法的嗎，很清楚。所以哪里是素質(zhì)的問題，素質(zhì)只是少數(shù)個(gè)別現(xiàn)象，關(guān)鍵是這個(gè)制度的問題。這五個(gè)方面的制度基礎(chǔ)就是我所講的刑訊逼供中國特色賴以存在的基礎(chǔ)。這次刑訴法怎樣修改才能使得刑訊逼供的制度基礎(chǔ)被破解，我告訴大家，刑訴法不能解決所有這些問題，這五個(gè)制度基礎(chǔ)不全是刑訴法的問題。比如說我們公安機(jī)關(guān)刑訊逼供的案件，到了檢察院怎么就可以起訴呢，審查嚴(yán)一點(diǎn)不就不起訴了么。不是像大家想的那么容易。檢察院已經(jīng)批捕的案子，一般都是傾向于要訴訟的。檢察院一旦起訴的案件，法院首先想到的就是這個(gè)案子要定罪了。尤其是專項(xiàng)打擊，尤其是重大案件領(lǐng)導(dǎo)有批示要限期破案的，那對(duì)公檢法三機(jī)關(guān)來說是屬于從重從快的對(duì)象。大家看看這些年我們的無罪率直線下降，一年比一年少，我曾經(jīng)說過一個(gè)可能是片面的觀點(diǎn)，我說咱們中華人民共和國的法院是什么法院，是專判有罪的法院。這個(gè)話當(dāng)然是過激了。我們有無罪判決，但是無罪判決不到萬不得已是不會(huì)用的。喊檢察院撤回去，檢察院不干，商量不解決問題，實(shí)在判不下去那我就無罪判決。能夠給檢察院面子的盡量留足面子，很少判無罪。當(dāng)然不是說判無罪是好事，但是像今天出現(xiàn)的這樣的案子，證明這個(gè)危害后果有多大，非常大。
但是這次修改刑訴法，能不能把所有問題都解決呢。解決不了，我們只能在偵查程序上訊問程序上適當(dāng)?shù)刈鲆恍└牧迹鉀Q一部分問題。前面講了要解決制度基礎(chǔ)，像控制犯罪嫌疑人的時(shí)間過長，要通過強(qiáng)制報(bào)案、強(qiáng)制候?qū)徶贫鹊耐瓿蓙斫鉀Q。 像訊問的時(shí)間條件這些問題，要通過偵訊程序來解決。怎么解決呢，現(xiàn)在學(xué)界很多意見。我個(gè)人的意見主要這樣幾條：
第一，要取消刑訴法第93條如實(shí)回答的規(guī)定，確認(rèn)犯罪嫌疑人不被自證其罪的權(quán)利，這聯(lián)合國公約有規(guī)定的。
第二，重大案件的訊問過程，要盡可能地建立全程錄音錄像，有些人說那玩意兒還不是公安機(jī)關(guān)自己搞。像現(xiàn)在檢察機(jī)關(guān)反貪案件不是全程錄像嗎，解決得很好。那是宣傳的好，實(shí)際上全程錄音錄像很少，如果自己錄的話一般不會(huì)是全程，號(hào)稱全稱。特別是一些敏感的案件，不容易突破的案件，給予犯罪嫌疑人政策教育的過程，一般都是不錄的。那學(xué)界就提出來，最近有關(guān)部門正在調(diào)研，由看守所來負(fù)責(zé)錄，看守所要中立化，把它從公安機(jī)關(guān)劃分出去，劃歸司法行政機(jī)關(guān)管理，這是學(xué)界比較強(qiáng)烈的意見。
第三，有條件地允許辯護(hù)律師在偵查人員訊問犯罪嫌疑人的時(shí)候到場(chǎng)，這是公安機(jī)關(guān)反對(duì)意見很大的。為什么我要限定有條件的允許呢，我并沒有說律師到場(chǎng)是一種權(quán)利，原則上我不太贊成這次刑訴法修改當(dāng)中確認(rèn)律師在偵查訊問的時(shí)候有到場(chǎng)的權(quán)利。這跟學(xué)界多數(shù)人意見不一致。我知道我們學(xué)界多數(shù)人意見是主張律師應(yīng)該到場(chǎng)。之所以提出 這個(gè)問題，是因?yàn)榘l(fā)達(dá)國家中有些國家是允許的。第二個(gè)直接的導(dǎo)火線是全國人大法工委在一個(gè)征求意見稿里面已經(jīng)把這個(gè)寫進(jìn)去了，部分案件偵查時(shí)律師到場(chǎng)。
我個(gè)人意見為什么不贊成，因?yàn)橹袊且粋�(gè)非常廣博的國家，各地不平衡，不能在刑訴法里面規(guī)定這樣一個(gè)有些地方根本無法實(shí)現(xiàn)的制度，因?yàn)橛械目h現(xiàn)在還一個(gè)律師都沒有，不可能實(shí)現(xiàn)。第二，更重要的是，我們公安機(jī)關(guān)偵查時(shí)有相當(dāng)長的時(shí)間是在錄口供，律師在場(chǎng)必然影響訊問效果。大家不要以為英國的警察訊問犯罪嫌疑人是interview，我們的同學(xué)都知道這個(gè)詞的意義，你想警察訊問嫌疑人，怎么可能是interview，尤其是咱們中華人民共和國的警察，怎么會(huì)以interview的口吻來訊問嫌疑人呢，不可能的。而這個(gè)訊問方式，在長期時(shí)間內(nèi)，它是必須維系的。就是說，即使給了嫌疑人不被強(qiáng)迫質(zhì)證的權(quán)利，也要讓警察有訊問的權(quán)利。我不能逼供，但我有權(quán)訊問，以獲取口供。律師到場(chǎng)給了嫌疑人一點(diǎn)底氣，我就不說，你能怎么辦？這個(gè)就有問題了。我是主張沉默權(quán)要給嫌疑人，但給了，就不等于鼓勵(lì)嫌疑人沉默啊，還是要鼓勵(lì)講。因?yàn)橹袊讣旧线�是需要口供的。另外都要求律師到場(chǎng)也不現(xiàn)實(shí)，現(xiàn)在律師要求這個(gè)權(quán)利，等到真正給了這個(gè)權(quán)利。比如我們浦西訊問人員通知浦東律師說晚上十點(diǎn)鐘訊問給你兩小時(shí)趕到。唉呀我現(xiàn)在正在談生意呢我來不了。是吧，所以說做不到的不要規(guī)定。當(dāng)然我這樣說不是反對(duì)律師到場(chǎng)，律師到場(chǎng)當(dāng)然有好處。還有第三個(gè)原因，全世界上真正允許律師隨時(shí)到場(chǎng)的國家極少數(shù)。日本比我們發(fā)達(dá)吧，不能在場(chǎng)。法國比我們發(fā)達(dá)吧，不能在場(chǎng)，德國比我們發(fā)達(dá)吧，不能在場(chǎng)。咱們中國還只是 一個(gè)初級(jí)階段國家，不應(yīng)該這樣冒尖。而且聯(lián)合國公約里面也沒有規(guī)定必須到場(chǎng)。我們能把規(guī)定的有義務(wù)的兌現(xiàn)就不錯(cuò)了，沒有義務(wù)的你暫不忙規(guī)定么。那是不是說我們要在法律中規(guī)定律師一律不準(zhǔn)在場(chǎng)，那也用不著，相反，我覺得可以允許少部分案件有律師到場(chǎng)。哪些案件呢。第一，未成年人案件。大家看媒體報(bào)導(dǎo)，警察訊問嫌疑人的時(shí)候，如果是未成年人嫌疑人，很少采取不規(guī)范手段。這時(shí)的訊問相當(dāng)于慈父和兒子談話一樣。這個(gè)時(shí)候律師在場(chǎng)有好處，有利于嫌疑人端正態(tài)度，只要不逼他，有利于他成長。而且不影響偵查機(jī)關(guān)辦案的。第二，嫌疑人在被強(qiáng)制措施前，已經(jīng)有律師了，并且通知律師到場(chǎng)不影響訊問。比如說外國人、私營企業(yè)的老板，被抓了后馬上要求律師到場(chǎng)，那么這種情況下，我們公安機(jī)關(guān)訊問的時(shí)候，如果通知這個(gè)律師不會(huì)影響訊問，比如第二次第三次訊問，口供已經(jīng)到手了，那么可以通知律師到場(chǎng)。第三，有個(gè)別嫌疑人堅(jiān)持要求律師陪同的，不陪同他就不講的。可以，讓律師到場(chǎng)。但是律師到場(chǎng)他能干什么呢，不要以為律師到場(chǎng)后警察就不能夠訊問了，不要這樣想。所有國家都是一樣規(guī)定，那就是律師到場(chǎng)不能妨礙訊問，不能代替嫌疑人回答問題，不能給嫌疑人出謏主意，故意跟偵查人員相對(duì)抗。所以我的立場(chǎng)是，原則上不要規(guī)定律師有到場(chǎng)的權(quán)利，但是少數(shù)情況下可以允許律師到場(chǎng)。
第四個(gè)建議，嚴(yán)格排除非法口供，同時(shí)適當(dāng)限制偵訊筆錄的證據(jù)能力。非法口供大家現(xiàn)在都認(rèn)可，只是實(shí)施上的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)定程序還有點(diǎn)問題。我認(rèn)為，偵訊筆錄原則不應(yīng)該作為實(shí)質(zhì)證據(jù)來用，只能作為彈劾證據(jù)來用。什么叫做實(shí)質(zhì)證據(jù)呢，就是指控犯罪給予定罪判刑的直接證據(jù)。那什么時(shí)候可以用偵訊筆錄呢。第一，律師閱卷后沒有意見，或者經(jīng)檢察院告知后沒有提出異議。第二，律師提出異議了，而經(jīng)過法院聽證程序后，說律師申請(qǐng)不成立，駁回了申請(qǐng)，那么這個(gè)偵訊筆錄可以用的。第三，公訴人認(rèn)為被告人在法庭上的陳述不真實(shí)，與偵查口供筆錄有重大的出入，而公訴機(jī)關(guān)認(rèn)為偵查機(jī)關(guān)的訊問筆錄更加真實(shí)可靠的，可以采用這個(gè)偵訊筆錄。前提是要經(jīng)過充分質(zhì)證，包括非法程序證據(jù)排除在內(nèi)，必要的時(shí)候偵查人員要自行作證，如果認(rèn)為偵訊筆錄的更加真實(shí)可靠，這時(shí)候就可以采用偵訊筆錄。這樣既能保證偵查的需要，又能保證嫌疑 人被告人的合法權(quán)利。兩者能得到平衡。而不是像現(xiàn)在這樣公訴機(jī)關(guān)想怎么規(guī)定就怎么規(guī)定。偵訊筆錄不給律師看，導(dǎo)致律師不知情，或者只念其中一段，遺漏大部分嫌疑人的口供，這就有問題了。
這是偵訊筆錄問題。另外關(guān)于調(diào)查取證措施就是特殊偵查手段。我們國家現(xiàn)在偵查取證階段存在的問題不僅有重口供輕物證，還有重常規(guī)偵查輕特殊偵查。尤其是我們檢察機(jī)關(guān)反貪案件不能用特殊偵查手段，技術(shù)偵查之類的都沒有。聯(lián)合國反腐敗公約我們是締約國，里面規(guī)定可以采用特殊行動(dòng)這樣一些手段。而且這樣一些手段采集的證據(jù)應(yīng)當(dāng)在法庭上作為證據(jù)使用。我們現(xiàn)在所謂秘密偵查手段，你要轉(zhuǎn)化在內(nèi)，這對(duì)偵查機(jī)關(guān)檢察機(jī)關(guān)破案尤其不利。這次公安機(jī)關(guān)的意見，學(xué)界的普遍意見，應(yīng)該把特殊偵查手段合法化，只是要限定案件范圍，限定審批手續(xù)，限定證據(jù)能力的使用，但是要合法化，要允許用。這個(gè)呢我個(gè)人是完全贊同的�，F(xiàn)在我們學(xué)界已經(jīng)出版的幾本關(guān)于刑訴法修改的方案，都規(guī)定了一些特殊偵查手段，我個(gè)人認(rèn)為這次修改刑訴法，至少這幾方面是要規(guī)定的。一個(gè)是控制下交付，一個(gè)是監(jiān)聽，再有的就是其他的技術(shù)偵查手段，像秘密拍照秘密錄音啦，都應(yīng)該規(guī)定。至于這個(gè)測(cè)謊，現(xiàn)在用得很多，測(cè)謊的結(jié)果是不能作為證據(jù)使用的，只是偵查手段。我個(gè)人覺得立法上暫不要規(guī)定。這是偵查的取證措施。
第三個(gè)大問題，我簡單講講偵查階段的律師幫助。偵查階段律師幫助是我們最近五十多年來，也就是第二次世界大戰(zhàn)以后，世界各國刑事訴訟制度發(fā)展的重大現(xiàn)象，就是審前階段律師幫助權(quán)的不斷充實(shí)。日本學(xué)者曾經(jīng)說過，刑事訴訟的歷史實(shí)際上就是辯護(hù)律師不斷擴(kuò)充的歷史。在日本是這樣在全世界也是這樣。我們國家96年修改刑訴法，辯護(hù)權(quán)從審判階段提前到起訴階段，但是在偵查階段沒有辯護(hù)權(quán)，偵查階段叫律師幫助。事實(shí)證明我們國家的律師幫助的制度與國際準(zhǔn)則的要求相差很遠(yuǎn)，聯(lián)合國公約里面規(guī)定得很明確，所有被拘捕的人，所有被指控犯罪的人，都有權(quán)盡快獲得律師的幫助，有權(quán)跟自己的律師，或者免費(fèi)指派的律師，進(jìn)行會(huì)見交流。我們現(xiàn)在刑訴法96條，雖然允許律師介入偵查階段，但第一，沒有辯護(hù)人的名份，更重要的是權(quán)利受到很多限制。比如說只能提供法律咨詢，代理申訴控告，申請(qǐng)取保候?qū)�，�?huì)見犯罪嫌疑人，了解罪名。但是實(shí)際上，律師會(huì)見嫌疑人的時(shí)候往往不允許查案情。見面要經(jīng)過批準(zhǔn)，不僅是涉秘案件，非涉秘案件也要經(jīng)過批準(zhǔn)。而且律師會(huì)見嫌疑人時(shí)偵查人員通常都要在場(chǎng)。偵查人員在場(chǎng)還怎么會(huì)見啊。我們?cè)谧暮芏嗤瑢W(xué)都有談戀愛的經(jīng)歷，想想跟你的男朋友女朋友見面的時(shí)候，你的爸爸媽媽有一個(gè)在場(chǎng)， 是什么感覺。我有一個(gè)學(xué)生，是做律師的，他說他有一次去見一個(gè)犯罪嫌疑人，有六個(gè)偵查人員在場(chǎng)， 嫌疑人連頭都不敢抬一下，只要抬頭就可以看到脖子里還有血呢，頭都不敢抬，因?yàn)榫煜扔薪淮�，不能抬頭。這跟國際準(zhǔn)則的要求就太不符合了。這次修改刑訴法究竟怎么改，我們的學(xué)界提出了很多方案。我有這么幾條建議：
第一，要明確規(guī)定偵查階段律師的辯護(hù)人的身份。要允許嫌疑人在自被第一次訊問或采取強(qiáng)制措施起，就能聘請(qǐng)辯護(hù)律師。這是學(xué)界比較一致的意見。就是不要等到起訴階段才能聘請(qǐng)辯護(hù)律師。 這在我們的律師法里已經(jīng)有這種跡象。就是在第一次訊問的時(shí)候，律師憑三證就可以會(huì)見犯罪嫌疑人或被告人。
第二，在特定案件當(dāng)中，要允許為犯罪嫌疑人提供免費(fèi)的法律援助。 我們現(xiàn)在刑訴法規(guī)定的法律援助是什么時(shí)候呢，是審判階段，但事實(shí)上法律援助在實(shí)踐中已經(jīng)突破了，偵查階段就可以了。大家可以看看國務(wù)院的法律援助條例，2000年的時(shí)候最高 人民檢察院和司法部就發(fā)布通知，在貪污賄賂犯罪當(dāng)中可以為犯罪嫌疑人提供法律援助。03年法律援助條例規(guī)定，公安機(jī)關(guān)偵查的案件也可以為犯罪嫌疑人提供法律援助。所以現(xiàn)在在偵查階段，犯罪嫌疑人因?yàn)榻?jīng)濟(jì)貧困，請(qǐng)不起律師的，可以申請(qǐng)律師援助。這次修改刑訴法，學(xué)界普遍意見，要借鑒法律援助條例的規(guī)定，總結(jié)實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，把法律援助的規(guī)定進(jìn)一步擴(kuò)大。擴(kuò)大到多少意見不一致，我個(gè)人意見法律援助要擴(kuò)大到整個(gè)刑事訴訟全過程，審判階段起訴階段可以多一點(diǎn)，但偵查階段要嚴(yán)格限制。為什么。因?yàn)闄?quán)利的保護(hù)要平衡。咱們現(xiàn)在對(duì)被害人的法律幫助還不夠，你不能把嫌疑 人保護(hù)的得很好，比如說我們大學(xué)生在校，假設(shè)國家每個(gè)月給我們補(bǔ)貼三百塊錢，我們給犯罪嫌疑人一個(gè)月發(fā)四百塊，我到英國去的時(shí)候，犯罪嫌疑人在看守所一人睡一間，我說咱們中國教育部推薦中國大學(xué)生標(biāo)準(zhǔn)宿舍，還四人一間呢。咱們能給犯罪嫌疑人一人搞一間嗎，那不行，那天下大亂了��！要從實(shí)際出發(fā)。那么現(xiàn)在真正需要法律援助的究竟是哪些人，實(shí)際上就是我們現(xiàn)在規(guī)定的，審判階段提供幫助的那些人，可能判死刑的，未成年的，盲聾啞的，在偵查階段就應(yīng)該援助。至于其他的案件，我個(gè)人的意見不要規(guī)定那么寬，因?yàn)閮冬F(xiàn)不了做不到。我們2000年去俄羅斯訪問的時(shí)候，他的01年刑訴法典規(guī)定，偵查階段就提供法律援助。但俄羅斯國內(nèi)一位參與刑訴法典的法學(xué)家說，事實(shí)上很難成行，最大的問題是沒有錢。所以法律援助范圍不應(yīng)太大，但一定要有。尤其是死刑案件，在偵查階段介入要好一些。
第三個(gè)，適當(dāng)擴(kuò)大律師在偵查階段的權(quán)利，提高保護(hù)犯罪嫌疑人的能力。律師在偵查階段有些什么權(quán)利，現(xiàn)在律師法有一些規(guī)定，其中包括調(diào)查取證權(quán)。但是律師法沒有說是從偵查階段就有調(diào)查取證權(quán)，當(dāng)然現(xiàn)在有學(xué)者這樣解讀。學(xué)界主張給律師的權(quán)利很多，申請(qǐng)取保候?qū)徖查喚砝舱{(diào)查取證啦，很多人主張偵查階段就開始，特別是調(diào)查取證。我研究了一下其他國家律師的偵查取證權(quán)。英美是肯定可以的，因?yàn)樗麄兪钱?dāng)事人主義訴訟。審判階段的當(dāng)事人對(duì)抗要以偵查階段的當(dāng)事人主義為保障。意大利也可以。意大利律師調(diào)查取證完了還專門弄一個(gè)律師卷，這個(gè)卷同樣可以交到法院去，檢察官可以去看。但是實(shí)際上，真正律師進(jìn)行調(diào)查的案件是極少數(shù)的，大陸法系是這樣，英美法系也是這樣，像美國法律援助制度比較發(fā)達(dá)的國家律師取證比較多一些。像英國是當(dāng)事人主義比較典型的國家，但他的律師在偵查階段也很少調(diào)查取證，主要還是依賴警察提供的證據(jù)。我們現(xiàn)在全國律協(xié)搞的刑訴法修正案，他們是主張律師在偵查階段就調(diào)查取證。我個(gè)人不太贊同。我是建議在這次刑訴法修正案中暫不要規(guī)定律師在偵查階段的調(diào)查取證權(quán)。為什么。我有這么幾點(diǎn)理由，第一個(gè)，咱們公安機(jī)關(guān)包括檢察院，跟律師職業(yè)群體之間，應(yīng)該說是一個(gè)非常敵對(duì)的狀態(tài)，而且是群體不信任。這時(shí)如果加強(qiáng)律師的調(diào)查取證權(quán)，必然會(huì)抵消我們公安檢察機(jī)關(guān)調(diào)查取證的能力，至少減弱。這在我們國家，對(duì)于控制犯罪、維護(hù)治安，從根本上維護(hù)我們公眾的權(quán)利顯然是不利的。第二，正因?yàn)槁蓭熑后w與公安檢察機(jī)關(guān)的不信任甚至敵視，現(xiàn)在沒有給律師幫助權(quán)，咱們都有這么多的律師受到不公正的待遇。如果給了律師調(diào)查取證權(quán)，律師可以利用這個(gè)權(quán)利保護(hù)嫌疑人，這當(dāng)然是我們立法者的期待，但是也有個(gè)別律師會(huì)濫用這個(gè)權(quán)利。那會(huì)導(dǎo)致律師業(yè)更大的風(fēng)險(xiǎn)。第三個(gè)原因是，咱們國家刑訴法規(guī)定，公安法院檢察院都有發(fā)現(xiàn)事實(shí)真相的法定性，公安機(jī)關(guān)也有忠于事實(shí)真相的責(zé)任。公安機(jī)關(guān)調(diào)查取證是全面取證，沒有做到只是說我們以前做得不夠，現(xiàn)在允許律師介入，可以通過其他渠道調(diào)查有利于嫌疑人的證據(jù)，但是把這個(gè)權(quán)利直接交到律師，我覺得可能會(huì)導(dǎo)致公安機(jī)關(guān)放松調(diào)查有利于犯罪嫌疑人證據(jù)的努力，最終反而不利于犯罪嫌疑人，更不利于律師，因?yàn)椴焕诎l(fā)現(xiàn)案件事實(shí)。在英國就出現(xiàn)了這個(gè)問題，英國警察當(dāng)然不能隱瞞證據(jù)，但他也沒有義務(wù)幫助嫌疑人搜集證據(jù)。結(jié)果最后導(dǎo)致了七十年代末八十年代初，發(fā)生了一系列冤假錯(cuò)案，原因就是警察把責(zé)任推給檢察官，檢察官愿意給律師看就看不愿意就不給看，當(dāng)然檢察官就不愿意給律師看了，所以律師就找不到那些有利于他的證據(jù)。咱們國家可千萬不能走這個(gè)路，還要讓公安機(jī)關(guān)愿意收集而且有責(zé)任收集有利于嫌疑人的證據(jù)。律師只是起到督促作用催促作用最多參與作用。再說律師又沒有強(qiáng)制取證的權(quán)利，律師去調(diào)查取證，我們一般的證人都躲得遠(yuǎn)遠(yuǎn)的。怕惹事，怕公安來詢問你如何與律師講的，不能隨便亂講。這個(gè)反而不好。所以我個(gè)人不太贊成， 因?yàn)樵蹅兊膫刹槌绦蜻@次不可能實(shí)行當(dāng)事人主義，咱們的偵查程序在相當(dāng)長時(shí)間必然是帶有糾問性質(zhì)的，最多是職權(quán)主義性質(zhì)。這種性質(zhì)決定律師的權(quán)利是不能直接跟公安機(jī)關(guān)對(duì)抗的。我尤其提醒我們研究生同學(xué)，寫文章不要?jiǎng)硬粍?dòng)就主張要在偵查階段，讓嫌疑人與律師和偵查機(jī)關(guān)實(shí)行平等對(duì)抗，我看到這個(gè)話覺得頭皮就發(fā)麻，哪一個(gè)國家允許嫌疑人跟律師與偵查機(jī)關(guān)相對(duì)抗啊，美國允許嗎？英國允許嗎？英美國家規(guī)定，你可以不講話，你敢跟我對(duì)抗嗎，不允許的。法官還得規(guī)定其他條件，即使允許見也必須待在家里。怎么能允許偵查階段的平等對(duì)抗呢。當(dāng)然我們要保護(hù)犯罪嫌疑人的權(quán)利，他沉默他不講話我們不能打。但他想毀滅證據(jù)他想逃跑，這也讓他對(duì)抗嗎。所以我不太主張說，雙方在偵查階段就平等對(duì)抗。世界上沒有這樣的國家。
那么律師在偵查階段能做什么。我覺得從保護(hù)嫌疑人的角度，在尊重偵查機(jī)關(guān)依法調(diào)查取證的前提下，給律師這樣幾種權(quán)利，我覺得是可以的。哪些權(quán)利呢，第一個(gè)是會(huì)見交流犯罪嫌疑人，律師跟在押嫌疑人之間他們會(huì)見交流原則上是自由的，不應(yīng)該進(jìn)行過多的限制。因?yàn)槁?lián)合國公約里面會(huì)見交流是原則，限制交流是例外。而且第一次會(huì)見交流最晚不能晚于被拘捕之后的48小時(shí)。律師見嫌疑人的時(shí)候，執(zhí)法人員不能在場(chǎng)，最多可以在看得見聽不見的范圍內(nèi)進(jìn)行監(jiān)視，不能監(jiān)聽。這在聯(lián)合國公約和其他司法文件里面都有規(guī)定。那咱們國家呢就差得比較遠(yuǎn)，咱們的律師法現(xiàn)在規(guī)定，律師憑三證，即委托書，律師執(zhí)業(yè)證，律師事務(wù)所介紹信，就可以去見犯罪嫌疑人�，F(xiàn)在是這樣規(guī)定的。這個(gè)規(guī)定今年六月一號(hào)就要實(shí)行。我個(gè)人的判斷，這個(gè)規(guī)定帶有試水的性質(zhì)。它是很難實(shí)行的。因?yàn)樵谑澜缟纤械姆ㄖ螄�，律師�?huì)見嫌疑人都不是那么簡單的。在一些特殊案件當(dāng)中，偵查機(jī)關(guān)是可以限制，或者經(jīng)過法院批準(zhǔn)可以限制，現(xiàn)在咱們律師法規(guī)定沒有任何限制，律師只要憑三證就能見嫌疑人。而且我們律師協(xié)會(huì)的刑訴法草案中還說要這樣規(guī)定，律師會(huì)見嫌疑人，不能有時(shí)間不能有次數(shù)的限制。這簡直是天方夜譚。沒有國家允許這樣。偵查人員正在緊鑼密鼓地訊問犯罪嫌疑人，律師就這樣進(jìn)來了，說我們要見犯罪嫌疑人，偵查人員會(huì)不會(huì)這樣說，那就讓他們見吧，他們見完了我們?cè)賮韺彙Ｄ膫�(gè)國家可以這樣。美國可以，美國律師一旦到場(chǎng)，他就講一條，別跟警察講話，這樣訊問等于進(jìn)行不下去。除了美國以外，其他所有國家，警察訊問犯罪嫌疑人的時(shí)候，犯罪嫌疑人都有忍受訊問的義務(wù)。什么叫忍受啊，就是你得留在審訊室你不能走。偵查人員訊問的時(shí)候，你不能把耳朵塞上，你得聽呀。我的提問，你可以不講，你可以拒絕回答，但我只要不構(gòu)成逼供，我有權(quán)問�，F(xiàn)在我們說律師會(huì)見嫌疑人，隨時(shí)都可以會(huì)見，而且次數(shù)不受限制，那我這個(gè)律師從你抓進(jìn)第一天，我每天都去陪著你，我天天陪著你，就不讓你偵查人員訊問。這可能嗎，不可能。這在日本是有前車之鑒。日本刑訴法39條有規(guī)定，就是偵查階段嫌疑和律師之間的會(huì)見，偵查機(jī)關(guān)可以限制時(shí)間限制日期限制場(chǎng)所，指定時(shí)日和場(chǎng)所，當(dāng)然嫌疑人對(duì)這個(gè)指定有意見的，可以向法院申請(qǐng)司法審查。我的看法是，律師見嫌疑人一律經(jīng)過批準(zhǔn)當(dāng)然不行。律師法規(guī)定說三證就可以見嫌疑人，我個(gè)人看法同樣不行。那應(yīng)當(dāng)怎樣規(guī)定呢，我認(rèn)為還是要區(qū)別對(duì)待，否則會(huì)人為地導(dǎo)致基層公安機(jī)關(guān)執(zhí)法的時(shí)候跟律師發(fā)生沖突。以后哪怕看守所分出去了，我們司法行政機(jī)關(guān)管看守所了，律師也不可能說想見就見。特別是在一些特殊案件，比如說涉密案件，恐怖犯罪案件，危害國家安全案件，能律師想怎么見就怎么見嗎，不可以，肯定得有限制。大家看法國刑訴法典第63條，規(guī)定法國的律師在犯罪嫌疑人被拘留之后，第一次詢問之前就可以見，但時(shí)間不能超過三十分鐘，訊問完成的時(shí)候可以再見，還是不能超過三十分鐘，至于恐怖犯罪嫌疑人，限制更多，他給你推辭會(huì)見。咱們國家應(yīng)該怎么規(guī)定呢，我覺得一般案件可以憑三證會(huì)見，但特殊案件，比如說組織領(lǐng)導(dǎo)參加黑社會(huì)性質(zhì)組織罪，組織參加領(lǐng)導(dǎo)恐怖活動(dòng)組織罪，兩人以上實(shí)施的重大走私犯罪，毒品犯罪，貪污賄賂犯罪案件，跨國跨境實(shí)施的重大犯罪，這樣一些犯罪嫌疑人，律師能否在犯罪嫌疑人一旦被拘留后就會(huì)見，我個(gè)人不太贊成，我主張對(duì)這些嫌疑人，還是應(yīng)該更嚴(yán)格一點(diǎn)，因?yàn)檫@些嫌疑人訊問時(shí)間都比較長，初期階段偵查訊問非常艱苦，我個(gè)人建議偵查拘留的時(shí)間縮短到只有半個(gè)月的情況下，或者在批捕的情況下，允許律師會(huì)見。在拘留期間，可以讓律師見那么兩次。每次給半小時(shí)到一小時(shí)，但是不能讓律師隨時(shí)都可以見。這是對(duì)重大案件的律師會(huì)見的限制。另外一種涉及國家秘密的案件。就應(yīng)該避免會(huì)見。在偵查終結(jié)以前， 允許律師會(huì)見多少次，每次可以會(huì)見多少時(shí)間，法律上都要有規(guī)定。不能像現(xiàn)在刑訴法規(guī)定的那樣抽象，涉密案件律師會(huì)見嫌疑人經(jīng)過偵查機(jī)關(guān)批準(zhǔn)，那偵查機(jī)關(guān)不批不就行了。如果立法明確規(guī)定，你可以見，但你只能見多少次，每次不能超過多少分鐘，像法國這種規(guī)定，大家就不用扯皮了。那我的總的思想是怎樣呢，就是律師憑三證會(huì)見的案件，應(yīng)該是公安機(jī)關(guān)能夠做得到的，不應(yīng)該這樣做的，我們應(yīng)該在立法中明確規(guī)定公安機(jī)關(guān)的訊問權(quán)，限制律師會(huì)見權(quán)。這樣的話雙方的權(quán)利就能兼顧。不是因?yàn)閷W(xué)者吼了一下，律師界要求又很強(qiáng)烈。好，三證你們就去見吧，那我們局長就沒法做了。這邊案子破不了，領(lǐng)導(dǎo)有意見，群眾更有意見，那邊律師又說我們公安侵犯我們權(quán)利了。這個(gè)是我們立法都自討苦吃。所以我不大贊成規(guī)定得太多。我區(qū)分三種上情況， 一種情況，憑三證就可以會(huì)見的一般案件。第二種情況，特殊案件，逮捕過后才能會(huì)見，拘留期間會(huì)見有限制。第三種情況，涉秘案件，整個(gè)偵查過程都有限制。但是規(guī)定死了有幾次權(quán)利，不能由公安機(jī)關(guān)自由裁量。另外一個(gè)，律師會(huì)見嫌疑人時(shí)不能監(jiān)聽，律師法里有規(guī)定。這是關(guān)于會(huì)見交流權(quán)，除了會(huì)見交流權(quán)以外，偵查階段律師還能有哪些權(quán)利，調(diào)查取證權(quán)已經(jīng)不給，給些其他什么權(quán)利，才有利于保護(hù)犯罪嫌疑人，同時(shí)還有利于督促公安機(jī)關(guān)依法偵查，防止在偵查階段留下錯(cuò)案的后患：
第一，查閱犯罪嫌疑人的訊問筆錄，技術(shù)鑒定材料和訴訟文書。比如拘留證逮捕證合不合法。因?yàn)榫辛糇C逮捕證都要移送法院進(jìn)行司法審查的，律師當(dāng)然應(yīng)該能查的，看不到這個(gè)證件怎么申請(qǐng)司法審查啊。關(guān)于技術(shù)鑒定材料，咱們現(xiàn)在刑法就有規(guī)定，偵查階段用于證據(jù)的技術(shù)鑒定應(yīng)該告訴被害人和犯罪嫌疑人。但是沒有規(guī)定應(yīng)該告訴律師。這告訴律師應(yīng)該的，應(yīng)該理所當(dāng)然。另外訊問筆錄告訴律師有一個(gè)好處，因?yàn)楣_后律師可以及時(shí)提醒偵查機(jī)關(guān)要注意依法審訊，只要不合法很快就發(fā)現(xiàn)了。這在德國刑訴法典里有明確規(guī)定。大家可以去看德國刑訴法典147條138條就清楚了。偵查階段律師允許查閱的范圍有限，但是訊問筆錄隨時(shí)可以看。我們國家可以借鑒這個(gè)經(jīng)驗(yàn)。
第二，申請(qǐng)偵查機(jī)關(guān)組織鑒定、補(bǔ)充鑒定或者重新鑒定的權(quán)利。我國現(xiàn)在刑事訴訟法規(guī)定，鑒定結(jié)論要告訴犯罪嫌疑人和被害人，若有意見，可以申請(qǐng)重新鑒定或補(bǔ)充鑒定，但是沒有規(guī)定犯罪嫌疑人可以申請(qǐng)啟動(dòng)鑒定的權(quán)利，也沒有規(guī)定律師有啟動(dòng)鑒定或申請(qǐng)補(bǔ)充鑒定重新鑒定的權(quán)利。這個(gè)權(quán)利應(yīng)該能夠擴(kuò)大一點(diǎn)，從而有利于在偵查階段就把鑒定結(jié)論做得好一點(diǎn)。
第三個(gè)權(quán)利呢，申請(qǐng)保全有利于犯罪嫌疑人的證據(jù)的權(quán)利。律師自己不能取證，但是他發(fā)現(xiàn)有利于犯罪嫌疑人證據(jù)或證據(jù)線索的時(shí)候，可以申請(qǐng)偵查機(jī)關(guān)去保全，而且偵查機(jī)關(guān)沒有正當(dāng)理由不能拒絕，而且保全證據(jù)的時(shí)候，比如詢問證人，律師有權(quán)到場(chǎng)。
我覺得有這幾項(xiàng)權(quán)利給了律師了，我們公安機(jī)關(guān)的偵查活動(dòng)實(shí)際上已經(jīng)受到比較大的牽制，但是呢不至于造成根本性的妨礙。律師如果要濫用的話他的空間也比較小。我認(rèn)為在現(xiàn)階段能做到這幾條，我們很多的問題可以緩解，要完全的解決我們這次修改法律是解決不了的，要通過法律以外的措施來解決。當(dāng)然律師幫助權(quán)除了規(guī)定的這些權(quán)利以外呢，還有一個(gè)很重要的內(nèi)容，就是要強(qiáng)化公安檢察機(jī)關(guān)法院的保障義務(wù)。不只是我們法律上規(guī)定的法院有義務(wù)保護(hù)被害人，應(yīng)該是法院公安檢察院都有義務(wù)保障，這個(gè)保障除了免費(fèi)指定法律援助機(jī)構(gòu)提供辯護(hù)律師以外，還有很重要的一點(diǎn)，就是要在每個(gè)環(huán)節(jié)告訴嫌疑人，你有些什么權(quán)利，比如被抓的時(shí)候要告知為何被抓，第一次訊問的時(shí)候要告知可以請(qǐng)律師，如果犯罪嫌疑人提出要求后要馬上轉(zhuǎn)告。這是保障的義務(wù)。當(dāng)然還要給律師行使權(quán)利提供便利條件。那么怎么樣保證律師權(quán)利都有用。我個(gè)人覺得有這么幾條措施，凡是案件材料里沒有有效書面證據(jù)證明偵查機(jī)關(guān)履行了告知義務(wù)，或者偵查機(jī)關(guān)違法阻止辯護(hù)律師依法會(huì)見犯罪嫌疑人的，在這個(gè)嫌疑人見到辯護(hù)律師之前所做的陳述，一律不得作為證據(jù)使用。這一條可以督促偵查機(jī)關(guān)來告知，因?yàn)檫@個(gè)其實(shí)不難做到。另外一個(gè)，律師依法要求查閱偵查機(jī)關(guān)訊問筆錄或者鑒定意見，偵查機(jī)關(guān)拒絕查閱的，這個(gè)筆錄就不能作為控方證據(jù)使用。第三，律師依法申請(qǐng)偵查機(jī)關(guān)補(bǔ)充鑒定重新鑒定或者保全證據(jù)，偵查機(jī)關(guān)沒有正當(dāng)理由拒絕申請(qǐng)的，律師除了可以要求復(fù)議之外 ，可以在審查起訴階段向檢察機(jī)關(guān)再次提出申請(qǐng)。 通過這樣一些手段，來保證律師幫助權(quán)。這是關(guān)于偵查階段律師幫助權(quán)的問題。
總的來說，偵查階段我們這次修改刑訴法我們需要重點(diǎn)解決的問題，就是控制人身自由的措施，調(diào)查取證的措施，和法律幫助方面的措施這三個(gè)。應(yīng)該說偵查階段的機(jī)關(guān)的權(quán)利，一個(gè)是調(diào)查取證，一個(gè)是控制人身自由，這兩大的權(quán)利怎樣與對(duì)犯罪嫌疑人的法律幫助方面保障，互相在動(dòng)態(tài)當(dāng)中保持平衡，是我國刑訴法修改過程中長期面臨的問題。從法治國家的經(jīng)驗(yàn)來看，權(quán)利的濫用要靠以權(quán)制權(quán)，以犯罪嫌疑人的權(quán)利來制約偵查機(jī)關(guān)的權(quán)力。我們國家現(xiàn)在學(xué)界有強(qiáng)烈的權(quán)利保護(hù)的訴求，但是公安機(jī)關(guān)檢察機(jī)關(guān)法院反對(duì)也很強(qiáng)烈。去年訴訟法年會(huì)，我們公安部帶了一個(gè)專門的刑訴人馬，高檢除了一個(gè)副部級(jí)官員到場(chǎng)，還帶了十幾個(gè)青年干部，最高院也是，會(huì)上他們?nèi)乙庖娋痛蚣芰�，更不要說跟學(xué)界之間的爭(zhēng)議。大家可想而知，立法部門要在短期內(nèi)凝聚共識(shí)，形成一條修正案非常困難，所以這次修改刑訴法它不可能改得太多。其中有兩點(diǎn)我想提醒我們年輕的老師或者我們研究生寫文章要注意：
第一，對(duì)通過律師的力量來牽制偵查機(jī)關(guān)的權(quán)力的機(jī)制，不要寄予太高的期望。畢竟咱們中國的律師職業(yè)還不是自治的行業(yè)，他的能力還有限，不要把他提得太高，不要?jiǎng)硬粍?dòng)就拿美國的律師英國的律師來跟我們比，我們中國的律師不是美國的律師。
第二，對(duì)于通過中立的司法力量，來制約偵查機(jī)關(guān)的權(quán)力，就是偵查行為的司法審查，不要急于求成。大家可能注意到，我發(fā)言里面講到這次的刑訴修改可以確認(rèn)司法審查的三種情況，第一，拘留的合法性，二，逮捕的合法性，三，羈押期限的延長。除了這些之外，所有的其他強(qiáng)制措施，要想申請(qǐng)法院司法審查，是很難的。而且有限的司法審查制度只能通過非法證據(jù)排除規(guī)則來兌現(xiàn)。因?yàn)樵蹅冎袊姆ㄔ翰皇且粋�(gè)完全中立的司法部門。不要把中國的法院當(dāng)作美國的法院。咱們中華人民共和國有一個(gè)大法官，長期審理刑事案件尤其是核準(zhǔn)死刑，曾經(jīng)多次說過，中國就是中國，不要把中國當(dāng)外國�？赡艽蠹衣犨^之后覺得我這個(gè)觀念很保守，但是我坦率地告訴大家，這次修改刑訴法，如果能在這三個(gè)方面確立司法審查機(jī)制，我認(rèn)為我們這些立法者，他們將永遠(yuǎn)名垂青史，這是非常大的突破。所以我希望在座的各位同志，我們要了解真實(shí)的問題，不要?jiǎng)硬粍?dòng)拿發(fā)達(dá)國家的標(biāo)準(zhǔn)來衡量。像學(xué)界主張的偵查訊問時(shí)候律師要到場(chǎng)，全程要錄音錄像，還要告知沉默權(quán)，全世界最發(fā)達(dá)的制度全集中在一個(gè)初級(jí)階段的國家，我認(rèn)為這是空想。能夠落實(shí)一條，寫上一條，能夠兌現(xiàn)，就是巨大的進(jìn)步。我的觀點(diǎn)就是這樣，講的不對(duì)的地方請(qǐng)大家批評(píng)。謝謝！
葉 青：進(jìn)入二十一世紀(jì)以后，隨著網(wǎng)絡(luò)媒體的發(fā)達(dá)，我們進(jìn)入信息社會(huì)，大家從這些載體中了解到，我們國家超期羈押的問題，刑訊逼供的問題，非法取證的問題，主觀取證的問題，以及有罪推定導(dǎo)致的冤假錯(cuò)案，越來越多地暴露在公眾面前。引起全社會(huì)甚至國際社會(huì)的強(qiáng)烈關(guān)注。那么這些問題的出現(xiàn)從程序角度來講，大量地是出現(xiàn)在偵查程序中。從一個(gè)方面反映我們的偵查權(quán)的濫用、失控，到了一個(gè)非常嚴(yán)重的程度。這次兩會(huì)，一個(gè)最高檢察院的報(bào)告說，近五年來，我們批捕的人數(shù)，每一年是遞增26.7%上升達(dá)到四百七十五萬，創(chuàng)歷史新高。這個(gè)數(shù)據(jù)從整個(gè)國際社會(huì)上來講，是很嚇人的。那么這個(gè)過程中的問題一再考問我們司法實(shí)務(wù)部門的同志，也在考問我們的法律理論工作者。對(duì)這樣的一個(gè)現(xiàn)實(shí)問題，怎么辦。今天孫教授就審前程序特別是偵查程序中，人身自由權(quán)利的控制問題，調(diào)查取證手段的問題，以及律師在審前程序作用的問題，他給出了回答。我本人感覺視角是獨(dú)特的，觀點(diǎn)也是比較明確的。他認(rèn)為偵查程序?qū)徢俺绦虿粦?yīng)該給被告方所聘請(qǐng)的律師充分的調(diào)查取證權(quán)，應(yīng)該通過申請(qǐng)取證權(quán)來代替，這個(gè)觀點(diǎn)非常明確。他充滿了比較，引用了大量法條，張口就來，論證是比較充分的。他的這個(gè)報(bào)告，我相信有很多啟發(fā)，但是是不是完全能夠自圓其說。比如，講到房子可以做抵押，人跑了，房子可以收掉，收得了嗎？住在一個(gè)屋檐下的人要把他趕出去嗎，掃地出門啊，這些問題也是可以考慮。另外你不給律師調(diào)查取證權(quán)，你現(xiàn)在還給他有會(huì)見的權(quán)利和申請(qǐng)控告的權(quán)利，會(huì)見權(quán)涉及到案件事實(shí)問題啊，你要不要核實(shí)一下呢，如果你不是以證據(jù)來控告，司法機(jī)關(guān)怎么來受理呢。辯護(hù)就是相對(duì)于指控而言，本身就是對(duì)抗對(duì)立，這些問題還可以再探討。我想給我很多啟發(fā)，應(yīng)該也給你們很多啟發(fā)。你們有沒有想問問孫教授的，來和他商榷一番，網(wǎng)上號(hào)稱我們?nèi)A政人是很善于思辨的。
同學(xué)提問：謝謝孫老師，歡迎再次來到我們學(xué)校。您剛剛講到修改刑訴法的時(shí)候，特殊案件可以引入一些特殊偵查措施，我們知道在很多其他國家對(duì)于特殊偵查措施都是有限制的，那么我想問在我國這次刑訴法修改中對(duì)特殊偵查措施要在哪些方面給予限制？來保障被偵查人的權(quán)利。謝謝！
孫長永：這個(gè)問題學(xué)界目前有分歧。但總的來說原則是一致的， 我們主張給公安檢察機(jī)關(guān)特殊偵查的權(quán)利，是為了提高偵查的有效性，在有些重大案件中實(shí)際上我們已經(jīng)做了。哪樣一些原則呢，法治國家通常有這樣幾條，第一個(gè)，最后手段，采用常規(guī)偵查手段不可行的，如毒品偵查案件，我們知道警察要采用誘惑手段。不采用誘惑手段，很多案件破不了，大毒梟你抓不到。但是怎么樣的案件才能用，在什么時(shí)候才能用，也要通過一定的審批程序。第二個(gè)，所采用的偵查手段要與所偵破案件的社會(huì)危害性要成比例，叫比例原則。不能搞一個(gè)偵破偷自行車的案件也搞誘惑審查，第三，要嚴(yán)格的審批。法治國家往往是法官審批，叫司法保留原則，但在我國，你都讓法官來批，不要說法官了，讓檢察機(jī)關(guān)來批行不行啊，也很難，我們檢察機(jī)關(guān)也想擴(kuò)大權(quán)力啊，號(hào)稱搞司法審查，說檢察機(jī)關(guān)也是司法機(jī)關(guān)，這作為一種觀點(diǎn)表達(dá)可以，但我個(gè)人認(rèn)為。給檢察機(jī)關(guān)批 還不如讓公安機(jī)關(guān)自己來批，然后事后允許當(dāng)事人申請(qǐng)法院審查。就審批程序要嚴(yán)格。最后一個(gè)，要嚴(yán)格控制案件范圍。要明確規(guī)定什么樣的案件可以。不能由公安檢察機(jī)關(guān)自行規(guī)定。我們現(xiàn)在為什么主張立法化。比如我們國家的安全法規(guī)定，“國家安全機(jī)關(guān)在偵查過程當(dāng)中，按照有關(guān)規(guī)定，經(jīng)過批準(zhǔn)，經(jīng)過有關(guān)規(guī)定，可以采取技術(shù)偵查手段�！笔裁唇杏嘘P(guān)規(guī)定啊，這是一般人看不到的。有關(guān)規(guī)定比法律還厲害，法律都不知道是哪些規(guī)定。你說這樣能保護(hù)我們的權(quán)利嗎，不能。還有公安部與最高人民法院聯(lián)合下了一個(gè)通知，就在貪污案中經(jīng)過嚴(yán)格批準(zhǔn)程序也可以進(jìn)行技術(shù)偵查。一個(gè)通知就可以授權(quán)了，這違背法治的一般原則。所以我主張立法化。大概有這樣的四頂原則吧。
同學(xué)提問：孫教授，晚上好！你剛好提到新的新律師法六月一號(hào)要實(shí)施了，有關(guān)于律師會(huì)見權(quán)，調(diào)查取證權(quán)，你認(rèn)為不太現(xiàn)實(shí)。我個(gè)人也比較贊同你的觀點(diǎn)。新律師法在六月一號(hào)那天正式實(shí)施。但是刑訴法修改還是在一個(gè)進(jìn)行當(dāng)中，困難重重爭(zhēng)議很多，我覺得在相當(dāng)一段時(shí)間內(nèi)還不能出來，而新的律師法與以前的刑訴法相差很多不能協(xié)調(diào)，我想問一下怎么看待新律師法的法律效力。謝謝！
孫長永：律師法修改過以后，我們各級(jí)檢察系統(tǒng)都在開會(huì)研究，怎樣應(yīng)對(duì)律師法的實(shí)施�，F(xiàn)在最高人民檢察院已經(jīng)明確了，不管刑訴法修不修改，律師法六月一號(hào)以后必須執(zhí)行。理由按照法工委個(gè)別領(lǐng)導(dǎo)同志的講法，有這樣幾條，第一，律師法和刑訴法都是法律，在《立法法》上沒有區(qū)分法律和基本法，是法律對(duì)公檢法機(jī)關(guān)就有約束力，沒有理由拒絕執(zhí)行。第二，新律師法和刑訴訴訟法都是全國人大制定和修改的法律，同一個(gè)機(jī)構(gòu)制定的法律，新法優(yōu)于舊法。就這些理由來說律師要實(shí)施，在理論上是成立的。但是我個(gè)人為什么覺得這個(gè)律師法很難實(shí)施呢。當(dāng)初律師法之所以規(guī)定六月一號(hào)再實(shí)施，就是為了給這部法律準(zhǔn)備的時(shí)間，這個(gè)準(zhǔn)備其中也包括刑訴法的修正案，有可能按預(yù)期通過。但是現(xiàn)在來看，刑訴法修正案沒有實(shí)現(xiàn)，連方案是什么我們學(xué)界也不知道，這個(gè)本身立法的神秘主義色彩已經(jīng)受到學(xué)界的批判，現(xiàn)在看來刑訴法的修改今年應(yīng)該是修改不成了，我的意見跟你的感覺是一樣，在律師法實(shí)施之后可能會(huì)有一段真空時(shí)期。對(duì)上面來講肯定還是會(huì)發(fā)文要遵守律師法，但是下面怎么執(zhí)行呢，肯定會(huì)有混亂。一般案件中偵查機(jī)關(guān)能夠遵守的還是會(huì)遵守，但是有些案件就很難，比如允許訊問犯罪嫌疑人時(shí)律師會(huì)見，會(huì)導(dǎo)致公安機(jī)關(guān)剛剛拿到的口供馬上被翻掉，或者口供還沒拿到嫌疑人再也不合作了。于是這個(gè)案子就破不了。破不了一件可以，兩件呢，三件呢，四件呢，最終還是要回到全國人大，還是要考慮哪些地方要限制，所以我想當(dāng)初律師法實(shí)施雖然考慮到了刑訴法的修改，但是也可能包含了一個(gè)意思，即使刑訴法修改不了，看看效果再說，讓它搞一段時(shí)間，如果不行，到時(shí)刑訴法還可以修改過來。那我個(gè)人的看法，六月一號(hào)后，刑訴法還沒有修改，原則上我們當(dāng)然要按律師法實(shí)施，但實(shí)際上會(huì)有保留，而且會(huì)暴露一些新的問題，到刑訴法修改96條的時(shí)候可能會(huì)做出與律師法不同的規(guī)定，或者更具體更操作的規(guī)定。我覺得在我國有一些條文在現(xiàn)階段得不到執(zhí)行也是無可奈何的事。
同學(xué)提問：中國的刑訊逼供有制度化的因素在里面，我就是想問，秘密偵查合法化，會(huì)不會(huì)對(duì)嫌疑人的權(quán)利造成威脅？
孫長永：秘密偵察手段的合法化不會(huì)對(duì)嫌疑人的權(quán)利構(gòu)成新的威脅，相反，對(duì)嫌疑人是一種保障。因?yàn)槊孛軅刹斓慕Y(jié)果就是，就是秘密偵察的手段，什么手段，由誰批準(zhǔn)，在什么情況下實(shí)施，都會(huì)由法律規(guī)定，都是透明的。而不是像現(xiàn)在，法律上沒有規(guī)定，公安照樣干，想怎么干就怎么干，事實(shí)上不是這樣，但至少我們感覺是這樣。而且各地對(duì)秘密偵察的自由裁量也不同，對(duì)犯罪嫌疑人不公平。所以秘密偵察的手段不會(huì)對(duì)嫌疑人的權(quán)利構(gòu)成新的威脅，因?yàn)槊孛軅刹旖^不是神秘偵查�，F(xiàn)在連秘密偵察的“察”字都寫得和偵查的“查”字不一樣，而是技術(shù)偵察那個(gè)“偵察”。神秘化的色彩反而給了公安機(jī)關(guān)神秘的武器，這個(gè)反而不利于犯罪嫌疑人。當(dāng)然這個(gè)秘密偵察合法化對(duì)偵查機(jī)關(guān)也有好處，就是偵察結(jié)果可以作為證據(jù)。原則上可以不轉(zhuǎn)化，除非是為保護(hù)線人或秘密偵查員的身份。這對(duì)于打擊恐怖犯罪有組織犯罪是有利的。不會(huì)對(duì)一般的犯罪嫌疑人的權(quán)利造成損害，反而會(huì)有保障，因?yàn)橄拗频姆秶鞔_了。
同學(xué)提問：您的焦點(diǎn)一直集中在檢察院公安機(jī)關(guān)和犯罪嫌疑人，我想問一下被害人在整個(gè)偵查階段，如何保障他們的權(quán)利呢？
孫長永：這個(gè)問題現(xiàn)在學(xué)界也是在認(rèn)真研究的問題，但是被害人的權(quán)利的保護(hù)，我個(gè)人的看法，96年把被害人作為當(dāng)事人對(duì)待，名義上提高了他的地位，實(shí)際上權(quán)利保障沒有一點(diǎn)進(jìn)展，在偵查階段，靠律師是不夠的，訴訟人現(xiàn)在最需要的幫助，第一，從訴訟程序上來看，是要告訴他偵查的進(jìn)展情況，比如嫌疑人被拘留了被逮捕了被移送起訴了，這應(yīng)該告訴被害人。另外，對(duì)身體受到重傷，甚至有的已經(jīng)失去生命的，對(duì)他的家屬要給予緊急救助。這個(gè)從和諧社會(huì)構(gòu)建來說是現(xiàn)在亟待解決的問題。我知道我們有關(guān)部門，而且權(quán)威部門，正在進(jìn)行調(diào)研，今年上半年大家可能會(huì)看到一個(gè)文件，怎樣在刑事訴訟中給被害人提供刑事救助。我覺得這個(gè)，比給被害人更多的訴訟權(quán)利，在現(xiàn)階段都更重要。當(dāng)然不是說被害人訴訟階段不需要告知他結(jié)果，不要他參與，參與權(quán)還是要有的。從我國實(shí)際情況來看，我個(gè)人不太主張把被害人塑造成為在公訴人之外另外一只非常強(qiáng)大的力量，因?yàn)樵蹅儽桓嫒说匚灰呀?jīng)很低了，被害人讓他有知情權(quán)，讓他有參與權(quán)，更重要的讓他有國家救助的權(quán)利。而且這個(gè)權(quán)利要兌現(xiàn)。這比給他程序上再多的權(quán)利都實(shí)在。所以這一次修改立法呢，刑訴法當(dāng)中會(huì)怎么規(guī)定，現(xiàn)在還很難說。我覺得其中有一條，如果犯罪嫌疑人有權(quán)獲得免費(fèi)的律師幫助，那我們被害人也有，法律援助條例里已經(jīng)有了。但這個(gè)范圍顯然是不夠的。我覺得從法律援助方面對(duì)犯罪嫌疑人和被害人應(yīng)該是平等對(duì)待，除了這個(gè)之外，被害人在訴訟當(dāng)中除了知情權(quán)參與權(quán)之外 還有什么應(yīng)該有的權(quán)利，我在法治國家的研究當(dāng)中，我個(gè)人來看還看不到什么新的進(jìn)展。盡管大家比較強(qiáng)調(diào)被害人的感受，但這不是刑訴法能解決的問題，比如說司法救助問題，被害人的心理輔導(dǎo)問題，緊急救助的問題，這個(gè)不是刑訴立法所能解決的。
葉 青：讓我們?cè)僖淮斡脽崃业恼坡暩兄x孫教授的精彩講座，祝大家晚安！